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DiegoAbogado
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Buenos dias, Mi madre, al marzo de 2007 fue al BBVA con 30.000€

Pregunta del cliente:

Buenos dias,
Mi madre, al marzo de 2007 fue al BBVA con 30.000€ queriendo ponerlos en un plazo fijo, y se los colocaron en participaciones preferentes del BBVA.
Al cabo de 3 meses, las cancelaron y se los pusieron en participaciones preferentes de REPSOL.

Al junio del 20010, volvió al BBVA con 30.000€ más queriendo ponerlos en otro plazo fijo, y se los colocaron en Obligaciones Subordinadas de Eroski.

Ella tiene el contrato previo de valores, las ordenes de compra de los 3 productos, pero no tiene la orden de venta de las participaciones preferentes del BBVA. Lo tiene todo firmado por uno de los 2 titulares, pero en el contrato de valores pone que la firma es solidaria.

¿Se podría conseguir que los contratos fueran nulos, porque a ella no le informaron sobre estos productos. Además, en el test MIFID del año 2007, solo pone que tiene experiéncia en esos productos, porque ya tenía uno contratado en el 2007.

En la libreta que tiene, dónde constan estos productos, pone debajo de cada uno, que se pueden cancelar siempre, con previo aviso de dos dias.

Por favor, decidme si tengo posibilidades de que me anulen estos productos, y me devuelvan esos 60.000€.

Gracias.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 4 año.

Buenos días,


Lo cierto es que el asunto sobre el que usted realiza su consulta es muy habitual en la actualidad y muchos clientes nos preguntan sobre el mismo problema. Las entidades financieras han colocado ese tipo de productos a clientes que no reunían los requisitos para ello y además no les han dado la información adecuada sobre los mismos, lo que implica que se pueda anular el contrato por falta de consentimiento, ya que existe un vicio en el consentimiento prestado por su madre a ese contrato derivado del error por la falta de información adecuada sobre el mismo en que ha incurrido la entidad.


Tienen muchas posibilidades de que se anule el contrato porque seguramente no informaron adecuadamente a su madre de las características y del funcionamiento de los productos que contrataba. La entidad tiene la obligación de proporcionar al cliente información adecuada y detallada sobre el producto que va a contratar y si no lo hizo, el contrato puede anularse en vía judicial.


Para conseguir anular esos contratos es necesario presentar una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia competente. Para ello si su madre tiene unos ingresos inferiores a 1288 euros mensuales podrá solicitar un Abogado de Oficio en el Colegio de Abogados de su localidad o contratar uno de su confianza.




Le dejo como ejemplo extracto de una sentencia reciente de la Audiencia Provincial de Navarra del año 2011 que anula un contrato bancario por vicio del consentimiento derivado del error que la falta de la información debida al cliente sobre el producto contratado.



"QUINTO

Expuesto lo anterior sobre la procedencia del recurso y alcance del recuro de apelación interpuesto por la actora, el mismo debe ser estimado y estimada la pretensión principal ejercitada por la actora "NUTRIPEN, S.L." de decretar la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros, por concurrir un vicio en el consentimiento derivado del error que por falta de la debida información se generó en el demandante como cliente bancario , lo que determina la nulidad del contrato , de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1.266 del C. Civil (LEG 1889, 27) , al recaer el error sobre una elemento esencial del contrato cómo es la naturaleza del contrato y las consiguiente obligaciones que asumían las partes, no siendo imputable el mismo a la actora, y sin que se aprecie que la actora se condujese con la falta la diligencia media para conocer el alcance del mismo ( STS 12 de julio de 2002 (RJ 2002, 7145) ).

Para el correcto análisis de la cuestión sometida a debate de la Sala debe hacerse constar en primer lugar que el contrato suscrito por las partes, Contrato de Gestión de Riesgos Financieros de fecha 11 de junio de 2008, es el que propiamente da cobertura a los productos específicos que con dicha finalidad se contraten, siendo en consecuencia el marco propio de regulación del contrato.

Que ello es así, lo determina la cláusula 1 del contrato pues dispone que el presente contrato tiene por objeto "fijar el marco de condiciones aplicables el conjunto de instrumentos financieros de gestión del riesgo que el banco ofrecerá al cliente", de manera tal que el contrato se estructura de la siguiente manera: "a) las condiciones generales o contrato marco, que debe firmarse para contratar los concretos productos de gestión de riesgo de manera tal que las partes se obligan a someter al procedimiento descrito a continuación la totalidad de los productos que contraten, y otra b) las condiciones particulares, que con las cláusulas individuales aplicables al producto contratado por el cliente en el ámbito de este contrato marco".

Pues bien si como se recoge en el exponiendo II de la Condiciones Generales del contrato de gestión, el cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, y expresamente se indica que "conllevan un cierto grado de riesgo derivado de los factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés" de manera que en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados "se podrá reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato", y el contrato según el exponiendo primero se hace por la exposición del cliente a una serie de riesgos financieros, "cuya gestión pretende optimizar", la conclusión lógica y racional para cualquier persona que en cualidad de cliente ordinario, aunque ejerza una actividad mercantil, saca de ese tenor literal no es otro que el que la firma del indicada contrato marco nunca puede conllevar la generación de una deuda frente a la entidad que dice va protegerle de los riesgos financieros de su actividad.

Esta cláusula por tanto es plenamente coincidente con la versión dada por el demandante de que lo ofertado es un seguro ante el riesgo que las subidas de los tipos de interés pudieran implicar en sus financiaciones, y que esa era la "información" ofrecida como finalidad del contrato lo pone igualmente de manifiesto la declaración del Sr. Juan Alberto , empleado de la demandada que como director ha comercializado esos productos. Este manifestó que lo que se buscaba "era evitar el riesgo que en definitiva implicaba la subida de los tipos de interés", así lo aseveró como consta en la grabación (CD 12.29.24-25).

En esta tesitura considerar cómo ha ocurrido en el presente contrato que a partir del 25 de marzo de 2009, y derivado del contrato suscrito, se devengaron liquidaciones negativas para el cliente, y ello tienen amparo contractual por estar amparado por la vinculación que la voluntad contractual tiene entre las partes no es procedente, pues no existe prueba alguna de que la parte demandada informará en debida forma, con la claridad que toda operación bancaria exige, no sólo que con ocasión del contrato suscrito podría no haber liquidaciones positivas, sino que podría haberlas negativas.

Obvia la parte demandada que si bien en la cláusula tercera de las Condiciones Generales se dice que el producto implicará periódicamente la realización de una serie de liquidaciones que generaran un saldo positivo o negativo para el cliente, remitiéndose para la periodicidad a las condiciones particulares, y en éstas (que contienen el concreto producto de riesgos suscrito, en el supuesto de autos clip bankinter extra 08 2) en relación con las liquidaciones se hace referencia a "cliente paga y cliente recibe", ello en modo alguno puede ser suficiente para concluir que en todo caso en el momento de suscripción del condicionado general como incluso del particular (que no se olvide debe estar enlazado directamente con aquél por ser el marco donde se desarrolla), se informare debidamente que el contrato podía implicar para el cliente un saldo negativo que representase una deuda frente a la entidad que iba a garantizar los riesgos.

Y ello se dice, porque no solo la parte demandad no ha probado en debida forma con el cumplimento de una debida información clara y trascendente del producto a suscribir, sino que además el devengo de una deuda como resultado de la aplicación de un contrato de gestión de riesgos financieros, no sólo no aparece descrito con claridad en el contrato, sino que además es claramente contradictorio con la finalidad que al propio contrato se prevé en el exponiendo, donde el riesgo contemplado para el cliente derivado de la volatilidad o evolución de los tipos de interés, lo que podrá implicar para el cliente "es reducir el beneficio económico esperado, o incluso anular el mismo", pero no convertir la falta de beneficio en una resultado negativo generador de una deuda, que es lo que aquí ha ocurrido.

Ello a juicio de esta Sala determina que ante la falta de una debida información, la falta de claridad del contrato, y la contraposición de las cláusulas con la finalidad y conocimiento declarado en el exponiendo segundo del contrato, determinó que el consentimiento prestado por la actora lo fuese bajo un error que no puede calificarse de inexcusable, cuando dentro de la ordinaria contratación mercantil con la entidad que presta financiación a la actora como cliente se está firmando un contrato de gestión de riesgos, para optimizar los mismos, con una previsión general de que en todo caso se podría anular el beneficio esperado, no siendo esperable que pese a ello, en todo caso esa anulación de beneficio generase una deuda, haciendo ineficaz la optimización que como finalidad era perseguida.


La alegada auto responsabilidad del contratante no tiene cabida en el presente caso, en el que el objeto es un contrato bancario con un cliente asesorado por su Banco a quien ofrece sus productos y en el que el cliente confía, entidad que tiene la obligación LEGAL de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles siempre de los riesgos de la operación. No puede trasladar el demandado que ha incumplido sus obligaciones legales, al cliente, el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado ni mucho menos creado, cliente que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece su asesor.



Con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, se añade que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.


Atendidas estas consideraciones, del análisis del supuesto aquí enjuiciado cabe destacarse lo siguiente:...

2°) Aunque mas detallada, la información que proporcionan las cláusulas generales y particulares del propio contrato sigue la misma línea anterior: Es cierto que en aquéllas se indica que estos instrumentos financieros "conllevan un cierto grado de riesgo derivado de los factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés", pero lo matiza inmediatamente a continuación, añadiendo que "en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraría a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato"; es decir, se alude a la posibilidad de no obtener beneficios como situación mas negativa para el cliente y no a que se produzcan pérdidas, como en la práctica aconteció. Dentro de ese marco general han de situarse las posteriores referencias a las liquidaciones periódicas "que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente"...

En definitiva, esta prueba... revela claras y flagrantes vulneraciones del deber de información que correspondía al Banco, que van desde no proporcionar al cliente estudio o indicación alguna sobre la previsible evolución de los tipos de interés o sobre los análisis económicos de que dispusiera, a no cerciorarse de los conocimientos financieros que tenía el cliente, y no alertar sobre las importantes consecuencias económicas adversas que podía tener ese producto financiero, que se ocultaban o diluían bajo el eufemismo de que podrían no existir beneficios para el cliente. Se insistía más en su función estabilizadora -"diseñado para mitigar el riesgo"-, Las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil . En resumen se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en tos que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se fe reconocía".


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Experto:  abogadoalonso escribió hace 4 año.
Estimado cliente, solo puede anular la operación realizada, si para evaluar la idoneidad de las inversiones no se han tenido en cuenta los objetivos de inversión, conocimientos, experiencia inversora y capacidad financiera para hacer frente a los riesgos de inversión relacionados con los objetivos de la inversión que es lo que se determina con el test MIFID y el resto de la directiva europea.

Reciba un cordial saludo y acepte la respuesta si ha sido de su interés.
Experto:  José M escribió hace 4 año.

Tiene a su disposición para hacer las oportunas reclamaciones la oficina de atención al cliente del banco y la del propio Banco de España

 

 

http://www.bde.es/webbde/es/secciones/servicio/reclama/reclama.html

Cliente: escribió hace 4 año.
SI TODAS LAS ÓRDENES DE COMPRA DE ESTOS PRODUCTOS, ESTAN FIRMADAS. Y AHORA, AL PEDIRLE AL BBVA TODA LA INFORMACIÓN QUE SE TUVO QUE DAR EN SU DÍA, EL BANCO ME LA IMPRIME DEL ORDENADOR Y LA FIRMA EL DIRECTOR.
¿SE PUEDE CONSEGUIR LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS?

ESTOS PRODUCTOS, SON PERPÉTUOS Y NO TIENEN VENCIMIENTO, PERO EN LA LIBRETA DONDE CONSTAN, DEBAJO DE CADA UNO PONE QUE SON CANCELABLES PREVIA COMUNICACIÓN DE DOS DÍAS. Y ESO NO ES VERDAD, PORQUE SE TIENEN QUE VENDER EN EL MERCADO SECUNDARIO DE RENTA FIJA, Y SE VENDEN CUANDO SE VENDEN.

CUANTO DINERO ME PUEDE COSTAR DENUNCIARLO POR VIA JUDICIAL?

A MI ME HAN DICHO, QUE ESTOS PRODUCTOS SON PEORES QUE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES DEL PROPIO BANCO, PORQUE AHORA, TODOS LOS BANCOS LAS ESTAN CAMBIANDO POR BONOS,... O ACCIONES, O OTROS, MÁS LÍQUIDOS; PERO ESTOS, COMO NO SON PROPIAMENTE DEL PROPIO BANCO, PUES ELLOS, NO QUIEREN RESPONDER.

YO, PIENSO ESCRIBIR UNA CARTA DE DENUNCIA AL SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE DEL BBVA. SI EN 2 MESES NO ME CONTESTA, O NO ME DA LA RAZÓN, ENVIARÉ LA MISMA CARTA AL BANCO DE ESPAÑA Y A LA CNMV, Y CUANDO ME CONTESTE, AL CABO DE 8 MESES, YA PUEDO IR A VIA JUDICIAL.

ESTO ES LO QUE HE LEÍDO, POR INTERNET A LOS FOROS.

ME PUEDE DECIR SI ES CORRECTO,O QUE DEBO HACER, QUE POSIBILIDADES TENGO DE QUE ME ANULEN LOS CONTRATOS,CUANTO TIEMPO SE TARDA EN SABERLO, Y CUANTO DINERO ME PUEDE COSTAR.

POR FAVOR, ESTOY MUY INTERESADA EN SU RESPUESTA.

GRACIAS.
Experto:  José M escribió hace 4 año.

