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Preciso que me faciliten el mayor número posible de SETENCIAS

Pregunta del cliente

Preciso que me faciliten el mayor número posible de SETENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO Y AUDIENCIAS PROVINCIALES en la misma línea y las contradictorias en relación con la """gestión discrecional de carteras patrimoniales""", que traten sobre RECLAMACIONES DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS DE CONDUCTA EN CONTRATOS DE COMISION BURSATIL O GESTION DE CARTERAS.

Espero su respuesta en mi dirección de correo: [email protected]

Saludos

Amancio Piñeiro
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Estimado cliente,

Le adjunto varias sentencias de las que solicita:

Fecha: 27/11/2009
Marginal: 28079370202009100534
Jurisdicción: Civil
Ponente: RAMON FERNANDO RODRIGUEZ JACKSON
Origen: Audiencia Provincial de Madrid
Tipo Resolución: Sentencia
Texto

Encabezamiento

Número de Resolución: 690/2009
Número de Recurso: 684/2008
Procedimiento: XXXXX XXXXX apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00690/2009


AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 684 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a veintisiete de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 15/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 684/2008, en los que aparece como parte apelante Jose Ramón , representado por el procurador D. ANGEL MARTIN GUTIERREZ, y como apelado AVA ASESORES DE VALORES S.A., representado por el procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ CARVAJAL y MERRILL LYNCH AGENCIA VALORES S.A., representado por el procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.



Antecedentes de Hecho


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 10 de abril de 2.008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Uno.- La desestimación de la demanda interpuesta por XXXXX XXXXX Ramón , representado por el procurador don Ángel Martín Gutiérrez, contra Merrill Lynch Española Agencia de Valores S.A., representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril, y contra Ava Asesores de Valores Agencia de Valores S.A. representada por el procurador don Manuel Sánchez Puelles y González-Carvajal.- Dos.- y absuelvo a las dos demandadas de la demanda referida.- Tres.- por último, condeno al demandante al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.





Fundamentos de Derecho


PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de XXXXX XXXXX Ramón que articula su recurso alegando:

- Indebida aplicación de la doctrina de los actos propios.

- Las Normas del Mercado de Valores constituyen un elemento integrante de los contratos, son de obligado cumplimiento y su contravención conlleva la responsabilidad de las demandadas.

- AVA es responsable de los daños causados al apelante por la adquisición de un fondo dirigido exclusivamente a inversiones institucionales y cuya distribución en España al público inversor estaba prohibida.

- La sentencia omite pronunciarse sobre la intervención de la demandada "Merrill Lynch AV".

- Merrill Lynch AV resulta responsable de los daños causados al apelante por intervenir en la adquisición del fondo APAM.

SEGUNDO: El examen y valoración de la amplia prueba practicada en los presentes autos, permite a este Tribunal llegar a las siguientes conclusiones, que se consideran relevantes para resolver el presente recurso:

- El demandante, hoy apelante, XXXXX XXXXX Ramón , es un inversor experto. Ello se desprende de su correspondencia aportada con la demanda. Sabe a quién, cómo y cuándo debe dirigirse para obtener información sobre su cartera de valores.

- Son dos los contratos suscritos con "AVA ASESORES INVERSORES, S.A.", denominados "Contrato de Servicios Financieros", y "Contrato de Gestión Limitada de Cartera de Valores".

En el primero de ellos en el capítulo "Advertencias Legales" se informa al inversor que la operativa con Opciones y Futuros requiere una vigilancia constante de la posición, y que estos productos comportan un elevado riesgo.

En el segundo de ellos, se concede a la agencia de valores, mandato especial para desarrollar, sin más limite que el valor de la cartera, operaciones de adquisición y enajenación de valores en mercados monetarios; suscribir y reembolsar participaciones en fondos de inversión; adquirir y enajenar valores negociados en mercados secundarios de Renta fija, nacional e internacional; adquirir y enajenar valores negociados en mercados secundarios de Renta Variable, nacional e internacional; acudir a O.P.V. y a colocaciones privadas comprando y vendiendo acciones.

No es cierto que en los contratos se expresara un perfil de inversor conservador como se afirma por la representación procesal del recurrente, pues no contiene mención sobre el particular. No obstante, del conjunto de la prueba puede llegarse a la conclusión contraria, esto es, un perfil agresivo.

- Entre las inversiones efectuadas por "AVA ASESORES INVERSORES, S.A." por cuenta de XXXXX XXXXX Ramón , se verificó, en Febrero de 1997, la adquisición de partipaciones de un Fondo de Inversión de alto riesgo denominado "Apam"; dicha adquisición se hizo en el mercado norteamericano, por medio de participaciones que fueron colocadas por la entidad residenciada en las Islas Cayman " Merrill Lynch International & Co" , siendo depositaria la mercantil "Merrill LYnch Pierce, Fenner& Stmit INC" con sede en Estados Unidos.

- No consta la intervención en la citada operación de la mercantil española demandada, "MERRILL LYNCH ESPAÑOLA AGENCIA DE VALORES, S.A.".

- XXXXX XXXXX Ramón fue informado mensualmente del estado y composición de su cartera de valores, incluida la inversión en el fondo de alto riesgo "APAM", desde que las participaciones fueron adquiridas por "AVA ASESORES INVERSORES, S.A." hasta que fue intervenida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y posteriormente declarada en suspensión de pagos (23 y 25 de febrero de 2008). Ello resulta de la testifical en el acto del juicio de los interventores judiciales de la suspensa, así como la no constancia de protesta alguna por parte del demandante de falta de información por parte de la agencia de valores.

- La intervención judicial de la suspensión de pagos de "AVA ASESORES INVERSORES, S.A." remitió a XXXXX XXXXX Ramón un extracto de su cartera al día de la admisión de la suspensión de pagos, en la que constaba el valor denominado "APAM", estado al que dio su conformidad, aunque añadiendo que ninguna de las operaciones reflejadas habían sido ordenadas ni aprobadas por su persona, y que había desconocido en todo momento el nombre de las entidades depositarias de los títulos u operaciones realizadas.

- El demandante solicitó información del Fondo Apam Hiperfund a la CNMV en diciembre de 1998, y no obstante lo cual, una vez recibido el "folleto" con la información relevante que expresaba su "alto riesgo", mantuvo su inversión en dicho fondo, que amortizó parcialmente hasta que definitivamente recuperó la totalidad el día 5 de abril de 2001, con una pérdida del 55,76%.

TERCERO: El contrato de gestión de carteras es un contrato atípico, al que se refiere el art. 71 j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 Julio , que autoriza a las Sociedades de Valores a gestionar carteras de valores de terceros, que, al carecer de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, se rige por los pactos, cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil ), sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, existiendo en la práctica mercantil dos modalidades; el contrato de gestión «asesorada» de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión «discrecional» de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera, sin perjuicio de observar especialmente lo previsto en el contrato de gestión.

El contrato celebrado bajo la denominación "Contrato de Gestión Limitada de Cartera de Valores", pertenece a la segunda categoría y puede calificarse como de "mandato discrecional", en el que la entidad de valores, gestiona la cartera, según los objetivos de inversión y perfil de riesgo del cliente, tomando las decisiones de inversión sin consulta previa, respetando lo especialmente previsto en el contrato de gestión.

Por ello resulta irrelevante las alegación de que XXXXX XXXXX Ramón no dio instrucciones específicas para la compra de particiones "Apam" pues "AVA ASESORES INVERSORES, S.A." tenía mandato suficiente para ello.

