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VIVO CON MI PAREJA EN CASA DE MI MADRE Y MI MUJER ME AMENAZA

Pregunta del cliente

VIVO CON MI PAREJA EN CASA DE MI MADRE Y MI MUJER ME AMENAZA EN IRSE A CASA DE SU MADRE Y LLEVARSE A NUESTRO HIJO, I CONCEDERME UN REGIMEN DE VISITAS. YO QUIERO SABER SI PUEDO PEDIR UNA CUSTODIA COMPARTIDA Y QUE DERECGOS TENGO,POR EL BIEN DE MI HIJO.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  José M escribió hace 4 año.

Hola:

 

Una vez la relación esta rota, deben buscar un abogado para llegar a un acuerdo de convenio regulador de medidas paterno filiales.

 

Si Ud gana menos de 1288 euros tiene derecho a un abogado de oficio en ejercicio a su derecho a la justicia gratuita

 

La forma de llegar a ese convenio regulador puede ser consensual, mas economica, o contenciosa, precisan dos abogados, y supone que ante la falta de acuerdo decide su señoría.

Desde luego para una custodia compartida lo tiene más fácill en la via consesnsual

 

Los puntos básicos a consensuar son

 

1 quien se queda la custodia, puede ser compartida, y para ello lo mejor es que uds se pongan de acuerdo en ello. requiere mucho consenso por su parte. supone que el menor esta la mitad del tiempo con cada uno de Uds

 

2 pensión de alimento del menor que paga el conyuge no custodio al conyuge custodio, por la manutencion del menor.

 

3 régimen de visitas del conyuge no custodio al menor

 

No procede atribuir el uso del inmueble familiar a uno de uds, para convivir con el menor, dado que conviven con su madre de Ud

 

Sus derechos, son pelear por esa custodia compartida si ud la quiere, y en ulltima instancia un régimen de visitas al menor

 

Las opciones de que le den la custodia compartida, en caso de oposición de la madre, están en función de que el juez decida, que es la mejor opción apra el menor, y siempre pensando en interés del menor.

 

Para ésto, el juez valora el arraigo del ,menor con cada progenitor, la disponibilidad horaria, la cercanía entre domicilios, la dedicación previa de cada progenitor al menor, y todas aquellas circunstancias que avalen que la custodia compartida es desde esta prespectiva del menor la mejor opcion

 

Procedo a pasarle propuesta de convenio regulador, que es el documento base que uds deben consensuar, y que su abogado p´resentará en el juzgado de familia.

 

Le inetresa una actitud muy proactiva a negociar con la madre, porque ante su oposición, no es fácil conseguir la custodia compartida.

 

 

SOLICITUD DE MUTUO ACUERDO DE MEDIDAS PATERNO-FILIALES CON GUARDA Y CUTODIA COMPARTIDA

 