Hola

 

Veo claramente una NULIDAD por falta de consentimiento

 

No puede obligar a dos personas con 1 sóla firma, no hay obligación, las actuaciones son NULAS

 

Es correcto, poner las reclamaciones en la entidad y Banco de España, pero por la cantidad que hablamos, le compensa ponerse en manos de un abogado que le gestione

 

El contarto, como todos, se perfecciona y obliga con el consentimiento, sin firma NO hay consentimiento, no hay obligaciones.

 

En Banco debe responder por actuar sin consentimiento y devolverles su dinero.

 

 

Cliente: escribió hace 4 año.

EL Contrato de Valores, en el que hay 2 titulares, y dónde pone que es de régimen mancomunado o solidario, está firmado solamente por un titular.

 

En la Órden de Compra de las Participaciones Preferentes del BBVA, dice que el ordenande es un titular, pero firma el otro titular. Pero si es de régimen solidario, no pasa nada, no?

 

La Órden de Venta de estas Participaciones Preferentes del BBVA, no la tenemos. Y el banco, dice que ya nos lo ha dado todo.

 

En la Órden de Compra de las Participaciones Preferentes de Repsol, también dice que el ordenante es un titular, pero firma el otro titular.

 

Como estos productos, eran contratados de antes del noviembre de 2007, aún no era obligatorio hacer el test MIDIF. Mis padres pidieron un plazo fijo, con total disponibilidad, aunque pagaran una comisión por cancelarlo. Y les ofrecieron estos productos, que los podian cancelar siempre que quisieran con antelación de 2 días. (Ésto lo pone escrito en la libreta)

 

El la Órden de Compra de las Obligaciones Subordinadas de Eroski, del año 2010, si que hay las 2 firmas de los 2 titulares.

 

Y el Test MIDIF, es raro, porque consta de 6 páginas:

- En la 1ª, pone que el cliente conoce el producto y el banco le ha informado de los riesgos. No está firmada por ningún titular.

- En la 2ª, pone la firma de un titular, y la fecha.

- En la 3ª, pone que el cliente tiene experiéncia en Deuda Preferente o Subordinada. No está firmada por ningún titular.

- En la 4ª, pone el tratamiento de datos personales, y está firmada por un titular y la firma.

-En la 5ª, repite lo mismo que en la 3ª, para el otro titular, no habiendo ninguna firma.

- En la 6ª, repite lo mismo que en la 4ª, para el otro titular, y está firmada por éste.

 

Que opina al respecto?

 

Experto:  José M escribió hace 4 año.

En todo lo que ponga que son solidarios, basta 1 sóla firma

 

Allí donde ponga que son mancomunados son obligatorias dos

 

En las ordenes de 2010 veo un claro abuso, porque se le suponen conocimientos al consumidor, sin probar que lo stiene y sin firma, éstos son claramente anulabres y les recomiendo que los reclamen por NULIDAD ABSOLUTA

 

Si Acepta una de mis respuestas el sitio me gratificará por mi tiempo

Cliente: escribió hace 4 año.

En el Contrato de Valores Inicial de 2007, pone que es de régimen Solidario.

 

Una vez se tiene este contrato, en éste ya se pueden poner todas las órdenes de compra y venta, de todos esos productos, no? Y si son anteriores al noviembre de 2007, cuando aún no era obligatorio el test MIFID, si estan firmadas, es muy dificil poder comprobar que han sido un engaño, no?

 

Y al año 2010, que ya era obligatorio este test, como en el año 2007 ya se habían contratado, ya se puede poner que se tiene experiéncia en esos productos, no?

 

 

Experto:  José M escribió hace 4 año.

Si es solidario aquél basta con 1 firma

 

Hay que ver la documemntación para saber que obligaciones había entonces, pero por los datos que Ud aporta de los últimos contratos con erosky tenemos base para proceder a impugnar el contrarto por abuso y nulidad de acuerdo a la normativa de consumidores

Experto:  José M escribió hace 4 año.

Les he buscado, y les sigo buscando jurisprudencia que diga que no se puede presumir que el firmante es experto, si no lo es

 

