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RODEMA
RODEMA, Abogada
Categoría: Derecho Civil
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Desde hace unos 6 meses me separe de mi pareja no estamos casados

Pregunta del cliente

Desde hace unos 6 meses me separe de mi pareja no estamos casados ni nada parecido, tenemos una niña de 4 años y al principio bien podia ir a verla sin problemas y me la dejaba kedar en mi casa sin problemas pero de hace unas semanas no hace mas k decir lo k supuestamente dice la ley, ahora solo me deja un fin de semana si y otro no y sacarla de pseo un dia a la semana, recogerla del cole y llevarsela a la noche.

Desde k nos separamos le doy 200€ mensuales k fue lo k acordamos y se lo doy en mano pk ella decia k por temas de ayudas mejor k fuese asi.

Claro ahora yo me pregunto si es asi o puedo hacer mas por estar mas tiempo con mi hija.

Tb tengo k añadir k el horario de mi trabajo es de 9 de la noche a 6 de la mañana tiempo donde mis padres se encargan de ella.
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  Noelia escribió hace 5 año.
Al no estar casados ese pacto que habeis hecho es perfectamente válido y daros mi enhorabuena por llegar a una solución civilizada, en estos supuestos el que más sufre es el menor. Por lo que comentas, tu expareja te permite ver a la niña en fines de semana alternos y me imagino que la mitad de los días de vacaciones (navidad, carnavales, verano...),así como un día a la semana. ësto es lo correcto. Mi único consejo es que conserves algún tipo de resguardo con el que demostrar que te estás haciendo cargo de la manutención de la niña, por si el día de mañana las cosas se ponen feas...y por lo demás poco puedes hacer, todo lo que haceis está dentro de la ley. LO más conveniente es que te lleves lo mejor posible con tu expareja para no perjudicar a la niña y negociar con ella para que te deje pasar más tiempo con la pequeña. Espero haberte sido de ayuda, no dudes en ponerte en contacto conmigo si te surge algo más. Un saludo.

Editado por Noelia el 26/01/2011 a las 15:21 EST
Cliente: escribió hace 5 año.
No hay ninguna posibilidad de tenerla a mitad del mes, es decir 15 dias uno y 15 dias el otro, ambas viviendas estan a 50 metros de distancia asi k no le perjudica para ir al cole ni nada
Experto:  Noelia escribió hace 5 año.
La única posibilidad de que así fuera es que su madre se la dejara, por eso digo que lo mejor que puede hace es tener una buena relación con ella y si por las buenas se la deja tener esos 15 días todo perfecto. El problema es si ella no quiere. Por las malas usted no puede obligarla a que le deje tener a su hija en su compañía más tiempo porque lo legal sería el régimen que hasta ahora venían cumpliendo (un fin de semana sí, otro no, un día por la semana y la mitad de todos los períodos vacacionales).No olvide aceptar la respuesta.

Editado por Noelia el 26/01/2011 a las 15:59 EST
Experto:  José M escribió hace 5 año.

Hola:

 

Si la menor esta reconocida por Ud, tiene las mismas obligaciones y derechos que si estuviesen casados.

 

Esto queire decir que Ud esta obligado a lo que el código civil denomina alimentos, que consisten precisamente en alimentos, habitación, ropa....

 

Si la menor no esta reconocida Ud no tiene obligaciones ni tampoco derechos.

 

Si esta reconocida y a Ud interesa tener derechos, puesto que obligaciones ya se las ha impuesto Ud de motu propio, procede la interposición de una demanda de acuerdo, en el juzgado de familia, donde Ud se oblige a ese pago de 200 euros, a cambio de un reconocimiento de sus derechos a efectos de régimen de visitas etc

 

Para ello precisa de un abogado. Si gana menos de 1280 euros brutos mes, en el ejercicio de su derecho a la justicia gratuíta, puede Ud solicitar uno de oficio en el colegio de su provincia.