CUARTO: XXXXX XXXXX a la inversión en participaciones del fondo "Apam", de la prueba obrante en autos se desprende que nos encontramos ante un supuesto de lo que se conoce en el tráfico mercantil como comercialización de participaciones de instituciones de inversión colectiva a través de las denominadas "cuentas globales" o "cuentas ómnibus", que consiste en el depósito de los valores que una determinada entidad de valores o de gestión de cartera adquiere por cuenta de sus clientes (en el extranjero) en cuenta abierta en una entidad financiera depositaria, a nombre de la citada entidad de valores o de gestión de cartera, si bien figurando en la misma el carácter de cuenta de terceros o cuenta de clientes. Una cuenta ómnibus es, pues, una cuenta de valores que combina múltiples cuentas pero que es vista como una sólo para fines de la realización de operaciones y registro de valores. Al realizar una operación, el titular de la cuenta ómnibus es quien figura como comprador, no requiriéndose revelar el nombre de sus clientes.

Este tipo de operaciones a través de cuentas globales no sobrepasaba el mandato discrecional concedido a "AVA ASESORES INVERSORES, S.A.", que le autorizaba a hacer transacciones en mercados internacionales. No ha existido extralimitación del mandato.

No consta, por otra parte, que "AVA ASESORES INVERSORES, S.A." haya infringido las normas reglamentarias de buena conducta, en concreto la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente, ni de la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado y del riesgo asumido. Por el contrario, como hemos dicho, el inversor tuvo una información mensual con la evolución de su cartera, y no consta que formulara objeción alguna a las operaciones de inversión en los citados fondos, ni revocara el mandato, manifestando expresamente su conformidad con el saldo proporcionado por la intervención judicial. Es más, conociendo que la inversión en el Fondo "APAM" era manifiestamente especulativa, de alto riesgo, al menos desde que recibió información (folleto) de la CNMV, no canceló inmediatamente su inversión ni revocó el mandato, sino que la mantuvo más de un año, debiendo presumirse que fue por la esperanza de que el valor se recuperara. Otra conducta no admite otra explicación lógica en un inversor experto.

QUINTO: XXXXX XXXXX que las Normas del Mercado de Valores constituyen un elemento integrante de los contratos, y son de obligado cumplimiento, pero no podemos olvidar que ello resulta para las operaciones que se ejecuten en el mercado español, pero no en mercados internacionales, como el norteamericano, que no está sujeto a las normas reguladoras del mercado de valores español.

Por otra parte, la comercialización de participaciones de instituciones de inversión colectiva domiciliadas en el extranjero por sociedad de valores españolas a través de las denominadas cuentas globales o "cuentas ómnibus" no está expresamente prohibida en nuestro ordenamiento jurídico. La Circular 1/1998, de 10 de junio, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ya reguló las cuentas globales en su norma duodécima; igual hizo la Orden ministerial de 7 de octubre de 1999 del Ministerio de Economía y Hacienda, y, asimismo, la Circular 2/2000, de 30 de mayo, del organismo supervisor, que procedió a la adaptación de la Circular 1/1998, mediante la modificación de su norma duodécima, aclarando la admisión de las cuentas globales sólo para valores e instrumentos financieros negociados en el extranjero y no para efectivo.

No consta, por el último, como destaca la sentencia recurrida, que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como organismo regulador, teniendo conocimiento por XXXXX XXXXX Ramón de la inversión efectuada por su cuenta por "AVA ASESORES INVERSORES, S.A." en fondos "APAM" en Estados Unidos, haya incoado expediente alguno de sanción a la agencia de valores por entender que se estuviera infringiendo con ello alguna de las normas reguladoras del mercado que son de su incumbencia.

SEXTO: XXXXX XXXXX entiende la sentencia recurrida, no existió relación jurídica alguna entre XXXXX XXXXX Ramón y "MERRILL LYNCH ESPAÑOLA AGENCIA DE VALORES, S.A., cuya personalidad jurídica es independiente de las sociedades "Merrill Lynch International & Co" de "Islas Cayman ", y "Merrill Lynch Pierce, Fenner& Stmit INC" con sede en Estados Unidos. Pese a todos los esfuerzos de la parte apelante no ha podido demostrar que fuera la entidad depositaria de las participaciones en fondos "APAM" adquiridas por "AVA ASESORES INVERSORES, S.A." por cuentas de sus clientes. La depositaria fue la entidad norteamericana "Merrill Lynch Pierce, Fenner& Stmit INC", que no ha sido parte en este procedimiento.

SÉPTIMO: Por último, de todo lo actuado se desprende que XXXXX XXXXX Ramón , conociendo la inversión en fondos "APAM", la aceptó mientras le produjo beneficios, y cuando comenzó a producir pérdidas, aunque se alarmó, no aprovechó la ocasión para cancelar las operaciones. Esta actuación sólo puede reputarse como puramente especulativa, a la espera de circunstancias más favorables, que no llegaron a materializarse. Aceptó un riesgo elevado y se produjo una pérdida patrimonial relevante, pero la pérdida de gran parte de lo invertido no es imputable a la sociedad de gestión, sino al factor de riesgo intrínseco a las inversiones en mercados de valores de alta volatilidad, al "alea" que es propio de estas operaciones, pues el que persigue obtener grandes beneficios en ese mercado, debe asumir a cambio el riesgo de graves pérdidas. Siendo ello así, no puede pretender trasladar sus pérdidas a "AVA ASESORES INVERSORES, S.A.", ni mucho menos a una sociedad como "MERRILL LYNCH ESPAÑOLA AGENCIA DE VALORES, S.A." que no intervino en la operación.

OCTAVO: Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por XXXXX XXXXX Ramón , con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.



Fallo


Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de XXXXX XXXXX Ramón contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2008 , recaída en los autos de procedimiento ordinario seguido con el nº 15/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, e imponemos a la parte recurrente las costas originadas por su recurso.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.


-----


Fecha: 10/05/2012
Marginal: 36057370062012100337
Jurisdicción: Civil
Ponente: JAIME CARRERA IBARZABAL
Origen: Audiencia Provincial de Pontevedra
Tipo Resolución: Sentencia
Sección: Sexta
Cabecera: MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Texto

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6


PONTEVEDRA


SENTENCIA:00383/2012AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA


N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.:NNN-NN-NNNN986817389 Fax:NNN-NN-NNNN

N.I.G. 36038 37 1 2011(NNN) NNN-NNNN

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN)(NNN) NNN-NNNN/2011
-CH

Juzgado de procedencia:
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:
PROCEDIMIENTO ORDINARIO(NNN) NNN-NNNN/2010

Apelante: Pio , Inocencia

Procurador: PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA, PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA

Abogado: ,

Apelado: NCG BANCO S.A CAIXANOVA

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: LUIS PIÑEIRO SANTOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY


La siguiente

SENTENCIA núm. 383/12


En Vigo, a diez de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio Ordinario número 24/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 DE VIGO , a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3050/11, en los que es parte apelante
-demandante: D. Pio Y D. Inocencia , representados por el Procurador D. PAULA LLORDÉN FERNÁNDEZ CERVERA y asistido del letrado D. CARLOS POTEL ALVARELLOS; y, apelada
-demandado: CAIXANOVA, actualmente NCG BANCO S.A, representado por el procurador D. FÁTIMA PORTABALES BARROS y asistido del letrado D. LUIS PIÑEIRO SANTOS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL
, quien expresa el parecer de la Sala.



Antecedentes de Hecho


PRIMERO.-
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 2 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente las pretensiones de los actores debo absolver y absuelvo a CAIXANOVA; con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.-
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Pio Y Inocencia , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 03/05/12.

TERCERO.-
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.