AP Burgos, Sec. 3.ª, 43/2012, de 7 de febrero Recurso 242/2011. Ponente: MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR. EXTRACTOS El hecho de que uno de los suscriptores de los SWAP´s sea ingeniero especializado en energía fotovoltaica no acredita sus conocimientos sobre derivados financieros "... Siguiendo al recurrente, no estamos de acuerdo con las razones que apunta el juzgador de instancia para considerar que D. Enrique posee unos conocimientos financieros superiores a la media. D. Enrique , es el administrador de la sociedad Astuwatt SL cuyo objeto social nada tiene que ver con altas finanzas sino con la producción de energía fotovoltaica; el hecho de que haya cursado una ingeniería técnica y pueda tener conocimientos de matemáticas y economía básica no le convierte en un experto financiero en operaciones de riesgo como las que nos ocupan, ni tampoco esos específicos conocimientos se los da su experiencia profesional en la industria de pieles o fotovoltaica. En la fecha de la firma de los Clips, su experiencia bancaria se limitaba a ser titular de cuentas bancarias y haber contratado varios préstamos a interés variable, pero no es cierto que hubiese suscrito "otros productos de alto riesgo" ..." No concurre grave negligencia por no leer el contrato ni ello convierte el error en excusable puesto que había una relación de confianza con el banco y porque la mayoría no leemos los contratos bancarios "... No puede estimarse que los demandantes incurrieron en grave negligencia por el hecho de no haber leído el contrato, ni convierte el error en excusable porque hay una relación de confianza con la persona de la entidad bancaria que pone a la firma el contrato. La lectura de un contrato bancario, un simple un contrato de apertura de una libreta o cuenta corriente es una tarea ardua y complicada y la mayoría, en general, al firmar no leemos detenidamente el contrato antes de firmar, pero indagamos y desmenuzamos sus cláusulas cuando surge alguna cuestión derivada de comisiones o gastos que consideramos improcedentes y, es, entonces cuando descubrimos que o bien no están suficientemente especificadas en el contrato o bien al amparo de un cláusula genérica el Banco puede justificar esas comisiones, gastos, etc.., en definitiva hacer valer su posición dominante. ..." "... Ambos peritos coincidieron en que la lectura de los contratos litigiosos, a la vez tan sencillos en su clausulado y tan complejos en sus prestaciones reciprocas, no es suficiente para comprenderlos y que era necesario una explicación complementaria detallada y cumplida para entender el funcionamiento de los contratos, explicación que legalmente corresponde a la entidad financiera. ..." Ambigüedad intencionada de las condiciones generales del contrato que aluden a cierto grado de riesgo y volatilidad y omitiendo la realidad que no es otra que subidas o bajadas de los tipos "... A) En el Exponen II se dice, "el cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato". Es patente la ambigüedad de su redacción, como se infiere de diversas expresiones que se expresan. Así, se alude a" un cierto grado de riesgo" -algo, pues, indeterminado, como poco significativo de lo que comporta- "derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos" -señalándose, enunciativamente la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, sugiriendo que pueden variar, pero omitiendo algo tan sencillo como subir o bajar- y lo que es más significativo de esta ambigüedad, la referencia a que la evolución de los tipos de interés "sea contraria a la esperada", esto es, que bajen, muy por debajo del tenido en cuenta, que "podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente en el presente Contrato" - omitiéndose que daría lugar a tener que pagar por su parte, y cantidades importantes en caso de cancelación anticipada; sin que el contrato tuviera ese aspecto aseguratorio, de equilibrio de las prestaciones; no en sentido técnico-jurídico de seguro, como alega la parte apelante-. ..." El cliente solo puede contratar lo que el banco le propone y además el cliente le reconoce el derecho a revocar la oferta por circunstancias sobrevenidas del mercado "... D) Refuerza esta posición relevante del Banco el hecho que sea "a propuesta del Banco" el que el cliente pueda contratar durante el periodo de comercialización-Cláusula 4-. El Cliente solo puede contratar aquello que el Banco propone (posición que se reitera al final de esta Cláusula para las condiciones particulares de los productos "que le sean ofrecidos por el Banco"). E) Esta posición privilegiada del Banco, y de disponer, en su favor, de las obligaciones contractuales, se patentiza en la Cláusula 5, en la que el cliente reconoce el derecho del Banco de revocar la oferta, por circunstancias sobrevenidas en el Mercado, que alteren sustancialmente la situación existente cuando se hizo la oferta, solo "a juicio del Banco", sin que el Cliente pueda exigir su cumplimiento, ni resolver, del mismo modo, el contrato marco. ..." "... Ni al Cliente se le concede la misma facultad resolutoria por "variación sustancial de las circunstancias de sirvieron de base para la formalización de la operación-", por las condiciones existentes en el mercado. ..." "... En cuanto a las Condiciones Particulares, básicamente, no modifican las consideraciones jurídicas antecedentes, especialmente, lo que concierne a la cancelación anticipada, que se vincula a la situación de mercado; y liquidaciones periódicas, resultante del neto de los conceptos Cliente Paga y Cliente Recibe, de modo que puede cobrar o pagar. Pero en qué medida puede repercutir en la cancelación anticipada la situación del mercado o precios de mercado, nada se desprende, abstracción hecha de la indeterminación de los factores o elementos que comprenden la situación o precios de mercado. Despejados los aspectos del contenido contractual que interesan al objeto ..." "... Sin embargo, como señala la Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de noviembre de 2011 , en un asunto en el que también era objeto de litigios un Clip Bankinter: ..." Este diferente tratamiento de lo que el banco cobra ("cliente paga") en relación con lo que el banco paga ("cliente cobra") es muy importante, ya que esto es la esencia del contrato litigioso, cuya naturaleza es precisamente la gestión de riesgos. Resulta manifiesto que cuando el cliente contrata este producto se debe a que se le trasmite la idea de que al menos existe un equilibrio en el riesgo asumido y que las "reglas del juego" parten del equilibrio entre las partes. Ahora bien, en la realidad resulta, por un lado, que sólo el banco tiene la información adecuada, o, por lo menos, la capacidad de obtenerla, sobre la futura evolución de los mercados financieros y, por otro, que al determinar la liquidación, para calcular lo que el banco paga (cliente recibe) no se aporta fórmula alguna de cálculo, ni tramos para ese cálculo, sino que se hace una referencia, antes transcrita, genérica, imprecisa e indeterminada. ..." Ni del contenido de las cláusulas generales ni particulares se infiere que el banco cumpliera con su obligación de información "... En nuestro caso, ni del contenido de las condiciones generales, ni de las particulares se infiere que a D. Enrique se le explicase que tras la firma de sus respectivos contratos , el 26 de enero de 2006 y hasta el 2009 de abril de 2009, 12 trimestres podría cobrar 2.366,71 € ,esto es casi 800 € de media cada año, y sin embargo, a partir del 30 de abril de 2009 y hasta el 30 de abril de 2010, esto es tan solo en cuatro trimestres, podría llegar a pagar, la cantidad de 15.127,45 €. Y del mismo modo, Marino y Macarena no fueron capaces de prever que desde marzo de 2007 al 6 de abril de 2009, en dos años, percibirían la suma de 4.930 € y desde dicha fecha y hasta el 5 de julio de 2010, en cinco trimestres, habría de abonar la suma de 23.463 €. Y estas consecuencias económicas gravemente negativas para el cliente no fueron explicitadas en el contrato del mismo modo que lo fueron en los denominados "contratos espejos" entre Bankinter SA, de un lado, y " IXIS Corporative& Investment Bank" , "CALYON Corporative -Investmet Bank y " Societé Generale Corporate & Investmet Banking", por otro (doc. 28 y siguientes de la contestación), en el que se incluyeron las advertencias " a) Decisión de celebrar la operación, b) Valoración y conocimiento y c) Independencia de las partes", a cuyo contenido nos remitimos. En definitiva, pese a las advertencias consignadas en dichos contratos, Bankinter como entidad mediadora en el mercado financiero de derivados, tras un análisis del mercado y con conocimiento de las condiciones y riesgos de la operación confirmó las operaciones con aquellos grandes Bancos, mediante el cobro de una comisión, sin embargo no queda acreditado que la misma información que manejaban esas entidades financieras para apostar por una evolución a la baja de los tipos de interés a largo plazo y, en su caso, una explicación sobre las desproporcionadas consecuencias económicas que se podían derivar de esa coyuntura a la baja, fuese facilitada a los demandantes. ..." Bankinter ocultó a sus clientes la manera de saber el coste de la cancelación anticipada bajo una expresión oscura como es "el precio de mercado", pese a tener fijado el mecanismo para su cálculo "... La sentencia apelada mantiene que aunque ni en las condiciones generales, ni en las particulares se contempla la fórmula o método para calcular el importe del precio o coste de la cancelación anticipada, la fórmula matemática que se ha aplicado para calcular su coste ( Precio de cancelación = nominal X Plazo X (CR-CP)/360 +L , formula que significa : Capital Nocional X tiempo que resta desde la siguiente liquidación hasta el vencimiento del producto X Diferencia entre el tipo de interés que el cliente paga y el tipo de interés que el cliente recibe / 360 días + última liquidación), no es arbitraria pues la fórmula empleada es acorde a las condiciones del mercado existentes cuando se solicita la cancelación y no existe otra formula alternativa cuyo aplicación conlleve un coste más favorable para el cliente. El motivo tampoco debe prosperar dado que Bankinter ocultó a sus clientes la manera de saber aproximadamente el coste de la cancelación anticipada de sus productos bajo una expresión oscura, indeterminada, como es "el precio de mercado", pese a tener perfectamente fijado el mecanismo o fórmula para su cálculo ..." Nulidad de la cláusula de cancelación anticipada por oscura y ambigua y por tanto de todo el contrato que no puede subsistir sin aquélla "... Lo anterior debe conducir a declarar la nulidad de la cláusula por oscura y ambigua, siendo de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/1998, de 13 de abril. Particularmente el artículo 7 de la Ley establece que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Por lo demás, la declaración de nulidad de la cláusula debe conllevar la nulidad también del contrato por lo dispuesto en el artículo 9.2 y 10.1 de la LCGC sobre que el contrato no puede subsistir sin aquella ..." "... de vicio esencial en el consentimiento sobre la sustancia y las condiciones objeto del contrato propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada y que ha provocado un autentico desequilibrio en la posición de cada parte contratante, en claro perjuicio para la entidad actora. Ello determina la estimación sustancial de la demanda, declarando la nulidad del contrato y acomodando la condena al contenido del artículo 1.303 del Código Civil y con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada ..." ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente Fallo: "Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de D. Enrique , DOÑA Francisca , DON Marino , DOÑA Macarena y "ASTUWATT, SL" contra "BANKINTER , SA" y, en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas; todo ello sin imponer las costas procesales del juicio por apreciar serias dudas jurídicas". 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial. 3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre pasado, en que tuvo lugar. 4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero .- Por la representación de la parte demandante y apelante se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime íntegramente la demanda y se declare la nulidad de los cuatro contratos de gestión de riesgos financieros suscritos con la demandada BANKINTER SA, así como la nulidad de todas las liquidaciones económicas practicadas y que se practiquen en el futuro en virtud de dichos contratos, debiendo devolverse las partes las cantidades percibidas o que perciban en el futuro derivadas de la ejecución de dichos contratos con sus correspondientes intereses legales desde que se devengaron los pagos. Subsidiariamente, se declare la cancelación anticipada a fecha de la demanda de los contratos sin costo alguno para los actores, debiendo declararse nulas las liquidaciones posteriores que hubiere derivadas de la ejecución de dichos contratos con devolución de las cantidades abonadas en virtud de dichas liquidaciones, con todo lo demás que legalmente proceda. Se funda la recurrente en que el juzgador de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba sobre el error que vició su consentimiento al suscribir los contratos en relación con la normativa aplicable ( Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ya RD 629/1993 de 3 de mayo sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores) que exige que el Banco proporcione una información clara, correcta, precisa , suficiente y completa sobre la naturaleza y alcance del producto financiero contratado y, en especial, sobre sus riesgos. Y asimismo, esgrime que Bankinter, ocultó deliberadamente a los demandantes la manera de saber aproximadamente el costo de cancelación anticipada de los contratos bajo una expresión oscura, indeterminada, como es el "precio de mercado", pese a tener perfectamente determinado el mecanismo o formula de su cálculo que no estableció o señaló en los contratos. Segundo .- La petición de nulidad que formula la parte actora tiene por objeto los siguientes contratos de de gestión de riesgos financieros: 1.- Condiciones generales y particulares del producto de cobertura "Clip Bankinter 06-1.5" (doc 1 y 2 de la demanda), de fecha 26 de enero de 2006 y vencimiento 31 de enero de 2011, sobre un valor nominal de 500.00 €, pactándose liquidaciones trimestrales derivadas del intercambio de intereses previstos en el contrato, suscrito por D. Enrique y su esposa Dª Francisca . Con arreglo al mismo, se practicaron doce liquidaciones positivas (hasta el 2/2/2009) por un importe total de 2.366,71 €, y liquidaciones negativas (desde dicha fecha hasta el 30/4/2010) por un importe de 15.246,12 €. El banco demandado señaló que el precio orientativo de la cancelación anticipada del contrato, a fecha 26 de abril de 2010, era de 15.246,12 € (incluida la liquidación de abril de 2010). Este contrato se vincula al préstamo de interés variable que fue suscrito por los referidos esposos con el Banco Santander Central Hispanoamericano SA, con fecha 30 de diciembre de 2005, por un importe de 492.336, con un período de amortización de diez años y un interés calculado sobre el euribor a seis meses más un diferencial de un punto (doc. 8). 2.- D. Enrique , como administrador de la mercantil Astuwatt SL, (cuyo objeto es la producción de enérgica solar fotovoltaica) suscribió dos contratos: - Clip Bankinter 0.6-1.5 , en la misma fecha que el anterior (26 de enero de 2006), también de duración por cinco años y por idéntico nominal de 500.000 €, siendo iguales sus condiciones generales y particulares (doc. 3 y 4). Las liquidaciones positivas y negativas practicadas son iguales que las especificadas en el contrato anterior. - Clip Bankinter 06-11.5 , de fecha 28 de septiembre de 2006, de duración 5 años y con un nominal de 500.000 €, pactándose las liquidaciones trimestrales que se detallan en las condiciones particulares (doc. 5). A resultas de este contrato, se practicaron seis liquidaciones positivas (hasta el 15/4/2009) por importe total de 5.732,19 €, y liquidaciones negativas (desde la fecha anterior hasta el 12/7/2010), por importe de 23.8000,02 €, siendo el precio orientativo de cancelación anticipada, a fecha 26 de abril de 2010, de 24.532,28 € (incluyendo la liquidación negativa de 12/7/2010). La mercantil Astuwatt concertó con Banif Banca Privada, el 30 de junio de 2006, un préstamo a interés variable por importe de 480.000 € y en el que se pactó un plazo de amortización de trece años y un interés variable del euribor a un año más 0,75% de diferencial y otro préstamo con la demandada Bankinter SA, el 28 de septiembre de 2006, por un importe de 500.000 € y duración de 10 años, pactándose un interés variable del euribor a un año mas un diferencial de 0,75%. 3.- D. Marino , socio de Astuwatt, y su novia Dª Macarena , con fecha 29 de marzo de 2007, suscribieron el contrato de cobertura Clip Bankinter 07-4.5 , cuyas condiciones generales o contrato marco es idéntico a los anteriores (doc 6) y pactándose en las condiciones particulares (doc 7) un nominal de 500.00 €, una duración de cinco años y las liquidaciones trimestrales. Se ha practicado siete liquidaciones positivas (hasta el 6/4/2009) por importe total de 4.930,48 €, y liquidaciones negativas (desde dicha fecha hasta el 5/7/2010) por importe de 23.463,10 €, indicando el Banco que le precio orientativo de la cancelación anticipada, a fecha de 28 de abril de 2010, es de 31.296,91 € (incluida la liquidación negativa de 5/7/2010). Este contrato está vinculado al préstamo de interés variable concedido al amparo de la línea ICO por Caja Burgos a Marino por un importe de 460.00 €, con un período de amortización de diez años mediante liquidaciones semestrales y un interés variable el euribor a seis meses mas 1% de diferencial , constituyéndose en fiadores del mismo Enrique , su esposo Francisca y D" Macarena (doc 10). Tercero .