 

 



Editado por JoseMagadan el 26/01/2011 a las 16:40 EST
Experto:  Noelia escribió hace 5 año.
El problema que se plantea aquí no es el reconocimiento o no de la menor, queda claro desde el principio que sí está reconocida. La cuestión que se plantea el padre es si puede pasar más tiempo con su hija. Si la madre de la menor interpone una demanda de medidas paterno-filiales, puede tener por seguro que el régimen acordado lo va a cumplir de la manera más estricta posible y lo normal no es que la menor pase 15 días en casa de uno y 15 días en casa de otro.
Rogaría a mi compañero que se abstenga de recontestar a las preguntas planteadas si no es para aportar nada nuevo.
Experto:  José M escribió hace 5 año.

Hola Noelia:

 

Este site permite poner diferentes puntos de vista.

 

Ni Ud ni yo sabemos si esa menor esta reconocida.

 

En los post previos al mio, Ud no hablo de interponer demandas, yo si.

 

Así que permita que esta web siga con su espíritu democrático y permita a cualquier otro letrado que intervenga, si aporta algo al cliente, extermo éste que yo he realizado.

 

El cliente será quien, en última estancia decida a que letrado conceder el beneplácito de su aceptación, si es que es de su interés hacerlo.



Editado por JoseMagadan el 26/01/2011 a las 17:36 EST
Experto:  RODEMA escribió hace 5 año.

hola

independientemente de lo que han dicho mis compañeros a mi no me ha quedado claro si tienes o no judicialmente aprobadas unas medidas o simplemente ha sido un acuerdo entre vosotros.
para el caso de que no sea judicial el acuerdo si que puedes solictar la custodia compartida maxime si dices que vives tan cerca y la menor no se veria afectada por el cambio de domicilio porque seguiria en su propio barrio y en el mismo colegio e incluso seguiria manteniendo el mismo contacto con sus amigas aunque dependiendo de tu poblacion algunos juzgados son mas rehacios que otros a dar la custodia compartida

te incluyo una sentencia que trata sobre la custodia compartida seria conveniente que la leyeras en ella te enumera los requisitos necesarios para que se apruebe una custodia compartida


JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN
Procedimiento: XXXXX XXXXX 001359 / 2004
NIG.: 12040-42-2-2004-0011198
SENTENCIA Nº 000864/2005
JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª JOSÉ LUIS CQNDE-PUMPIDO GARCIA
Lugar: CASTELLÓN
Fecha: veinte de julio de dos mil cinco
PARTE DEMANDANTE: xxxxx Abogado:
Procurador: J.G., D.-M. PARTE DEMANDADA: xxxxxx