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE _________ DON/DOÑA __________, Procurador de los tribunales y de DON_______ y DOÑA __________, mayores de edad, con DNI nº ______, y nº_________con domicilio en _____, calle _____, nº __; representación que acredito mediante escritura de poder que acompaño, asistido por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de _____, DON/DOÑA __________, nº ____ de colegiado, ante el Juzgado comparen y, como mejor proceda en derecho, DIGO: Que por medio del presente escrito promuevo DEMANDA DE SOLICITUD DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS PATERNO-FILIALES en relación con los menores_____ y _______, derivadas del cese de la convivencia de la unión de pareja estable entre mis mandantes DON/DOÑA __________, mayor de edad, de profesión _____, con domicilio en la calle _____ de _____, y DON/DOÑA __________, mayor de edad, de profesión _____ , con domicilio en la calle _____ de ____; contenidas en el convenio regulador que se adjunta como Documento núm._____, debiendo seguirse los trámites del art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se basa la presente demanda en los siguientes, HECHOS PRIMERO.- UNION MORE UXORIO. DON/DOÑA __________ y DON/DOÑA __________ iniciaron una relación de pareja en fecha ___ con intención de permanencia y consolidación. Ambos han convivido durante __ años y han formado una familia. SEGUNDO.- HIJOS. De la unión nacieron __ hijos: DON/DOÑA __________ y DON/DOÑA __________, nacidos en las fechas __ y __, respectivamente. Se aportan como Documentos núms. __ y __: los certificados en extracto de nacimiento de ambos de los Registros Civiles correspondientes. TERCERO.- DOMICILIO FAMILIAR. Mis representados son mayores de edad, nacidos en _____ y ______, con domicilio en _____ y en ________. El último domicilio familiar se encontraba sito en la calle _____ nº __ piso __, de _____, donde sigue viviendo en la actualidad el/la mandante con sus hijos. Se acompaña como Documento nº __: certificados de empadronamiento del año ____, en el que figuran inscritos mis representados con sus hijos. Nota CUARTO.- EFECTOS Y MEDIDAS Tras la ruptura de la convivencia de la pareja y dada la existencia de hijos en común, procede la adopción de una serie de medidas personales, que se han recogido en el convenio anteriormente indicado y que se detallan a continuación: Primera. Patria Potestad y Guarda de los hijos La patria potestad será ejercerá por ambos progenitores de manera conjunta conforme a los arts. 154 y 156 CC, comprometiéndose ambos a consultarse mutuamente todas aquellas decisiones importantes que afecten a la vida y educación de dichos hijos, así como a comunicarse las incidencias que afecten a éstos, de carácter eventual o extraordinario, principalmente en el supuesto de enfermedad. Se propone un régimen de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA por ambos progenitores por considerar que es la solución más idónea para este supuesto concreto, atendiendo siempre al interés superior de los menores. Los hijos menores del matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de ambos progenitores por periodos de alternancia semanal (o quincenal/ o mensual/o el régimen que se acuerde), entendiendo que los periodos van de lunes a lunes. Este régimen será alterado únicamente en las fiestas de Navidad, Semana Santa y Vacaciones estivales, de la forma que se expresa a continuación y siempre en defecto de acuerdo. El progenitor que los haya tenido a su custodia en la semana (quincena/mes/otro periodo), los llevará al colegio el lunes por la mañana, donde el otro progenitor los recogerá a mediodía. En caso de que el lunes sea festivo, los llevará a la casa del otro progenitor. a) Fiestas de Navidad: A los efectos de este Convenio, se entenderá por las mismas el periodo de vacaciones escolares. Se dividirán en dos periodos, uno irá del principio de las vacaciones escolares al 29 de diciembre y el otro del 29 de diciembre al fin de las vacaciones. Corresponderá en los años pares la elección del periodo al padre y en los impares, dicha elección será de la madre. A estos efectos, el año a tener en cuenta es el que finaliza. Los menores serán recogidos por el progenitor al que le corresponda pasar con ellos el segundo periodo, a las 20.00 horas del día 29 de diciembre. b) Semana Santa: Se entiende por esta la conformada por los días festivos que tengan los menores en el colegio. Los menores pasarán las fiestas de Semana Santa ininterrumpidamente con su madre en los años impares y junto a su padre en los pares. c) Vacaciones estivales: Las vacaciones estivales comprenderán, para cada uno de los progenitores, el derecho de estar con sus hijos durante quince días naturales ininterrumpidos en periodo estival. La elección de los periodos se hará, en los años pares por la madre y en los impares por el padre, sin establecerse expresamente que estas deban ser en un mes concreto, mediando para ello un preaviso de la elección de un progenitor al otro de dos meses de antelación. Los menores serán llevados por el progenitor con quien estén conviviendo, a las 20.00 horas del último día que le corresponda d) Ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual. e) Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con los hijos, dirección y teléfono. f) Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos cónyuges convienen que habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación de la guarda y custodia y régimen de visitas. g) Ambos progenitores convienen que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía de los hijos habidos en el matrimonio sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial. h) Ambos progenitores tiene derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a los hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de la reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica de los hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de ellos soliciten j) el progenitor que en ese momento se encuentre con los hijos podrá adoptar decisiones respecto a ellos en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el día a día de los menores pueden producirse. Segundo. Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar Opción A) No existe domicilio familiar por haber cesado la convivencia de la pareja desde hace uno meses y haberse procedido ya a la venta de la que fuera vivienda familiar. Los hijos se trasladarán alternativamente a los nuevos domicilios de cada uno de sus progenitores de acuerdo a los periodos de alternancia en la guarda establecidos (semanal/mensual/quincenal). Opción B) Los hijos permanecerán en el domicilio familiar alternándose los progenitores en el uso del mismo tiempo que les corresponda ejercer la guarda. Ambos se comprometen a mantener la vivienda en adecuado estado de uso y asimismo a contribuir (en el porcentaje que se determine) al pago de los gastos de agua, luz, teléfono, gas, comunidad y seguro de la vivienda, así como a llevar a cabo las reparaciones necesarias y las mejoras acordadas por ambos. Opción C) El uso del domicilio familiar se atribuye a D./Dña_____, para que viva en él con sus hijos. El otro progenitor D/Dña.______, está autorizado a retirar, previo inventario, los bienes y enseres de uso exclusivamente personal. Los cambios de residencia dentro de la misma ciudad de cualquiera de los dos progenitores deberán ser comunicados al otro con el fin de dar debido cumplimiento del convenio suscrito indicando la dirección completa del nuevo domicilio y teléfono de contacto. Tercero. Pensión alimenticia y gastos extraordinarios Opción A) Dado que los hijos pasarán exactamente el mismo periodo de tiempo al año con cada uno de los progenitores en el domicilio de estos, se acuerda que cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con los hijos. Las necesidades de ropa y educación, libros, material escolar (...) que los menores requieran, así como los gastos extraordinarios que los mismos pudieran generar se cubrirán en porcentajes de 60% el padre y 40% la madre, según los sueldos actuales de cada uno. Estos porcentajes podrán ser modificados en caso de aumento o disminución de los salarios de los progenitores o de alteración de los porcentajes entre ellos establecidos, o también en función de las necesidades de los menores. Para ello, se procederá a abrir una cuenta mancomunada ( a fin de controlar la disposición de reintegros) en la que D._______ingresará la cuantía mensual de _____ €, y Dª______la cantidad de_____€, cantidades proporcionadas a sus respectivos recursos económicos y las necesidades de los menores. Estos ingresos se harán por adelantado los cinco primeros días de cada mes y su importe se actualizará anualmente el día 1 de enero aplicando el incremento del IPC correspondiente a ese año o índice que lo sustituya. De la gestión de estas cantidades se hará cargo D./Dña _____, debiendo dar cuenta de ello mensualmente (bimestralmente / trimestralmente) al otro progenitor D. Dª. __________ A estos efectos indicar que: Dª __________ percibe unos emolumentos mensuales ascendientes a la cantidad de _____euros mensuales, más dos pagas extraordinarias del sueldo base. D. __________ percibe unos ingresos mensuales ascendentes a la cantidad de ____ euros, más dos medias pagas. En caso de que estos gastos superen el importe de lo ingresado en la cuenta mancomunada, ambos progenitores los asumirán en una proporción del 0% y 0% respectivamente consensuando previamente la necesidad del desembolso. Opción B) D./Dña______ contribuirá a los alimentos de los hijos con la cantidad de ______€, por cada hijo que serán entregados a D./Dña _______ mediante ingreso en la cuenta corriente nº _______. Los ingresos se harán por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco días de cada mes y su importe su importe se actualizará anualmente el día 1 de enero aplicando el incremento del IPC correspondiente a ese año, o índice que los sustituya. A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO I CAPACIDAD: Mis representados ostentan la capacidad procesal necesaria conforme a lo establecido en los arts. 6 y ss. LEC. II REPRESENTACIÓN PROCESAL Y DIRECCIÓN LETRADA: El art. 23 de la LEC establece que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio. Así mismo el artículo 31 de la LEC dispone que los litigantes serán dirigidos por Abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del juicio. III LEGITIMACIÓN.