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HOLA BUENOS DIAS MI PREGUNTA ES SOBRE FAMILIA. MI PAREJA QUE

Pregunta del cliente

HOLA BUENOS DIAS MI PREGUNTA ES SOBRE FAMILIA.
MI PAREJA QUE ACTUALMENTE ES SEPARADO DE LA 1º PERSONA CON LA QUE ESTUVO CASADO DE ESE MATRIMONIO TUVIERON UN HIJO Y APARTE TIENEN UNA EMPRESA EN COMUN, CUANDO MI PAREJA ESTA DE VACACIONES LO CUAL LA EMPRESA CIERRA LA EX LE LLAMA PARA COSAS LABORALES AUN EL DICIENDOLE BIEN CLARO QUE SINO ES PARA INFORMARLE SOBRE SU HIJO QUE SUS VACACIONES NO LE MOLESTE CON EL TRABAJO Y LA EX MUJER HACE CASO OMISO A LO QUE LE DICE, ESO POR 1 LADO DES PUES CUANDO MI PAREJA LE TOCA EL PERIODO VACACIONAL DE SU HIJO LOS ABUELOS MATERNOS SE PASAN SIN PREVIO AVISO SIN MAS A DONDE ESTA EL NIÑO PARA VERLO, MI PREGUNTAS SON:LA EX MUJER ESTANDO MI PAREJA DE VACACIONES Y DEJANDOLE BIEN CLARO Y MAS QUE RECALCADO QUE SALVO QUE NO SEA QUE LE INFORME SOBRE SU HIJO QUE NO LE MOLESTE, ¿QUE SE PODRIA HACER PARA ELLO???? Y MI 2º PREGUNTA, ¿¿¿PUEDEN VENIR A VISITAR LO ABUELO MATERNOS(PADRES DE LA EX MUJER) SIN PREVIO AVISO NI CONSENTIMIENTO DE MI PAREJA????.
Y EN LA MANUNTENCION QUE LE INGRESA TODO LOS MESES ENTRA EL COMEDOR,¿LAS ESCURSIONES TAMBIEN ENTRA LA PARTE PORPOCIONAL QUE LE CORRESPONDE PAGA A EL??? SE QUE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS NO COMO DENTISTA, O ESTUDIOS ETC
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

 

EX MUJER ESTANDO MI PAREJA DE VACACIONES Y DEJANDOLE BIEN CLARO Y MAS QUE RECALCADO QUE SALVO QUE NO SEA QUE LE INFORME SOBRE SU HIJO QUE NO LE MOLESTE, ¿QUE SE PODRIA HACER PARA ELLO????

 

 

 

 

Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª).Sentencia núm. 4/2007 de 23 enero

JUR\2007\233642

 

COACCIONES: Coacción leve a quien sea o haya sido su esposa o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia: existencia: acoso telefónico a la ex - esposa.

 

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 102/2006

Ponente: Ilmo. Sr. D. ildefonso garcía del pozo

 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00004/2007

SENTENCIA NUMERO 4/07

ILMO. SR. PRESIDENTE

XXXXX XXXXX RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

XXXXX XXXXXINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca, veintitrés de Enero de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 146/06, del Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 6107/05, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre delito de COACCIONES.- Rollo de apelación núm. 102/06.- contra:

Matías , nacido el día 7 de Noviembre de 1.944, hijo de Manuel y de Filomena, natural de Macotera y vecino de Salamanca, con DNI número NUM000 , con instrucción, sin antecedentes penales, no estando declarado solvente o insolvente, en libertad por esta causa salvo posterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Mª Ángeles Prieto Laffargue y defendido por el Letrado D. Francisco Cañadas Sánchez. Han sido partes en este recurso, como apelante el anteriormente citado y como apelados EL MINISTERIO FISCAL, y Inmaculada representada por la Procuradora Dª Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección de la Letrada Dª Manuela Torres Calzada, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 22 de Septiembre de 2.006, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Matías como autor responsable de un delito de coacciones en la persona de su esposa de la que está separado legalmente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION y pago de costas incluidas las de la acusación particular. Durante el plazo de DOS AÑOS le privo del derecho a la tenencia y porte de armas, y durante TRES AÑOS le prohíbo acercarse a menos de 250 metros de Inmaculada , a su domicilio, lugar de trabajo y otros que frecuente así como comunicar con ella por cualquier modo, manera incluidas nuevas tecnologías o persona interpuesta, así como molestarla con toques o llamadas perdidas de teléfono o porterillos."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Ángeles Prieto Laffargue, en nombre y representación de Matías , solicitando se estime el recurso y revoque la sentencia, dictando otra más ajustada a derecho por la que se absuelva libremente al acusado apelante, con todos los pronunciamientos favorables, por no existir infracción penal, o subsidiariamente, se estime a lo sumo la existencia de una falta del art. 620-2º del Código Penal , con la pena mínima establecida. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la desestimación del recurso y la ratificación íntegra de la sentencia del Juzgado de lo Penal, y por el apelado se solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida, y la imposición de costas al recurrente.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 16 de Enero del actual y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

PRIMERO.- Por la representación procesal del acusado Matías se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad con fecha veintidós del pasado mes de septiembre, la cual le condenó como autor responsable de un delito de coacciones en la persona de su esposa, previsto en el artículo 172. 2, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, pago de las costas, y prohibición durante el plazo de dos años del derecho a la tenencia y porte de armas y durante el plazo de tres años de acercarse a menos de 250 metros de su esposa Inmaculada , a su domicilio, lugar de trabajo y otros que frecuente así como de comunicar con ella por cualquier medio, modo o manera; y se interesa por dicho recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del referido recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndole libremente de dicho delito de coacciones, o subsidiariamente condenándole como autor de una falta a la pena mínima.

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se alega por la defensa del recurrente el error en la apreciación de las pruebas en que a su juicio se ha incurrido por parte del Juzgador "a quo", por cuanto considera que de las pruebas practicadas no podía concluirse como debidamente acreditado que el acusado hubiera realizado conscientemente las llamadas telefónicas a la denunciante que constituyen el fundamento fáctico de la condena. Sin embargo, tal motivo de impugnación no puede ser acogido.

En efecto, como ya hemos señalado con reiteración, al respecto del error en la valoración probatoria y con carácter general debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron (STS 18-2-1994, 6-5-1994, 21-7-1994, 15-10-1994, 7-11-1994, 22-9-1995, 27-9-1995, 4-7-1996, 12-3-1997 ); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (STC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4-7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia.

En el presente caso, la sentencia de instancia declara expresamente como probado "que el acusado Matías , mayor de edad, condenado en el presente año por este mismo Juzgado por delito de quebrantamiento de medidas cautelares, separado por sentencia de su esposa Inmaculada ..., el día 25 de octubre de 2.005 a las 14:09 llamó desde su teléfono móvil al teléfono móvil de su esposa diciéndole que oía comentarios de ella que no le gustaban un pelo, que decían que le estaba poniendo los cuernos, que se había ido a comer un cocido con el señor Z. y luego se había dado el lote, contestándole Inmaculada que le dejase en paz. No contento con ello el acusado ese mismo día a las 14:31 horas, el día 27 siguiente a las 04:24, el 29 a las 03:47 y el 28 a las 02:58, en esta ocasión dos veces seguidas, volvió a llamar a Inmaculada al teléfono móvil desde el mismo terminal y al comprobar aquélla que las llamadas procedían del acusado no contestó en unas ocasiones y en otras tenía apagado su teléfono...".

Y en tal sentencia se razona que "ha quedado probado que el acusado efectuó las llamadas de teléfono a su esposa contestando a la primera en la que le reprochaba un comportamiento.... improcedente pues los cónyuges estaban separados por sentencia. No contento con ello insiste en llamarla efectuándolo a horas intempestivas de la madrugada con el deseo de molestarla para que haga lo que no quiere que es hablar con él, no estando legitimado para la comunicación pretendida lo que causa en quien recibe las llamadas la pérdida del sosiego y tranquilidad a que tiene derecho... El registro del teléfono receptor que aparece testimoniado por el Secretario del Juzgado instructor con detalle de fechas y horas de las llamadas es prueba adecuada de que efectuó las llamadas de manera consciente y dolosa con ese ánimo tendencial de compeler la libertad ajena para que el sujeto pasivo realizase lo que no quería complementado con el reconocimiento de que el número emisor es al que está abonado el acusado".

Efectivamente al folio 4 de los autos consta "diligencia de constancia" extendida por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción número 3 en fecha 10 de noviembre de 2.005 (el mismo en que se presentó la denuncia) en la que se hace constar que "teniendo a mi presencia a DOÑA Inmaculada CON DNI NUM001 , se procede a la transcripción de las llamadas recibidas en su teléfono móvil número NUM002 : Llamadas recibidas. Número NUM003 , hora 14:09 del día 25 de Octubre de 2.005. Llamadas recibidas con el móvil apagado del número NUM003 , Día 25-10-05 hora: 14:31. Día 27-10-05 hora: 04:24. Día 29-10-05 hora: 03:47. Día 28-10-05 hora: 02:58 dos llamadas".