SEGUNDO.-
En lo que concierne a las medidas que, conforme al artículo 91 del Código Civil, han de ser adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes, la principal controversia ha girado en torno al régimen de custodia del hijo menor, que la madre demandante reclama para sí en exclusiva, mientras que el padre demandado interesa, en primer término, la custodia para sí, y subsidiariamente una custodia compartida como la acordada en el auto 30 de abril de 2005 del Juzgado de Instrucción n 1 de Castellón, que Finalmente ha mantenido como principal en la comparecencia y en sus conclusiones finales. Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia el principio fundamental que ha de presidir la determinación la determinación de la guardia y custodia de los menores de edad es la de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos de! Niño de 20 noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1,992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos; este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1,996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de toda orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
La figura de la custodia compartida, que no venía expresamente reconocida en el Código Civil, ha sido motivo de controversia en las resoluciones de los tribunales, extendiendo posturas dispares en los Juzgados y en las distintas Audiencias Provinciales, aunque el criterio mayoritario la contemplaba, con cieno recelo. Basta como muestra la SAP Valencia sección 10º de 13-2-2003, que manifestó que "es criterio de esta Sala salvo supuestos puntuales que pudieran presentarse, que pudiesen aconsejarla, la no concesión a los padres en situaciones de separación o divorcio, de la guardia y custodia compartida de los hijos", criterio, antedicho coincidente con el de la generalidad de las otras Audiencias Provinciales, cabiendo citar a título de ejemplo, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 31 de octubre de 1995, que considera: "SE plantea por la parte recurrente una solución de guarda compartida, medida que dentro del Derecho de Familia español podría calificarse de excepcional; tanto es así que el propio legislador sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y así el artículo 92 del Código Civil, concretamente en su párrafo tercero, alude a la decisión que tomará el Juez acerca de cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores sin que esto sea óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando a los hijos puedan adoptarse de común acuerdo, sin que el progenitor que no convive con los hijos se vea privado del conocimiento de aquellos, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que la de aquel que las tenga en su compañía. Mas la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopción de medidas de tanta trascendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función, sino que la misma se desenvuelva en un quehacer más cotidiano, doméstico, que sin lugar a dudas también contribuiría a la formación integral del hijo y que difícilmente podrían compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro, o en otro caso un continuo peregrinaje de los hijos de un hogar al otro, siendo, entonces más correctamente denominarla en este supuesto, custodia periódicamente alternativa". Este mismo Juzgado ha venido manteniendo una postura algo reacia a la adopción de la custodia compartida, aunque sin excluirla totalmente. Así ninguna objeción se viene poniendo a esta solución en casos de separaciones de muto acuerdo en que las partes libremente pactan este régimen, al considera que nadie mejor que los propios padres para determinar lo que es mejor para sus hijos, como únicos conocedores de las auténticas circunstancias que rodean a la familia. Por el contrario, en supuestos de procesos contenciosos, la custodia compartida se venía aceptando con muchas más reservas, por cuanto que cuando existe una pésima relación entre los progenitores, el cambio constante de domicilio de los hijos en un ambiente de hostilidad mal disimulada entre sus padres no se considera como un factor de estabilización de los menores, sino todo lo contrario. La ausencia de previsión legal, que constituía la base principal de las posturas reacias a la custodia compartida, ha desparecido a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, que ha introducido por primera vez de modo expreso a nivel legal esta figura, en el artículo 92 del Código Civil, tanto por acuerdo de las partes en su apartado 6 ("se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento"), como en procedimientos contenciosos en el ordinal 8º ("excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."). Precisamente, la redacción de la previsión legal de la custodia compartida en los procedimientos no consensuados fue uno de los aspectos que más vicisitudes sufrió a lo largo de la tramitación parlamentaria de la Ley. En primer término el Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto antes trascrito, pero una enmienda en la Cámara Alta, mejorando el texto anterior, le dio una nueva redacción ("excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, podrá acordar la guarda y custodia compartida ejercida de forma alterna, fundamentándola en la preservación del supremo interés del menor, conforme a los siguientes criterios: que se solicita a instancia de una de las partes, siempre que la otra haya reclamado la custodia para sí en exclusiva; que se emita informe preceptivo del Ministerio Fiscal; que en todo caso se asegure que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales"). Sin embargo, cuando la Ley volvió al congreso para su votación final conforme a los cambios introducidos en el Senado, no se llegó a aprobar la enmienda que afectaba al artículo 92.8 (se dice que por un error en la votación), quedando finalmente aprobado el texto tal cual fue inicialmente redactado por el Congreso antes de pasar al Senado. Con la norma tal y como ha quedado publicada en el BOE del 9 de julio de 2005, la adopción de la custodia compartida queda sujeta a los siguientes requisitos:

1. Carácter excepcional: la regla general sigue siendo la custodia exclusiva, y la excepción la compartida.
2. Que lo haya solicitado alguna de las partes. No cabe así que el Juez la acuerde de oficio sin previa petición de alguna de las partes, ni aún en aquellos casos en los que, de la prueba practicada, quede patente la idoneidad de este régimen en interés de los hijos menores.
3. Que exista informe favorable del Ministerio Fiscal (con carácter vinculante, a diferencia del texto aprobado por el Senado, que le daba únicamente carácter preceptivo).
4. Que se fundamente en que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor.
5. No procederá cuando cualquiera de las partes esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos, o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género (artículo 92.7 del Código Civil).
6. Posibilidad de recabar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas debidamente cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (artículo 92.9 del Código Civil). Esta posibilidad de recabar informe es común a todo tipo de decisión sobre guarda y custodia, tanto exclusiva como compartida. En el texto aprobado por el Senado, posteriormente modificado en la votación final del Congreso, el dictamen de especialistas tenía carácter preceptivo cuando se tratara de custodia compartida.
7. Garantizando el derecho del hijo menor a ser oído cuando tenga suficiente juicio y se estime necesario de oficio, a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo técnico Judicial o del propio menor (articulo 92.2 y 6).
8. Valoración de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos (artículo 92.6). Procede analizar si concurren en el caso de autos los requisitos necesarios para poder adoptar una custodia compartida:
1. Existe petición de una de las partes (el marido demandado) en este sentido.

2. El Ministerio Fiscal ha informado favorablemente a esta solicitud al evacuar sus conclusiones finales.
3. Existen varios dictámenes de especialistas favorables a la custodia compartida de modo expreso (los del psicólogo Sr. Bronchal y el psiquiatra Sr. Martínez), y otros que, sin entrar en esas consideraciones, vienen a acreditar la idoneidad de ambos progenitores para ostentar la custodia (la de la psicóloga Sra. Calleja Fernández respecto del padre, a la de la psicólogo doña Carmen MADRE respecto de la madre), incluso uno de los informes, el del doctor Martínez (respecto del cual no se puede aceptar la tacha formulada por la parte demandante basada en el hecho de que dicho perito tenga como paciente a la parte contraria, ya que esta circunstancia, reconocida por el demandado y por el perito, no le invalida para realizar la pericia ni resulta encuadrable en ninguno de los supuestos del artículo 343 de la LEC), afirma la inconveniencia de atribuir la custodia exclusiva del niño a la madre, por considerarlo un riesgo para el niño dadas las pautas de conducta de la madre en épocas anteriores.
4. No siendo necesaria la audiencia del menor, dada su corta edad (2 años), sí que se han valorado las alegaciones de las partes en cuanto a las relaciones que mantienen entre sí y con el niño (ambos han reconocido que el otro mantiene buena relación con el menor y que es un buen progenitor, y que en el periodo en que estuvo vigente la guarda compartida ordenado en la orden de protección, la relación se desarrolló sin problemas ni conflictos. También se valora la prueba testifical practicada a propuesta de ambas partes, que ha permitido constatar que ambos progenitores se han venido ocupando y preocupando por el cuidado de su hijo, de manera ejemplar, compartiendo las atenciones hacia el menor. También es digna de mención la actitud racional y civilizada que ambos cónyuges han mantenido con posterioridad al nacimiento de la crisis de convivencia, e indujo con posterioridad a la interposición de la demanda de separación, continuando haciendo vida en común bajo el mismo techo y compartiendo la misma habitación, sin mayores problemas.
5. Todas las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de la conveniencia de la custodia compartida como medida más beneficiosa pan el menor, por cuanto que le permitirá compartir en términos de igualdad a las figuras paterna y materna, sin perder ninguna de ellas, al tiempo que implicará una participación corresponsable de ambos progenitores en la crianza del hijo manteniendo con plenitud el concepto de patria potestad, que en los casos de custodias exclusivas queda prácticamente vacío de contenido por cuanto quien de hecho ejerce dicha potestad es quien ostenta la custodia en detrimento.
6. Queda como único escollo para la posibilidad de acordar una custodia compartida ver si concurre la restricción del artículo 92.7 del Código Civil, por la existencia de un procedimiento penal seguido a instancia de te esposa contra el marido................................