- Mis mandantes están legitimados activamente para solicitar la adopción de las medidas paterno-filiales como padres de los menores. IV JURISDICCIÓN: Son competentes los tribunales civiles de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 36 de la LEC. V COMPETENCIA OBJETIVA.- Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia en función de los establecido por los artículos: Art. 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Art.45 de la LEC. Artículo 45 LEC: Corresponde a los Juzgados de primera instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Conocerán, asimismo, dichos juzgados de los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 46 LEC: Los juzgados de primera instancia a los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 de la LOPJ, se les haya atribuido el conocimiento específico de determinados asuntos, extenderán su competencia a los procesos en que se ventilen aquellos, debiendo inhibirse a favor de los demás tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias diferentes...()." Real Decreto 1322/1981, de 2 de Julio, que crea los juzgados de familia. VI COMPETENCIA TERRITORIAL.- Art. 769.3 LEC: 3. En los procesos que verse exclusivamente sobre guarda y custodia de los hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. VII PROCEDIMIENTO: La acción debe tramitarse conforme a lo establecido en el art. 777 LEC. VIII INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.- Art. 749.2 LEC: En los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, o mayor incapacitado. IX PROPUESTA DE CONVENIO REGULADOR: Conforme a lo dispuesto en el Apdo. 1.º del art. 777 LEC, se acompaña al presente escrito, la documentación exigida en el mismo y así por lo tanto la propuesta de convenio regulador redactada con arreglo a lo establecido por la legislación civil y firmada por las partes. Nota XI ANALOGÍA: El art. 4 del Código Civil establece que procederá la aplicación analógica de las normas cuando no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. En el presente caso, deberán aplicarse analógicamente las normas relativas a los procesos de separación y divorcio debido a la identidad de razón entre ambas situaciones jurídicas. X ASUNTO DE FONDO: Reconociéndose la existencia las parejas de hecho con capacidad para la formación de una familia debe serle reconocida por los poderes públicos la protección jurídica del art. 39 de la CE, para la que no existe una única forma de familia reconocida. Con relación a las medidas a adoptar respecto a los menores habidos durante esta relación de pareja, será de aplicación el Código Civil, concretamente los siguientes artículos: Artículo 91, en defecto de acuerdo será el juez quien adopte las medidas relativas a los menores. Artículo 92, respecto a la custodia, cuidado y educación de los hijos. Artículo 93, para la contribución de los progenitores a la satisfacción de los alimentos. Artículo 94, para determinar el régimen de visitas a favor del progenitor cuando no el lo menores están en compañía del otro. Artículo 96, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda. Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo y en su virtud, de conformidad con las manifestaciones que contiene, tenga por comparecidos a DON_____ y DOÑA _________, y en su nombre tenga por instada DEMANDA DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS PATERNO-FILIALES y, después de cumplidos los demás trámites procesales, con intervención del Ministerio Público, se dicte en su día sentencia en la que se declare: PATRIA POTESTAD y GUARDA Y CUSTODIA: La patria potestad será ejercida de manera conjunta por ambos progenitores, solicitando que se atribuya su ejercicio compartido para ambos progenitores, atendiendo al régimen establecido en el hecho segundo. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: Opción A) Que dado que no existe ya domicilio familiar no existe atribución del uso del mismo, pues los menores se trasladarán a la vivienda de cada progenitor para cumplir con los períodos de guarda establecidos. Opción B) Que de acuerdo a la voluntad de las partes, se conceda que los hijos permanezcan en el domicilio familiar alternándose los progenitores en el uso del mismo tiempo que les corresponda ejercer la guarda. Opción C) Que conforme al acuerdo de las partes se atribuya el uso de la vivienda familiar, junto con el ajuar, a D./Dña_____, para que viva en él con sus hijos, autorizando al otro progenitor D/Dña.______, a retirar, previo inventario, los bienes y enseres de uso exclusivamente personal. Que con el fin de dar debido cumplimiento del convenio suscrito ambos progenitores deben comunicarse los cambios de residencia dentro de la misma ciudad, indicando la dirección completa del nuevo domicilio y teléfono de contacto. PENSIÓN ALIMENTICIA Y GASTOS EXTRAORINARIOS: Opción A) Que de conformidad con el acuerdo al que han llegado los progenitores dado que los hijos pasarán exactamente el mismo periodo de tiempo al año con cada uno de los progenitores en el domicilio de estos cada progenitor se haga cargo de los gastos que se ocasionen durante la convivencia con ellos, Que las necesidades de ropa y educación, libros, material escolar (...) que los menores requieran, así como los gastos extraordinarios que los mismos pudieran generar se cubrirán en porcentajes de 60% el padre y 40% la madre, según los sueldos actuales de cada uno. Estos porcentajes podrán ser modificados en caso de aumento o disminución de los salarios de los progenitores o de alteración de los porcentajes entre ellos establecidos, o también en función de las necesidades de los menores. Que para el cumplimiento de todo esto se proceda a abrir una cuenta mancomunada ( a fin de controlar la disposición de reintegros) en la que D._______ingresará la cuantía mensual de _____ €, y Dª______la cantidad de_____€, cantidades proporcionadas a sus respectivos recursos económicos y las necesidades de los menores. Estos ingresos se harán por adelantado los cinco primeros días de cada mes y su importe se actualizará anualmente el día 1 de enero aplicando el incremento del IPC correspondiente a ese año o índice que lo sustituya. Que de la gestión de estas cantidades se hará cargo D./Dña _____, debiendo dar cuenta de ello mensualmente (bimestralmente / trimestralmente) al otro progenitor D. Dª. __________ A estos efectos, teniendo en cuenta que: Dª __________ percibe unos emolumentos mensuales ascendientes a la cantidad de _____euros mensuales, más dos pagas extraordinarias del sueldo base. D. __________ percibe unos ingresos mensuales ascendentes a la cantidad de ____ euros, más dos medias pagas. Que en el caso de que estos gastos superen el importe de lo ingresado en la cuenta mancomunada, ambos progenitores los asumirán en una proporción del 0% y 0% respectivamente consensuando previamente la necesidad del desembolso. Opción B) Que de acuerdo con la voluntad de las partes D./Dña____, contrbuya a los alimentos de los hijos con la cantidad de ______€ por cada hijo que serán entregados a D./Dña _______ mediante ingreso en la cuenta corriente nº _______. Los ingresos se harán por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco días de cada mes y su importe su importe se actualizará anualmente el día 1 de enero aplicando el incremento del IPC correspondiente a ese año, o índice que los sustituya. . OTROSÍ DIGO: Que, siendo el poder general para pleitos y necesitándolo para otros usos, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por realizadas las anteriores manifestaciones se sirva acordar de conformidad con lo solicitado. Principal y otrosí por ser de justicia que pido en __________, a __ de ____ de ____. Nota Fdo.: D./D.ª __________ Fdo.: D./D.ª __________ Col. n.º _____________Col. n.º _____________