Fundamentos de Derecho


PRIMERO
.- Los demandantes eran titulares de una cuenta de valores núm. NUM000 abierta en la entidad "Caixanova" en enero del año 1999. Al objeto de invertir y obtener un mejor rendimiento de sus operaciones financieras, los actores inician una relación contractual con el servicio de "Gestión de Patrimonios" de aquella entidad, a través del que concluyeron las siguientes inversiones:

A)Fondos de Inversión.


1) el 2 de febrero de 1999, suscriben contratos de adhesión a los fondos de inversión siguientes:

-AC. Cuenta Fondtesoro Corto Plazo FI .............................. 1.262.125,41 euros.

-AC. Deuda Fondtesoro Largo Plazo FI ................................. 480.809,68 euros.

-AC. Fondtesoro Largo Plazo FI .......................................... 132.222,66 euros.

-Ahorrofondo FI ...................................................... 300.506,05 euros.

-AC.Euromix FI ......................................................... 300.506,05 euros.

-AC.Acciones FI ...................................................... 180.303,63 euros.

-AC.Euroacciones FI............................................. 180.303,63 euros.

-AC. Australasia FI ........................................ 48.080,97 euros.

2) con fecha 9 de marzo de 2000, suscriben contratos de adhesión a los fondos de inversión:

- AC. Euromix FI ............................................................ 60.101,21 euros.

- AC. Euroacciones .......................................................... 120.202,42 euros.

- AC. Australasia............................................................. 30.050, 61 euros.

- AC. Iberoamérica FI....................................................... 30.050,61 euros.

- AC. Bienestar FI......................................................... 60.101,21 euros.

3) con fecha 2 de agosto de 2001, suscriben contrato de adhesión al fondo de inversión:

-AC. Cuenta Fondtesoro Corto Plazo FI .............................. 28.848,58 euros.

B)Seguros de Vida UNIT-LINK.


Se suscriben con fecha 24 de marzo de 2000 y determinan las siguientes inversiones en fondos:

- AC. Cuenta Fondtesoro Corto Plazo FI.............................. . 60.101,21 euros.

- AC. Euroacciones FI.................................................... 84.141,69 euros.

- AC. Eurofondo FI........................................................ 84.141,69 euros.

- AC. Bienestar FI.......................................................... 36.060,73 euros.

- AC. Materias Primas FIM .................................... 36.060,73 euros.

C)Acciones.


1) con fecha 16 de julio de 1999, se adquieren:

-Acciones de Endesa ...................................................... 59,562,25 euros.

-Acciones "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria"........................ 59.585,50 euros.

2) con fecha 23 de marzo de 2001, se adquieren:

-Acciones Inditex ......................................................... 2.851,80 euros.

D)Deuda del Estado.


1) con fecha 22 de noviembre de 1999, se adquiere con pacto de recompra Deuda Pública-Deuda del Estado ........................... 1.722.003,53 euros.

2) con fecha 31 de octubre de 2000, se adquiere con pacto de recompra Deuda Pública-Deuda del Estado .............................. 276.662,69 euros.

E)Deuda Segregada.


Con fecha 13 de marzo de 2000 se adquiere Deuda Segregada por importe de..................................... 314.850,42 euros.

SEGUNDO.-
En orden a fijar la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales habidas entre las partes, como consecuencia del encargo conferido por los actores a la entidad de crédito demandada, debe recordarse, a modo de antecedente, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 julio 1998 : "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71, j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 julio , al permitir a las sociedades de valores «gestionar carteras de valores de terceros», carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión «asesorada» de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución y el contrato de gestión «discrecional» de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera".

Ciertamente en el presente caso, la ausencia, en contra de lo que es usual en esta clase de contratos, de formalización escrita del contrato y del otorgamiento de poderes a favor de la entidad demandada, impide conocer los límites de las facultades concedidas a la entidad de crédito, así como de las instrucciones dadas a la misma para la ejecución del encargo conferido a su servicio de "Gestión de Patrimonios". Si bien los datos y elementos de juicio que ofrecen las actuaciones, permiten concluir nos hallamos ante una actividad de asesoramiento sobre inversión enuno o varios instrumentos de los previstos en el núm. 4 del art. 63 de la Ley del Mercado de Valores , es decir, los valores negociables, en sus diferentes modalidades, incluidas las participaciones en fondos de inversión y los instrumentos del mercado monetario que tengan tal condición (lo que tras la modificación de la Ley de Mercado de valores llevada a cabo por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, se denomina, en el art. 63. 1 g ] de la misma, como "asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros") y no en lo que la parte actora califica de comisión bursátil o gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, asimismo regulado en aquel precepto.

Al respecto y sin ningún propósito exhaustivo, baste considerar que: no hay plasmación por escrito de un eventual contrato de comisión bursátil a que se refiere la parte actora; en la carta que remite el servicio de "Gestión de Patrimonios" de "Caixanova" el 1 de enero de 1999, a modo de información a los actores, el encargo recibido y a ejecutar por la entidad, se define como "un servicio que incluye asesoramiento financiero fiscal, planificación patrimonial y productos específicos canalizados por un asesor personal"; los propios interesados en la comunicación remitida al Valedor del Cliente" de las Cajas de Ahorro, de fecha 10 de octubre de 2005, aclaran y confirman que lo encargado a la entidad de crédito demandada consistía en "tareas de asesoramiento e inversión de nuestro dinero" o "principalmente, asesoramiento y gestión de nuestros ahorros..."; no consta que en ningún momento haya asumido la entidad de crédito una obligación de resultados o de riesgos de la inversión, sino exclusivamente una simple obligación de puesta de medios; todas las operaciones sobre participaciones en fondos de inversión, valores o deuda pública llevadas a cabo durante la vigencia de la relación contractual entre demandantes y demandada, fueron ordenadas por aquellos, suscribiendo las oportunas órdenes escritas, sin que se constate la realidad de órdenes cursadas por la entidad en su nombre y representación; la entidad demandada "Caixanova" es una entidad de crédito autorizada para prestar servicios de inversión ( arts. 64 y 65 de la Ley de Mercado de Valores ), sin embargo, no había registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, como contrato tipo, el de gestión discrecional de patrimonios; el cobro de comisiones no es dato diferenciador determinante y es que, siendo cierto que para operar en el mercado es necesario que el titular de los valores abone una serie de comisiones y gastos, dado que se trata de operaciones realizadas a través de intermediarios autorizados para prestar servicios de inversión y que tales comisiones suelen establecerse como un porcentaje que se aplica sobre el efectivo de la operación o sobre el valor nominal de los títulos, no debe olvidarse que la entidad de crédito cobra por la gestión de cartera, pero también y como es lógico, por el simple asesoramiento financiero y, en fin, no constan las facultades concedidas a la entidad de crédito para ejercitar su actividad ni la amplitud de las mismas y que en consecuencia pudiere, en nombre y por cuenta del cliente comprar, suscribir, enajenar, prestar, acudir a las amortizaciones, ejercitar los derechos económicos, realizar los cobros pertinentes, conversiones, canjes de valores y, en general, los activos financieros a que se refiere el encargo, desarrollando las actuaciones, comunicaciones e iniciativas exigidas para ello, pudiendo a tales efectos suscribir cuantos documentos fueren necesarios, siendo así que, en definitiva, el aspecto de personalización que caracteriza al encargo de que se trata, lo inclina, conforme al art. 63 de la Ley de Mercado de Valores , al tipo de gestión inicialmente denominada "asesorada".