 

FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. J.G. en nombre y representación de doña XXXXX MADRE contra don XXXXX, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, con adopción de las siguientes medidas: 1. Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de su hijo XXXXX, en los siguientes términos:
A. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de 2009), el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o colegio él Lunes siguiente. Cada semana, el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves.
Este régimen no se interrumpirá ni modificará durante los periodos festivos de Navidad y Semana Santa. En verano (incluyendo aquí los mesas de julio y agosto), el niño, hasta que cumpla 4 años, estará con cada progenitor por periodos semanales sin la pernocta intermedia con el otro, y desde que tenga 4 años, los períodos estivales serán quincenales, también sin pernoctas con el otro progenitor.
B. Desde Septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos inclusive, con padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con d que no conviva en cada momento se relacionarán en los siguientes temimos:
- una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20 horas
- fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes por la tarde (o del último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al colegio (o primer día lectivo de la semana)
- la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares
- los meses de julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor, correspondiendo el de julio al padreen los años pare y a la madre los impares.
- cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien por los propios progenitores, bien por cualquier familiar o amigo autorizado. C. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con el hijo, siempre que no se produzca alterado los horarios o hábitos del menor, o de forma caprichosa o arbitraria.
2. Mientas los periodos de custodia sean semanales, cada progenitor tendía su propia residencia, trasladándose el hijo de una a otra, teniendo en ambas residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes, ropa, aseo,...). En tal caso, será la esposa quien resida en el domicilio conyugal sito en la calle ...................... de Castellón. Desde que los períodos de alternancia pasen a ser de cinco meses, el hijo vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en cuya compañía esté en cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar de domicilio cuando no les corresponda vivir con su hijo. Cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje de estar bajo la patria potestad y custodia de sus padres, la posesión de la vivienda pasará a su propietario, el Sr. PADRE.
3. Cada progenitor abonará les gastos ordinarios de sustento del hijo (comida, ropa, ...) que se devenguen durante el período que con él conviva. Los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de guardería, colegio, matrículas y material escolar, comedor escolar en su caso, seguro médico, gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán sufragados por ambos cónyuges a partes iguales.
4. El esposo abonará las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio conyugal, así como todos aquellos otros gastos (comunidad, tributas,...) que deriven de la propiedad del inmueble, mientras que los gastos de suministros (agua, electricidad gas, teléfono,...) serán abonados por quien en cada momento habite en dicho domicilio.
5. Se autoriza al padre a educar a su hijo en la fe católica. Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles sabor que contra la interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas. Una vez que sea firme deberá ser inscrito en el Registro Civil de Castellón y al margen de las inscripciones del matrimonio. Así, por esta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. El Juez
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la ha dictado, estando constituido en Audiencia Pública en el mismo día de su Pronunciamiento, ante el Secretario Judicial doy fe.

Experto:  RODEMA escribió hace 5 año.

hola

independientemente de lo que han dicho mis compañeros a mi no me ha quedado claro si tienes o no judicialmente aprobadas unas medidas o simplemente ha sido un acuerdo entre vosotros.
para el caso de que no sea judicial el acuerdo si que puedes solictar la custodia compartida maxime si dices que vives tan cerca y la menor no se veria afectada por el cambio de domicilio porque seguiria en su propio barrio y en el mismo colegio e incluso seguiria manteniendo el mismo contacto con sus amigas aunque dependiendo de tu poblacion algunos juzgados son mas rehacios que otros a dar la custodia compartida

te incluyo una sentencia que trata sobre la custodia compartida seria conveniente que la leyeras en ella te enumera los requisitos necesarios para que se apruebe una custodia compartida


JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN
Procedimiento: XXXXX XXXXX 001359 / 2004
NIG.: 12040-42-2-2004-0011198
SENTENCIA Nº 000864/2005
JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª JOSÉ LUIS CQNDE-PUMPIDO GARCIA
Lugar: CASTELLÓN
Fecha: veinte de julio de dos mil cinco
PARTE DEMANDANTE: xxxxx Abogado:
Procurador: J.G., D.-M. PARTE DEMANDADA: xxxxxx