- Los anteriores contratos de gestión de riesgos financieros no son otra cosa que una permuta de tipos de interés o swap de intereses. Esta Sala en sentencia de 12 de septiembre de 2011 ha indicado que: " El Swap de intereses o permuta financiera de tipos de interés es un contrato carente de una regulación detallada, que sin embargo aparece mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores , al cual por lo tanto le es de aplicación. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil. Podemos decir que los Swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable, como puede ser un tipo de interés, una determinada divisa, etc.... Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica. Dentro de los Swap, el llamado swap de intereses es aquel en el que las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable. En el swap de intereses no hay pago del nominal y este solo sirve a los efectos del cálculo de intereses que son los únicos pagos que realizan las partes. Y la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya apostado por el tipo fijo, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya apostado por el variable si este desciende por debajo del tipo fijo. Dicho así el producto parece un mero producto especulativo o de inversión, pues las partes condicionan sus expectativas de ganancia a algo tan imponderable como es la subida o la bajada de un determinado tipo de interés (euribor, libor, etc...). No obstante lo anterior, el swap de intereses puede servir para otra finalidad cuando se vincula a operaciones de endeudamiento ya existentes entre las mismas partes que firman el swap. En estos casos la firma del swap tiene la virtualidad de asegurar al cliente, que tiene una deuda con el banco referenciada a un tipo variable, un interés fijo por todo el montante de esa deuda, al menos por la parte de la deuda que coincida con el nominal del swap. La mecánica es sencilla y opera del siguiente modo: El cliente tiene una deuda con el Banco que paga a un interés variable (euribor por ejemplo) y le interesa convertir ese interés en un tipo fijo. Para ello contrata un Swap obligándose a pagar al Banco un interés fijo sobre un determinado nominal que resulte coincidente con la deuda que tiene con el Banco, y el Banco paga al cliente el euribor sobre el mismo nominal. Cuando el euribor suba por encima del tipo fijo, la consecuencia es que el cliente pagará por la deuda el euribor, pues los términos de la deuda no se modifican, pero recibirá por efecto del swap la diferencia entre el tipo fijo y el euribor. Cuando el euribor descienda por debajo del tipo fijo, el cliente pagará este euríbor, que es inferior al tipo fijo del swap, pero como está obligado a pagar al banco la diferencia entre los dos, resulta que seguirá pagando el mismo tipo fijo. Este es el efecto que normalmente tienen los swap de intereses cuando son productos ofrecidos por las entidades financieras a sus clientes. Para la entidad financiera es una operación de inversión, de carácter netamente especulativo, pero para el cliente es una operación que le asegura de las fluctuaciones o cambios de interés. Dicho lo anterior, lo cierto es que para entender la mecánica del Swap es necesaria una detallada explicación, y aunque puede tener para el cliente el beneficioso efecto de asegurar el pago de un determinado tipo de interés, no dejan de tener del todo un componente especulativo. De esta forma, y por un defecto de información, quizás confiando en una situación actual favorable, se puede perder de vista otra posterior que ya no lo sea. Por eso las condiciones en las que se haya firmado el Swap (plazo de duración, vinculación con otras operaciones de endeudamiento, importe del nominal, cláusulas que afecten de forma diferente al banco y al cliente, barreras que impidan una excesiva diferencia de tipos) no son irrelevantes para una mayor o menor exigencia del deber de información de la entidad bancaria. También habrá que tener en cuenta el conocimiento que el cliente tenga de estas operaciones, su perfil, así como sus necesidades y motivaciones para contratar un swap " Cuarto .- Los recurrentes discrepan de los argumentos que el juzgador de instancia expone en la sentencia en relación con las tres circunstancias o elementos que considera deben ser examinados para apreciar la existencia del error que vicia el consentimiento prestado por los demandantes al suscribir los contratos, a saber: 1) Los conocimientos y experiencia que tuvieren los actores en la contratación de productos bancarios. ; 2) La diligencia desplegada por los actores al concertar los swaps o Clip Bankinter y 3) la información que sobre el producto financiero se proporciona en su clausulado ( general y particular) ) y, si la misma es veraz, objetiva, clara, comprensible y suficiente y se advierte debidamente al cliente que contrata el producto de los riesgos del mismo Sobre el primero de los elementos, el hecho de que D. Enrique , en nombre propio y como administrador de la empresa Astuwatt SL, impulsase al resto de los demandantes (su esposa, su socio D. Marino y la novia de este Dª Macarena ) a la firma de los contratos litigiosos, no exime a la entidad financiera de su obligación de suministrar a cada uno de los firmantes una información veraz, clara y completa del producto vendido. Siguiendo al recurrente, no estamos de acuerdo con las razones que apunta el juzgador de instancia para considerar que D. Enrique posee unos conocimientos financieros superiores a la media. D. Enrique , es el administrador de la sociedad Astuwatt SL cuyo objeto social nada tiene que ver con altas finanzas sino con la producción de energía fotovoltaica; el hecho de que haya cursado una ingeniería técnica y pueda tener conocimientos de matemáticas y economía básica no le convierte en un experto financiero en operaciones de riesgo como las que nos ocupan, ni tampoco esos específicos conocimientos se los da su experiencia profesional en la industria de pieles o fotovoltaica. En la fecha de la firma de los Clips, su experiencia bancaria se limitaba a ser titular de cuentas bancarias y haber contratado varios préstamos a interés variable, pero no es cierto que hubiese suscrito "otros productos de alto riesgo" como escuetamente afirma el juzgador de instancia, imaginamos que en referencia a los tres contratos aportados con el escrito de contestación a la demanda relativos a la compra de Bonos (doc. 10, 11 y 12), contratos que fueron suscritos entre diciembre de 2007 y abril de 2008, eso es, con posterioridad a la firma de los Clip Bankinter (enero y septiembre de 2006); contratos en los que se advertía bajo la leyenda "AVISO IMPORTANTE SOBRE EL RIESGO DE LA OPERACIÓN" (página 4) - que el cliente puede llegar a obtener grandes perdidas en la inversión si la evolución del mercado era contraria a la esperado y además de forma destacada se recogía que el cliente tenia experiencia en productos de esa naturaleza y había sido asesorado convenientemente sobre el producto, advertencias y prevenciones que no se tomaron por parte de le entidad financiera en el supuesto de autos. Nada dice la sentencia sobre la formación y preparación de Marino y de Macarena en la firma de Clip de de fecha 29 de marzo de 2007 y, sobre las razones por las que ésta última que, carecía de endeudamiento alguno (salvo ser avalista, al igual que el matrimonio Enrique - Francisca , del préstamo por importe de 480.000 € de su compañero sentimental), suscribiera el producto de cobertura; parece evidente que dada la naturaleza y características del producto, el director de la oficina de Bankinter D. Simón , en su caso concreto, hubo de desaconsejar la firma del Clip. En segundo lugar se impugna la sentencia porque siguiendo la declaración del director de la oficina de Bankinter y desechando las manifestaciones de los actores, afirma que éstos incurrieron en grave responsabilidad en la contratación y por consiguiente falta de diligencia, lo cual hace que el error como vicio del consentimiento no pueda considerarse vencible o evitable. No puede estimarse que los demandantes incurrieron en grave negligencia por el hecho de no haber leído el contrato, ni convierte el error en excusable porque hay una relación de confianza con la persona de la entidad bancaria que pone a la firma el contrato. La lectura de un contrato bancario, un simple un contrato de apertura de una libreta o cuenta corriente es una tarea ardua y complicada y la mayoría, en general, al firmar no leemos detenidamente el contrato antes de firmar, pero indagamos y desmenuzamos sus cláusulas cuando surge alguna cuestión derivada de comisiones o gastos que consideramos improcedentes y, es, entonces cuando descubrimos que o bien no están suficientemente especificadas en el contrato o bien al amparo de un cláusula genérica el Banco puede justificar esas comisiones, gastos, etc.., en definitiva hacer valer su posición dominante.Como señala el recurrente lo determinante no es que los demandantes hayan leído o no los contratos de permuta financiera sino el hecho de si una lectura detenida hubiese bastado para comprender en toda sus extensión las obligaciones que los apelantes estaban asumiendo y los graves riesgos económicos que contraían. Ambos peritos coincidieron en que la lectura de los contratos litigiosos, a la vez tan sencillos en su clausulado y tan complejos en sus prestaciones reciprocas, no es suficiente para comprenderlos y que era necesario una explicación complementaria detallada y cumplida para entender el funcionamiento de los contratos, explicación que legalmente corresponde a la entidad financiera.Lo anterior nos permite enlazar con el tercer elemento a considerar como es el relativo a la información que sobre el producto proporciona el clausulado (general y particular) concluyendo el juzgador que tanto el producto como su funcionamiento es relativamente sencillo, y que una lectura detenida unida a una explicación adecuada del mismo permite conocer a una persona de cultura financiera media tanto su naturaleza y funcionamiento como sus riesgos. Y sobre el clausulado concreto del producto "Clip Bankinter" vendido por la entidad demandada a los demandantes este mismo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en ocasiones anteriores señalando la Sentencia nº 415/2011 de 21 de diciembre que: " Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este contrato, Sentencias números 445y , interesando subrayar la siguiente fundamentación jurídica, que se extrae de esta última: "En este nuevo examen de las actuaciones, es determinante valorar el contenido de los contratos litigiosos, de permuta financiera de tipo de interés o contrato de gestión de riesgos financieros -contrato Swap, o Clips, como lo denomina la sociedad demandada y apelante- que describe y define la sentencia recurrida en el Fundamento de Derecho, folio 776, como un contrato "en el que se intercambian obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos de carácter diferente, referidas a un determinado valor nocional en una misma moneda, precisando que en este caso el cliente se comprometía a pagar a un tipo de interés fijo en referencia al Euribor a cambio de recibir de Bankinter un tipo de interés variable referido al Euribor, cabe decir, por tanto, aunque el contrato no venga definido propiamente como tal, que la permuta financiera de intereses es un contrato mediante el cual dos agentes económicos intercambian entre sí periódicamente, y durante un tiempo preestablecido, flujos de intereses calculados sobre un mismo principal teórico acordado en la operación (importe nocional), denominados en la misma moneda y calculados a partir de distintos tipos de referencia". Como señala esta resolución, estos contratos, no se negocian en mercados organizados, tienen un carácter especulativo, de alto riesgo porque no se conoce la evolución del mercado, revistiendo estas operaciones un carácter complejo. Veamos como se refleja en los contratos litigiosos Contienen unas Condiciones Generales y otras Particulares. Entre las primeras, procede hacer las consideraciones jurídicas siguientes: A) En el Exponen II se dice, "el cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente contrato". Es patente la ambigüedad de su redacción, como se infiere de diversas expresiones que se expresan. Así, se alude a" un cierto grado de riesgo" -algo, pues, indeterminado, como poco significativo de lo que comporta- "derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos" -señalándose, enunciativamente la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, sugiriendo que pueden variar, pero omitiendo algo tan sencillo como subir o bajar- y lo que es más significativo de esta ambigüedad, la referencia a que la evolución de los tipos de interés "sea contraria a la esperada", esto es, que bajen, muy por debajo del tenido en cuenta, que "podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente en el presente Contrato" - omitiéndose que daría lugar a tener que pagar por su parte, y cantidades importantes en caso de cancelación anticipada; sin que el contrato tuviera ese aspecto aseguratorio, de equilibrio de las prestaciones; no en sentido técnico-jurídico de seguro, como alega la parte apelante-. Es decir, se sugiere que lo mas que le podría pasar al Cliente es que se redujera o se quedara sin percibir alguna compensación económica, pero no que tuviera que pagar cantidades importantes o desproporcionadas, especialmente, para el caso de cancelación anticipada. B) En la Cláusula 3 se establece la realización de liquidaciones que pueden generar un resultado positivo o negativo para el cliente, remitiéndose a las Condiciones Particulares respecto a su periodicidad y fórmula aplicable para obtener el neto que sirva de apunte en la cuenta de liquidación. Es verdad que, en esta Cláusula, se advierte de un eventual resultado negativo para el Cliente, pero sin conocer su posible alcance, al hacerse depender de la fórmula que figure en las condiciones particulares. C) La Cláusula 1revela la dinámica contractual que lleva a la suscripción del contrato, en la expresión "el Banco ofrecerá al Cliente", el conjunto de instrumentos financieros de gestión del riesgo, "con la finalidad de que éste (el Cliente) pueda gestionar la totalidad o parte de los riesgos financieros asumidos en sus operaciones comerciales". Es el Banco el que configura los instrumentos financieros que ofrece, expone, al Cliente, para que, éste, en virtud de lo ofrecido, que es la voluntad declarada del Banco, pueda ponderar sus características financieras, para adecuarla a sus riesgos financieros, asumidos en sus operaciones comerciales. Pero esta decisión, en razón a esta ponderación, que es su finalidad negocial, dependerá de lo que le ofrezca el Banco, de cualquier forma, y no solo por la literalidad del contrato impreso, al que se adhiere el cliente -los contratos obligan no solo a lo expresamente pactado, "sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley", como establece el artículo 1.258 del C. Civil . D) Refuerza esta posición relevante del Banco el hecho que sea "a propuesta del Banco" el que el cliente pueda contratar durante el periodo de comercialización-Cláusula 4-. El Cliente solo puede contratar aquello que el Banco propone (posición que se reitera al final de esta Cláusula para las condiciones particulares de los productos "que le sean ofrecidos por el Banco"). E) Esta posición privilegiada del Banco, y de disponer, en su favor, de las obligaciones contractuales, se patentiza en la Cláusula 5, en la que el cliente reconoce el derecho del Banco de revocar la oferta, por circunstancias sobrevenidas en el Mercado, que alteren sustancialmente la situación existente cuando se hizo la oferta, solo "a juicio del Banco", sin que el Cliente pueda exigir su cumplimiento, ni resolver, del mismo modo, el contrato marco. F) La cláusula 6concede al cliente la facultad de cancelar anticipadamente su producto, cuyo resultado económico "vendrá determinado por las condiciones del mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente"; circunstancias económicas, elevadas a categoría jurídica, que se ha demostrado de importancia sustancial del contenido contractual, en perjuicio del Cliente, que desconocía que pudiera llegarse a esa situación tan desproporcionadamente perjudicial, que, de la literalidad del contrato no podía obtener, y salvo que fuera informado cumplidamente de tal eventualidad, que el Banco podía prever, aunque fuera dentro de unos márgenes mas aproximados. Pero es que, además el apartado segundo de esta cláusula, da a entender que, este resultado económico, teniendo su cuenta ese mismo concepto jurídico indeterminado de "condiciones de mercado", lleve a "verse minorado" por el coste o perjuicio ocasionado al Banco, cuando la realidad, como es visto, no ha consistido en una mera minoración, se entiende, de algo que se percibe, sino la obligación de abonar cantidades importantes. Ni al Cliente se le concede la misma facultad resolutoria por "variación sustancial de las circunstancias de sirvieron de base para la formalización de la operación-", por las condiciones existentes en el mercado. Es verdad que hay una referencia a que la liquidación puede ser positiva o negativa, pero en base a unas condiciones del mercado, no explicitadas, y en un contexto contractual, cuyas consecuencias económicas no se comprenden por un Cliente, consumidor normal o medio, incluso habituado a realizar operaciones financieras básicas, como hipotecas y crediticias. G) Esta posición contractual favorable del Banco se aprecia en las garantías que conviene, los aspectos procesales que regula, o las diferentes exigencias para la cesión de la posición contractual que contempla la Cláusula 9. En cuanto a las Condiciones Particulares, básicamente, no modifican las consideraciones jurídicas antecedentes, especialmente, lo que concierne a la cancelación anticipada, que se vincula a la situación de mercado; y liquidaciones periódicas, resultante del neto de los conceptos Cliente Paga y Cliente Recibe, de modo que puede cobrar o pagar. Pero en qué medida puede repercutir en la cancelación anticipada la situación del mercado o precios de mercado, nada se desprende, abstracción hecha de la indeterminación de los factores o elementos que comprenden la situación o precios de mercado. Despejados los aspectos del contenido contractual que interesan al objeto del proceso, la cuestión, ahora, es dilucidar su incidencia en la formación válida y eficaz de la voluntad negocial del Cliente y la prestación de su consentimiento. Prima facie, podría parecer sencilla la mecánica financiera que supone el desarrollo contractual, de carácter aleatorio, pero lo que no es sencillo inferir son las consecuencias económicas, tan desproporcionadamente perjudiciales, en caso de bajadas bruscas del Euribor, y mas si a ello se une el ejercicio de la facultad de cancelar anticipadamente el contrato, lo que requiere una adecuada información de estos riesgos y consecuencias económicas, lo que no consta se hiciera de esa forma, lo que incumbe probar a la parte demandada, no ya solo porque es algo que a ésta corresponde efectuar, siendo la parte que ofrece el producto, integrándose en esa oferta, la información pertinente que haga comprensible a la otra parte contratante la realidad del producto ofrecido, para poder emitir un consentimiento formado correctamente, sino también por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria-ex art. 217-7 LEC - del cumplimiento efectivo de una información adecuada, la que debe producirse con mayor intensidad en el sistema y operaciones bancarias, a cuyas condiciones el consumidor solo puede adherirse al contenido contractual ofrecido, como se desprende del art. 79.1, a),c ) y e) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , lo que corrobora el R. Decreto 629/1993, 3 de mayo, respecto a la información a la clientela, proporcionando toda la que pueda ser relevante, "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva"-art. 5.3 .