TERCERO.-
Perfectamente resumido aparece en el Fundamento de Derecho IV de la demanda el objeto del presente pleito. En palabras de la parte actora, se trata de obtener una condena de la entidad demandada a resarcir una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de los reiterados incumplimientos de sus obligaciones contractuales, teniendo su fundamento normativo la pretensión en el art. 1.101 del Código Civil . El incumplimiento denunciado se concreta en la infracción de las normas de conducta del Mercado de Valores, que - expone la demanda - ha determinado importantes pérdidas en las inversiones realizadas, incumplimiento que se vincula con dos aspectos diversos: la gestión negligente del patrimonio y la ausencia de información.

Aún considerando la relación contractual de litis entre las actividades complementarias del art. 63 de la Ley de Mercado de Valores , singularmente, en la de "asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos financieros", resulta de aplicación la normativa respecto a las normas de conducta a que aluden los arts. 78 y siguientes de la referida ley , en cuanto las entidades de crédito quedan sometidas en su actuación a la observancia de ciertos principios y requisitos, entre los que se encuentran el comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado; desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fueren propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

A) En relación con la denuncia de gestión negligente, debe partirse de la consideración, ya apuntada, de que no nos hallamos ante un contrato donde la entidad o agencia de cartera se compromete a un resultado concreto de la inversión y por ello no responde de las pérdidas del riesgo inherente a la inversión, sino de medios o actividad, de suerte que debe desplegar la diligencia de un profesional para la obtención de un buen resultado a favor del inversor y a tal efecto debe seguir o respetar las instrucciones conferidos por el inversor. Es decir, el riesgo de la operación inversora, inherente al sector del mercado de valores, no se desplaza por tal contrato a la entidad gestora sino que sigue siendo asumido por el inversor. Por consiguiente, la obligación de la entidad gestora se centra en seguir los criterios del cliente de los que ha recabado información, tomando las decisiones de compra en el ámbito otorgado, asesorar incluso y comunicar la operación efectuada y su evolución posterior.

Pues bien, el informe pericial, adverado y aclarado en el acto del juicio, emitido por la entidad "G B Auditores asociados S. L.", viene a establecer:

1) en relación con la calidad de las inversiones (fondos de inversión, acciones y deuda del Estado, que se han dejado descritas en el primero de los incisos), que "los instrumentos financieros utilizados para canalizar las inversiones siguen estando en el mercado, siendo aceptados por los inversores como aptos para canalizar sus inversiones y son inversiones con importantes volúmenes de negociación; la evidencia lleva a no apreciar temeridad en la selección de los mismos como propuesta de inversión" y "se cumple un estándar elevado en la calidad respecto a las inversiones realizadas".

2) respecto al riesgo de las inversiones, se concluye que: "en ningún caso se utilizaron productos complejos ni se asumieron riesgos que se puedan considerar desproporcionados para la obtención de una rentabilidad superior a la fija".

3) con referencia a la rentabilidad, se informa que: "en su conjunto la cesta de fondos manejada presenta momentos de alta rentabilidad" y "la venta y realización de los fondos, en septiembre de 2001, se produce en un momento de crisis y pánico bursátil internacional".

4) Finalmente y a modo de conclusiones, se afirma:

"No se aprecian signos de que las inversiones realizadas no hubiesen sido las adecuadas para obtener un rendimiento ligeramente superior al otorgado por la renta fija mediante la diversificación de la cartera y la asunción de algunos riesgos, cumpliéndose con ello la propuesta planteada por el Servicio de Gestión de Patrimonios de Caixanova.

Tanto la sociedad gestora, la entidad depositaria, y la aseguradora como los activos utilizados son de uso común por el inversor minorista.

Las inversiones planteadas inicialmente, si se hubiesen mantenido un plazo de permanencia razonable, atendiendo tanto a los plazos planteados en las fichas técnicas en función de su riesgo, se habrían mostrado en general rentables. De hecho, tal y como se observa en las fichas de dichos fondos que se adjunta como Anexo I, se pueden observar importantes rentabilidades obtenidas por dichos fondos durante el año 2010.

A nuestro juicio, se tomó una decisión precipitada de desinversión, sin duda arrastrados por el brote generalizado de pesimismo y el desplome de las bolsas internacionales. Como ya hechos explicado en el epígrafe 9.1, el 21 de septiembre de 2001 el IBEX- 35 perdía un 49,3% respecto a marzo de 2000 y la venta de las inversiones con riesgo se produjo fundamentalmente el 24 de septiembre de 2001.

Esta desinversión extemporánea no permitió que se restableciera el mercado y se materializaron las pérdidas."

Como síntesis valorativa de las conclusiones del dictamen ha de resaltarse la imposibilidad de atribuir a la entidad de crédito demandada un comportamiento omisivo de la diligencia que le era exigible, en la medida en que ha observado una administración diligente, prudente y ordenada, haciendo lo que le dictaba su prudencia y era más conforme al uso de comercio ( art. 255. 2 del Código de Comercio ) y ha venido a desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de sus clientes como si fueren propios y con cautela y diligencia en sus operaciones, procediendo a su ejecución según las estrictas normas de sus clientes o en las mejores condiciones para los mismos ( art. 79. 1 de la Ley de Mercados de Valores ). De suerte que debe rechazarse esa primera denuncia de incumplimiento contractual.

B) En relación con la denuncia de incumplimiento de la obligación de información, debe orillarse la cuestión relativa a la información precontractual, en la medida en que, como el propio recurrente aclara en su recurso, no se ha deducido acción de nulidad por defecto o vicio de consentimiento. Y por lo que atañe a la información exigible durante el desarrollo o vigencia de la relación contractual, no puede hablarse que la misma se hubiere obviado de manera absoluta por la entidad de crédito. El servicio de "Gestión de Patrimonios" de "Caixanova" remitió a los inversores el oportuno "extracto financiero integral", que incluía el examen pormenorizado de todos y cada uno de los fondos y valores suscritos, en fechas 31 de marzo de 2000, 31 de diciembre de 2000 y 31 de agosto de 2001; en la carta remitida a los ahora demandantes por el indicado servicio, con fecha 24 de marzo de 2000, se formuló una propuesta de diversificación de fondos para 50.000.000 pesetas, relativa a la utilización de los Unit-Link, exponiendo con claridad las características de tal producto; a la comunicación (que la demanda data en el segundo semestre del año 2000) de la entidad de crédito exponiendo la actuación de la misma en la gestión de los productos, se acompañó un informe de la nueva distribución de la cartera de inversión después de las operaciones realizadas; el 24 de septiembre de 2001, se remite informe que incluye un "resumen de operaciones" y la "recomposición de cartera" y, en fin, significativamente, en la carta que remiten los inversores a la entidad de crédito en solicitud de cancelación del producto Unit- Link, de fecha 19 de octubre de 2001, entre las causas que determinan tal decisión (comisiones y gastos abusivos, elección de fondos con criterio discutible, gestión catastrófica y contratación unilateral) no se menciona, ni siquiera tangencialmente, la posteriormente denunciada falta de información.

De cualquier modo, la obligación de "mantener a los clientes siempre adecuadamente informados" a que se refiere el art. 79. 1. apartado e) de la Ley de Mercados de Valores , viene a concretarse en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que en su art. 5. 3 expone que la información a los clientes debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y, no puede estimarse que la entidad de crédito haya acreditado el cumplimiento de tal canon de exigencia en relación con su deber de información, sobre la base de que el onus probandi
del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Y, en tal sentido, baste recordar que la propia Oficina del Defensor del Cliente de la Federación Gallega de Cajas de Ahorro, por lo que respecta a los Multifondos Unit-Link, estima que no se ha empleado una especial diligencia por parte de la entidad de crédito en relación con las obligaciones de información, que han de ser extremadas habida cuenta de las especiales características de los productos. Cabe hablar, por tanto, de un incumplimiento, siquiera relativo y parcial, en relación con la obligación de información.