SEGUNDO.-
En lo que concierne a las medidas que, conforme al artículo 91 del Código Civil, han de ser adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes, la principal controversia ha girado en torno al régimen de custodia del hijo menor, que la madre demandante reclama para sí en exclusiva, mientras que el padre demandado interesa, en primer término, la custodia para sí, y subsidiariamente una custodia compartida como la acordada en el auto 30 de abril de 2005 del Juzgado de Instrucción n 1 de Castellón, que Finalmente ha mantenido como principal en la comparecencia y en sus conclusiones finales. Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia el principio fundamental que ha de presidir la determinación la determinación de la guardia y custodia de los menores de edad es la de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos de! Niño de 20 noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1,992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos; este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1,996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de toda orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
La figura de la custodia compartida, que no venía expresamente reconocida en el Código Civil, ha sido motivo de controversia en las resoluciones de los tribunales, extendiendo posturas dispares en los Juzgados y en las distintas Audiencias Provinciales, aunque el criterio mayoritario la contemplaba, con cieno recelo. Basta como muestra la SAP Valencia sección 10º de 13-2-2003, que manifestó que "es criterio de esta Sala salvo supuestos puntuales que pudieran presentarse, que pudiesen aconsejarla, la no concesión a los padres en situaciones de separación o divorcio, de la guardia y custodia compartida de los hijos", criterio, antedicho coincidente con el de la generalidad de las otras Audiencias Provinciales, cabiendo citar a título de ejemplo, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 31 de octubre de 1995, que considera: "SE plantea por la parte recurrente una solución de guarda compartida, medida que dentro del Derecho de Familia español podría calificarse de excepcional; tanto es así que el propio legislador sin prohibirla expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y así el artículo 92 del Código Civil, concretamente en su párrafo tercero, alude a la decisión que tomará el Juez acerca de cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores sin que esto sea óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando a los hijos puedan adoptarse de común acuerdo, sin que el progenitor que no convive con los hijos se vea privado del conocimiento de aquellos, debiendo valorarse en igual medida sus opiniones que la de aquel que las tenga en su compañía. Mas la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopción de medidas de tanta trascendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función, sino que la misma se desenvuelva en un quehacer más cotidiano, doméstico, que sin lugar a dudas también contribuiría a la formación integral del hijo y que difícilmente podrían compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro, o en otro caso un continuo peregrinaje de los hijos de un hogar al otro, siendo, entonces más correctamente denominarla en este supuesto, custodia periódicamente alternativa". Este mismo Juzgado ha venido manteniendo una postura algo reacia a la adopción de la custodia compartida, aunque sin excluirla totalmente. Así ninguna objeción se viene poniendo a esta solución en casos de separaciones de muto acuerdo en que las partes libremente pactan este régimen, al considera que nadie mejor que los propios padres para determinar lo que es mejor para sus hijos, como únicos conocedores de las auténticas circunstancias que rodean a la familia. Por el contrario, en supuestos de procesos contenciosos, la custodia compartida se venía aceptando con muchas más reservas, por cuanto que cuando existe una pésima relación entre los progenitores, el cambio constante de domicilio de los hijos en un ambiente de hostilidad mal disimulada entre sus padres no se considera como un factor de estabilización de los menores, sino todo lo contrario. La ausencia de previsión legal, que constituía la base principal de las posturas reacias a la custodia compartida, ha desparecido a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de Julio, que ha introducido por primera vez de modo expreso a nivel legal esta figura, en el artículo 92 del Código Civil, tanto por acuerdo de las partes en su apartado 6 ("se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento"), como en procedimientos contenciosos en el ordinal 8º ("excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."). Precisamente, la redacción de la previsión legal de la custodia compartida en los procedimientos no consensuados fue uno de los aspectos que más vicisitudes sufrió a lo largo de la tramitación parlamentaria de la Ley. En primer término el Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto antes trascrito, pero una enmienda en la Cámara Alta, mejorando el texto anterior, le dio una nueva redacción ("excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5 de este artículo, el Juez, podrá acordar la guarda y custodia compartida ejercida de forma alterna, fundamentándola en la preservación del supremo interés del menor, conforme a los siguientes criterios: que se solicita a instancia de una de las partes, siempre que la otra haya reclamado la custodia para sí en exclusiva; que se emita informe preceptivo del Ministerio Fiscal; que en todo caso se asegure que, por la ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de sus hábitos y relaciones personales"). Sin embargo, cuando la Ley volvió al congreso para su votación final conforme a los cambios introducidos en el Senado, no se llegó a aprobar la enmienda que afectaba al artículo 92.8 (se dice que por un error en la votación), quedando finalmente aprobado el texto tal cual fue inicialmente redactado por el Congreso antes de pasar al Senado. Con la norma tal y como ha quedado publicada en el BOE del 9 de julio de 2005, la adopción de la custodia compartida queda sujeta a los siguientes requisitos:

1. Carácter excepcional: la regla general sigue siendo la custodia exclusiva, y la excepción la compartida.
2. Que lo haya solicitado alguna de las partes. No cabe así que el Juez la acuerde de oficio sin previa petición de alguna de las partes, ni aún en aquellos casos en los que, de la prueba practicada, quede patente la idoneidad de este régimen en interés de los hijos menores.
3. Que exista informe favorable del Ministerio Fiscal (con carácter vinculante, a diferencia del texto aprobado por el Senado, que le daba únicamente carácter preceptivo).
4. Que se fundamente en que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor.
5. No procederá cuando cualquiera de las partes esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos, o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia de género (artículo 92.7 del Código Civil).
6. Posibilidad de recabar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas debidamente cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores (artículo 92.9 del Código Civil). Esta posibilidad de recabar informe es común a todo tipo de decisión sobre guarda y custodia, tanto exclusiva como compartida. En el texto aprobado por el Senado, posteriormente modificado en la votación final del Congreso, el dictamen de especialistas tenía carácter preceptivo cuando se tratara de custodia compartida.
7. Garantizando el derecho del hijo menor a ser oído cuando tenga suficiente juicio y se estime necesario de oficio, a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo técnico Judicial o del propio menor (articulo 92.2 y 6).
8. Valoración de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos (artículo 92.6). Procede analizar si concurren en el caso de autos los requisitos necesarios para poder adoptar una custodia compartida:
1. Existe petición de una de las partes (el marido demandado) en este sentido.

2. El Ministerio Fiscal ha informado favorablemente a esta solicitud al evacuar sus conclusiones finales.
3. Existen varios dictámenes de especialistas favorables a la custodia compartida de modo expreso (los del psicólogo Sr. Bronchal y el psiquiatra Sr. Martínez), y otros que, sin entrar en esas consideraciones, vienen a acreditar la idoneidad de ambos progenitores para ostentar la custodia (la de la psicóloga Sra. Calleja Fernández respecto del padre, a la de la psicólogo doña Carmen MADRE respecto de la madre), incluso uno de los informes, el del doctor Martínez (respecto del cual no se puede aceptar la tacha formulada por la parte demandante basada en el hecho de que dicho perito tenga como paciente a la parte contraria, ya que esta circunstancia, reconocida por el demandado y por el perito, no le invalida para realizar la pericia ni resulta encuadrable en ninguno de los supuestos del artículo 343 de la LEC), afirma la inconveniencia de atribuir la custodia exclusiva del niño a la madre, por considerarlo un riesgo para el niño dadas las pautas de conducta de la madre en épocas anteriores.
4. No siendo necesaria la audiencia del menor, dada su corta edad (2 años), sí que se han valorado las alegaciones de las partes en cuanto a las relaciones que mantienen entre sí y con el niño (ambos han reconocido que el otro mantiene buena relación con el menor y que es un buen progenitor, y que en el periodo en que estuvo vigente la guarda compartida ordenado en la orden de protección, la relación se desarrolló sin problemas ni conflictos. También se valora la prueba testifical practicada a propuesta de ambas partes, que ha permitido constatar que ambos progenitores se han venido ocupando y preocupando por el cuidado de su hijo, de manera ejemplar, compartiendo las atenciones hacia el menor. También es digna de mención la actitud racional y civilizada que ambos cónyuges han mantenido con posterioridad al nacimiento de la crisis de convivencia, e indujo con posterioridad a la interposición de la demanda de separación, continuando haciendo vida en común bajo el mismo techo y compartiendo la misma habitación, sin mayores problemas.
5. Todas las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de la conveniencia de la custodia compartida como medida más beneficiosa pan el menor, por cuanto que le permitirá compartir en términos de igualdad a las figuras paterna y materna, sin perder ninguna de ellas, al tiempo que implicará una participación corresponsable de ambos progenitores en la crianza del hijo manteniendo con plenitud el concepto de patria potestad, que en los casos de custodias exclusivas queda prácticamente vacío de contenido por cuanto quien de hecho ejerce dicha potestad es quien ostenta la custodia en detrimento.
6. Queda como único escollo para la posibilidad de acordar una custodia compartida ver si concurre la restricción del artículo 92.7 del Código Civil, por la existencia de un procedimiento penal seguido a instancia de te esposa contra el marido................................