 

 

Experto:  DiegoAbogado escribió hace 4 año.

Buenas tardes,


Usted efectivamente tiene los derechos como padre a estar con su hija y a solicitar la custodia compartida, pero lo cierto es que en la mayoría de los casos se concede la custodia a la madre y al padre un régimen de visitas mas o menos amplio dependiendo de la edad del niño. A partir de los 3 años de edad le permitirian un regimen de visitas con pernoctas.


Pero cuanto mas corta es la edad del niño mas posibilidades existen de que la madre consiga la custodia.


Sin embargo, en la actualidad cada vez mas Jueces conceden custodias compartidas entre los dos progenitores y además existe una presion social cada vez mayor en este sentido.


Dependiendo del trato y de la mayor o menor relacion que ha tenido con su hijo, así como de que los domicilios de ambos progenitores sean mas o menos cercanos y permitan una relacion de ambos con su hijo y de este con su entorno solcial, sera mas o menos dificil que le concedan la custodia compartida.


Si no llegan a un acuerdo e inician un procedimiento judicial tiene derecho a solicitar un Abogado de Oficio en el Colegio de Abogados de su localidad si gana menos de 1280 euros al mes.
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.



Buenas tardes,

En la mayoría de los casos la mujer tiene todas las posibilidades de que le den la custodia de la menor, y a usted un régimen de visitas más o menos amplio en función de la edad del menor.

Para que le den la custodia compartida es necesario que existan una serie de elementos que lleven a convencer al juez de que es el mejor interés del menor.

Edad suficiente de la menor. A mayor edad, más posibilidades de que le concedan la custodia compartida.
Convivencia en la misma ciudad. Es decir, que su pareja y usted vivan en domicilios cercanos. Que no suponga un cambio para el menor.
Que tengan trabajos compatibles con la atención que requiere un menor.
Que tengan horarios y trabajos compatibles con hacerse cargo del menor y los cuidados que esto requiere.
La opinión del menor.

Otros elementos, es que usted tenga la suerte de encontrarse con un juez proclive a la custodia compartida, pero esto ya es un elemento imposible de anticipar.

Además, para su interés decirle que si no le conceden la custodia compartida, le tendrá que abonar una asignación mensual para los gastos de la menor que irán en función de sus ingresos y de los ingresos de la madre.

Como el domicilio suyo es de su madre y ella tiene otro alternativo, no corre el riesgo de que le atribuyan a ella el domicilio de su madre.

Obtener un informe pericial de un psicólogo experto en la materia que determine que la custodia compartida es una opción aconsejable en su caso, ES ALGO MUY IMPORTANTE. También puede solicitar un informe psicosocial al Juzgado de Familia, pero nunca será tan exhaustivo y favorable a sus intereses como uno privado.

Para los trámites judiciales de guardia y custodia de la menor, que dirimirá un juez, necesitará abogado y procurador, puede obtener uno de oficio si no gana más de 1288 euros brutos al mes.


POR FAVOR, NO OLVIDE ACEPTAR LA RESPUESTA Y SOLICITAR LAS ACLARACIONES QUE NECESITE. Saludos cordiales.




Le adjunto sentencia de su interés, es un poco larga, pero toda aspectos informartivos muy interesantes,


Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª)