- La Ley 47/2007, 19 de diciembre, que modifica L.M.V., introduce el art. 79 bis regulando los deberes de información frente al cliente no profesional, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero ofrecido, para que el cliente pueda tomar las decisiones correspondientes con conocimiento de causa, y no verse sorprendido con situaciones, imprevistas para él, y sobre los que no había sido advertido. Deber de información en fase precontractual y contractual sobre el que ha insistido el Real Decreto 217/2008, 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión-ex art.64 -. No ofrece duda el deber normativo de información que tiene la sociedad demandada, sobre un producto financiero que ofrece al Cliente, con el contenido contractual puesto exclusivamente por ella, como la carga procesal de acreditar que cumplió de una forma efectiva y adecuada con esta obligación respecto del Cliente ". Quinto .- En nuestro caso, los demandantes se lamentan de que no se les informó de forma clara y veraz que las liquidaciones periódicas podrán ser negativas en cuantía elevada y que tal hecho no fue previsto por los mismos y que de haberlo previsto, no hubieran contratado el producto. El juzgador responde a esta alegación que una cosa es el error sobre los elementos esenciales del contrato y otra muy distinta el error sobre las previsiones que se tiene sobre los resultados futuros del contrato. Es cierto que la finalidad de los swaps es dar cobertura al riesgo financiero asumido por el cliente ante su endeudamiento derivado de prestamos de interés variable, proporcionando estabilidad financiera frente las fluctuaciones futuras de los tipos de interés , mediante el intercambio de intereses que determinan liquidaciones positivas para el cliente cuando los tipos vigentes (euribor u otro tipo referencial) es alto y, negativas cuando los tipos son bajos, de tal forma que las primeras compensan el mayor coste financiero que para el cliente tiene los tipos altos que gravan su endeudamiento, mientras que las segundas se producen cuando tales costes financieros disminuyen por ser los tipos bajos. Es decir, la función del producto es que las ganancias que supone las liquidaciones positivas se ven compensadas por un mayor coste financiero por el pago de mayores intereses por su endeudamiento, mientras que las perdidas que suponen liquidaciones negativas se ven compensadas por un menor coste financiero pro el pago de interese de los prestamos. Sin embargo la conveniencia de suscribir un producto financiero de este tipo no puede reducirse a afirmar, como hace el juez de instancia que "su contratación es aconsejable en un escenario en el que rige una tendencia alcista de los tipos, pero sea desaconsejable cuando tal tendencia sea bajista, pues en tal caso las liquidaciones van a ser negativas para el cliente", por lo que pretender su validez solo cuando la tendencia de los tipos es alcista obteniendo liquidaciones positivas, mientras que no lo sea cuando la tendencia de los tipos es a la baja y las liquidaciones son negativas, es simplemente desconocer que se trata de un contrato aleatorio cuyo resultado económico depende de la evolución incierta de los tipos de interés por lo que no puede confundirse una equivocación sobre las previsiones de los tipos con la existencia de error alguna en el consentimiento contractual, ni afecta a la validez del contrato. Las reflexiones que alcanza el juzgador son obvias: el resultado del producto seria positivo o negativo para el cliente dependiendo de cómo la fluctuación del tipo de interés afectase a su nivel de endeudamiento. Sin embargo, como señala la Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de noviembre de 2011 , en un asunto en el que también era objeto de litigios un Clip Bankinter: ..." Este diferente tratamiento de lo que el banco cobra ("cliente paga") en relación con lo que el banco paga ("cliente cobra") es muy importante, ya que esto es la esencia del contrato litigioso, cuya naturaleza es precisamente la gestión de riesgos. Resulta manifiesto que cuando el cliente contrata este producto se debe a que se le trasmite la idea de que al menos existe un equilibrio en el riesgo asumido y que las "reglas del juego" parten del equilibrio entre las partes. Ahora bien, en la realidad resulta, por un lado, que sólo el banco tiene la información adecuada, o, por lo menos, la capacidad de obtenerla, sobre la futura evolución de los mercados financieros y, por otro, que al determinar la liquidación, para calcular lo que el banco paga (cliente recibe) no se aporta fórmula alguna de cálculo, ni tramos para ese cálculo, sino que se hace una referencia, antes transcrita, genérica, imprecisa e indeterminada. Si de lo que se trata es de asegurar un riesgo, y en particular asegurar para el deudor hipotecario un riesgo de subida de intereses, tiene que concurrir un contenido de seguridad y confianza; lo que no se deriva: ni del clausulado del contrato, ni de la exposición en la forma de hacer las liquidaciones. La finalidad pretendida al firmar el consentimiento por el cliente bancario es obtener seguridad ante la subida de intereses, cuando la realidad fue que las liquidaciones a favor del banco ("cliente paga") fueron superiores a los 22.000 €, mientras que las liquidaciones a favor del cliente ("banco paga") fueron poco más de 800 € " En nuestro caso, ni del contenido de las condiciones generales, ni de las particulares se infiere que a D. Enrique se le explicase que tras la firma de sus respectivos contratos , el 26 de enero de 2006 y hasta el 2009 de abril de 2009, 12 trimestres podría cobrar 2.366,71 € ,esto es casi 800 € de media cada año, y sin embargo, a partir del 30 de abril de 2009 y hasta el 30 de abril de 2010, esto es tan solo en cuatro trimestres, podría llegar a pagar, la cantidad de 15.127,45 €. Y del mismo modo, Marino y Macarena no fueron capaces de prever que desde marzo de 2007 al 6 de abril de 2009, en dos años, percibirían la suma de 4.930 € y desde dicha fecha y hasta el 5 de julio de 2010, en cinco trimestres, habría de abonar la suma de 23.463 €. Y estas consecuencias económicas gravemente negativas para el cliente no fueron explicitadas en el contrato del mismo modo que lo fueron en los denominados "contratos espejos" entre Bankinter SA, de un lado, y " IXIS Corporative& Investment Bank" , "CALYON Corporative -Investmet Bank y " Societé Generale Corporate & Investmet Banking", por otro (doc. 28 y siguientes de la contestación), en el que se incluyeron las advertencias " a) Decisión de celebrar la operación, b) Valoración y conocimiento y c) Independencia de las partes", a cuyo contenido nos remitimos. En definitiva, pese a las advertencias consignadas en dichos contratos, Bankinter como entidad mediadora en el mercado financiero de derivados, tras un análisis del mercado y con conocimiento de las condiciones y riesgos de la operación confirmó las operaciones con aquellos grandes Bancos, mediante el cobro de una comisión, sin embargo no queda acreditado que la misma información que manejaban esas entidades financieras para apostar por una evolución a la baja de los tipos de interés a largo plazo y, en su caso, una explicación sobre las desproporcionadas consecuencias económicas que se podían derivar de esa coyuntura a la baja, fuese facilitada a los demandantes.Y es que por ejemplo no se ha explicado convenientemente a los demandantes por qué en los contratos Clip Bankinter el tipo de interés referencial es euribor de 3 meses y en cambio, la deuda subyacente a interés variable esté en el préstamo de D. Enrique a 6 meses, a los dos préstamos de Astuwatt SL al euribor a 1 año y el de D. Marino al euribor un año, así como que los períodos de liquidación sean semestrales o mensuales en los prestamos, mientras que en los clip o swap sean trimestrales. En este sentido el perito Evaristo manifestó que el hecho de que los Clips estén referenciados a un euribor 3 meses y los prestamos a 6 meses y 12 meses genera un desfase en perjuicio del cliente de unos 1000 € por liquidación, pues el euribor a 3 meses es porcentualmente muy inferior al euríbor a 12 meses. Por tanto, el Banco debió acreditar que proporcionó toda la información necesaria de los productos financieros que ofertaba, con especial atención a los riesgos de la operación y a las posibles beneficios/pérdidas en las que podían llegar a incurrir en un plazo de cinco años en función de la evolución del tipo referencial; asegurando la entidad bancaria que dichos productos no tenían una finalidad especulativa sino que iban a cumplir una función de cobertura del endeudamiento que mantenía los actores frente a las fluctuaciones de los tipos de interés. Sexto.- De forma subsidiaria se plantea la nulidad del cláusula contractual que contempla la posibilidad de que "si el cliente solicitara la cancelación anticipada del Producto en una fecha no incluida entre las -ventanas de cancelación-, "el resultado económico de la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud podrá verse minorado por el coste o perjuicio que está cancelación haya ocasionado al Banco y que éste podrá repercutirle" (Condición General Sexta). La sentencia apelada mantiene que aunque ni en las condiciones generales, ni en las particulares se contempla la fórmula o método para calcular el importe del precio o coste de la cancelación anticipada, la fórmula matemática que se ha aplicado para calcular su coste ( Precio de cancelación = nominal X Plazo X (CR-CP)/360 +L , formula que significa : Capital Nocional X tiempo que resta desde la siguiente liquidación hasta el vencimiento del producto X Diferencia entre el tipo de interés que el cliente paga y el tipo de interés que el cliente recibe / 360 días + última liquidación), no es arbitraria pues la fórmula empleada es acorde a las condiciones del mercado existentes cuando se solicita la cancelación y no existe otra formula alternativa cuyo aplicación conlleve un coste más favorable para el cliente. El motivo tampoco debe prosperar dado que Bankinter ocultó a sus clientes la manera de saber aproximadamente el coste de la cancelación anticipada de sus productos bajo una expresión oscura, indeterminada, como es "el precio de mercado", pese a tener perfectamente fijado el mecanismo o fórmula para su cálculoY más concretamente, la sentencia de este Tribunal de fecha 12 de septiembre de 2011 nº 267/2011 sobre la citada cláusula expresa lo siguiente: "Ciertamente decir que la cancelación anticipada tendrá un coste para el cliente y que dicho coste se fijará a precio de mercado resulta oscuro cuando no se explica cual es este precio de mercado y de qué modo se forma. En realidad lo que hace el Banco es hacer una ponderación de las variaciones de tipos de interés desde la fecha de cancelación hasta el vencimiento del contrato, y liquidar al cliente en resultado de esta estimación. Pero la práctica demuestra que en un escenario de bajadas de tipos de interés lo que hace el Banco es actuar como si el euribor siguiera bajando hasta la fecha del vencimiento del contrato, y ello aunque todavía faltasen tres años para ello. Una conducta más prudente hubiera conducido a hacer una estimación de bajada continua durante un período más corto, y ello si de verdad el Banco pretende ajustarse a criterios de mercado para fijar el precio. Lo anterior debe conducir a declarar la nulidad de la cláusula por oscura y ambigua, siendo de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/1998, de 13 de abril. Particularmente el artículo 7 de la Ley establece que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato". Por lo demás, la declaración de nulidad de la cláusula debe conllevar la nulidad también del contrato por lo dispuesto en el artículo 9.2 y 10.1 de la LCGC sobre que el contrato no puede subsistir sin aquella. La nulidad de la cláusula y la declaración de validez del contrato conduciría a mantener el contrato vigente hasta su vencimiento, es decir, dejaría al cliente sin la posibilidad de cancelarlo, y en esto debemos dar la razón al Juzgado sobre que resulta un elemento determinante en la formación del consentimiento la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato cuando este no se ajusta a nuestras expectativas, aunque tengamos que pagar un precio por ello. Pero en este caso es el precio el que resulta imposible de fijar y por eso se declara la nulidad de la cláusula y del contrato". La consecuencia de todo lo expuesto no puede ser otra que la de apreciar la existencia, durante el proceso contractual, de vicio esencial en el consentimiento sobre la sustancia y las condiciones objeto del contrato propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada y que ha provocado un autentico desequilibrio en la posición de cada parte contratante, en claro perjuicio para la entidad actora. Ello determina la estimación sustancial de la demanda, declarando la nulidad del contrato y acomodando la condena al contenido del artículo 1.303 del Código Civil y con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Séptimo .- Al estimarse el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Enrique , Dª Francisca , D. Marino , Dª Macarena , y la mercantil "ASTUWATT, S.L.", contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos en el juicio ordinario núm.1101/10 debemos de revocarla y dictar otra por la que estimando la demanda formulada por D. Enrique , Dª Francisca , D. Marino , Dª Macarena , y la mercantil "ASTUWATT, S.L.", contra la mercantil "BANKINTER, S.A.", se declara: 1.- La nulidad de las Condiciones Generales y Particulares del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros de fecha 26 de enero de 2006 firmado en su propio nombre y derecho por D. Enrique y su esposa Dª Francisca y Bankinter, acompañados como doc. 1 y 2 de la demanda. 2.- La nulidad de las Condiciones Generales y particulares del contrato de Gestión de Riesgos Financieros de fecha 26 de enero de 2006, firmado por D. Enrique , en nombre y representación de la mercantil "Astuwatt, S.A." (doc. 4 y 5 de la demanda). 3.- La nulidad de la Condiciones particulares del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros, de fecha 28 de septiembre de 2006, firmado por D. Enrique , en nombre y representación de la mercantil "Astuwatt, S.A." , acompañado como doc. 6 de la demanda. 4.- La nulidad de las Condiciones particulares del Contrato de Gestión de Riesgos Financieros de fecha 29 de marzo de 2007 firmado en su propio nombre y derecho por D. Marino y Dª Macarena , acompañado como documento 7 de la demanda. Debiendo declarase, en virtud de dicha nulidad contractual, la nulidad de todas las liquidaciones económicas practicadas y que se practiquen en el futuro en virtud de la cobertura de dichos contratos debiendo devolverse las partes las cantidades percibidas o que perciban en el futuro derivadas de la ejecución de de dichos contratos con sus correspondientes intereses legales devengados desde que se verifique los pagos. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada Bankinter, S.A. No se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Experto:  José M escribió hace 4 año.