Por lo que, si además en la declaración que el acusado prestó en el acto del juicio oral admitió que había llamado en varias ocasiones a la denunciante, manifestando incluso haberle dicho lo que ésta refiere en su denuncia y que lo hacía para hablar con ella de lo del teléfono y de un recibo que había que pagar de la comunidad de propietarios, en manera alguna puede estimarse errónea la declaración fáctica de la sentencia impugnada, ya que consta plenamente acreditado que el acusado llamó en varias ocasiones al teléfono móvil de la denunciante y que evidentemente lo hizo en forma consciente y voluntaria al pretender hablar con la misma.

En consecuencia, y como se señaló al principio, ha de ser desestimado este primer motivo de impugnación.

TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación se alega la infracción legal por aplicación indebida del artículo 172. 2, del Código Penal , al estimar, en definitiva y en base a la doctrina jurisprudencial que se invoca por la defensa del recurrente, que los referidos hechos no serían constitutivos del delito de coacciones previsto en el mencionado precepto, por lo que solicita su libre absolución, o en todo caso y en forma subsidiaria que a lo sumo serían constitutivos de la falta prevista en el artículo 620. 2º, del referido Código Penal , solicitando en este supuesto la imposición de la pena mínima.

La infracción tipificada como coacciones, considerada de conducta en unas ocasiones (STS. de 25 de mayo de 1.957 ), y de resultado en otras (STS. de 23 de mayo de 1.975 ), ha pasado hoy al artículo 172 del vigente Código Penal de 1.995 , y correlativa falta en el artículo 620 , y lesiona la libertad de decisión y actuación personal según sus propios motivos, cuyo bien jurídico protegido es la facultad de libre determinación de la voluntad individual, teniendo carácter residual o subsidiario de otras infracciones de análoga índole, que merced a los principios de especialidad o gravedad (artículo 8 ) sólo entra en juego cuando el comportamiento del culpable no es subsumible en éstas, habiéndole atribuido el dolo específico de atentar contra la libertad de obrar del ofendido, aunque la más reciente doctrina científica y jurisprudencial considera bastante el genérico de la simple finalidad maliciosa del agente, cuya dinámica comisiva requiere, dada la amplitud que el término modal del artículo 172 presupone, que el sujeto activo emplee y consiga la imposición de su voluntad sobre la del agraviado, a través del ejercicio de la violencia en sus manifestaciones de fuerza física o de presión moral intimidatoria equivalente, o bien violencias extrapersonales sobre las cosas, que se refleje en los derechos sobre éstas del sujeto pasivo, y asimismo que del confrontamiento que surge por la divergencia de adversas voluntades, con imposición de la del inculpado sin causa legitimadora, se quebrante la libertad de obrar del ofendido, anulado su autodeterminación, impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a efectuar lo que no quiera, siendo en definitiva infracción atentatoria a la libre determinación. Y para su perfección precisa: como elemento de la antijuridicidad, la carencia de autorización legítima; como requisito de manifestación objetiva, el empleo de la fuerza en sus variadas modalidades sobre las personas o sobre las cosas; y como presupuesto anímico o tendencial, lesionar o coartar la decisión voluntaria del perjudicado, pudiendo constituir bien el delito tipificado en el artículo 172 , o bien la falta prevista en el artículo 620.2, del Código Penal , cuya diferencia no se halla en módulos cuantitativos, finalistas, objetivos o subjetivos, ni aun en el uso dinámico de la violencia, común a los dos infracciones, sino más bien en la gravedad o levedad de dicha fuerza física o moral y en las características del resultado, lo que siempre supone una apreciación circunstancias de condición relativa y acentuado casuismo (SSTS. de 16 de mayo de 1.946, 1 de febrero de 1.971, 23 de mayo de 1.975, 30 de enero de 1.980, 1 de julio de 1.983, 25 de marzo de 1.985 y 6 de junio de 1.986 , entre otras).

En la SAP. de Barcelona (Sección 3ª) de 25 de abril de 2.000 se señala que el delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal requiere como presupuestos legales: 1º) una conducta violenta de contenido material, violencia física o intimidación, ejercida sobre el sujeto pasivo, sea de modo indirecto o directo; 2º) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir hacer lo que la ley no prohíbe u obligar a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; 3º) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad daría lugar a la falta; 4º) intención dolosa consistente en el ánimo de restringir la libertad ajena; y 5º) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico (STS. de 24 de septiembre de 1.999 ).

La STS. de 18 de julio de 2.002 , en la que se aborda la cuestión sobre la diferencia entre el delito y la falta de coacciones, establece que la diferencia se afirma desde la valoración de la gravedad de la acción coactiva y la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, teniendo en cuenta la personalidad de los sujetos activos y pasivo, sus capacidades intelectivas y todos los factores concurrentes, educacionales y circunstanciales en que se desenvuelve la acción. En términos de la reciente jurisprudencia, debe valorarse la entidad cuantitativa de la fuerza empleada o de la violencia ejercida y atender a la realidad circunstancial concurrente (STS. de 18 de mayo de 1.999 ).

Por lo que, si en el presente caso está acreditado que el acusado llamó por teléfono a su esposa, de la que se encontraba separado legalmente, en reiteradas ocasiones y en muchas de ellas a horas intempestivas, es evidente que ello no podía tener otra finalidad que obligarla a hablar con el mismo, a lo que ésta se había negado, lo que indudablemente produjo en la misma el natural desasosiego, cuando además se habían adoptado respecto del acusado medidas cautelares para impedirle la comunicación y que éste había quebrantado, por lo que se estaba siguiendo el correspondiente procedimiento penal que ha terminado con sentencia condenatoria. Tal actitud coactiva indudablemente ha de ser considerada como de carácter leve, pero que, al estar dirigida contra quien era su esposa y de la que se encontraba separado legalmente, integra el delito de coacciones previsto en el artículo 172. 2, del Código Penal , por el que ha sido condenado.

Por consiguiente, procede igualmente el rechazo de este segundo motivo de impugnación.

CUARTO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el acusado Matías y confirmada la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del referido recurso, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

F A L L A M O S

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado Matías , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Prieto Laffargue, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad con fecha 22 de septiembre de 2.006 en la causa de la que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010).

 

Si la situación va a peor podría denunciarla por coacciones aunque el problema es que ella dirá que llamaba para informar sobre el niño, lo suyo es que envie un burofax o carta certificada con acuse de recibo dejando constancia documental del único objeto posible de las llamadas: el niño.

 

 

 

Y MI 2º PREGUNTA, ¿¿¿PUEDEN VENIR A VISITAR LO ABUELO MATERNOS(PADRES DE LA EX MUJER) SIN PREVIO AVISO NI CONSENTIMIENTO DE MI PAREJA????.

 

Las visitas se pueden hacer siempre por el interés del menor que es el patrón a tener en cuenta:

 

 

 

 

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil).Auto de 3 mayo 2000

RJ\2000\3573

 

MENORES DE EDAD: régimen de visitas a favor de los abuelos: interés del menor como principio inspirador.

RECURSO DE CASACION: Inadmisión: por carecer el recurso manifiestamente de fundamento: XXXXX XXXXX régimen de visitas en favor de abuelos de un menor que resuelve conforme a la doctrina del TS.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 971/1998

Ponente: Excmo Sr. alfonso villagómez rodil

 

El TS acuerda no admitir el recurso de casación.

 

En la Villa de Madrid, a tres de mayo de dos mil.

ANTECEDENTES DE HECHO

1

PRIMEROEl Procurador don Jorge L. A., en nombre y representación de don Pedro L. P., presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 1997 ( AC 1997, 1197) por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda) en el rollo núm. 138/1997, dimanante de los autos núm. 118/1996 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Toledo.

2

SEGUNDOEntregadas las actuaciones al Ministerio Fiscal, éste las ha devuelto con la fórmula de «Visto».

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. D. Alfonso Villagómez Rodil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1

PRIMEROArticula la parte recurrente el presente recurso de casación con base en tres motivos formulados todos ellos al amparo del artículo 1692.4º de la LECiv, en los que se alega la infracción del artículo 160 CC, la no aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido a interpretar dicha regulación en cuanto a regímenes de visitas entre el hijo y parientes y allegados, así como la infracción del artículo 24.1 y 2 de la CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) . Parte el recurrente en el desarrollo de los motivos de que no ha quedado acreditado en autos la existencia de impedimento alguno en las relaciones entre la menor y los abuelos maternos, presupuesto necesario para la aplicación del art. 160 CC, que se ha infringido la doctrina fijada por esta Sala conforme a la cual se fijan regímenes de visitas flexibles, pero nunca equiparables al régimen de visitas establecido para las separaciones matrimoniales como hace la sentencia recurrida ( AC 1997, 1197) , así como que se le ha ocasionado indefensión habida cuenta los medios coercitivos utilizados para dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia, impropios de este tipo de procedimiento, y la falta de resolución de los recursos de reposición interpuestos contra las providencias dictadas para dar cumplimiento a lo acordado en las sentencias dictadas.