CUARTO.-
Mas expuesto lo anterior, no cabe olvidar que la acción ejercitada por los actores es la de responsabilidad contractual regulada en el art. 1.101 del Código Civil que, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, requiere para su prosperabilidad, la concurrencia de los siguientes requisitos: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta incumplidora y los daños producidos (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 3 julio 2001 , 5 octubre 2002 , 10 julio 2003 ó 19 julio 2007 ).

Por consiguiente, es forzosa la apreciación del requisito de la causalidad entre la conducta que se denuncia incumplidora y el perjuicio reclamado y en tal sentido, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2008 : "Los daños y perjuicios indemnizables son lo que provienen de una conducta ilícita del agente que son constitutivos de un incumplimiento contractual culposo, con el cual se hallan enlazados causalmente, esto es, vinculados por un nexo causal de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual". Siendo así que, fuera de los casos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, el nexo causal entre la conducta o actividad del responsable y la producción del daño debe ser probado por quien reclama la reparación, prueba que ha de ser terminante, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidencia induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos.

En el supuesto de litis, los perjuicios económicos que son objeto de reclamación (y que alcanzan la suma de 347.880,49 euros) representan, siguiendo el Fundamento Jurídico VIII de la demanda, las minusvalías o pérdidas generadas por la disminución del valor de las inversiones, específicamente las correspondientes a fondos de inversión, acciones y multifondos UNIT-LINK. De la propia exposición de la demanda (Hecho VII) y el informe de la entidad "GB Auditores Asociados S. L." resulta que la minoración del valor de las inversiones se produce, sustancialmente, por las vicisitudes bursátiles y singularmente por la convulsión de los mercados financieros internacionales consecuencia de los atentados del 11 de septiembre de 2001, en tanto que a tenor de dicho informe, la materialización definitiva de las pérdidas obedece a la adopción por parte de los inversores de una decisión precipitada de desinversión. Por consiguiente no cabe establecer un vínculo causal entre el relativo incumplimiento de la obligación contractual de informar que se imputa a la entidad de crédito demandada y los perjuicios reclamados que se identifican con las minusvalías de las inversiones. Evidentemente la falta de información podría haber determinado una pérdida de oportunidad, es decir, la privación a los inversores de la posibilidad de que, con conocimiento de determinados datos trascendentes, hubieren procedido a la desinversión antes de que se produjeren las pérdidas, más no cabe olvidar que, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, "el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado y la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas" ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 julio 2006 , 23 octubre 2008 y 27 mayo 22010). Y en el caso presente, ni consta que se hubieren ocultado o dejado de participar a los inversores datos relevantes o decisivos en relación con la evolución de los valores, ni que los actores no hubieren decidido optar por su conservación y es que, de hecho y como se afirma en la propia demanda, aún teniendo noticia del "batacazo" de la bolsa, a raíz de los atentados de Nueva York, solicitaron el reembolso de la mayoría de los fondos de inversión ordenando una redistribución de la inversión. En definitiva, ausente uno de los presupuestos para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad contractual, debe confirmarse la solución desestimatoria de la pretensión que acoge la sentencia de instancia.

QUINTO.-
De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.



Fallo


Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Paula Llorden Fernández- Cervera, en nombre y representación de D. Pio y D.ª Inocencia , contra la sentencia de fecha dos de noviembre de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, por interés casacional, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Fecha: 18/06/2010
Marginal: 33024370072010100363
Jurisdicción: Civil
Ponente: RAFAEL MARTIN DEL PESO
Origen: Audiencia Provincial de Asturias
Tipo Resolución: Sentencia
Sección: Séptima
Cabecera: INEXISTENCIA Y NULIDAD DE CONTRATOS

Texto

Encabezamiento

Número de Resolución: 305/2010
Número de Recurso: 757/2009
Procedimiento: CIVIL

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00305/2010


AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)(NNN) NNN-NNNN/2009

SENTENCIA Núm. 305/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 102/2009, Rollo número 757/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón; entre partes, como apelante D. Serafin representado por el Procurador D. Manuel Fole López bajo la dirección letrada de D. Ricardo Fernández Gutiérrez, como apelada la entidad BANCO BANIF, S.A., representada por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela bajo la dirección letrada de D. Jesús Ramón Peñalver.



Antecedentes de Hecho


PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La desestimación de la demanda formulada por D. Manuel Fole López, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Serafin , absolviendo al demandante, "Banco BANIF, S.A.", de las pretensiones ejercitadas contra ellos, condenando al demandante, D. Serafin , al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Serafin se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de los corrientes.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.





Fundamentos de Derecho


PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto se insiste en la nulidad de la suscripción de los fondos llevada a cabo a través de la demandada en febrero de 2007 al imputar a la entidad BANIF, con la cual suscribió la operación el actor, una conducta, bien dolosa, bien susceptible de generar error en el demandante, que vicia su consentimiento conforme al artículo 1263 del CC en relación con el artículo 1261 del código , conducta que se circunscribe al hecho de no informar de los niveles de riesgo de la operación y, la verdadera condición los fondos, la identificación de la entidad emisora (LEHMAN BROTHERS) y, se alega en el recurso, la circunstancia de que la quiebra o insolvencia del emisor afecta al valor de los bonos, argumento que no ha sido resuelto por la sentencia apelada, a juicio del impugnante.

SEGUNDO.- A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como sería la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar. Con carácter general ha declarado la Sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que: "...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep ., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión"...: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo"... De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03 , en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto (STS 15-7-88 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: "Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo seis , recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba "El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio", regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)(...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..."; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda.

TERCERO.- Sentado lo anterior, hemos de compartir la conclusión desestimatoria de la demanda que declara la sentencia apelada, aún sin aceptar su íntegra argumentación, especialmente cuando supone que la entidad omitió elementos esenciales en la formación del consentimiento que indujo a error al suscriptor, pero que no resultó defecto, convalidado ex post facto por el propio BANIF, que suministró con posterioridad la información oportuna, en momento hábil para variar la actuación de la parte, pues tenía aquel la posibilidad de desistir del contrato validando así el vicio de consentimiento habido al tiempo de perfeccionarse aquél. A juicio de la Sala es cierto que, como afirma la sentencia, la iniciativa para la operación partió del la entidad demandada y no del demandante, y que aquella (documentos 1 y 2 de la demanda) dio escasa información sobre los bonos a suscribir, en los que no constaba ni el emisor, ni los riesgos en el correo electrónico aportado y la ulterior solicitud de compra, insuficiente información de la que también adolece el folleto publicitario aportado como documento número 7, posteriormente rectificado por la propia demandada (documento 8 de la demanda) precisamente para corregir tales deficiencias, por lo que en la fase inicial de formación del consentimiento el suscriptor podía ser inducido a error al desconocer exactamente los riesgos del fondo y su procedencia, máxime cuando actuaba amparado por la solvencia de la demandada, vinculada al Banco de Santander, que concedía una línea de crédito con garantía de los propios fondos para financiarla. Sin embargo esta ausencia inicial de plena información se desvanece desde el momento que se completa al perfeccionar el contrato. En efecto aunque el demandante afirme que la suscripción se hizo en fecha indeterminada (documento 6 de la demanda), es lo cierto que tanto el cargo de la cuenta del abono de la cantidad suscrita (documento 5 de la demanda y 11 de la contestación), como el contrato de adquisición (documento 6 de la demanda y 10 de la contestación) se materializan el mismo día: el 26 de febrero de 2007, como con total claridad consta en dichos documentos, y en esa fecha se indica al adquirente tanto la identidad de la entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY, como las condiciones de los fondos, advirtiéndole expresamente, de forma clara y resaltada en el documento 6, que se trata de una operación de riesgo elevado susceptible de producir pérdidas patrimoniales de rentabilidad negativa y también se adiciona que a puede verse afectado por circunstancias políticas, empresariales, temporales, de mercado así como otros riesgos del mercado y políticos y los generales del mercado de valores, lo que el contratante conoce y asume, consintiendo pues en las ventajas e inconvenientes del producto, con lo cual más que convalidación del error, podemos hablar de complemento de una deficiente información inicial, que pasó a ser plena al tiempo de perfeccionarse el contrato, de lo que se infiere que la información se completó, sin que desde luego pueda hablarse del dolo reticente a que se refiere la sentencia citada del TS de 26 de octubre de 1981 , pues en palabras de la Sentencia TS de 3 de octubre de 2003 . "...Siendo el dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil , es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996 ...", hecho que no se produce pues al comprar los bonos el apelante, los adquiere con suficiente información de sus características, y por otro lado, al tiempo de operar con aquellos la demandada y ofertaba a sus clientes no podía conocer la futura quiebra de LEHMAN BROTHERS, que acaece en septiembre de 2008.