En esta nueva sentencia vemos error en consentimiento porque no se conocía el contenido del contrato, ésto es aplicable a su caso, sumado a la inexistencia de una firma

 

AP Navarra, Sec. 1.ª, 177/2011, de 11 de julio Recurso 214/2010. Ponente: BEGOÑA ARGAL LARA. EXTRACTOS Nulidad del contrato bancario por concurrir error en el consentimiento cuando se perfeccionó el mismo, y se manifestó en un conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto contratado "... Si la información al cliente hubiera sido completa como se afirma, no habría contratado el producto. Es cierto que el Sr. Jesus Miguel satisfizo una liquidación negativa, el 22 de mayo de 2008, 32,53 € y se le anunció para fecha de abono el 22 de mayo de 2009, otra positiva de 2360 €. Por lo expuesto se infiere que el Sr. Jesus Miguel sufrió un error del consentimiento, esencial e inexcusable, en el momento de la perfección del mismo, que se manifestó en un conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto bancario, en especial del riesgo asumido, que recayó sobre la esencia del mismo, y que se originó por razón de la confianza del cliente en el asesor bancario y en la omisión de información de la publicidad sobre el riesgo asumido, y la información parcial e inveraz del mismo que inducía claramente a formar la convicción de que el negocio jurídico que se celebraba tenía una finalidad concreta (proteger frente a la subida de tipos), cuando en realidad la coyuntura en la que se enmarcó la operación y la mecánica de la misma, encubría un contrato de riesgo muy alto de pérdidas; sin que pueda afirmarse que el contrato quedó convalidado por razón de la liquidación negativa que percibió, teniendo en cuenta el contexto en el que se efectuó. La alegada autorresponsabilidad del contratante no tiene cabida en el presente caso, en el que el objeto es un contrato bancario con un cliente asesorado por su Banco a quien ofrece sus productos y en el que el cliente confía, entidad que tiene la obligación LEGAL de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles siempre de los riesgos de la operación. No puede trasladar el demandado que ha incumplido sus obligaciones legales, al cliente, el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado ni mucho menos creado, cliente que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece su asesor. El error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato, (art. 1300 y ss del C. Civil ), y como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 29 de abril de 1986 , 17 de octubre de 1989 ...), significa precisamente que no se produce «ipso iure», sino que debe ejercitarse por medio de acción en demanda principal o reconvencional. Conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del C. Civil , las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. Por lo tanto, este precepto ha sido correctamente aplicado, tanto en relación al carácter abusivo de la permuta de interés, como en el caso de la nulidad por error en el consentimiento. ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada. SEGUNDO .- Con fecha 28 de mayo de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario(NNN) NNN-NNNN2009 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que estimando como estimo íntegramente, la demanda formulada por don Jaime Goñi Alegre, procurador de los tribunales y de D. Jesus Miguel , contra BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL SA, representado en autos por el procurador don Miguel Leache Resano, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de operación de cobertura financiera objeto del presente procedimiento, con las recíprocas restituciones dinerarias que procedan, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada». TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S A, suplicando a la Sala: «... dicte sentencia estimatoria de la apelación por la que se revoque la sentencia recurrida en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por el Sr. Jesus Miguel . Se condene expresamente al Sr. Jesus Miguel a las costas causadas en ambas instancias». CUARTO.- La parte apelada, D. Jesus Miguel , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante. QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el rollo de apelación n.º 214/2010, señalándose el día 30 de mayo de 2011 para su deliberación, votación y fallo. FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución. PRIMERO.- La representación de Banco Cooperativo Español SA formuló recurso de apelación frente a la sentencia de 28 de mayo de 2010 , alegando: 1.- Erróneas conclusiones que en el plano económico contiene la sentencia apelada y que son el presupuesto del fallo. El producto responde a la finalidad para la que fue contratado. La sentencia de instancia concluye que el producto controvertido no cumplía con la finalidad, mitigar el riesgo de subidas de tipo de interés. El producto controvertido se ofreció al Sr. Jesus Miguel en cumplimiento de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre . El funcionamiento del producto es sencillo. No hay duda del riesgo que el producto tenía, pues en caso de caída del euríbor por debajo del 4,40%, el cliente tendría que abonar al banco la cantidad correspondiente, y el riesgo era compatible con la finalidad del producto. Las diferencias reseñadas en la sentencia en relación al producto, no impiden que cumpla su finalidad: falta de coincidencia exacta entre la fecha de revisión del interés aplicable al préstamo hipotecario y de la permuta; existencia de un suelo y un techo en el interés a pagar por la hipoteca, falta de coincidencia entre el nominal del préstamo hipotecario y el de la permuta, distinto plazo de vencimiento del préstamo y de la permuta. 2.- Ausencia de error en el consentimiento. Infracción del art. 1266 del C. Civil , al establecer la sentencia la existencia de error en la consentimiento del Sr. Jesus Miguel en el momento de contratar el producto controvertido, porque no se le informó, ni el actor pudo conocer por sí mismo la compleja articulación entre permuta y el préstamo hipotecario, porque no se le informó de que la combinación de la permuta y el préstamo hipotecario puede no conducir a una efectiva cobertura o protección, dicha conclusión es errónea pues la validez del contrato quedó confirmada por una doble vía, al haber dejado pasar más de dos años desde la firma del contrato en el que la permuta ha estado en pleno funcionamiento y ha consentido durante este periodo de tiempo una liquidación negativa y otra positiva sin hacer reclamación de ningún tipo; y firmó el contrato sin hacer reserva u oposición alguna al producto. La conclusión relativa a la insuficiente información al cliente, es errónea, pues no se desprende de las normas que regulan la actividad bancaria, y ninguna duda pudo quedarle al Sr. Jesus Miguel acerca del riesgo de pagar en caso de bajada de los tipos de interés, tras las explicaciones de los empleados de Caja Rural de Navarra. El Sr. Jesus Miguel contrató en un contexto de crecimiento de tipo de interés y era consciente de que el producto tenía un coste de oportunidad y que no podría beneficiarse de bajadas de tipos de interés en ese préstamo hipotecario, puesto que sustituye el efecto de las subidas y las bajadas por una banda estable de tipos de interés. Si hubiera error, sería vencible, pues el contrato es claro y sencillo, y solo a él imputable. Si hubiera error invencible, no sería esencial, y en este caso el error no sería invalidante por recaer sobre elementos no esenciales del negocio. Si hubiera error esencial, no podría haber sido reconocido por Caja Rural de Navarra ni por Banco Cooperativo durante la contratación, ninguna de las dos entidades tenía el deber legal de actuar de modo distinto al que lo hizo; ha cumplido la normativa bancaria. La normativa MIFID no resulta aplicable al contrato controvertido, suscrito en mayo de 2007, porque la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorpora la Directiva MIFID y modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio, de Mercado de Valores , no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007. La normativa MIFID no es de aplicación a este tipo de productos, como lo ha confirmado la publicación de 20 de abril de 2010 de la resolución conjunta del Banco de España y la CNMV. 3.- El negocio jurídico ha sido válidamente confirmado durante la vigencia de los contratos. El contrato fue confirmado (doc. 5 demanda), el actor no se opuso a las liquidaciones practicadas, tanto positivas (mayo 2009), como negativas (mayo 2008). La confirmación del negocio extingue la acción de anulabilidad (art. 1309 del C. Civil ) y puede ser expresa o tácita (art. 1311 del C. Civil ). 4.- Petición subsidiaria: la cláusula 6.ª del contrato de confirmación permite extinguir anticipadamente el producto, pero con el pago del precio del mercado. Suplica: estimación del recurso, revocación de la sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda y se condene a la actora al pago de las costas causadas en ambas instancias. SEGUNDO.- Don Jesus Miguel formuló demanda frente a Banco Cooperativo Español SA. Alega en la demanda que el 25 de septiembre de 2006, junto con su esposa celebraron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con Caja Rural, a interés variable, capital 450.000 €, plazo 30 años, pactando que el tipo de interés no podrá ser nunca inferior al 2,50% anual (euríbor al 3,96% al tiempo de la firma). Caja Rural de Navarra le llamó e informó de la existencia de un producto, seguro, frente a posibles subidas de interés, y y le ofertó el producto. El 11-5- 2007, suscribió la oferta del producto «Euríbor Plan Prever», pero el contrato de cobertura fue otorgado con el Banco Cooperativo Español SA, aunque le fue ofrecido por Caja Rural; y firmó el contrato confirmación operaciones cobertura y el contrato marco, en el año 2008, aunque el banco ya había comenzado a ejecutarlo desde la solicitud. Alega que es un producto de riesgo, compleja operación de cálculo, funciona de forma autónoma, doble tipo de interés; alega la aplicación de la Ley Defensa de Consumidores y Usurarios 26/1984 ; art. 90,2 R.D. Leg. 1/2007 de 16 de noviembre , arts. 1261, 1262, 1265, 1266 y 1303 del C. Civil , y suplica se declare la nulidad del contrato con las recíprocas restituciones dinerarias que procedan, y con carácter subsidiario, se declare que el demandante tiene derecho a apartarse anticipadamente del contrato, sin obligación de pago de penalización alguna al Banco demandado, declarando nula cualquier estipulación contractual que se oponga a ello. El demandado se opuso a la demanda; y la sentencia de instancia concluye que la información facilitada por los empleados del banco fue insuficiente, a los efectos del art. 48,2 de la Ley 26/88 , Directiva 2004/39 , Decreto 2/7/2008 de 15 de febrero, y el documento 4 , contiene una información incompleta o engañosa sobre los efectos, lo que conlleva la nulidad del contrato, dado que faltó el elemento esencial del consentimiento. Concurriendo un error sobre la sustancia de la que se contrataba, y dándose el error sustancial en los términos de los artículos 1265, 1266, 1300 y 1301 del C. Civil , estimando íntegramente la demanda. TERCERO.- Reitera la parte recurrente en la alzada los motivos de oposición deducidos en su escrito de contestación a la demanda. Señala en primer lugar que la sentencia alcanza una conclusión errónea en el plano económico al afirmar que el producto controvertido no cumplía con su finalidad, que era la de mitigar el riesgo de las subidas de interés, y que el producto controvertido se ofreció al Sr. Jesus Miguel en cumplimiento de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre . Como premisa para la resolución de la cuestión planteada por la recurrente, debe señalarse que ha resultado incontrovertido que Caja Rural de Navarra ofreció a su cliente el producto «Euríbor PLAN PREVER-5.7.E12», (doc. 4 de la demanda) cuyo contenido es el siguiente: « El objetivo del Plan Prever es cubrir el posible riesgo de subidas de tipos de interés, dando la oportunidad de cubrir todo o parte del endeudamiento que la empresa tenga a tipo de interés variable, mediante un atractivo producto que combina un tipo fijo y un tipo variable bonificado si se producen determinadas circunstancias. . CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO FECHA DE COMERCIALIZACIÓN: desde el 23/04 hasta el 16/05/07 INICIO DE LA COBERTURA: 21 de Mayo de 2007. FECHA DE LA COBERTURA: 21 de Mayo de 2012. FECHA DE REVISIÓN TIPO DE INTERÉS: ANUALES (siendo los días 21 de Mayo de cada año o el siguiente día hábil, en caso de que este sea inhábil en el mercado). LIQUIDACIONES ANUALES (comenzando el 21 de mayo de 2008 y finalizando el 21 de mayo de 2010). OPERATIVA DEL PRODUCTO La operación consiste en un acuerdo con el Banco Cooperativo, por el cual el cliente se compromete a pagar el 4,40% y a recibir el euríbor 12 meses fijado en cada Fecha de revisión de Tipo de Interés siempre que éste sea igual o inferior al 5%. En caso de que el euríbor 12 Meses en la Fecha de Revisión sea superior al 5%, el cliente recibirá una bonificación del 0,10% sobre él importe contratado durante ese año. El año siguiente y sucesivos se procederá con igual metodología a la siguiente observación, hasta llegar al 21 de mayo de 2011 donde se hará la última observación. Si durante la vigencia de la cobertura la media aritmética de los tipos pagados por el cliente fuese superior a la barrera (5%), el cliente recibirá la diferencia entre este tipo medio pagado y la citada barrera, multiplicado por el número de años de la cobertura. (5 años). Año de 1 al 5 euríbor 12m 4,40% euríbor 12m-0,10% 5,00% MÁXIMO PAGADO POR EL CL 5,00% En el caso de que se suspenda, limite, interrumpa el mercado o que ocurriera cualquier otro hecho relevante durante el periodo de comercialización de este producto, y dichos hechos o acontecimientos modificasen de forma significativa la situación que existiría en el momento de realizar la oferta de este producto, el Banco podrá anular la oferta realizada con este Producto. VENTAJAS DEL PRODUCTO - Reduce el coste de financiación en caso de subidas del euríbor 12m por encima del 4,40%. - Permite una cobertura genérica sobre el endeudamiento de la empresa - En caso de que el euríbor se mantenga por debajo de la barrera el cliente se beneficiará durante todo el periodo de un tipo de interés muy cercano al actual euríbor l2 meses. Actualmente el euríbor 12m cotiza alrededor del 4,267%. - La estructura ofrece una subvención del 0,10%, si se traspasa la barrera fijada. - Permite cubrir endeudamiento de la empresa formalizado con otra entidad financiera. - Garantiza que el tipo medio máximo pagado por el cliente al final de la estructura no va a ser superior al 5%. » El contrato de confirmación de operación de cobertura y el contrato marco de operaciones financieras (doc. 5 y 5 bis), del Banco Cooperativo Español, fueron mostrados y firmados por el Sr. Jesus Miguel en enero de 2008, aunque aquellos documentos aparecen sin la firma del demandante, y con la fecha 16 de mayo de 2007; cuyo contenido constituye una permuta del tipo de interés, IRS o SWAP, que es un contrato financiero atípico por el que el cliente y la entidad de crédito intercambian pagos de