2

SEGUNDOLos motivos así planteados habrán de ser inadmitidos por carencia manifiesta de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1710.1.3ª, inciso primero de la LECiv. Por lo que respecta al primer motivo debe señalarse que la sentencia de primer grado, confirmada por la recurrida en casación, declara que si bien, de la prueba practicada en autos no resulta una absoluta oposición frontal del padre al normal desarrollo de la comunicación de la menor con sus abuelos, sí aparece que las relaciones entre ambas familias se han deteriorado, lo que ha incidido en el hecho de que la menor no pueda ver a sus abuelos y que esa imposibilidad deviene de los impedimentos que a tal fin le impone su padre, no existiendo razón alguna que justifique la limitación o exclusión de tal relación que, por todos los datos obrantes en la causa no parece sino que va a redundar en beneficio del desarrollo de la menor. En la medida que ello es así, el recurrente al afirmar que no habría quedado probado a lo largo del proceso la existencia de impedimento alguno a las relaciones de la menor y los abuelos maternos, hace supuesto de hecho de la cuestión al apartarse de lo sustentado por la sentencia recurrida, pretendiendo sustituir la apreciación probatoria obtenida por los Juzgadores de instancia por la suya propia y parcial y que esta Sala vuelva a examinar el material probatorio como si conociese del litigio en una tercera instancia y no en un recurso extraordinario de casación, en el que hay que detallar qué preceptos relativos a la valoración de las pruebas se han podido infringir y cómo lo han sido, en su caso ( STS 25-7-1996 [ RJ 1996, 5729] ), lo que en el presente caso no se ha realizado, siendo en todo caso correcta la aplicación del art. 160.2º CC efectuada por la Sala «a quo», dada la ausencia de justa causa que impida la comunicación entre nieta y abuelos, comunicación que no se produce conforme señala la referida sentencia tras la valoración de la prueba practicada. Todo lo expuesto determina la inadmisión del motivo por carencia manifiesta de fundamento de conformidad con lo establecido en el art. 1710.3ª, inciso primero, de la LECiv, para cuya apreciación no se exige el previo trámite de audiencia, conforme reiterado criterio de esta Sala refrendado por el Tribunal Constitucional (SSTC 37, 46 y 98/1995 [ RTC 1995, 37, RTC 1995, 46 y RTC 1995, 98] y 152/1998 [ RTC 1998, 152] )

3

TERCEROEl segundo motivo de casación ha de ser igualmente inadmitido por carencia manifiesta de fundamento del artículo 1710.1.3ª, inciso primero, ya que la sentencia recurrida es plenamente conforme con la doctrina de esta Sala en materia del derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos (así, SSTS 7-4-1994 [ RJ 1994, 2728] , 11-6-1996 [ RJ 1996, 4756] , 17-9-1996 [ RJ 1996, 6722] y 11-6-1998 [ RJ 1998, 4681] ), que mantiene que este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos corruptores, sin que pueda afirmarse, por lo dicho anteriormente en cuanto a la apreciación probatoria realizada por las sentencias impugnadas, que la relación de los abuelos con el menor vaya a suponer un ejemplo corruptor. En cuanto a la alegación de que no debería obligarse a cumplir el derecho de los abuelos a relacionarse con el menor sino que debería ser éste quien decidiese ejercitarlo, debe mantenerse, con la STS 17-9-1996, que el interés superior del menor, como principio inspirador de todo lo relacionado con él, vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar (art. 158 CC) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero ( RCL 1996, 145) , de protección jurídica del menor, aplicable retroactivamente por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 [ RCL 1990, 2712] , ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990). A ello debe añadirse que en ningún caso los específicos regímenes de visitas a que se refieren las sentencias aludidas crean doctrina jurisprudencial alguna como pretende la parte recurrente, y ello porque dichos regímenes de visitas se refieren a supuestos de hecho concretos y no a cuestiones jurídicas, siendo la doctrina fijada por la sentencia de fecha 17 de septiembre de 1996, la anteriormente expuesta, doctrina de la que se desprende que la comunicación concreta establecida por la Audiencia respeta cuantos principios se han expuesto, principios que en definitiva son los que constituyen la doctrina jurisprudencial de la Sala sobre el artículo 160.2º CC, sin que exista infracción de dicha jurisprudencia al respecto. Otro tanto cabe señalar respecto de la sentencia citada de fecha 11 de junio de 1996, la cual además parte de un supuesto de hecho diverso al presente al referirse a un menor que se encuentra en el período de adolescencia, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa, no existiendo por otro lado sentencia de fecha 28 de mayo de 1996 referida a la materia que nos ocupa.

4

CUARTOPor último se alega como tercer motivo de casación la existencia de indefensión dada la utilización de medios coercitivos empleados para dar cumplimiento a lo acordado, que en absoluto se utilizan en procedimientos de iguales características, así como por la falta de resolución de los recursos de reposición interpuestos contra las providencias dictadas para cumplimiento de la sentencia. El motivo ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento del art. 1710.1.3ª, inciso primero, de la LECiv, habida cuenta que tales cuestiones exceden del ámbito del presente recurso en tanto se refieren no a la sentencia de apelación, que constituye el objeto del recurso de casación que nos ocupa, sino a la ejecución de lo acordado, ejecución que no es objeto del recurso que estamos examinando, y que en su caso tiene una vía casacional propia pues es doctrina consolidada de esta Sala que el recurso de casación en procedimiento de ejecución de sentencia es una modalidad excepcional de un recurso a su vez extraordinario, caracterizada por una finalidad específica de evitar excesos de poder en la ejecución y por tanto ajena a los fines nomofilácticos y de unificación jurisprudencial propios del recurso de casación contra sentencias definitivas ( SSTS 15-3-1986 [ RJ 1986, 1255] , 28-5-1987 [ RJ 1987, 3589] y 25-7-1996 [ RJ 1996, 5573] ). De ahí que los motivos en que puede fundarse no sean los del art. 1692 LECiv sino los especiales del art. 1687.2º de la misma Ley, esto es, resolución de puntos no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado, sin que sea admisible involucrar problemas fácticos ni cuestiones jurídicas o probatorias ( SSTS 27-4-1994 [ RJ 1994, 3082] , 13-2-1996 [ RJ 1996, 1250] y 9-4-1996 [ RJ 1996, 2910 y RJ 1996, 2991] así como STC 99/1995 [ RTC 1995, 99] respecto de la modalidad equivalente del recurso de suplicación laboral). Ello supone que el ordinal 2º del art. 1687 LECiv ofrezca la peculiaridad de definir al propio tiempo la resolución recurrible y los motivos por los que ésta se puede impugnar, frente al sistema general en el que los restantes ordinales del mismo artículo, en combinación con los arts. 1689 y 1690, determinan las resoluciones recurribles en tanto los motivos de casación aparecen enumerados en el art. 1692. Aplicada la precedente doctrina al caso que nos ocupa no cabe sino inadmitir el motivo de casación formulado por carencia manifiesta de fundamento del artículo 1710.1.3ª, inciso primero, de la LECiv, al exceder la cuestión planteada del objeto del recurso de casación interpuesto.

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QUINTOProcediendo por tanto la inadmisión del recurso las costas deben imponerse a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido atendido el art. 1710.1.1ª de la LECiv.

La Sala acuerda:

No admitir el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Jorge L. A., en nombre y representación de don Pedro L. P., contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 1997 ( AC 1997, 1197) por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Segunda).

Declarar firme dicha resolución.

Imponer las costas a la3º parte recurrente con pérdida del depósito constituido.

Y remitir las actuaciones4º al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010).

 

 

Sin embargo este derecho de visitas de los abuelos no puede mermar el derecho del padre, si los abuelos maternos tienen ocasión de ver al niño en el domicilio de la madre, mayor razón para no permitir un derecho de visitas excesivo como el que están ejercitando sin previo aviso alguno...

Para evitarlo hay que remitir una carta certificada con acuse de recibo o burofax a los abuelos solicitándoles que en periodo estival y cuando el menor este en custodia del padre no acudan a ver al mismo sin previo aviso alguno ya que se estaría mermando al derecho del padre a ejercitar su custodia, cuando ellos pueden ver a su nieto el resto del año, lo cual no les impide poder ver a su nieto siempre y cuando avisen con tiempo.

 

CONTINUA..........................

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª).Sentencia núm. 47/2002 de 7 febrero

JUR\2002\124675

PATRIA POTESTAD: derecho de los abuelos y tía paterna a relacionarse con la menor: régimen de visitas: improcedencia: el reconocimiento del régimen de visitas solicitado por los apelantes, por una parte implicaría la privación parcial del derecho del padre de la menor a visitarla y tenerla en su compañía sin que éste haya sido parte en el proceso.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 141/2001

Ponente: IIlma. Sra. cristina domenech garret

 

La Audiencia Provincial de Castellón declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por don Juan M. S. y otros contra la Sentencia, de fecha 22-01-2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Nules.

 

En la Ciudad de Castellón, a siete de febrero de dos mil dos.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día 22 de enero de 2.001 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Nules, en los autos de Juicio de Menor Cuantía seguidos en dicho Juzgado con el número. 73 de 2.000.