 

FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. J.G. en nombre y representación de doña XXXXX MADRE contra don XXXXX, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, con adopción de las siguientes medidas: 1. Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de su hijo XXXXX, en los siguientes términos:
A. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de 2009), el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o colegio él Lunes siguiente. Cada semana, el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves.
Este régimen no se interrumpirá ni modificará durante los periodos festivos de Navidad y Semana Santa. En verano (incluyendo aquí los mesas de julio y agosto), el niño, hasta que cumpla 4 años, estará con cada progenitor por periodos semanales sin la pernocta intermedia con el otro, y desde que tenga 4 años, los períodos estivales serán quincenales, también sin pernoctas con el otro progenitor.
B. Desde Septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos inclusive, con padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con d que no conviva en cada momento se relacionarán en los siguientes temimos:
- una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida del colegio hasta las 20 horas
- fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes por la tarde (o del último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al colegio (o primer día lectivo de la semana)
- la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares
- los meses de julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor, correspondiendo el de julio al padreen los años pare y a la madre los impares.
- cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien por los propios progenitores, bien por cualquier familiar o amigo autorizado. C. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con el hijo, siempre que no se produzca alterado los horarios o hábitos del menor, o de forma caprichosa o arbitraria.
2. Mientas los periodos de custodia sean semanales, cada progenitor tendía su propia residencia, trasladándose el hijo de una a otra, teniendo en ambas residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes, ropa, aseo,...). En tal caso, será la esposa quien resida en el domicilio conyugal sito en la calle ...................... de Castellón. Desde que los períodos de alternancia pasen a ser de cinco meses, el hijo vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en cuya compañía esté en cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar de domicilio cuando no les corresponda vivir con su hijo. Cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje de estar bajo la patria potestad y custodia de sus padres, la posesión de la vivienda pasará a su propietario, el Sr. PADRE.
3. Cada progenitor abonará les gastos ordinarios de sustento del hijo (comida, ropa, ...) que se devenguen durante el período que con él conviva. Los demás gastos tanto ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de guardería, colegio, matrículas y material escolar, comedor escolar en su caso, seguro médico, gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán sufragados por ambos cónyuges a partes iguales.
4. El esposo abonará las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio conyugal, así como todos aquellos otros gastos (comunidad, tributas,...) que deriven de la propiedad del inmueble, mientras que los gastos de suministros (agua, electricidad gas, teléfono,...) serán abonados por quien en cada momento habite en dicho domicilio.
5. Se autoriza al padre a educar a su hijo en la fe católica. Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento condenatorio en costas. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles sabor que contra la interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas. Una vez que sea firme deberá ser inscrito en el Registro Civil de Castellón y al margen de las inscripciones del matrimonio. Así, por esta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. El Juez
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la ha dictado, estando constituido en Audiencia Pública en el mismo día de su Pronunciamiento, ante el Secretario Judicial doy fe.

 

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