interés durante un periodo establecido. El funcionamiento, señala el apelante, es sencillo, criterio acogido por el Juez a quo en la sentencia afirmando que la mecánica de la permuta financiera puede ser un tanto sencilla; pero lo que no resulta sencillo de comprender ni claro son las consecuencias, es decir, la correlación entre dicho producto y el préstamo. En el presente supuesto, dicha conclusión se considera ajustada a la resultancia probatoria, pues basta comparar el contenido de la oferta del producto PLAN PREVER (que ninguna mención contiene a «permuta de tipo de interés», ni SWAP ni IRS), con los contratos (doc. 5 y 5 bis), posteriores a la ejecución de la oferta (doc. 4), para comprobar que la alegada sencillez solo puede referirse a la oferta, que no refleja la realidad del producto financiero que define la oferta y que ha sido aplicado. Las diferencias reseñadas en la sentencia, comparativas entre elementos esenciales del SWAP y del préstamo hipotecario, sí afectan a su finalidad, pues no puede obviarse que la finalidad de lo contratado aparece en la solicitud de la operación, cuya información se concreta en la introducción a los «posibles riesgos de subidas de tipo de interés», sin hacer alusión expresa a lo que sucedería en caso de que el interés bajara del 4,40%. El contrato de confirmación de la operación de cobertura señala que «El objeto de este acuerdo es confirmar los términos y condiciones de la operación financiera acordada entre ambas partes con objeto de minimizar los posibles riesgos de tipos de interés», pero su contenido no confirma el de la solicitud ,pues recoge aspectos esenciales como el relativo a su cancelación anticipada que no figuraban en la oferta previa vinculante que fue la que en primer lugar comenzó a ejecutarse. El funcionamiento del producto que la apelante califica de sencillo, ha exigido una prueba pericial por su parte, cuya conclusión no ha sido aceptada por el Juez a quo, entendiendo que parte de una premisa que no necesariamente es verdad, cual es que coincidan el tipo de interés en el momento de la revisión del préstamo y de la permuta financiera siendo en ambos casos el mínimo, lo que es más que improbable. Lo que es obvio es que el Sr. Jesus Miguel al suscribir el PLAN PREVER asume la obligación de abonar el 4,40% de 400.000 € al año (17.600 €/año) y el Banco Cooperativo asume un riesgo del 0,60% de 400.000 €, (2.400,00 €/año), y solo está protegido el demandante si el euríbor se sitúa en la banda entre el 4,40% y el 5% y pierde cuando se sitúa por debajo del 4,40%, y en el préstamo hipotecario el prestatario tiene un suelo que no se contempla para el banco en el producto financiero de permuta de intereses. Obviamente, ésto no está definido en laintroducción de la solicitud del producto (SWAP), cuya explicación difiere del resultado de la mecánica de la operación. Por lo expuesto, aunque la finalidad del producto controvertido era cubrir el posible riesgo de subidas de tipos de interés, en relación al contrato de préstamo celebrado con interés variable, sin embargo de lo expuesto se infiere que dicha finalidad ha quedado pervertida por el concreto planteamiento de la operación expuesta, y que por ello no cumple con la finalidad prevista en la Ley 36/2003 , pues si el euríbor sube del 5%, el cliente solo cobra el 0,10% al año de la cuantía del SWAP (400.000 €), y dado que existe un suelo en el hipotecario y no en el SWAP, el cliente tiene que pagar el tipo mínimo del hipotecario (2,50%), por lo que en caso de bajada de los tipos de interés por debajo del 4,40% el banco obtiene un evidente beneficio derivado de la inexistencia de suelo en el SWAP. Efectivamente, el artículo 19 de la Ley 36/2003 de 11 de noviembre , establece que: "1.- Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponible...». La finalidad de esta medida es atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés propios del mercado financiero " En este caso, el producto contratado no cumple la finalidad legal para la que ha sido creado, como ya se ha expuesto, resultando además en este caso que el producto se ofertó meses después de haberse celebrado el contrato de préstamo hipotecario, y si bien se enmarcó su suscripción en un perido de tipos de interés alcista, no es menos cierto que la coyuntura del mercado cambió drásticamente después de manera muy favorable para la entidad financiera. CUARTO.- Acción de nulidad. Normativa legal. 4.1- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de Consumidores y Usurarios, artículo 10 : 1.- Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: 1.- Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. 2.- Entrega, salvo renuncia del interesado, del recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación o, en su caso, de presupuesto, debidamente explicado. 3.- Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye la utilización de cláusulas abusivas. Artículo 10 bis: Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que dependa. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. El artículo 2 establece como derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. 4.2- Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de contratación. Artículo 7 . No incorporación. No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: 1.- Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 . 2.- Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Artículo 8 . Nulidad 1.- Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2.- En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 4.3- Error como vicio del consentimiento. Contemplado en el artículo 1266 del C. Civil y calificado en el artículo 1265 como vicio del consentimiento, abundante y constante jurisprudencia del TS exige para apreciarlo en el consentimiento contractual que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento ( SSTS de 1-7-1915 , 30-9-1963 , 12-6-1982 , 7-11-1986 y 21-5-1997 ), debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato, y así, dice la sentencia de 18 de abril de 1978 , citando alguna de las anteriores, que para que el error invalide el contrato es indispensable: 1.- Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. 2.- Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. 3.- Que no sea imputable a quien la padece. 4.- Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concretado, ha de ser excusable, además de esencial, razonando que esta requisito no lo menciona el C. Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, esta último consagrado en el artículo 7 del C. Civil , pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media a regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de esta último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. El error de vicio del consentimiento, previsto en el artículo 1266 , constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida. La sentencia de instancia concluye la existencia de error invencible en el consentimiento prestado por el Sr. Jesus Miguel en el momento de contratar, porque no se le informó ni pudo conocer la compleja articulación entre permuta y préstamo hipotecario. 4.4- En relación al deber de información al consumidor de un producto bancario, debe señalarse que el art. 79 de la LMV , establece la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión prudente y ordenada de los intereses del cliente, como propias; y el RD 629/1993 sobre actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, derogada por RD 2/7/2008 de 15 de febrero, en su anexo código de conducta, establece la adecuada información a la clientela a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, proporcionando al cliente toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión, «haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva». El citado decreto fue derogado por la Ley 42/2007 de 19 de diciembre, cuyo art. 79 bis regula pormenorizadamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. Esta regulación entró en vigor con posterioridad a la contratación del producto controvertido, por lo que no sería de aplicación al presente supuesto. En todo caso, con la legislación vigente en el año 2007, el deber de información exhaustivo al cliente, incluido el riesgo de la operación, era una obligación de la demandada. La publicidad del producto ofertado al demandante (doc. 4 de la demanda) era incompleta, inveraz ( el objetivo del Plan descrito en la INTRODUCCION no contiene mención alguna relativa a la bajada de tipos de interés y las consecuencias para el cliente), y no cumplía con aquella obligación de la entidad financiera de «velar» por el cliente y comunicarle los riesgos, pues omite la información relevante y en concreto que las liquidaciones podrían ser negativas, y también omite el coste de cancelación. Es expresivo de lo expuesto el hecho de que en el apartado final la oferta refleje las VENTAJAS del producto, en correlación con el encabezamiento del folleto y omita toda mención a las DESVENTAJAS que se derivan en el supuesto de que bajen los tipos de interés del 4,40%. Como señala la recurrente, no cabe duda alguna del riesgo del producto, que se originaba en caso de caída del Euríbor por debajo del 4,40% , ya que el cliente tendría que abonar la cantidad correspondiente al Banco Cooperativo y además el interés del hipotecario, y el banco abonar solo el Euríbor sin suelo. Por lo tanto, la equivalencia de riesgo asumida entre las partes es inexistente y la operativa del producto desarrollada en la publicidad ofertada al actor, euríbor PLAN PREVER-5.7.E12, no explica la mecánica de esa prestación fundamental, relativa al riesgo asumido por el cliente si el euríbor es inferior al 4,40% ya que el objetivo de aquél es cubrir el riesgo de subidas de tipo de interés, lo que es incongruente in terminis con la asunción de un riesgo adicional de pago al banco si los tipos se sitúan por debajo de aquel límite. Las consecuencias jurídicas que cabe extraer son las siguientes: 1.- La cláusula de la oferta PLAN PREVER, relativa a la operativa del producto, será nula por aplicación del art. 10 bis de la LGDCU, de 19 de julio de 1984 , y no quedará incorporada al contrato con arreglo a lo prevenido en el artículo 7 de la ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la contratación; por vulneración del deber de información al cliente, por tratarse de una cláusula no negociada individualmente, con quebranto de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones; vulnerándose la finalidad para la que se ofertó el producto al cliente, infringiendo el deber de proteger el banco los intereses económicos del cliente. 2.- La nulidad del contrato, ex artículo 1266 del C. Civil , por error como vicio del consentimiento. Los requisitos del error para ser apreciado ya han sido expuestos. En relación a la valoración de la prueba practicada en la instancia, la Sala la ratificará en la alzada, por razón de que la misma es ajustada a la resultancia fáctica. La afirmación de los testigos empleados de la entidad bancaria que ofertó a su cliente el PLAN PREVER, relativa a que la información que le suministraron fue completa en relación al funcionamiento y riesgo del producto, frente a la declaración del cliente de que ello no fue así, deberá resolverse en el sentido de concluir que aquella información no fue la legalmente exigida; en primer lugar por razón de la relación laboral entre el testigo y el banco ofertante del producto, y en segundo lugar porque si tan sencillo y claro era el producto, no se entiende que la publicidad y oferta del mismo (doc. 4), solo se refiera al riesgo de la subida de tipos y no refleje el riesgo que asume el cliente en caso de bajada, ya que señala que el cliente debe abonar el 4,40% y recibir el Euríbor a un año y si éste sube del 5% recibirá el 0,10% ,sin expresar que caso de que baje del 4,40% percibirá del banco una cantidad inferior a la que él debe abonar. Es decir, explica perfectamente que en caso de subir el Euríbor el 5% percibirá el cliente solo una bonificación del 0,10% pero omite que en caso de que baje del 4,40% el Banco le abonará el tipo resultante, no siendo ese 4,40% el suelo del producto, lo que contradice abiertamente la claúsula INTRODUCCION del producto. Además, solo explica las ventajas obviando las graves desventajas que para el cliente pudiere tener. Si la información al cliente hubiera sido completa como se afirma, no habría contratado el producto. Es cierto que el Sr. Jesus Miguel satisfizo una liquidación negativa, el 22 de mayo de 2008, 32,53 € y se le anunció para fecha de abono el 22 de mayo de 2009, otra positiva de 2360 €. Por lo expuesto se infiere que el Sr. Jesus Miguel sufrió un error del consentimiento, esencial e inexcusable, en el momento de la perfección del mismo, que se manifestó en un conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto bancario, en especial del riesgo asumido, que recayó sobre la esencia del mismo, y que se originó por razón de la confianza del cliente en el asesor bancario y en la omisión de información de la publicidad sobre el riesgo asumido, y la información parcial e inveraz del mismo que inducía claramente a formar la convicción de que el negocio jurídico que se celebraba tenía una finalidad concreta (proteger frente a la subida de tipos), cuando en realidad la coyuntura en la que se enmarcó la operación y la mecánica de la misma, encubría un contrato de riesgo muy alto de pérdidas; sin que pueda afirmarse que el contrato quedó convalidado por razón de la liquidación negativa que percibió, teniendo en cuenta el contexto en el que se efectuó. La alegada autorresponsabilidad del contratante no tiene cabida en el presente caso, en el que el objeto es un contrato bancario con un cliente asesorado por su Banco a quien ofrece sus productos y en el que el cliente confía, entidad que tiene la obligación LEGAL de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles siempre de los riesgos de la operación. No puede trasladar el demandado que ha incumplido sus obligaciones legales, al cliente, el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado ni mucho menos creado, cliente que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece su asesor. El error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato, (art. 1300 y ss del C. Civil ), y como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 29 de abril de 1986 , 17 de octubre de 1989 ...), significa precisamente que no se produce «ipso iure», sino que debe ejercitarse por medio de acción en demanda principal o reconvencional. Conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del C. Civil , las partes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. Por lo tanto, este precepto ha sido correctamente aplicado, tanto en relación al carácter abusivo de la permuta de interés, como en el caso de la nulidad por error en el consentimiento. El recurso debe ser desestimado. SÉPTIMO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte apelante (art. 398 de la LEC ). Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL SA, frente a la sentencia de fecha 28 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona/Iruña , la confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante. Desvuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Experto:  José M escribió hace 4 año.