Han sido partes en el recurso, como apelante D. Juan Manuel M. S., Dª Leonor J. S. y Dª Miriam M. J., representados por la Procuradora Dª Mª. Teresa P. J. y defendidos por la Letrada Dª Inmaculada A. S., y como apeladas Dª Eva C. H. representada por la Procuradora Dª Esperanza N. G. y defendida por la Letrada Dª Mª. Cristina F. C., así como el Ministerio Fiscal.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Cristina Domenech Garret.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por DOÑA Mª. TERESA P. J., Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON JUAN MANUEL M. S., DOÑA LEONOR J. S. Y DOÑA MIRIAM M. J. contra DOÑA EVA C. H. debo declarar y declaro el derecho de los abuelos y tía paterna a relacionarse con la menor pero sin establecer ningún régimen de visitas a su favor. No procede hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Juan Manuel M. S., Dª Leonor J. S. y Dª Miriam M. J., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, y admitido en ambos efectos, se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal, quienes lo impugnaron, solicitando la confirmación de la sentencia.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron repartidas a esta Sección Tercera y mediante Providencia de fecha 23 de junio de 2.001 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente.

Por Providencia de fecha 3 de septiembre de 2.001, se señaló para deliberación y votación el día 29 de octubre de 2.001, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal, salvo el plazo para dictar sentencia, por la existencia de asuntos penales de carácter preferente pendientes de resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida,

PRIMERO

D. Juan Manuel, Dª Leonor y Dª Miriam, formularon demanda contra su nuera y cuñada respectivamente, Dª Eva, solicitando del Juzgado el establecimiento de un régimen de visitas -uno con carácter principal y otro subsidiario- a su favor respecto de la menor, nieta y sobrina respectivamente de los demandantes, Yazmín.

La sentencia de instancia aprecia, por una parte, que el régimen de visitas solicitado por los actores con carácter principal, coincidente parcialmente con fines de semana y períodos vacacionales en que la menor Yazmín debe disfrutarlos con su madre, Dª Eva, implica la modificación parcial del convenio regulador aprobado por sentencia de separación de la demandada y de su esposo, padre de la menor, y por otra, que el solicitado subsidiariamente, coincidente también parcialmente con fines de semana y períodos vacacionales que la menor debe pasar con su padre, no puede ser acordado debido a la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por no haber sido demandado este último, y en consecuencia desestima parcialmente la demanda, reconociendo el derecho de los demandantes a relacionarse con la menor Yazmín pero sin fijar régimen de visitas concreto.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes solicitando en esta instancia el establecimiento de un régimen de visitas concretado en los sábados correspondientes al fin de semana en que la menor debe permanecer con el padre desde las 10 horas de la mañana hasta las 20 horas.

SEGUNDO

Ciertamente, el artículo 160.2 CC reconoce a los menores el derecho a relacionarse con sus parientes más allegados -como lo son los abuelos- del que sólo se les puede privar concurriendo justa causa. Éste tipo de relaciones, como tiene declarado la jurisprudencia ( Ss TS 23-11-99 [ RJ 1999, 8278] ; 11-6-98 [ RJ 1998, 4681] ; 11-6-96 [ RJ 1996, 4756] , entre otras) insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, y resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos corruptores. De ello se desprende, por una parte, que el fundamento del tal derecho de relación no es sino el beneficio del menor y su derecho a una formación integral, y por otra, que constituirán justa causa de privación del derecho que nos ocupa las relaciones que no se ajusten a los parámetros de normalidad y "respondan a patologías o ejemplos corruptores". Mas en todo caso, este derecho de relación tiene un carácter secundario respecto del derecho deber que asiste a los padres, no privados de la patria potestad ni suspendidos de su ejercicio, de relacionarse con sus hijos menores, de modo que no resulta admisible la fijación de un régimen de visitas a favor de los parientes allegados del menor privando -siquiera parcialmente- a éste y aun a uno de los progenitores de su derecho de disfrutar de su mutua compañía.

Precisamente, en el presente caso el reconocimiento del régimen de visitas solicitado por los apelantes, por una parte implicaría la privación parcial del derecho del padre de la menor a visitarla y tenerla en su compañía, y en la medida en que éste no ha sido parte en el proceso por no haber sido demandado y el Fallo que así lo estableciera necesariamente habría de afectarle, supondría la vulneración del principio de contradicción elevado a rango de garantía constitucional de todo proceso.

Pero es que además, resulta de la prueba practicada, y señaladamente de la confesión de los actores, que el padre de la menor vive en el mismo domicilio que aquéllos, que las relaciones entre todos ellos discurren con toda normalidad, y que en los períodos en que este último cumple el régimen de visitas respecto de la menor Yazmín fijado en el referido convenio regulador los apelantes se relacionan así mismo con esta última, de modo que tanto el derecho de la misma como el derecho de aquéllos queda satisfecho.

TERCERO

De todo ello, se desprende la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, mas dada la naturaleza de los intereses ventilados en el presente proceso y no apreciando temeridad ni mala fe en los apelantes estimamos procedente no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Manuel M. S., Dª Leonor J. S. y Dª Miriam M. J., contra la Sentencia de 22 de enero de 2.001, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Nules, en autos de Juicio de Menor Cuantía n° 73/00, y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª).Sentencia núm. 198/2005 de 18 abril

JUR\2005\122828

 

PATRIA POTESTAD: derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos: régimen de visitas: modificación: procedencia: necesidad de conjugar la relación de los menores con sus abuelos paternos con la relación con la familia materna durante las vacaciones estivales: reducción de los días de visita con los abuelos en el mes de agosto, pudiendo ampliarse a otros periodos vacacionales.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 320/2004

Ponente: Ilmo. Sr. D. enrique alavedra farrando

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 320/2004

ORDINARIO NÚM. 253/2003

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm.

Ilmos. Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. ANA XXXXX XXXXX ESQUIUS

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de abril de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento Ordinario, número 253/2003 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat, a instancias de DOÑA Bárbara y DON Luis Enrique , contra DOÑA Isabel ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de diciembre de 2003, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal, quien se adhiere al recurso de Doña Isabel .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda presentada por Doña Maria Luisa Tamburini en nombre y representación de Don Luis Enrique Y Doña Bárbara contra Doña Isabel con los siguientes pronunciamientos: a) La abuela paterna Doña Bárbara , tendrá derecho a relacionarse con los menores Milagros y Felix desde las 10 hasta las 21 horas de todos los días del mes de agosto en el caso de que la madre también esté en la población de Cazalla de la Sierra. En el caso de que no esté, los menores estarán todo el día en compañía de la abuela. Los menores serán trasladados desde Santa Coloma de Cervello hasta Cazalla de la Sierra y retornados a Santa Coloma al terminar el mes por su madre en el caso de que así lo desee, en caso contrario deberán ser los familiares paternos de los menores los que organicen y abonen los desplazamientos acompañando a los menores y recogiéndolos y retornándolos a su domicilio de Santa Coloma los días 1 de agosto y 31 del mismo mes. Don Luis Enrique puede ver a los menores el segundo domingo de cada mes desde las 16 horas hasta las 21.00, y ello sin perjuicio de que la madre permita que estén más tiempo en compañía del Sr. Luis Enrique . A tal efecto recogerá a los menores y los retornará a su domicilio a las horas indicadas. Se imponen las costas del presente procedimiento a la actora.".

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes, adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso de la demandada, mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2005.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada, madre de los menores, solicitando se revoque en parte la resolución recurrida, en el sentido de que el derecho de relacionarse la abuela paterna con los menores lo sea la mitad de los periodos vacacionales laborales en que se encuentre en Cazalla de la Sierra, y no todo el mes de agosto que recoge la sentencia, alegando que es necesario que también ella, la madre, y los familiares maternos que viven en Cazalla de la Sierra puedan estar con ellos en una parte de las vacaciones laborales de la apelante. En esta alzada presenta escrito en que se aperciba a la familia paterna de que se abstenga de someter a los menores a cualquier examen médico, sin el conocimiento ni consentimiento de la madre, con apercibimiento de que en caso contrario se suspenderá el régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de la madre, considerando excesivo privar a la madre de tener en su compañía a sus hijos durante todo el periodo vacacional de la misma.

La parte actora, la abuela paterna y el tío paterno de los menores, se alzan frente la sentencia de instancia solicitando sea estimada íntegramente la demanda deducida, alegando contradicciones en la sentencia, en lo que se refiere a los gastos de desplazamiento, en la atribución del mes de agosto solicitando sea el mes de julio, insistiendo en las cuestiones económicas y de información, se modifique las visitas del tío al sábado y se amplíe desde las 10 horas, y se revoque la condena en costas a los mismos de la instancia.

SEGUNDO

En antecedentes del presente caso, debemos señalar que Don Marcelino , natural de Cazalla de la Sierra (Sevilla), y Doña Isabel , nacida en Barcelona, contrajeron matrimonio el 18 de diciembre de 1993, matrimonio inscrito en el Registro Civil de Santa Coloma de Cervelló; fruto de dicho matrimonio nacen: Milagros , en Barcelona el 18 de marzo de 1996, y Felix , en Cazalla de la Sierra el día 11 de julio de 1999. En fecha 14 de enero de 2001 fallece el padre de los menores, Don Marcelino , en Cazalla de la Sierra, último domicilio del matrimonio. Tras el fallecimiento de su esposo, Doña Isabel se traslada con los menores al domicilio de sus padres en Santa Coloma de Cervelló.

TERCERO

En relación al recurso de apelación de la madre, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, consideramos debe estimarse en atención a las siguientes consideraciones.