CUARTO.- Además de lo expuesto, ha de precisarse que la información desplegada, si se imputa la omisión de datos relevantes capaces de producir un error invalidante en el contratante, ha de acomodarse a la condición y conocimientos del sujeto al que va dirigida y en este caso no es el actor un inversor inexperto o no cualificado, sino por el contrario un inversor avezado, que había suscrito productos a través de la demandada de índole similar (procedentes de otras entidades emisoras) e incluso emitidos por LEHMAN BROTHERS, en el año 2006, sin ningún impedimento (documentos 2 a 5 de la contestación) puesto que no postula su nulidad en la presente demanda. El apelante afirma que no se especificaba en la información que una situación de quiebra o insolvencia de la emisora, en este caso LEHMAN BROTHERS, afectaba a la rentabilidad y al propio valor del producto hasta hacer desaparecer aquel o minorarlo gravemente. Sin embargo debe señalarse que dicha circunstancia la entendemos comprendida dentro del catálogo descripción del riesgo y de los factores que atañen a su rentabilidad positiva o negativa, que se detallan en la información que aparece en el documento de 26 de febrero de 2007, de suscripción de compra (documento 6 de la demanda y 10 de la contestación), al que hemos hecho referencia, y que se trata en todo caso de un riesgo elemental que cualquiera conoce, y evidentemente lo ha de percibir una persona con el grado de formación del demandante en este tipo de operaciones, por lo que en ningún caso se ha producido error esencial e invalidante, capaz de anular el contrato, que requiere, en palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , "... que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras)". En virtud de las razones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar en cuanto al fondo la apelada, sentencia que es correcta en la imposición de costas, acomodada a los presupuestos del artículo 394 LEC .

QUINTO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente



Fallo


SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Serafin contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2009 dictada en autos de Procedimiento Ordinario número 102/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Fecha: 21/03/2011
Marginal: 28079370192011100001
Jurisdicción: Civil
Ponente: NICOLAS PEDRO MANUEL DIAZ MENDEZ
Origen: Audiencia Provincial de Madrid
Tipo Resolución: Sentencia
Sección: Decimonovena
Texto

Encabezamiento

Procedimiento: CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID


SECCION 19


1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91(NNN) NNN-NNNN16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1(NNN) NNN-NNNN/2011

RECURSO DE APELACION 41 /2011


Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2213 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 53 de MADRID

Apelante/s: BARCLAYS BANK S.A.

Procurador/es: MARIA PARDILLO LANDETA

Apelado/s: Modesta

Procurador/es: Carlos Antonio

SENTENCIA NÚM. 124


Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ


Ilmos. Sres. Magistrados:


D. NICOLAS DIAZ MENDEZ


D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ


D. MIGUEL ANGEL LOMBADIA DEL POZO


En Madrid a veintiuno de Marzo del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 53 de los de Madrid bajo el núm. 2213/2009 y en esta alzada con el núm. 41/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Barclays Bank, S.A., representada por la Procuradora Doña María Pardillo Landeta y dirigida por el Letrado Don J. Ignacio Trillo Garrigues, y, como apelados, Doña Modesta y Don Carlos Antonio , Procurador que ostenta su propia representación procesal y de la antes referida apelada, y dirigidos por el Letrado Don Nicolás Pérez Serrano Jáuregui.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.



Antecedentes de Hecho


PRIMERO:
En los autos más arriba indicados, con fecha 1 de Junio de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda promovida por el Procurador Don Carlos Antonio en su nombre y en el de su esposa Dª Modesta contra Barclays Bank, S.A., representada por el Procurador D María Pardillo Landeta, debo declarar y declaro resuelta la orden de suscripción que dio lugar a la adquisición de los dos Bonos a que nos hemos referido, Bono 100% Participación sobre Eurostoxx 50, capital garantizado denominado en euros y Bono Autocancelable TEF, REP, IBE (Cupón 20%) Capital no garantizado denominación en euros, por incumplimiento de la parte demandada de sus obligaciones, condenando a la demandada estar y pasar por esta resolución que conlleva la obligación de que las partes se restituyan recíprocamente lo que hubieran percibido, a saber:

-
la parte demandada deberá satisfacer al actor la cantidad de 125.355,10 € a que asciende el importe del principal reclamado incluidos los gastos de administración con sus intereses legales desde que dicha sumas se pusieron a disposición del Banco, a saber, salvo error u omisión el 5 de Febrero de 2007 el Bono Eurostoxx 50 por importe de 100.000 € y 26 de Junio de 2008 el Bono Autocancelable por importe de 30.000 €

y

-la parte actora deberá entregar a la entidad demandada la titularidad de los dos Bonos con más el interés de la cantidad de 6.000 € percibidos por el cupón 20% del Bono Autocancelable desde que se hizo entrega de dicho importe a la parte actora.

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a parte actora deberá entregar a la entidad demandada la titularidad de los dos Bonos con más el interés de la cantidad de 6.000 € percibidos por el cupón 20% del Bono Autocancelable desde que se hizo entrega de dicho importe a la parte actora.

Las costas procesales causadas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO:
Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Barclays Bank, S.A., se preparó recurso de apelación y tenido por preparado lo interpuso, fundamentándolo en primer lugar en la inadmisión de medios de prueba aceptados en la audiencia previa y posteriormente rechazados con manifiesta indefensión a la ahora apelante, con referencia a los documentos que refiere y al desarrollo de la audiencia previa en relación con los mismos; en su vertiente material, pasa a señalar el contenido de la sentencia que se recurre, de la solicitud de aclaración formulada por la ahora apelante y del auto que la deniega.

Se señala como primer motivo de impugnación, la inexistencia de la pretendida cualificación y experiencia de materia de inversiones del demandante, decisión propia en las inversiones y existencia de anteriores inversiones de riesgos, para mantener que el codemandante Sr. Carlos Antonio es persona con suficientes conocimientos en materia financiera, derivada de su condición de inversor en renta fija y variable durante muchos años, y a él se le facilitó Código ISIN de los Bonos, lo que le posibilita a través de la CNMV la comprobación de cualquier dato referente a la emisión, garantías y valor del Bono, sin que aquel nada hiciera para enterarse desde comienzo del año 2007 hasta finales del 2008, período en que no sabía donde tenía invertido el dinero, señala la apelante como aquél reconoce su adscripción al departamento de Banca Privada del Banco o a "Banca de Inversión", lo cual quiere decir por la "segmentación de carteras" que habitualmente realizan los Bancos, que los demandantes tenían una cartera de inversiones bastante más sofisticadas que el común de los particulares; reconociendo además el referido codemandante su condición de inversor en renta variable y también de inversor en Bolsa; se hace referencia a la documental, documento 46 de los de la demanda, del que resulta numerosas inversiones en Bolsa en España, estados Unidos de América, China y otros países, junto a otros inversiones en fondos garantizados, cuentas corrientes remuneradas a plazo, etc., por parte de los demandantes, lo que permite extraer que no se trata de inversores inexpertos, señalando como importe de las inversiones la suma de 585.431,80 euros; reflejando lo anterior, además, de la testifical de Doña Mónica; concluyendo en este particular que la decisión de inversión pertenecía a los demandantes, así como que el producto "bonos" es fácil de entender.