MATRIMONIO: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO: Guarda y custodia de los hijos: Compartida: criterios que deben regir la decisión judicial en su atribución, así como la interpretación de la expresión "excepcionalmente" utilizada en el Art. 92.8 CC: remisión expresa a la STS 579/2011 de 22 de Julio: decisión teniendo en cuenta el interés del menor: remisión expresa a la STS 496/2011 de 7 de Julio.SENTENCIA: Motivación insuficiente: inexistencia: la sentencia recurrida contiene una valoración de la prueba adaptada a las circunstancias del supuesto planteado, analiza el supuesto de hecho de acuerdo con la norma aplicable aunque no se cite directamente y establece expresamente las causas que concurren y que impiden acceder a la petición del recurrente: motivación que va más allá de la mera argumentación.RECURSO DE CASACION (LECiv/2000): Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales: Concurrencia de interés casacional: Jurisprudencia contradictoria de las AP: concepto de interés casacional: no lo constituye la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre dichos órganos jurisdiccionales: inexistencia: aportación de sentencias de contraste que deciden la cuestión relativa a la guarda compartida en consideración a los informes técnicos emitidos y las circunstancias constatadas en cada caso: seguimiento por la sentencia recurrida de los criterios jurisprudenciales establecidos para atribuirla, concluyendo en interés del menor.
Jurisdicción: Civil
Recurso de Casación núm. 1965/2009
Ponente: Excma. Sra. Encarnación Roca Trías
Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su fundamento de derecho primero.El TSdeclara no haber lugara los recursos interpuestos contra la Sentencia dictada el21-07-2009por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Madrid, imponiendo las costas al recurrente.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22ª, por D. Cayetano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María de las Mercedes Rodríguez Puyol, contra la Sentencia dictada, el día 29 de septiembre de 2006 SIC ( JUR 2010, 22277)  , por la referida Audiencia y Sección en el rollo de apelación nº 1330/2008 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcalá de Henares, en los autos de divorcio nº 186/2006. Ante esta Sala comparecen la Procuradora Dª. MARÍA DE LAS MERCEDES RODRÍGUEZ PUYOL, en nombre y representación de D. Cayetano , en calidad de parte recurrente . La Procuradora Dª ELOISA PRIETO PALOMEQUE, en nombre y representación de Dª Irene , en calidad de parte recurrida . Es interviniente el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcalá de Henares, interpuso demanda de divorcio Dª Irene , contra D. Cayetano . El suplico de la demanda es del tenor siguiente:".... se dicte sentencia por la que declare disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Cayetano y Dª Irene , cuya sentencia deberá de confirmar las medidas actualmente vigentes a excepción de las correspondientes al régimen de visitas que quedará estipulado en fines de semana alternos sábado y domingo desde las diez a la veinte horas ambos días, si bien el menor siempre pernoctará en el domicilio materno al menos hasta que se acredite la idoneidad del lugar, medio y condiciones para el desarrollo de las visitas así como aptitud y capacidad del Sr. Cayetano para atender y cuidar del menor".
Admitida a trámite la demanda fueron emplazados el demandado y el Ministerio Fiscal, presentando escrito la representación de D. Cayetano , contestando a la demanda y formulando demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...dicte Sentencia por la que se declare el divorcio modificándose las medidas dictadas en Sentencia de separación, en los siguientes extremos:
a) PATRIA POTESTAD
El hijo del matrimonio Don Florentino , continuará bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores, quienes la ejercerán de modo conjunto y en beneficio del mismo, obligándose los cónyuges o adoptar de mutuo acuerdo cuantas decisiones de trascendencia afecten al mismo, de modo especial, las relativas a lo salud y la formación del menor.
b) GUARDA Y CUSTODIA
Esta parte solícita la guarda y custodia para el padre, debido a los supuestos inconvenientes que le está creando o la madre el hecho de tenerlo ella y de forma subsidiaria a partir de Septiembre de este año 2007, solicitamos que sea la guarda y custodia del menor D. Florentino compartido, pasando al padre, sin perjuicio del derecho de comunicaciones, visitas y estancias con el otro progenitor, a las que ya se hará alusión en el punto siguiente, pero en los años sucesivos se atribuirá la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA de año escolar por año escolar, esto es, este año escolar lo tendrá la madre, teniendo la guarda y custodia a partir de septiembre de 2007 el padre, en el 2008 la madre y así sucesivamente.
c) REGIMEN DE VISITAS
Esta parte quiere establecer un régimen de visitas lo mas exhaustivo posible para evitar tos problemas que se han tenido hasta el momento por ello, se establece el siguiente:
- Vacaciones escolares, Las vacaciones de Semana Santa al ser tan cortas se propone que el niño las pase enteras cada año con la persona que no tenga la guarda y custodia en ese año, también serán considerados los fines de semana y días no lectivos que van unidos a vacaciones como vacaciones,como así es en la practica.
- Fines de semana: El progenitor no custodio podrá tener consigo los dos últimos días de libranza, tal y como está establecido hasta ahora, recogiéndolo a la salida del Colegio los días lectivos o en el domicilio paterno o materno según el año, a las 18:00 horas del viernes si correspondiera los dos últimos días a sábado y domingo que en tal caso se adelantará al viernes con el fin de que el progenitor disfrute lo más posible del menor y no pase tan solo 24 horas con él y devolviéndolo a las 20 horas al domicilio de la padre o el de la madre.
- Períodos vacacionales estivales: El hijo menor de ambos pasará sus vacaciones escolares por mitad, un progenitor lo tendrá desde el 15 de Junio (o desde el día que acabe el curso) al 1 de Agosto y el otro desde el 1 de Agosto al 15 de Septiembre (o inicio del Colegio). La recogida del niño será a la salida de la última clase obligatoria y la entrega será el día anterior al comienzo del curso, tanto en vacaciones de verano, como de Navidad, eligiendo el padre durante los años impares y la madre durante los años pares.
El mes que se elija deberá ser preavisado con una antelación mínima de un mes. El menor será recogido del domicilio del padre y devuelto al mismo por la propia madre y no por terceras personas y viceversa.
- Períodos vacacionales de Navidad: El hijo pasará desde el día siguiente a terminar el Colegio a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre con uno de los cónyuges y desde la precitada fecha hasta el día 6 de enero o las 20:00 horas con el otro cónyuge. La elección del período la realizará el cónyuge que no haya elegido el mes de vacaciones estivales. El menor será recogido del domicilio del padre y devuelto al mismo por la propia madre y no por terceras personas y viceversa.
- Respecto de los llamados "puentes", se disfrutarán por mitad, eligiendo el padre durante los años impares y la madre durante los años pares.
- Solicitamos asimismo que, en la medida de lo posible el Día del padre D. Florentino lo pase con el padre y día de la madre con la madre.
- Visitas en el propio domicilio del cónyuge que ostente la custodia casos tales como enfermedad del niño etc.
- Derecho del niño a estar presente en acontecimientos familiares, onomásticas, bautizos, bodas, comuniones y sucesos imprevistos dentro de la familia, siempre que así sea posible, poniendo todo de su parte ambos progenitores.
- Derecho de comunicarse telefónicamente y obligación de comunicarse todo lo relacionado con el niño, seguimiento de datos académicos, comunicaciones de enfermedad etc.