La sentencia recurrida establece que la abuela paterna Doña Bárbara , tendrá derecho a relacionarse con los menores Milagros y Felix desde las 10 hasta las 21 horas de todos los días del mes de agosto en el caso de que la madre también esté en la población de Cazalla de la Sierra, y en el caso de que no esté, los menores estarán todo el día en compañía de la abuela.

Entendemos ciertamente, como se alega por la madre y el Ministerio Fiscal, que privar a la madre de sus hijos todo el mes de agosto resulta excesivo, e igualmente como se alega por la madre, ello conlleva también la imposibilidad de relación con la familia extensa materna que vive en Cazalla de la Sierra, debe tenerse en cuenta igualmente la corta edad de los niños, y la perdida reciente de su padre, por lo que no resulta prudente en interés de los menores limitar o privar (según fuere o no a Cazalla de la Sierra) de todo el mes de agosto a la madre en la necesaria relación con sus hijos.

En la buena voluntad de la madre, aún cuando la sentencia recurrida lo limite al mes de agosto, en el recurso de apelación se alega que la disposición de la relación de los menores con la abuela paterna no se limite al mes de agosto sino que dicha relación también podría producirse en todas las ocasiones que la madre acudiere a Cazalla de la Sierra en sus vacaciones laborales, tanto en Semana Santa, en Navidad y en verano, solicitando por ello en el suplico del recurso que se establezca que "Dado que la madre tiene una vivienda en Cazalla de la Sierra y acude a dicha población en sus vacaciones laborales, se establezca que la abuela paterna pueda relacionarse con sus nietos, desde las diez horas hasta las veintiuna horas, la mitad de los días del periodo vacacional en que la señora Isabel se encuentre en dicha población, eligiendo la madre el indicado periodo con obligación de preavisar anticipadamente de las fechas del mismo a la señora Bárbara .".

Por lo que dada dicha petición de la misma madre, que supone la inclusión de los demás periodos vacacionales laborales en que se encuentre en Cazalla de la Sierra, debe ampliarse el régimen a los mismos, si bien con la particularidad de que dicha ampliación a las vacaciones laborales de Semana Santa y Navidad solo se referirá en los casos de que se encuentre la madre en Cazalla de la Sierra como así se peticiona, pues siendo periodos vacacionales más cortos provocaría un exceso de viajes en periodos breves de los menores.

En definitiva procede modificar el régimen de visitas estableciendo el derecho de relacionarse la abuela paterna con sus nietos la mitad del mes de agosto, desde las 10 hasta las 21 horas en el caso de que la madre también esté en la población de Cazalla de la Sierra. En el caso de que no esté, los menores estarán todo el día en compañía de la abuela. Los menores serán trasladados desde Santa Coloma de Cervello hasta Cazalla de la Sierra y retornados a Santa Coloma al terminar el periodo de visitas por su madre en el caso de que acuda a Cazalla de la Sierra, en caso contrario deberán ser los familiares paternos de los menores los que organicen y abonen los desplazamientos acompañando a los menores y recogiéndolos y retornándolos a su domicilio de Santa Coloma al terminar el régimen de visitas. Y, en los periodos vacacionales laborales de la madre de Navidad y Semana Santa la abuela paterna podrá relacionarse con sus nietos, desde las diez horas hasta las veintiuna horas, la mitad de los días del periodo vacacional en que la señora Isabel se encuentre en dicha población de Cazalla de la Sierra, en caso de no acudir a Cazalla de la Sierra no se establece régimen de visitas en Semana Santa y Navidad. En todos los casos, corresponde a la madre la elección de los indicados periodos con obligación de preavisar anticipadamente de las fechas del mismo a la señora Bárbara . Y, con el apercibimiento que veremos en el fundamento de derecho siguiente.

CUARTO

El recurso de apelación de la abuela materna y el tío de los menores versa sobre distintas contradicciones que se alega de la sentencia, cuestiones de índole económica, y demás sobre el régimen de visitas, y las costas.

Dados los términos de la demanda, y que se insiste en el recurso de apelación, parece necesario señalar que fallecido el padre y sin que conste en la madre impedimento alguno, a ésta le corresponde en ejercicio derivado de la potestad, la guarda y custodia de los hijos, o en términos del art. 143 del Codi de Familia "En virtud de la potestad, el padre y la madre deben cuidar de los hijos y tienen en relación a ellos los deberes de convivencia", teniendo en cuenta como causa de extinción de la potestad la muerte (art. 158 a) CF) en este caso del padre, por lo que la potestad queda exclusivamente en la madre (art. 137.3 CF). Debe tenerse en cuenta también la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-89 (ratificada por España mediante Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990) que en su art. 7 se establece que el niño tendrá derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos, y en el artículo 9 se señala que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo las excepciones que establece; además de significar el derecho natural de ejercicio de la potestad por la madre, como progenitor, cuya unión en orden natural debe de prevalecer como núcleo principal o primero sobre el derivado del mismo.

En definitiva, la madre ostenta de forma exclusiva la potestad de los menores, sin que el fallecimiento del otro progenitor conlleve que los familiares del progenitor fallecido sustituyan a éste en la potestad, por lo que por doloroso que pueda resultar el fallecimiento de un hijo, lo que no puede pretenderse es suplantar al mismo en los derechos paternos que pudiere tener en vida. Siendo que la ley solo contempla en el artículo 135.2 del Codi de Familia que "El padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas y sólo la pueden impedir cuando exista justa causa", por lo que estamos hablando de la posibilidad de relacionarse, no de otras funciones.

Por lo que no cabe solicitar un derecho de información que solo se recoge en el art. 140 CF en favor de ambos progenitores para el caso de que la potestad se atribuya a uno u otro o se distribuya entre ambos, pero en nada se refiere a la extensión del mismo al resto de la familia extensa; debe de rechazarse la pretensión de configurar al tío paterno que vive en Sant Boi de Llobregat en la "función de enlace, información y control" con la abuela paterna que vive en Cazalla de la Sierra, que se indica en la demanda, pues ninguna de dichas funciones son previstas legalmente, además de suponer una clara intromisión del ejercicio exclusivo de la potestad de la madre. Lo que igualmente afecta a la petición de que se permita a los apelantes a velar por la estabilidad emocional y económica de los menores, en referencia al dinero que recibirá del seguro de la empresa y de la Mutua Asepeyo en que se pide sea ingresado en una cuenta bancaria sólo a nombre de los hijos, y que las pensiones de orfandad y viudedad reviertan "directa, inmediata y exclusivamente en la alimentación, vestido y educación de os menores"; cuestiones en las que siquiera existe indicio de prueba de que la madre no atienda debidamente a los niños, y que curiosamente ni se alega que la madre realice una mala administración, sino que el argumento viene dado en base a las supuestas bajas pensiones de los abuelos maternos.

Ciertamente en nada beneficia a los menores crear una situación de conflicto con la madre y los abuelos maternos, y si realmente se pretende velar por ellos, debe empezarse por el aspecto emocional de los mismos, y no en el económico de cantidades que ni siquiera se sabe su importe ni si han sido percibidas. Y, el aspecto emocional pasa necesariamente por una buena relación con la madre de los menores, y no debe de olvidarse, también viuda, pues si bien la abuela paterna ha perdido un hijo, la demandada ha perdido a su marido y padre de sus hijos. Y, conforme resulta de los informes del Colegio (folio 57) y de la medico pediatra (folio 58), atiende correctamente a sus hijos, y además, como hemos manifestado anteriormente, no impide la relación con la familia paterna, y prueba de ello, es que incluso en su recurso señala la ampliación de las vistas a los periodos vacacionales de Semana Santa y verano en que acuda a Cazalla de la Sierra, aun cuando ni es peticionado en el recurso de la abuela paterna, que centra el recurso en otros motivos.

En el recurso de la abuela paterna y el tío paterno, se solicita que sea el mes de julio en vez del mes de agosto, lo que debe desestimarse, pues no consta razones por los que la abuela paterna de 74 años de edad (folio 103) tenga imposibilidad alguna para tener a los menores en agosto. Igualmente debe rechazarse la contradicción que se alega de que en los fundamentos de derecho se diga que "los gastos de desplazamiento deben ser asumidos por ambas partes" y que en el fallo se señale que "en caso contrario deberán ser los familiares paternos de los menores los que organicen y abonen los desplazamientos acompañando a los menores y recogiéndolos y retornándolos a su domicilio de Santa Coloma", pues también se dice en el fallo que "Los menores serán trasladados desde Santa Coloma de Cervello hasta Cazalla de la Sierra y retornados a Santa Coloma al terminar el mes por su madre en el caso de que así lo desee, en caso contrario deberán ser los familiares paternos...", con lo que queda claro que la madre asumirá los gastos cuando se desplace a Cazalla de la Sierra, y en caso contrario corresponderá a los parientes; y cabe decir que resulta curioso que se pretende velar por los intereses económicos de los menores en la administración de la pensión de orfandad, y al mismo tiempo se discuta los gastos de desplazamiento, cuando además cabe presuponer que cuando deban desplazarse por los familiares paternos, sea el tío paterno que vive en Sant Boi de Llobregat el que los lleve.