Como segundo motivo de impugnación se aduce, en cuanto al incumplimiento de los deberes que derivan de la condición de banquero y comercializador del producto, que la sentencia lo fundamenta en no haber mantenido debidamente informado del resultado y vicisitudes de su inversión, recogiendo la misma que se han cumplido los requisitos de información en lo que concierne a la orden de compra, apreciando indiligencia en la conducta del cliente, sin apreciar relación de asesoramiento ni de gestión de cartera, para pasar a señalar la apelante que tanto en la presentación por parte del comercial del producto, como en los Términos y Condiciones de la Emisión, como en el "base prospectus" (folleto) registrado en la CNMV, aportados a los autos, se contienen diversas advertencias, lo suficientemente contundentes y concluyentes como para poner sobreaviso al inversor de lo que puede sucederle y la asunción plena y exclusiva de su responsabilidad en la inversión; siendo que corresponde al inversor y no al Banco, efectuar cualquier comunicación relativa a un hecho relevante, como puede ser la suspensión de pagos o quiebra del emisor, por así establecerlo la Ley del Marcado de Valores; siendo que si la suspensión de pagos o quiebra de Lehman se demostraron, como refiere la sentencia y recoge el informe pericial, y también el Informe del Comité Europeo de Reguladores de Valores de la Comisión Europea, absolutamente imprevisibles e inesperados, no vaticinables hasta el mismo en que se produjeron, por lo que nada se podía haber informado en relación; y si, además, no había mercado contra o en el que vender los Bonos, a partir del día de la suspensión y antes tampoco, no se puede establecer en modo alguno relación de causalidad que ligue falta de información (de seguimiento imposible) con el resultado de no poder deshacer una inversión.

Pasa la apelante a hacer referencia a los requisitos precisos para la viabilidad de la pretensión resolutoria, para señalar no concurre, dado que no existe vínculo contractual entre las partes, pues no hubo compraventa, ni asesoramiento, ni gestión, ni ningún contrato, más que, en un principio y agotada, relación de comercialización por la que se cobró un importe por la ejecución de la orden de compra; no hay reciprocidad de las obligaciones, pues la compra de los bonos se hace a Lehman, por tratarse de una emisión de deuda, regulada por las propias condiciones que establece, publicita y divulga el emisor, que quien debe reembolsar del importe de los Bonos o de la obligación o "nota" al cliente, único reconocido como acreedor en la quiebra de Lehman; no existe incumplimiento grave por parte del demandado e imposibilidad de remedio; no existiendo cumplimiento por los demandantes para con la demandada, porque el cumplimiento que atañe al desembolso del nominal de los Bonos la fue frente a Lehman, sufragándose tan sólo a la ahora apelante por el coste de la orden de compra, por lo que ésta sería la única restitución que podría pedir, al no mediar obligación distinta de asesoramiento o gestión discrecional apta para constituir una relación de causalidad entre el perjuicio sufrido y el servicios prestado.

Hace cita del contenido de la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de Diciembre de 2003 , relativa a los folletos y la eficacia en España de aquéllos que han sido aprobados en otros estados miembros de la Unión Europea, en el sentido de excepcionarse de obligación de publicación (información y documentación) de las emisiones de obligaciones o bonos por importe superior a os 50.000 euros.

Como tercer motivo de impugnación se hace referencia a la vinculación del efecto restitutorio de la resolución, art. 1.303 del Código Civil , por la vía del incumplimiento contractual; restitución errónea y reconocimiento de que se trata de un riesgo absolutamente imprevisible e inesperado y valor del bono; con indicación de que no procede la declaración de incumplimiento, remitiéndose a lo antes indicado, subsidiariamente el defecto no debería ser sin más la restitución de la inversión, pues cuando el art. 1303 del CC se refiere a la restitución, lo está haciendo en relación con el efecto ex tunc, no debiendo al Banco soportar la merma del valor de los Bonos, pues se rompería el equilibrio e igualdad de las prestaciones.

Se hace en el recurso reseña de resoluciones judiciales y se termina suplicando la estimación del recurso, con revocación de la sentencia a la que se contrae e imposición de costas; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.

TERCERO:
Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones en él contenidas suplicar su desestimación.

CUARTO:
Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 19 de Enero de 2011, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio sobre el solicitado recibimiento a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día siete.





Fundamentos de Derecho


PRIMERO:
Es de comenzar señalando, para una mejor comprensión de esta resolución, como en la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, por la representación procesal de los ahora apelados, se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por las que se declare la resolución de los contratos de adquisición de los dos Bonos que refiere, con la consiguiente devolución de las prestaciones de ambas partes, que consistirán, en el abono por parte del Banco, demandada, a los demandantes de la cifra de 125.355,10 €, de los intereses legales de las cantidades de las inversiones desde el momento en que las cifras correspondientes fueron entregadas al Banco demandado, que deberán ser fijados en ejecución de sentencia, así como la puesta a disposición del Banco por parte de los demandantes, lo hacen de manera solemne, de la titularidad de la propiedad de los productos financieros que adquirieron con cargo a las órdenes de compra de los Bonos a que la demanda se contrae, así como al abono de los intereses legales correspondientes al cupón del Bono Autocancelable desde la fecha en que el Banco demandado hizo entrega de dicha cantidad a los demandantes, que deberán ser fijados en ejecución de sentencia, con expresa condena en costas a la demandada, articulándose petición subsidiaria en el acto de conclusiones finales renunciada; dicho pedimentos se amparan en que los demandantes, asesorados por la demandada, contrataron y se les cargó en la cuenta conjunta que ambos tienen en la entidad demandada, la compra de un Bono denominado "Bono 100% Participación sobre Eurostoxx 50 capital garantizado denominación en euros", por un total de 100.000 euros, incurriendo la adquisición y su ulterior desarrollo en las irregularidades e incumplimientos, que desarrollará, por parte de la entidad demandada, que obligan a los demandante solicitar la resolución; concretando que hubo asesoramiento por parte de la demandada para que el codemandante Sr. Carlos Antonio adquiriera en su propio nombre y en el de su mujer, codemandante, el citado Bono, pudiendo haber habido incluso contrato (verbal) de gestión de cartera de valores, habiendo habido gestión asesorada; teniendo el Banco demandado obligación, que no cumplió, de dar prioridad absoluta al interés del Cliente y de informarle adecuadamente; concretando que, sin que se les informara, el Bono que los demandantes adquirieron era 100% garantizado, pero no por el propio Banco demandado con el que los demandantes contrataron, sino por Lehman Broterhs Holding, Inc, Bono que por la quiebra de esta entidad ha perdido la práctica integridad de su valor económico; se pasa en la demanda a referir que es el Bono antes referido, reiterando que adquirieron los demandantes con el asesoramiento y recomendación de quien funcionaba como su Gestor Patrimonial dentro de la banca privada de Barclays; señala la fecha de emisión del Bono, 9 de Febrero de 2007 y la fecha de vencimiento al 9 de Febrero de 2010.