En todos estos días que el niño irá con el progenitor no custodio esté último tendrá la obligación de entregar al otro progenitor todo lo relacionado con el niño: enseres, ropa ,juguetes, material escolar, cartillla médica etc
Ambos progenitores se comprometen a facilitar el lugar y ubicación del inmueble y número de teléfono de disfrute vacacional, asimismo se comprometen a permitir que el hijo mantenga contacto telefónico con su progenitor, pudiendo ir a visitarle.
d) PENSION ALIMENTARIA
Se solicita mediante la presente demanda que se mantenga en la cantidad estipulada.
La pensión alimenticia será abonada por el progenitor no custodio durante los once meses, no teniendo la obligación de pasar pensión en el mes y medio de vacaciones escolares de verano.
Sin perjuicio de que el progenitor no custodio seguirá sufragando el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, si se opusiere a la presente demanda".
El Ministerio Fiscal, presentó escrito alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "...dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados".
Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 15 de mayo de 2008 y con la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Julia Raquel Vadillo Ortega, y la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña Sara López López, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en fecha 18 de noviembre de 2000 por Dña. Irene y D. Cayetano , con disolución de la sociedad legal de gananciales, sin perjuicio de su liquidación en el procedimiento que corresponda, y estableciendo las siguientes medidas reguladoras definitivas:
-Se atribuye a Dña. Irene la guarda y custodia del hijo menor de edad Florentino , con ejercicio de la patria potestad conjunto por ambos progenitores.
-Se atribuye a D. Cayetano un régimen de visitas comprensivo de: fines de semana alternos, los sábados y los domingos, entre las 10:00 y las 20:00 horas, sin pernocta, recogiendo y reintegrando al niño en el domicilio de su madre; un mes completo durante las vacaciones escolares del menor, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares; vacaciones de Semana Santa completas en años alternos, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares; mitad de vacaciones de Navidad, que se dividen a estos efectos en dos períodos, siendo el primero entre las 10:00 horas del día siguiente a la finalización de las clases y las 20:00 horas del día de Noche Vieja, y el segundo entre este momento y las 20:00 horas del día de Reyes, y correspondiendo en años pares a la madre el primer período y al padre el segundo, y a la inversa en años impares. Los llamados "puentes" se unirán al fin de semana correspondiente. El día del cumpleaños de Florentino , con independencia de a qué progenitor le corresponda tenerlo en su compañía, el otro podrá pasar con él el período comprendido entre las 17:00 y las 20:00 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno en su caso. El mismo régimen se aplicará los días de cumpleaños del padre y de la madre. El menor podrá estar presente en acontecimientos familiares, tales como bautizos, bodas, comuniones, etc., tanto de la familia materna como paterna, debiendo ambos progenitores comunicárselo mutuamente con la debida antelación, y facilitar la asistencia del niño a tales actos.
Siempre que el menor abandone el domicilio de su madre para pasar el fin de semana, o bien las vacaciones, con su padre, habrá de ir provisto de todo lo necesario para su estancia, incluyendo ropas, juguetes y demás enseres.
El progenitor a quien no corresponda tener a Florentino en su compañía podrá comunicarse con él telefónicamente, siempre prestando atención a los horarios y circunstancias del menor. Así mismo, ambos progenitores habrán de comunicarse mutuamente las enfermedades del niño, y permitir que éste mantenga un contacto fluido con el no custodio, facilitando sus visitas.
-D. Cayetano abonará la pensión alimenticia actualmente vigente a favor de su hijo, durante once meses al año, quedando exento de su pago en el mes de vacaciones de verano que tenga al menor en su compañía. Dicha suma será actualizada a fecha 1 de enero de cada año por aplicación del IPC o índice similar.
-Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor, debidamente acreditados y justificados.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
SEGUNDO
Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación D. Cayetano y Dª Irene . Sustanciada la apelación, la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó Sentencia, con fecha 21 de julio de 2009 ( JUR 2010, 22277)  , con el siguiente fallo: " Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Irene y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Cayetano contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcalá de Henares , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 186/06, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de disponer que se amplían las visitas a la pernocta del fin de semana correspondiente siempre y cuando queden acreditadas las condiciones de habitabilidad del alojamiento, previo informe del correspondiente trabajador social o en su caso de los servicios sociales de zona, debiendo dividir los períodos estivales (vacaciones de verano) y de Navidad por la mitad, correspondiendo la mitad de dichos períodos a cada uno de los progenitores que elegirán conforme se dispone en la sentencia apelada; y disponiendo además que los alimentos se abonarán en 12 meses al año. No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada".
TERCERO
Anunciado recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por D. Cayetano , contra la sentencia de apelación, el Tribunal de Instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Mª Dolores de Haro Martínez, interpuso el recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2 de la LEC , articulándolo en los siguientes motivos:
1.- Falta de motivación de la desestimación de la guarda y custodia compartida por no fundamentarse en preceptos legales y ser los argumentos incompletos.
2.- Errónea valoración de la prueba.
3.- Falta de motivacion en la sentencia recurrida.
El recurso de casación se interpuso al amparo del art. 477.2.3º de la LEC , articulándolo en los siguientes motivos:
1.- Apartado A) Existir jurisprudencia contradictoria en relación con los arts. 92.1 y 8 del CC .
Apartado B) Sobre la idoneidad o inidoneidad genérica del sistema de custodia compartida para la mejor protección del supremo interés de los menores.
Apartado C) Sobre la excepcionalidad o generalidad del sistema de custodia compartida en la resolución de los conflictos sobre guarda de menores.
Por resolución de fecha 21 de diciembre de 2009, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO
Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora Dª. MARÍA DE LAS MERCEDES RODRÍGUEZ PUYOL, en nombre y representación de D. Cayetano , en calidad de parte recurrente . La Procuradora Dª ELOISA PRIETO PALOMEQUE, en nombre y representación de Dª Irene , en calidad de parte recurrida . Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Admitidos los recursos por auto de fecha 18/05/2010 y evacuado el traslado conferido al respecto, la Procuradora Dª. Eloisa Prieto Palomeque, en nombre y representación de Dª Irene , impugnó los mismos, solicitando se declarase no haber lugar al recurso. Asimismo el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la estimación de los recurso.
QUINTO
Se señaló como día para votación y fallo del recurso el catorce de septiembre de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. Encarnacion Roca Trias,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
Resumen de los hechos probados.
1º Dª Irene y D. Cayetano contrajeron matrimonio el 18 noviembre 2000. Tuvieron un único hijo, Florentino , el 27 agosto 2001.
2º En febrero de 2003 se acordó la separación judicial de ambos cónyuges y el 22 julio 2005 se dictó un auto en procedimiento de modificación de medidas en el que se acordaron medidas provisionales, en las que se atribuyó la guarda y custodia a la madre. El padre D. Cayetano fue destinado a León, como funcionario de prisiones, mientras que la madre seguía viviendo en Alcalá de Henares.