Se peticiona también en el recurso que en relación al régimen de visitas establecido a favor del tío paterno, Don Luis Enrique , se establezca el segundo sábado de cada mes en lugar del segundo domingo, a lo que procede acceder atendiendo a que en la contestación a la demanda por la madre ya se decía "un sábado o domingo", y no consta causa que impida dicha modificación. Y, también se solicita que el horario fijado desde las 16 horas hasta las 21 horas, se amplíe desde las 10 horas de la mañana, entendemos que no cabe acceder a dicha petición, sin perjuicio de que como se indica en el fallo "de que la madre permita que estén más tiempo en compañía del Sr. Luis Enrique .", pues de lo concluido en la sentencia sobre la consideración de Don Luis Enrique con su cuñada no parece que deba ampliarse el horario.

Finalmente resta señalar como hechos acontecidos en tramite de apelación, que en esta alzada se ha presentado escrito por la madre alegando los problemas sucedidos en el mes de agosto, en que los familiares paternos de los menores sin el conocimiento ni consentimiento de la misma han sometido a los niños a diversas revisiones médicas y psicológicas, incluido el ingreso en un hospital de Sevilla bajo la excusa falsa de que los niños sufren malos tratos, solicitando se aperciba a la familia paterna de que se abstenga de someter a los menores a cualquier examen, revisión o intervención médica o psicológica, sin el conocimiento ni consentimiento de la madre, con apercibimiento de que en caso contrario se suspenderá el régimen de visitas establecido en sentencia. Y, se presenta un informe clínico del Área Hospitalaria "Virgen Macarena" en que consta que "la tía paterna manifesta sospecha de malos tratos infringidos al niño y a su hermana por su madre", y se concluye que "Dada la ausencia de signos físicos sospechosos de malos tratos.."; entendemos en base al mismo que procede acceder a lo peticionado por la madre en esta alzada, pues insistimos que la potestad la ostenta la madre, y ello conlleva también los aspectos de salud de sus hijos, por lo que dada dicha situación creada, puesta de manifiesto en dicho informe, procede acceder a lo solicitado por la madre, y apercibir a la familia paterna de que se abstenga de someter a los menores a cualquier examen, revisión o intervención médica o psicológica, sin el conocimiento ni consentimiento de la madre, con apercibimiento de que en caso contrario se suspenderá el régimen de visitas establecido en sentencia.

Por razones metodologicas hemos incluido al final del presente fundamento dicha petición de la madre, en atención que de la actitud de la madre en el presente procedimiento aparece una voluntariedad a que los menores se relacionen con su familia paterna, lo cual consideramos resulta necesario para los menores ante la perdida de su padre. Y dicha necesidad de los menores, debe pasar también por la voluntad de la familia paterna, y dicha voluntad no se manifiesta ni con la recogida de firmas en el pueblo, ni con pretender una fiscalización económica, ni funciones de control ni enlace, ni con acudir a centros hospitalarios, sino con el buscar una buena relación con la madre, que si revertirá en beneficio de los menores, que queremos entender es lo que realmente se pretende. Y, si de forma fundada consideran en algún momento la existencia de una situación de malos tratos o que la administración ponga en peligro el patrimonio de los hijos (art. 167 CC), pueden acudir a las autoridades competentes.

En definitiva, de lo actuado no parece que la actuación que se esta siguiendo, tras el triste acontecimiento de la muerte de un hijo y esposo, sea el mas conveniente para los menores, ni por la propia familia en continuar una situación conflictiva, que no deja igualmente de ser triste, por lo que esperemos pueda cumplirse el régimen de visitas establecido, e incluso aumentarse derivado de una buena relación, y sin olvidar que la madre tiene una vivienda en Cazalla de la Sierra, lo que potencia que dicha mayor relación pueda darse, siempre que se orille la situación de conflicto creada.

QUINTO

En relación a la petición de no condena en costas de la instancia, consideramos debe estimarse dicho motivo de apelación, pues la demanda ha sido estimada en parte, al otorgar el régimen de visitas, por lo que en aplicación del apartado segundo del art. 394 LEC no procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia. Y, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al haber sido estimados en parte sendos recursos de apelación (art. 398.2 de la L.E.C.).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

F A L L A M O S

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Isabel , y la adhesión del Ministerio Fiscal, y estimando en parte el recurso deducido por la representación de DOÑA Bárbara y DON Luis Enrique , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sant Boi de Llobregat, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos modificar el régimen de visitas estableciendo el derecho de relacionarse la abuela paterna con sus nietos la mitad del mes de agosto, desde las 10 hasta las 21 horas en el caso de que la madre también esté en la población de Cazalla de la Sierra. En el caso de que no esté, los menores estarán todo el día en compañía de la abuela. Los menores serán trasladados desde Santa Coloma de Cervello hasta Cazalla de la Sierra y retornados a Santa Coloma al terminar el periodo de visitas por su madre en el caso de que acuda a Cazalla de la Sierra, en caso contrario deberán ser los familiares paternos de los menores los que organicen y abonen los desplazamientos acompañando a los menores y recogiéndolos y retornándolos a su domicilio de Santa Coloma al terminar el régimen de visitas. Y, en los periodos vacacionales laborales de la madre de Navidad y Semana Santa la abuela paterna podrá relacionarse con sus nietos, desde las diez horas hasta las veintiuna horas, la mitad de los días del periodo vacacional en que la señora Isabel se encuentre en dicha población de Cazalla de la Sierra, en caso de no acudir a Cazalla de la Sierra no se establece régimen de visitas en Semana Santa y Navidad. En todos los casos, corresponde a la madre la elección de los indicados periodos con obligación de preavisar anticipadamente de las fechas del mismo a la señora Bárbara . Don Luis Enrique puede ver a los menores el segundo sábado de cada mes desde las 16 horas hasta las 21 horas, y ello sin perjuicio de que la madre permita que estén más tiempo en compañía del Sr. Luis Enrique . A tal efecto recogerá a los menores y los retornará a su domicilio a las horas indicadas. Y, apercibir a la familia paterna de que se abstenga de someter a los menores a cualquier examen, revisión o intervención médica o psicoló psicológica, sin el conocimiento ni consentimiento de la madre, con apercibimiento de que en caso contrario se suspenderá el régimen de visitas establecido en sentencia. Sin costas en ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE

 

continua.................

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Y EN LA MANUNTENCION QUE LE INGRESA TODO LOS MESES ENTRA EL COMEDOR,¿LAS ESCURSIONES TAMBIEN ENTRA LA PARTE PORPOCIONAL QUE LE CORRESPONDE PAGA A EL??? SE QUE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS NO COMO DENTISTA, O ESTUDIOS ETC

 

Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª).Sentencia núm. 113/1999 de 25 febrero

AC\1999\239

INADECUACION DEL PROCEDIMIENTO: inexistencia: unión extramatrimonial: ruptura: homologación de convenio protocolizado notarialmente: disconformidad por una de las partes: adecuación al juicio de menor cuantía.

UNION EXTRAMATRIMONIAL: RUPTURA: alimentos a los hijos: actualización: desde la fecha en que la misma se pactó entre los progenitores y se protocolizó notarialmente; gastos extraordinarios: supuestos: no los que genera el natural ocio tanto en período vacacional como escolar.

SENTENCIA: INCONGRUENCIA «INFRA PETITUM»: inexistencia: falta de referencia a los gastos extraordinarios fijados en el convenio: derogación del principio rogatorio.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 330/1998

Ponente: Ilmo. Sr. D. josé isidro rey huidobro

 

La Audiencia declara haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por doña Gemma P. A. contra la Sentencia de 11-5-1998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de la Bisbal, en autos de juicio de menor cuantía, revocándola en el único sentido de que la pensión por alimentos de 25.000 ptas. mensuales que se establece como «cuarto» en el fallo de la Sentencia, ha de actualizarse e incrementarse anualmente conforme al IPC desde el 10 de noviembre de 1995.

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

Sección Segunda

Apelación Civil

Rollo Núm.: 330/1998

Menor Cuantía Núm.: 208/1997

Juzgado 1ª Inst. Instrucción Núm. 4 La Bisbal

SENTENCIA NUM. 113/1999

Ilmos. Sres.:

D. José Isidro Rey Huidobro (Presidente)

D. Joaquim Miquel Fernández Font

D. Jaime Masfarré Coll

Girona, a veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

Visto, ante esta Sala el Rollo de Apelación núm. 330/1998, en el que ha sido parte apelante Gemma P. A., representada ésta por el Procurador don Joaquim Garcés Padrosa, y dirigida por el Letrado XXXXX XXXXXp Pujol Sureda; y como parte apelada Javier C. S., representada por la Procuradora doña Nuria Oriell Corominas y dirigida por el Letrado don José Mª Domínguez Viñolas y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por el Juzgado 1ª Inst. Instrucción núm. 4 La Bisbal, en los Autos de menor cuantía núm. 208/1997, seguidos a instancias de Javier C. S., representado por el Procurador don Carlos Peya Gascons y defendido por la Letrada doña Karin Mallol Gussinye, contra Gemma P. A., representada por el Procurador don Joan Monterde Ferrándiz y defendido por el Letrado don José Pujol Sureda, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:

FALLO:

 

«Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador señor Peya Gascons, en nombre y representación de don Javier C. S., contra doña Gemma P. A., debo aprobar y apruebo el convenio regulador firmado por ambas partes en fecha 10 de noviembre de 1995 con las modificaciones reseñadas en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, siendo el contenido del mismo el siguiente: Primera.-Ambos otorgantes de común acuerdo, convienen en continuar sus vidas separadas de forma amistosa y totalmente libre y consensual. Segunda.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida. Se establece un régimen de visitas a favor del padre fines de semana alternos, desde las veinte horas del viernes hasta las veinte horas del domingo, debiendo el padre recogerla y reintegrarla al domicilio materno. La mitad de los períodos vacacionales de Verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo, en caso de desacuerdo entre los progenitores, elegir al padre el período los años pares y a la madre los impares. Tercera.-En cuanto al domicilio común, nada deben acordar al respecto por cuanto ninguno de los otorgantes ha dispuesto del que fue último domicilio común y cada uno de ellos tiene su propio y nuevo domicilio así como los enseres y pertenencias de su exclusiva titularidad. Cuarta.-En cuanto a la contribución al sostenimiento y educación de la hija común, se establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad de 25.000 ptas. mensuales, con un total de doce mensualidades al año. Dicha cantidad deberá ingresarse en la cuenta que la madre fije al efecto. La pensión establecida deberá actualizarse anualmente según el Indice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo que le sustituya. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas».