Le he encontrado otra sentencia, que apoya nuestra postura

 

Si lo estima oportunop, ruego acepte una de mis respuestas para poder cobrar del sitio por mi tiempo

 

AP Valladolid, Sec. 3.ª, 199/2011, de 7 de junio Recurso 133/2011. Ponente: ANGEL MUÑIZ DELGADO. EXTRACTOS Se confirma la nulidad del contrato financiero suscrito, dada su complejidad y consecuencias perniciosas, lo que implica una falta de consentimiento real por el médico que lo suscribió, tras confiar en el director del banco "... El análisis de la prueba obrante en autos evidencia en primer lugar que el contrato litigioso consta de diez páginas con un denso contenido, desvelando su lectura el empleo de una terminología técnico-financiera de no sencilla comprensión para personas que carezcan de experiencia o específica preparación en el sector. Es mas, el propio contrato para el entendimiento de la terminología que utiliza se remite a las definiciones contempladas en otros textos no incorporados al mismo, tales como las incluidas en el contrato marco de operaciones financieras CMOF elaborado por la Asociación Española de Banca Privada y protocolizado en una determinada acta notarial y en lo no contemplado en el mismo a las definiciones "2000 ISDA Definitions" elaboradas por la International Swap Dealers Association. Dicho contrato se hallaba preconfigurado y redactado por el Banco y con dicho contenido se ofrece al cliente, en modalidad de contratación de adhesión, sin que como se afirma en sus dos primeros exponendos se haya redactado recogiendo los términos de una previa negociación habida inter partes. La testifical del que por entonces era director de la sucursal de la entidad actora con la que trabajaba el actor desvela como fue aquel quien siguiendo la política comercial marcada por la entidad, realizó un estudio entre los clientes del establecimiento a los que fuera factible colocar el producto por tener concertados créditos a tipo de interés variable, bien con la propia entidad o con otra distinta tal y como sucedía en el presente caso. En ejecución de dicha política comercial procedió el citado director a llamar al hoy demandante, con quien mantenía una estrecha relación tanto comercial como de trato, ofreciéndole el producto y explicándoselo en 10 minutos o un cuarto de hora, presentándoselo como una excelente oportunidad que se iba a agotar (hasta el punto de que el propio cliente firmó e imitó la firma de su esposa no presente en aquel acto) y, según sus propias manifestaciones, "minimizando" los posibles riesgos para facilitar el convencimiento al cliente y la suscripción por este del contrato. Nos encontramos por lo tanto ante un producto complejo, no tanto por su mecanismo de funcionamiento sino por la finalidad especulativa que esconde y el alto riesgo que conlleva, que se materializa en un contrato de adhesión preconfigurado por el Banco, denso y difícilmente inteligible, que se ofrece de la entidad financiera al cliente sin previo traslado para su estudio o para que recabase asesoramiento de otras personas, procediéndosele a informar por la persona de confianza que con el mismo contacta sobre todas las posibles ventajas y no sobre los inconvenientes que de un escenario negativo pudieran derivarse del mismo, minimizándose los riesgos y urgiéndose a su firma. Tal minimización no se ve salvada por el "Aviso importante sobre el riesgo de la operación" que se contempla en el propio contrato, pues su mera lectura desvela lo dificultoso de su entendimiento para una persona no versada en la materia. Así dicho aviso textualmente reza "a) en el caso de que en algún periodo e cálculo la referencia del tipo variable I sea igual o inferior a la barrera de entrada del tipo Floor aplicable, el cliente pagará la diferencia entre el tipo Floor aplicable y la referencia del tipo variable I, siendo esta referencia un extra tipo al tipo de interés existente en el mercado en ese momento. B) en el caso de que en algún periodo de cálculo la referencia del tipo variable II fuera menor que el tipo Cap aplicable y mayor que la barrera de entrada del tipo Floor aplicable, no habrá liquidación alguna." Es decir, nos hallamos tanto ante un contenido contractual cuanto a una información suplementaria, si cabe aún mas importante ante lo ininteligible de aquel, por completo contrarios al deber de información antes comentado que resulta exigible de la entidad bancaria para que el cliente forme válidamente su consentimiento, provocando error en el mismo. Tal infracción la reputamos como de suficiente entidad para determinar la nulidad absoluta del contrato, puesto que según el art. 1266 CC para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir sobre un elemento esencial del negocio y que sea excusable. Y atendiendo a las circunstancias de la contratación mencionadas anteriormente, la falta de información mencionada ha de considerarse en el presente caso como invalidante del consentimiento puesto que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, cual es el riesgo asumido, materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos. No obsta a lo precedentemente expuesto que el actor sea médico de profesión, es decir que posea una titulación universitaria, ni tampoco el que hubiere constituido una sociedad para explotar una clínica o pedido un crédito hipotecario para financiarla con otra entidad concertando algún tipo de cobertura no concretada ni de la que se tenga constancia en autos. Ni es persona con preparación técnica o teórica en el campo financiero ni consta gozase de una experiencia inversora o en operaciones especulativas que le permitiera disponer de conocimientos o información suficientes sobre el producto que nos ocupa previamente a concertarlo o al menos percatarse con la suficiente precisión del contenido del contrato, y menos aún de los riesgos que para el mismo podía comportar dado que se le ofreció la operación apresuradamente como una gran oportunidad, por persona que gozaba de su confianza y suministrándole una información incompleta cuando no sesgada en base a minimizar los posibles riesgos caso de una futura evolución a la baja de los tipos de interés que por aquel entonces presentaban una tendencia alcista. Vamos en su consecuencia a confirmar la resolución impugnada con desestimación del recurso. ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida. SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 9 de septiembre de 2009 , se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Benito Gutiérrez en nombre y representación de Emiliano contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (BANESTO) debo declarar y declaro la nulidad del contrato objeto de esta litis, con restitución recíproca de las costas al momento anterior a la celebración del mismo, condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de las costas procesales causadas." TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 23 de mayo de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado. ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales. Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don ANGEL MUÑIZ DELGADO. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara la nulidad del contrato suscrito el 7 de mayo de 2008 entre el actor y la entidad bancaria demandada, denominado "operación de permuta financiera de tipos de interés con techo y suelo parcial ( Collar KI en el Floor )", decretando en su consecuencia la recíproca restitución de las prestaciones realizadas por las partes y la vuelta de las cosas al momento anterior a su celebración. Argumenta el juzgador, tras analizar la prueba practicada, que el demandante fue inducido a error por el director de la oficina bancaria de la entidad demandada, que le ofreció dicho contrato como una operación muy ventajosa para aquel al tiempo que le minimizó los riesgos que podía representar, sin aclararle su verdadera naturaleza, condiciones y riesgos. A ello une que la lectura del propio contrato, incluida la cláusula sobre aviso de riesgo, desvela se trata de un texto incompleto, oscuro y difícilmente inteligible para un cliente bancario medio. Concluye por lo tanto que el demandante ni conoció ni pudo conocer lo que estaba firmando con la información que se le ofreció, claramente insuficiente dado su perfil y la naturaleza del producto, actuando confiado en el incorrecto asesoramiento que se le proporcionó por el director de la sucursal, de modo que aprecia fue inducido a error y dicho vicio del consentimiento ha de comportar la nulidad del contrato. Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad bancaria demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a tratar. SEGUNDO. - En orden a la naturaleza del contrato concertado inter partes se trata de una operación de permuta de tipos de interés, en su origen anglosajón denominado Swap. En el origen de este tipo de contratos, su celebración se desarrollaba normalmente grandes empresas que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato de Swap que eran respectivamente espejos el uno del otro, en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas. Posteriormente se ha pasado a que las entidades bancarias contraten por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés , asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros. La jurisprudencia menor ha destacado en el mismo los tintes especulativos que lo informan, así sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 18 de junio de 2010 , León, de 22 de junio de 2010 y Zaragoza de 26 de octubre de 2010 , poniéndolo otras en relación con el seguro, como la de Valencia, de 6 de octubre de 2010 , que dice como "Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del art. 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros". Se trata en definitiva de un contrato o producto financiero teñido de aleatoriedad y destinado en principio bien a clientes con un perfil especulativo bien a empresas que necesitan cobertura de riesgos en operaciones con divisas y similares. Tal y como pone de manifiesto la práctica judicial y desvela la testifical en juicio de la persona que por aquel entonces ostentaba el puesto de director de la sucursal del banco demandado con la que trabajaba el actor, determinadas entidades bancarias lejos de reservar el producto en cuestión a clientes con los perfiles antes citados, aprovechando la tendencia alcista de los tipos de interés que hace unos años experimentaban los mercados y el alto nivel de endeudamiento a tipo variable, adoptaron una política comercial enderezada a ofrecerlo masivamente a clientes particulares con créditos concertados en dicha modalidad. Lógicamente la contratación de este tipo de producto complejo y de riesgo con personas carentes de experiencia y específicos conocimientos financieros, requiere para su validez de una completa y exhaustiva información cara a que el cliente forme correctamente su voluntad. Deberá por lo tanto ser consciente de la aleatoriedad que preside el contrato y de que este no se trata en realidad de un seguro o modo de cubrirse frente a la eventual subida de los tipos de interés, sino de realizar una apuesta en el que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos. En tal sentido se pronuncian mayoritariamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Jaén de 27 de marzo de 2009 , Pontevedra 7 abril 2010 o Asturias de 23 de julio de 2010. Conocida por el cliente la verdadera naturaleza y finalidad del contrato habrá de suministrársele así mismo la información relativa a una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así aquel podrá valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestas, satisface o no sus intereses. Ello no significa que la entidad bancaria suministre un pronóstico exacto a ultranza del futuro comportamiento de los tipos de interés, sino que como expone el Decreto nº 629/1993, en el ordinal 3 del artículo 5 del Anexo, deberá ser "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos", o como exige el artículo 60.5 del RD 217/2.008 deberá basarse en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b). Por otra parte el Banco de España y la C.M.V consideran que las operaciones como analizada se hallan incursas en el mercado de valores, cuya Ley Reguladora nº 24/1.988 ya en la primitiva redacción de su art. 79 establecía como principio informador del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios. El citado R.D. 629/1.993 subrayó aún más este deber, desarrollando en su anexo un código de conducta que en lo que aquí interesa comporta una adecuada información tanto respecto de la clientela en abstracto, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión, como frente al cliente al ir ya a contratar, proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva". El Decreto en cuestión ha sido derogado por la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores, que ha incidido aún mas en el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduciendo el artículo 79 bis, en el que disciplina exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece con la finalidad de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos. Posteriormente el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión ha insistido en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual. Entendemos en su consecuencia que el deber de información que afecta a la entidad bancaria cara a la válida suscripción de este tipo de productos o contratos ha de ajustarse a tales parámetros y desde tal óptica ha de analizarse el caso que nos ocupa. TERCERO.- El análisis de la prueba obrante en autos evidencia en primer lugar que el contrato litigioso consta de diez páginas con un denso contenido, desvelando su lectura el empleo de una terminología técnico-financiera de no sencilla comprensión para personas que carezcan de experiencia o específica preparación en el sector. Es mas, el propio contrato para el entendimiento de la terminología que utiliza se remite a las definiciones contempladas en otros textos no incorporados al mismo, tales como las incluidas en el contrato marco de operaciones financieras CMOF elaborado por la Asociación Española de Banca Privada y protocolizado en una determinada acta notarial y en lo no contemplado en el mismo a las definiciones "2000 ISDA Definitions" elaboradas por la International Swap Dealers Association. Dicho contrato se hallaba preconfigurado y redactado por el Banco y con dicho contenido se ofrece al cliente, en modalidad de contratación de adhesión, sin que como se afirma en sus dos primeros exponendos se haya redactado recogiendo los términos de una previa negociación habida inter partes. La testifical del que por entonces era director de la sucursal de la entidad actora con la que trabajaba el actor desvela como fue aquel quien siguiendo la política comercial marcada por la entidad, realizó un estudio entre los clientes del establecimiento a los que fuera factible colocar el producto por tener concertados créditos a tipo de interés variable, bien con la propia entidad o con otra distinta tal y como sucedía en el presente caso. En ejecución de dicha política comercial procedió el citado director a llamar al hoy demandante, con quien mantenía una estrecha relación tanto comercial como de trato, ofreciéndole el producto y explicándoselo en 10 minutos o un cuarto de hora, presentándoselo como una excelente oportunidad que se iba a agotar (hasta el punto de que el propio cliente firmó e imitó la firma de su esposa no presente en aquel acto) y, según sus propias manifestaciones, "minimizando" los posibles riesgos para facilitar el convencimiento al cliente y la suscripción por este del contrato. Nos encontramos por lo tanto ante un producto complejo, no tanto por su mecanismo de funcionamiento sino por la finalidad especulativa que esconde y el alto riesgo que conlleva, que se materializa en un contrato de adhesión preconfigurado por el Banco, denso y difícilmente inteligible, que se ofrece de la entidad financiera al cliente sin previo traslado para su estudio o para que recabase asesoramiento de otras personas, procediéndosele a informar por la persona de confianza que con el mismo contacta sobre todas las posibles ventajas y no sobre los inconvenientes que de un escenario negativo pudieran derivarse del mismo, minimizándose los riesgos y urgiéndose a su firma. Tal minimización no se ve salvada por el "Aviso importante sobre el riesgo de la operación" que se contempla en el propio contrato, pues su mera lectura desvela lo dificultoso de su entendimiento para una persona no versada en la materia. Así dicho aviso textualmente reza "a) en el caso de que en algún periodo e cálculo la referencia del tipo variable I sea igual o inferior a la barrera de entrada del tipo Floor aplicable, el cliente pagará la diferencia entre el tipo Floor aplicable y la referencia del tipo variable I, siendo esta referencia un extra tipo al tipo de interés existente en el mercado en ese momento. B) en el caso de que en algún periodo de cálculo la referencia del tipo variable II fuera menor que el tipo Cap aplicable y mayor que la barrera de entrada del tipo Floor aplicable, no habrá liquidación alguna." Es decir, nos hallamos tanto ante un contenido contractual cuanto a una información suplementaria, si cabe aún mas importante ante lo ininteligible de aquel, por completo contrarios al deber de información antes comentado que resulta exigible de la entidad bancaria para que el cliente forme válidamente su consentimiento, provocando error en el mismo. Tal infracción la reputamos como de suficiente entidad para determinar la nulidad absoluta del contrato, puesto que según el art. 1266 CC para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir sobre un elemento esencial del negocio y que sea excusable. Y atendiendo a las circunstancias de la contratación mencionadas anteriormente, la falta de información mencionada ha de considerarse en el presente caso como invalidante del consentimiento puesto que afecta a elementos esenciales del objeto del contrato, cual es el riesgo asumido, materializado en las importantes contraprestaciones económicas en caso de escenarios negativos. No obsta a lo precedentemente expuesto que el actor sea médico de profesión, es decir que posea una titulación universitaria, ni tampoco el que hubiere constituido una sociedad para explotar una clínica o pedido un crédito hipotecario para financiarla con otra entidad concertando algún tipo de cobertura no concretada ni de la que se tenga constancia en autos. Ni es persona con preparación técnica o teórica en el campo financiero ni consta gozase de una experiencia inversora o en operaciones especulativas que le permitiera disponer de conocimientos o información suficientes sobre el producto que nos ocupa previamente a concertarlo o al menos percatarse con la suficiente precisión del contenido del contrato, y menos aún de los riesgos que para el mismo podía comportar dado que se le ofreció la operación apresuradamente como una gran oportunidad, por persona que gozaba de su confianza y suministrándole una información incompleta cuando no sesgada en base a minimizar los posibles riesgos caso de una futura evolución a la baja de los tipos de interés que por aquel entonces presentaban una tendencia alcista. Vamos en su consecuencia a confirmar la resolución impugnada con desestimación del recurso. CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas de esta segunda instancia al desestimarse su recurso. FALLAMOS LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Español de Crédito S.A., frente a la sentencia dictada el día 9 de Septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada. De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición. Frente a esta sentencia no cabe recurso alguno. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Experto:  R.Gomez escribió hace 4 año.

 

Estimado SR:

En contestación a su consulta, le recomendamos que acuda a una asociación como AUSBANC 91 541 61 61 y pida consulta para poder ser examinada la documentación y aconsejarle.

Tal y como Usted indica existen posibilidades de obtenerse una sentencia favorable si bien habría que examinar la documentación.

 

Un saludo,

R. Gómez

 

 

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Opiniones de nuestros clientes:

 
 
 
  • Muchísimas gracias, me fue de mucha ayuda su respuesta. Alberto Alvarado Bogota, Colombia
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  • Excelentes sus comentarios. Definitivamente tiene razón.¡Gracias! María Fermín. Puerto Plata, Rep. Dom.
  • El tiempo de respuesta es excepcional, de menos de 6 minutos. La pregunta se respondió con profesionalidad y con un alto grado de compasión. Inés Santander
  • Quedé muy satisfecho con la rapidez y la calidad de los consejos que recibí. Me gustaría añadir que puse en práctica los consejos y que funcionaron la primera vez y siguen haciéndolo. Luis Málaga
 
 
 

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