3º En su demanda, la madre, Dª Irene , pidió que se confirmaran las medidas acordadas en lo relativo a la guarda y custodia de su hijo; respecto al régimen de visitas pidió que no se acordara la pernocta del hijo en la casa del padre hasta que no se acreditara la idoneidad del lugar, medio y condiciones donde tenían lugar las visitas, así como la capacidad y aptitud del demandado. Éste pidió que se le atribuyera la guarda y custodia exclusiva y subsidiariamente, la guarda compartida por periodos del año escolar.
Los informes psicosociales de la psicóloga adscrita al TSJMadrid mantienen que la familia constituye un núcleo familiar desestructurado, que es conveniente que el menor conviva con la madre debido a su corta edad y que ambos progenitores deberían acudir a un centro de mediación familiar.
El Fiscal informó pidiendo que se atribuyera la guarda y custodia a la madre.
4º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, de 15 mayo 2008 , acordó el divorcio, la guarda y custodia a favor de la madre y un amplio régimen de visitas a favor del padre. Las razones para atribuir la guarda a la madre, son: a) el informe psicosocial elaborado por el equipo de los juzgados en 20 diciembre 2007, señaló que "no existe comunicación entre los progenitores más allá de las continuas denuncias que ambos formulan; las decisiones importantes sobre la educación de Florentino son tomadas unilateralmente por la madre, y los padres no se ponen de acuerdo ni siquiera en el tema de las actividades extraescolares de Florentino , hasta el punto que el padre no le lleva a dichas actividades cuando lo tiene en su compañía, porque al no haber tomado parte en la decisión de llevar al niño a las mismas no les da suficiente importancia; Florentino está escolarizado desde el comienzo de su vida escolar en el mismo colegio; está habituado a mentir y manipular, que a su vez ha sido manipulado y utilizado como mensajero por ambos progenitores" . El informe acababa sin pronunciarse a favor de ninguno de los padres; b) El Fiscal había pedido que se atribuyera la guarda a la madre; c) se consideraba no adecuado establecer un régimen de custodia compartida ni por años escolares ni por periodos más cortos, "en atención a las pésimas relaciones existentes entre los progenitores y al modo como éstas influyen en la personalidad del hijo" ; d) se consideraba más favorable un régimen de estabilidad de vivienda, colegio y entorno, puesto que el propuesto por el padre "implicaría, como su propio informe pericial afirma, un factor de riesgo para Florentino " ; además el horario laboral del padre obligaría al hijo a pasar más tiempo con terceras personas, lo cual no es aconsejable aun cuando pudiera tratarse de familiares[...]" .
5º Apeló el padre. La SAP de Madrid, sección 22, de 21 julio 2009 ( JUR 2010, 22277)  , desestimó el recurso. Los argumentos de la sentencia ahora recurrida se fundan en los informes que figuran en el procedimiento, concretamente, uno del año 2003, otro de 2005 y finalmente, otro de 2007. La SAP fija los criterios en que debe basarse la sentencia para acordar o no la guarda compartida. Dice: a) "[...]la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc." ; b) "En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital del menor, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de confianza y entendimiento, que permiten un marco referencial de afinidad, para el hijo, presupuesto básico inexistente, en el conflicto y relación contradictoria resuelta en la contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la contestación a la demanda períodos alternativos de cursos escolares, lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida", y c) finalmente, "Es claro que tal clima de enfrentamiento impide establecer en los términos señalados una custodia compartida tal y como se propugna, no existiendo por otra parte razones que aconsejen un cambio en la medida solicitada, habida cuenta los antecedentes del caso, la propia sentencia de mutuo acuerdo establecido por las partes en el que se otorgaba la custodia a la madre, y valorando especialmente, que en modo alguno ha quedado acreditado, en los términos que exige el artículo 217 de la LEC ( RCL 2000, 34 y RCL 2001, 1892)   que custodia paterna sea una opción más beneficiosa o favorable para el desarrollo armónico y estable del menor, razones todas que en su conjunta valoración conducen a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación".
6º. Recurre D. Cayetano . Interpone los recursos extraordinario por infracción procesal y casación. Ambos fueron admitidos por el auto de esta Sala de 18 mayo 2010 .
La madre, Dª Irene , se opone a los recursos.
El Ministerio Fiscal apoya la estimación de ambos recursos.
I.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.
SEGUNDO
La LEC ( RCL 2000, 34, 962)  (disp. Final 16.6º) establece que cuando se admitieran los recursos presentados, el Tribunal resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal y ello aunque se interponga primero el de casación. Este es el caso del presente recurso, que altera el orden y por ello, esta Sala examinará en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal.
tercero.- El recurso se halla dividido en tres motivos: El primero atribuye a la sentencia recurrida la falta de motivación de la desestimación de la guarda y custodia compartida, porque no se fundamenta en preceptos legales y los argumentos son incompletos, inapropiados y se oponen a la jurisprudencia dictada en supuestos similares. El segundo le imputa una errónea valoración de la prueba, porque se otorga importancia a informes psicosociales anteriores al año 2009 y estos tenían vigencia en el momento de emitirse, pero no en años posteriores y no se hace referencia a informes periciales posteriores a 2005. Y el repite que la SAP de 21 julio 2009 no está correctamente motivada.
Los tres motivos del recurso extraordinario por infracción judicial se desestiman.
Los argumentos para la desestimación son los siguientes:
1º El principal error que se atribuye a la sentencia recurrida consiste en la falta de motivación. Ante todo, debe decirse que la STS 623/2009, de 8 octubre ( RJ 2009, 4606)  contenía el siguiente razonamiento, que ahora se reproduce y se incorpora a esta sentencia: "La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el Art. 120.3 CE ( RCL 1978, 2836)   . Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (  STS 14 abril 1999 ( RJ 1999, 2821)   ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el Art. 1.7 CC ( LEG 1889, 27)   , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el Art. 117.1 CE . (Asimismo  STC 7/2000 ( RTC 2000, 7)   , y las  SSTS 69/1998 ( RJ 1998, 703)   ,  39/1997 ( RJ 1997, 252)   , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (  SSTS 5 noviembre 1992 ( RJ 1992, 9221)   , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 y  18 noviembre 2003 ( RJ 2003, 8329)   , entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el Art. 218 LEC, cuyo párrafo 2 establece que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y todo ello, "ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".
Aplicando estos argumentos al presente recurso, debe concluirse que la sentencia recurrida contiene una motivación que va más allá de la mera argumentación, porque contiene una valoración de la prueba, que adapta a las circunstancias del supuesto planteado, como puede comprobarse del extracto de los razonamientos resumidos en el FJ 1º de esta sentencia. Se analiza el supuesto de hecho, de acuerdo con la norma aplicable que aunque no se cite directamente, el recurrente conoce, y establece expresamente las causas que concurren y que impiden acceder a la petición del recurrente respecto a la guarda y custodia compartida. Con esta argumentación se da respuesta a los motivos primero y tercero del recurso por infracción procesal.