SEGUNDO.-La relacionada Sentencia 11-5-1998, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día veintidós de febrero actual, con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus respectivos intereses.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. José Isidro Rey Huidobro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Incuestionada en la alzada la adecuación del procedimiento de menor cuantía para la homologación del acuerdo extrajudicial adoptado por los convivientes «more uxorio», procedimiento que es adecuado para postular la pretensión deducida en la demanda, tal y como se desprende del art. 484.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; puesto que por la parte demandada se manifestó la disconformidad con la homologación del convenio protocolizado notarialmente, la cuestión quedó circunscrita a la determinación de las medidas sobre patria potestad, custodia, régimen de visitas y alimentos correspondientes a la hija común habida de las relaciones extramatrimoniales de los litigantes.

SEGUNDO.-

Al respecto la sentencia de primera instancia establece una serie de medidas que son aceptadas por las partes a excepción de la que figura como «cuarto» en el fallo de la sentencia, que se refiere a la pensión de alimentos a prestar por el padre a favor de la hija menor bajo la guarda y custodia de la madre, que se fija en la sentencia en 25.000 pesetas mensuales, por doce mensualidades, actualizable anualmente según el Indice de Precios al Consumo.

Frente a dicha medida muestra su disconformidad la demandada señora Gemma P. A., alegando en primer lugar incongruencia de la sentencia, por cuanto habiéndose peticionado en la demanda la aprobación judicial de un convenio suscrito por ambas partes, en el que junto a las 25.000 pesetas mensuales en concepto de alimentos de la hija menor común, el padre asumía el compromiso de la mitad de los gastos extraordinarios que pudieran devengarse, la sentencia al no conceder lo que la parte actora ya venía aceptando, incurriría en incongruencia por «infra petitum», debiendo por ello añadirse a dicha medida, la mitad de los gastos extraordinarios que la educación y necesidades de la menor produzcan.

TERCERO.-

No puede aceptar la Sala tales argumentos de la parte recurrente porque en los procesos matrimoniales, así como en éste de naturaleza análoga, en el que la base de lo discutido se refiere a la prestación alimenticia de la hija menor de edad, es comúnmente aceptada la derogación del principio rogatorio característico del proceso civil, dado que se conjugan elementos dispositivos con otros de «ius cogens» derivados de la especial naturaleza del derecho regulador de los derechos y obligaciones paternofiliales, por lo que el órgano jurisdiccional puede no sujetarse a lo pedido en los aspectos que afecten a los descendientes menores de edad, de manera que para fijar la pensión de alimentos en favor de los hijos menores, al Juez no le vincula lo pedido por las partes, criterio ya admitido por jurisprudencia y doctrina relativamente antiguas -STC 120/1984, de 10 de diciembre ( RTC 1984\120) y STS 2 de diciembre de 1987 ( RJ 1987\9174), por citar algunas-; ello supone que la decisión del Juez «a quo» no puede ser tachada de incongruente como pretende la parte apelante, al no hacer referencia a los gastos extraordinarios que contemplaba el convenio cuya homologación se pretendía.

CUARTO.-

Pero es más, entiende la Sala que lo pretendido por la parte apelante, incide en la introducción de un elemento difuso en la prestación alimenticia, generador de disputas y discrepancias que en definitiva puedan ser utilizados con oscuros designios por quien recurre.

Hablar de gastos extraordinarios sin más especificación, implica una perpetua polémica entre los progenitores, al darse la tendencia a convertir en extraordinario lo que normalmente no lo es, como las actividades extraescolares o las excursiones y gastos que genera el natural ocio de la menor, en vacaciones o en período escolar.

De ahí que la Sala considere como única partida de las propuestas por la parte recurrente, que realmente merecería la categoría de gastos extraordinarios, la de gastos médicos y farmacéuticos inhabituales, que pudieran derivarse de una particular situación patológica de la hija común.

Curiosamente la parte recurrente no ha probado la afección de ninguna enfermedad crónica o congénita en la menor, que requiera especiales gastos farmacológicos o médicos, y por ello no cabe imputar al padre pagos extraordinarios para tal fin, que puedan ser instrumentalizados por la madre guardadora para limitar u obstaculizar el régimen de visitas del padre con respecto a su hija, cuando la asistencia médica ya se encuentra integrada en el concepto normal de deuda alimenticia, art. 142 del Código Civil.

QUINTO.-

Finalmente, el incremento de la pensión alimenticia hasta las 40.000 pesetas que se reclamaron en la vista de apelación no se justifica como acorde con las previsiones del art. 146 de la LECiv, ya que no se acreditan ingresos del padre que le permitan hacer frente a una pensión superior a la en su momento aceptada y pactada, de ahí que la sentencia limite a 25.000 pesetas mensuales la pensión a cargo del padre, siempre teniendo en cuenta que la prestación de alimentos es obligación de ambos padres (art. 110 CC), y proporcional al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC), sin que se haya acreditado que la menor tenga otras necesidades que no queden cubiertas por la prestación alimenticia fijada a cargo del padre, con la colaboración de la madre en similar medida, ni que el padre disponga de una situación económica que le permita superior pago, como tampoco que la madre no pueda hacer frente a la mitad de los alimentos con los que debe colaborar al sustento integral de la hija común.

Unicamente debe puntualizar la Sala que la cantidad de 25.000 pesetas que la sentencia establece en concepto de alimentos a cargo del padre, ha de ser actualizada anualmente, pero ya desde la fecha en que la misma se pactó entre los progenitores de la menor, el 10 de noviembre de 1995, y se protocolizó notarialmente, con lo cual dicha pensión habrá de ser la de 25.000 pesetas, con su actualización anual conforme al incremento o disminución del IPC desde aquella fecha.

SEXTO.-

La naturaleza de este procedimiento en el que confluyen elementos de «ius cogen» derivados del interés público que fluye en la defensa del interés de la menor, conjugado con el interés familiar, hace que no proceda una especial imposición de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador don Joaquín Garcés Padrosa en nombre y representación de doña Gemma P. A., contra la Sentencia de 11-5-1998, dictada por el Juzgado 1ª Inst. Instrucción Núm. 4 La Bisbal, en los Autos de menor cuantía núm. 208/1997, de los que este rollo dimana, y revocamos dicha resolución en el único sentido de que la pensión de alimentos de veinticinco mil pesetas (25.000 ptas.) mensuales que se establece como «cuarto» en el Fallo de la sentencia, ha de actualizarse e incrementarse anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo desde el 10 de noviembre de 1995, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Presidente-Ponente José Isidro Rey Huidobro, estando el Tribunal celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.

 

 

Audiencia Provincial de León (Sección 1ª).Auto núm. 223/2009 de 17 abril

JUR\2009\272972

MATRIMONIO: Alimentos a los hijos: gastos extraordinarios: comedor escolar: improcedencia: gasto educativo ordinario.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 55/2009

Ponente: Ilmo. Sr. D. manuel garcía prada

 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

AUTO: 00223/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : 15650

N.I.G.: 24089 37 1 2009(NNN) NNN-NNNN/p>

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN)(NNN) NNN-NNNN/2009

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de LEON

Procedimiento de origen : INCIDENTES(NNN) NNN-NNNN/2008

RECURRENTE : Cayetano

Procurador/a : Mª ELENA CARRETON PEREZ

Letrado/a : ERNESTO SUAREZ NATAL

RECURRIDO/A : Candida

Procurador/a :

Letrado/a :

A U T O Nº 223/09

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL GARCÍA PRADA.- PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- MAGISTRADO

Dª ANA DEL SER LÓPEZ.- MAGISTRADA

En la ciudad de León a diecisiete de abril de dos mil nueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de León constituida por los Señores del margen, habiendo sido Ponente el ILMO. SR. D. MANUEL GARCÍA PRADA, dicta la presente Resolución en el Rollo nº 55/09 en base a los siguientes:

I.- HECHOS

PRIMERO.- Con fecha 5 de diciembre de 2008 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de León Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se desestima la oposición a la ejecución y continúese la misma hasta hacer efectivo el importe de 1203,83 € pendientes más las costas. Se imponen las costas a la parte ejecutada.

SEGUNDO.- Contra la mencionada Resolución se interpuso por la parte apelante recurso de apelación al que se opuso la parte apelada.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala de la Audiencia se señaló día para deliberación y fallo.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia recurrida

SEGUNDO

Los motivos de oposición que se alegan por el ejecutado, Cayetano , una vez asume que sí adeuda lo correspondiente a la pensión de alimentos que se reclaman en el escrito instando la ejecución y que ascienden a la suma de 1.069,90 euros, no pueden acogerse en lo referente a las cantidades que se expresan en el Hecho Tercero del escrito promoviendo la ejecución y que se relacionan con los numerales 1 y 3, por cuanto no ofrecen duda alguna que, conforme lo pactado en el Convenio Regulador aprobado en Sentencia, no merece la calificación de gastos extraordinarios y, por tanto, procede su abono como se ha interesado, art. 91 y siguientes del C.C ..

Los gastos que se enumeran en el apartado 2 del citado Hecho Tercero, gastos de comedor, no procede, en principio, incluirlos como gastos extraordinarios toda vez que se entiende se engloban dentro de la pensión de alimentos que abona el padre a la madre precisamente en este concepto, art. 142 del C.C ., así pues no procede acoger en este apartado los motivos de recurso y también en los otros conceptos que la parte ejecutante considera como gastos extraordinarios según relata en el Hecho Tercero, numerales 1 y 3 , todo ello en relación con lo acordado en el Convenio Regulador, porque siguiendo reiterado criterio mantenido por esta Audiencia en anteriores resoluciones (Sentencia de 8 de octubre de 2007 y Sentencia de 22 de febrero de 2008 ) este tipo de gastos merecen la consideración de gastos ordinarios y, por tanto, englobables dentro de la contribución que hace el obligado como pensión de alimentos, pues se entiende no tienen el carácter de excepcionalidad que exige la calificación como gasto extraordinario. Desestimando, en suma, los motivos de recurso y continuando la ejecución por el impago de la pensión de alimentos si es que aún se adeuda algo de lo que se cuantifica en el escrito de ejecución y demás gastos objeto de reclamación.

TERCERO

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 en relación con el art. 398 ambos de la L.E.C . al desestimarse el recurso procede imponer costar al apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás aplicación.

D I S P O S I C I Ó N

LA SALA ACUERDA

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Cayetano contra el Auto de fecha 5 de diciembre de 2008 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de León en el Incidente oposición ejecución 1325/08 CONFIRMANDO el mismo, todo ello en la forma que se razona en el fundamento segundo "in fine" de esta Resolución, imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

Dése cumplimiento al notificar este Auto a lo dispuesto sen el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio del mismo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

0.DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

 

Si esta conforme con asesoramiento prestado por el letrado que suscribe, ruego acepte respuesta para poder percibir ingresos por el mismo, somos varios los letrados expertos que la pueden atender y en función de a quien acepte dicho letrado percibirá ingresos.

Atentamente,

R.Gómez

 

Cliente: escribió hace 5 año.

No entiendo en absoluto la respuesta que me has porpocionado, los abuelos maternos pueden visitar al menor siempre y cuando den previo aviso o haga constar que vayan a visitarlo estando en el tiempo de disfrute del padre ya que el padre tiene pareja, y la ex mujer de la que se separo le hace acoso de todas formas telefonico y no informa nada en absoluto del menor eso es lo que quiero saber, no entiendo las sentencias que me has mandado

Experto:  Mariatf19 escribió hace 5 año.
Hola buenos días. En contestación a sus concretas preguntas le diré:
Primero: En lo que se refiere a las llamadas y molestias por parte de la exmujer a su actual pareja, le diré que si no hay amenazas ni coacciones ni un trato similar, legalmente no se podría hacer nada pero lo que tiene que hacer es evitarla para que poco a poco lo vaya dejando en paz y si realmente se quiere poner en contacto con el para cuestiones relacionadas con el niño ya lo hará incluso por otros medios.
En lo que a las visitas de los abuelos se refiere, aunque no se pueden impedir sin justa causa, entiendo que en su caso, ha habido un abuso por parte de los abuelos, sobre todo cuando disfrutan de las vacaciones con su padre, entiendo que debería mandarle un burofax o bien una carta certificada exigiéndole que cuando se encuentren con su padre los niños les avisen con antelación para poder programar la situación dado que solo pasan un tiempo con el padre pues la custodia corresponde a la madre y ya pueden relacionarse con ellos más a menudo cuando estén con ella. En esa carta le indican que no le van a impedir ver a los nietos, pero que avisen con antelación suficiente ya que es el periodo que disfrutan con su padre, y tiene que reorganizarse.
Y en lo que respeta a la última cuestión de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios le diré que todo depende de lo que se haya pactado pero por regla general los gastos extraordinarios tienen que ser pactados entre las partes, por tanto, para que se incluyan dichos gastos si nada se ha establecido en convenio o en sentencia, tienen que estar ambos progenitores de acuerdo, si no, serían de cargo de quien los hubiere realizado, esto es, debería la ex pareja consultar al padre antes de adoptar esos gastos para que los mismos se pagaran a medias. Espero haberte orientado y aclarado y si es así, acepta mi respuesta pues yo sólo recibiré una bonificación si usted acepta sin perjuicio de seguir respondiendo a todo lo que precise. Un salúdo y mucha suerte!
Mariatf19, LICENCIADA EN DERECHO.
Categoría: Derecho Civil
Clientes satisfechos: 2102
Experiencia: DESPACHO PROFESIONAL PROPIO ESPECIALIZADO EN DERECHO CIVIL
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Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.
Te informo de que los abuelos pueden visitar al menor pero, como bien dice la compañera, deberán preavisarlo con la suficiente antelación y preferiblemente por un medio que deje constancia. Primeramente usted tiene que comunicárselo por Burofax a los abuelos solicitándole a ellos que se pongan en contacto con usted cada vez que quieran visitar al menor.
Respecto a las llamadas podría intentar lo siguiente: primero comuníquele a la ex-pareja mediante Burofax o similar que le designa un domicilio o correo electrónico para hacer todas las comunicaciones referentes al menor. Seguidamente bloquee el número de teléfono de esa persona. De esta manera podrá seguir manteniendo un medio de contacto para las comunicaciones de interés relativas al menor y evitando el exceso de llamadas impertinentes.
Los gastos de excursiones que se realicen con el colegio entiendo que no son gastos extraordinarios, salvo que resulten excesivamente onerosos. Habría que ver el caso en concreto y la cuantía de esos gastos para determinar si es un gasto extraordinario o no.
Cualquier otra duda, no dude en preguntarla.
eduardolm, Licenciatura
Categoría: Derecho Civil
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El tráfico en JustAnswer ha aumentado un 14 por ciento...y hemos recibido 400.000 visitas en 30 días...las preguntas relacionadas con el estrés, la presión alta, la bebida y los dolores cardíacos han aumentado un 33 por ciento.
Tory Johnson, colaboradora de GMA sobre temas relacionados con el lugar de trabajo, habla sobre el "teletrabajo", como JustAnswer, en el que expertos verificados responden a las preguntas de las personas.
Le diré que... las pruebas que hay que superar para llegar a ser un experto son muy rigurosas.
 
 
 

Opiniones de nuestros clientes:

 
 
 
  • Muchísimas gracias, me fue de mucha ayuda su respuesta. Alberto Alvarado Bogota, Colombia
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  • Me fue de gran ayuda. Captó inmediantemente mi problema y me ayudó a saber qué puedo hacer para solucionar mi problema. Ana Toribio Santa fe, Argentina
  • Los felicito por su respuesta tan profesional y por las cuatro Jurisprudencias que me envió, las que incluiremos como pruebas. Fernando Monterrey Nuevo León, México
  • Estoy muy satisfecho con la pronta respuesta que me han dado. Muchas gracias Guillermo Buenos Aires, Argentina
  • Excelentes sus comentarios. Definitivamente tiene razón.¡Gracias! María Fermín. Puerto Plata, Rep. Dom.
  • El tiempo de respuesta es excepcional, de menos de 6 minutos. La pregunta se respondió con profesionalidad y con un alto grado de compasión. Inés Santander
  • Quedé muy satisfecho con la rapidez y la calidad de los consejos que recibí. Me gustaría añadir que puse en práctica los consejos y que funcionaron la primera vez y siguen haciéndolo. Luis Málaga
 
 
 

Conozca a los expertos:

 
 
 
  • José M

    José M

    Abogado ejerciente

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    eduardolm

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    Licenciado en derechoDiplomado en Escuela de Práctica JurídicaDespacho Profesional abierto
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    DiegoAbogado

    Máster

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    Abogado colegiado. Especializado en Derecho Civil.
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    Licenciatura

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    Despacho multidisciplinar epecializado en familia y laboral
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    Mariatf19

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    DESPACHO PROFESIONAL PROPIO ESPECIALIZADO EN DERECHO CIVIL
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    Licenciado en derecho y preparación de oposiciones de jueces durante cinco años
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    letrado14

    Abogado

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    Licenciado en UCM. Máster en práctica jurídica. Máster en asesoría fiscal
 
 
 

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