2º Respecto a la acusación referente a la errónea valoración de la prueba, una lectura atenta del recurso lleva a concluir que en realidad el recurrente está confundiendo este defecto con el del tipo de documentos que se utilizaron por la sala sentenciadora para llegar a las conclusiones a que llegó. Y llegados a este punto, también una lectura atenta de la decisión recurrida lleva a concluir que se han utilizado informes posteriores a los que el demandado no alude, dejando aparte que no había otros en el procedimiento. Los que figuran están valorados correctamente, no incurre la sala en ninguna arbitrariedad ni sus conclusiones son ilógicas, lo que comporta la desestimación del segundo motivo.
II.- RECURSO DE CASACIÓN.
TERCERO
El recurso de casación se plantea aparentemente en un único motivo, con diversos apartados y se formula por presentar, según el recurrente, interés casacional. Se van a examinar conjuntamente los submotivos.
El primer submotivo se identifica en el apartado A) y se fundamenta en el art. 477.2,3 LEC , por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación al art 92.1 y 8 CC , en lo que afecta a la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia recurrida y la jurisprudencia contradictoria que se invoca. La argumentación se centra en la comparación de las decisiones de las Audiencias Provinciales en tres puntos: 1º) la compatibilidad o no del sistema de guarda compartida con el ordenamiento jurídico español, con cita de dos sentencias de la AP de Madrid que entienden que la guarda compartida es incompatible con el ordenamiento jurídico; 2º) sobre la idoneidad o inidoneidad genérica del sistema de custodia compartida para la mejor protección del supremo interés de los menores, y 3º) sobre la excepcionalidad o generalidad del sistema de custodia compartida en la resolución de los conflictos sobre guarda de menores.
El segundo submotivo se identifica en el apartado B), que se formula con fundamento en el art. 477, 2, 3 LEC por tratarse de una norma de menos de cinco años de vigencia. En un tercer submotivo, dice el recurrente que en el caso presente, la denegación de la guarda compartida se funda en unos informes desfasados, que podían ser aptos en las circunstancias y tiempo en que se emitieron, pero no se pueden extrapolar a otro momento. Dice que en el informe de 2005 se afirma que el clima de conflicto entre los progenitores no favorece al menor, cuando hay sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que dicen que este tipo de guarda favorece la comunicación. Aun en el caso de que el informe fuera contrario a la guarda y custodia, el juez puede adoptar la decisión que considere más conveniente y resumiendo, entiende que existe una clara contradicción entre la sentencia que se recurre y las que aporta como elemento de comparación de modo que la recurrida entra en contradicción con ellas en lo referente a la guarda compartida, por lo que al no acordarla ocasiona un perjuicio al menor y dicha contradicción significa que deba estimarse el recurso.
Los tres submotivos se desestiman.
CUARTO
En primer lugar debe recordarse aquí en qué consiste el interés casacional cuando se alega por existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.
1º. El ATS de 12/07/2011 (JUR 2011, 263292) , en recurso 2200/2010 dice: " por lo que respecta a la invocación de interés casacional por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con la segunda alegación[...] , se aprecia que el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ) . Conviene también recordar que aquí el " interés casacional " consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye el presupuesto para el recurso), por lo que es obvio que ese conflicto jurídico debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un " interés casacional " que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y por lo que respecta a la invocación de interés casacional por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con la segunda alegación [...],se aprecia que el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional (art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ) .O como afirman otros AATS, que se citan a continuación, "lo que constituye «interés casacional» no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos jurisdiccionales, que ha dado lugar a esa «jurisprudencia contradictoria» que el legislador trata de evitar[...]" ( AATS 6 , 13 ,  20 ( JUR 2002, 688)   y 27 noviembre y 4 y  18 diciembre 2001 ( JUR 2002, 23918)   , entre otros muchos).
2º Como ya se ha dicho en la STS 578/2011, de 20 julio SIC ( RJ 2011, 5438)  , resulta complejo determinar la contradicción entre sentencias de las Audiencias Provinciales en materia de guarda y custodia compartida cuando, en realidad, éstas están resolviendo sobre el punto concreto planteado y en relación con los informes aportados en los casos de disputa sobre si es o no conveniente la guarda compartida en cada caso concreto. Deciden sobre situaciones fácticas y, por consiguiente, no existe el previo antagonismo a que antes nos referíamos. Las resoluciones no pueden utilizarse como elementos de comparación, por resolver cuestiones de hecho.
3º Dicho lo anterior, debe concluirse que el recurrente no ha demostrado la existencia de contradicción entre las sentencias aportadas, lo que hace ya inadmisible el recurso de casación.
QUINTO
Además, el recurso incurre en otras causas de rechazo:
1ª En realidad está impugnando la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. No se insiste en este tema, que ya se ha argumentado en el FJ 2 de esta sentencia, en relación con el recurso por infracción procesal.
2ª Esta Sala ha dictado ya diversas sentencias, estableciendo los criterios que deben regir la decisión judicial en la atribución de la guarda y custodia compartida, sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", utilizada en el Art. 92.8 CC , concretamente la STS 579/2011, de 22 julio (RJ 2011, 5676) , cuyo contenido se incorpora por remisión.
3ª Este Tribunal no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor, tal como se ha dicho ya en la STS 496/2011, de 22 julio . De lo que se ha argumentado, no se deduce que en la sentencia recurrida se hayan utilizado parámetros distintos, ya que se ha argumentado en base a los informes que figuran en el procedimiento. No hay un único argumento, como afirma en el recurso, sino que se estudian los informes, se contrastan con los parámetros que la propia Audiencia utiliza y se concluye en interés del menor, de forma objetiva.
SEXTO
La desestimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal presentado por la representación procesal de D. Cayetano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21 julio 2009 de determina la de su recurso.
Asimismo, la desestimación de los motivos del recurso de casación presentado por la representación procesal D. Cayetano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21 julio 2009 de determina la de su recurso.
De acuerdo con el art. 398.1 LEC , se imponen al recurrente D. Cayetano , las costas de sus recursos por infracción procesal y casación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1º Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal formulado por la representación procesal de D. Cayetano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 21 julio 2009 ( JUR 2010, 22277)  , dictada en el rollo de apelación nº 1330/2008 .
2º Se desestima el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Cayetano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 21 julio 2009, dictada en el rollo de apelación nº 1330/2008 .
3º Se confirma con este alcance la sentencia recurrida.
4º Se imponen al recurrente las costas de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rafael Gimeno-Bayon Cobos.- Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. Dª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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