Se pasa a señalar la fecha de que data la relación de los demandantes con el Banco demandado, se remonta a Septiembre de 1986, habiendo iniciado inversiones, a petición de la entidad demandada, de depósitos a plazo, fondos, etc., siguiendo una línea claramente conservadora, sin grandes pretensiones, siendo en el 1995-1996 cuando buscando una mayor profesionalidad y calidad dan el paso a Barclays Premier que es la Banca Privada de la demandada, pensando que iba a obtener un trato más cualificado, haciendo expresiones de los motivos que le llevaron a ello y a la publicidad por parte del Banco en relación.

Se indica como se hizo la contratación de la inversión y las anomalías y defectos acaecidos en la compra del referido producto, así como en el seguimiento de la misma, los que a modo de recapitulación se señalan, así se dice que en la orden de compra, firmada por uno sólo de los codemandantes, el Sr. Carlos Antonio , faltan datos esenciales: no esta recogido el emisor del Bono, no aparece el garante, no hay fecha, no aparece el Código ISIN, no se recoge ninguna cláusula de advertencia de los riesgos de la inversión; la información relativa al garante del Bono era incluso desconocida por la Gestora Patrimonial que asesoró al demandante en la adquisición del Bono y que no sabía que no era la propia entidad demandada quien garantizaba el Bono; en el momento de la firma de Orden de Compra no le fue entregado la preceptiva documentación, no se le entregó folleto alguno; los términos y condiciones finales son de fecha posterior a la fecha de la firma de la operación e incluso posterior a la fecha de inicio de la misma; no se entregó la preceptiva documentación contractual; existencia de un verdadero y auténtico contrato de gestión de valores y no de un mero contrato de depósito y Administración de Cuentas de Valores; incumplimiento por la demandada del deber de informar tanto en la firma de la Orden de Compra, como en su obligación posterior de seguimiento del Bono; no se informó del incremento de los riesgos de mercado; mala fe y falta de diligencia del Banco demandado; reconocimiento de culpa de la demandada, al cambiar el formato de sus extractos y la información suministrada a los demandantes; incumplimiento por la demandada de su obligación de prioridad absoluta a su Cliente; incumplimiento de la obligación de efectuar el correspondiente examen de Idoneidad de los demandantes; incumplimiento por la demandada de tratar como propios los intereses de sus clientes; incurrencia de la demandada en un evidente conflicto de integres con los demandantes.

Se pasa en la demanda a hacer referencia a la adquisición, con posterioridad, por los demandantes de otro Bono, denominado "Bono Autocancelable TEF, REP, IBE (Cupón 20%) Capital no garantizado Denominación Euros", dándose reiterados incumplimientos en la demandada, diferencia con el anterior en que los demandante eran conscientes de que no estaba garantizado; se pasa a explicar en qué consiste dicho Bono, estructurado a cinco años; desconociendo la fecha de emisión y la de vencimiento, debido a la falta de información del Banco, siendo la cuantía de la inversión en este caso de 30.000 €; concretando que no hubo folleto publicitario, estando firmado el contrato por el cliente, si identificar al emisor, careciendo de fecha, no recoge el Código ISIN, ni cláusula de advertencia de los riesgos de la inversión, ni las características esenciales exigidas por el art. 14.2 del Decreto 629/1993, de 3 de Mayo ; no se les hizo entrega de de la hoja que recoge las características técnicas básicas del producto, en ningún momento la asesora de inversiones le proporcionó la documentación base de la emisión a la que pertenece el producto, (Base Prospectus y Final Terms registrados en la Bolsa de Berlín); no se le advirtió por el banco asesor-comercializador de la inversión del incremento de los riesgos de mercado sobre su inversión, impidiendo que hubiese podido deshacer su inversión en el mercado secundario antes de su vencimiento (aunque ello le hubiese podido ocasionar una pérdida patrimonial), la información proporcionada por el banco a los clientes ha sido engañosa durante la vigencia de la inversión porque los extractos bancarios remitidos se limitaban a reflejar el importe nominal de su inversión (en contra del criterio expreso al respecto de la CNMV), sin tomar en consideración sus oscilaciones de valor; por lo que los demandantes no han sido conscientes del deterioro de su inversión mientras ello tenía como consecuencia de la actuación del banco, haciendo la demandante referencia a la documental aportada en justificación de lo precedente.

Se remite en cuanto a este último Bono a todo cuanto ha dejado expuesto en relación con el anterior y muy especialmente en cuanto a las capitulaciones que dejó indicadas, precisando en cuanto a este segundo, que recibieron el cupón relativo al 20%, 6.000 €, cantidad a descontar de la cifra que haya de abonársele.

Jurídicamente se ampara la pretensión de la demanda en los arts. 1.124, 1.303 del Código Civil y normativa relativa al Código de Conducta y de Actuación, Información a Clientes y Publicidad de las Entidades de Crédito.

SEGUNDO:
La demandada comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hace prestando conformidad a las características del Bono y fecha y lugar de emisión en demanda señalado, señalando que la empleada del Banco que en demanda se señala como prestadora de asesoramiento y recomendación, no tiene la condición de asesora sino de gestora de patrimonios, teniendo por misión, frente a la del asesor, simplemente sobre el estado de las inversiones ordenadas por los clientes, y sin que en ningún momento diera consejo o recomendación alguna a los demandantes, limitándose a ofrecerles los productos financieros que comercializaba el Banco y a cursar las órdenes que le daban; pasando a señalar que la demanda no es la única entidad que publicita sus capacidades, siendo práctica común la realización de publicidad en términos similares, haciendo referencia a varias; se indica como los demandantes silencian que atesoran un no desdeñable patrimonio compuesto por inmovilizado y valores, ostentando significativos puestos de administración en compañías mercantiles, contando con una experiencia inversor fuera de lo común, haciendo referencia a la documental que acompaña en justificación de lo precedente, y concreta referencia al documento que se acompaña bajo el núm. 46 del que resulta un capital invertido por los demandantes de 585.431,80 €, habiendo invertido previamente a la inversión en demanda referida en otro Bono Autocancelable emitido y garantizado por Lehman, por importe de 60.000 €.

Niega el hecho de que no se entregara el folleto publicitario del Bono, siendo que no sólo se le entregó, sino que, además, se le explicó al demandante Sr. Carlos Antonio todos y cada uno de los extremos del producto que iban a adquirir, utilizando el folleto como base, folleto o argumentario comercial, que adjunto como documental, en el que se señala se trata de un Bono Estructurado, lo que denota un riesgo implícito, distinguible por cualquier persona sea o no versada en materia financiera; señalándose en dicha publicidad con absoluta claridad quien es el emisor del Bono, sin señalar para nada a Barclays y si con meridiana claridad que es Lehman Brother Treasury Co. B.V., siendo cierto que en dicha publicidad no se advierte de la posibilidad de quiebra del emisor y no sólo porque resultaba inimaginable ,sino porque era y es evidente que el riesgo de insolvencia que asumían los demandantes era el de Lehman.

Pasa a concretar que la orden de compra no es un contrato de compra venta sino una comunicación que realiza el cliente en virtud de la cual ordena al Banco a que efectúe la compra del Bono en su nombre y con cargo a su cuenta, siendo que la gestora de patrimonio, en el ejercicio de sus competencias, se limita a "gestionar" lo "ordenado" por el cliente cursando sus instrucciones; la orden de compra o comunicación del cliente se firma una que el cliente inversor ha sido correctamente informado y se ha empapado de un cabal conocimiento referido al producto cuya compra pretende.

Señalando como en los términos y condiciones finales del producto se plasman con claridad todos los datos que son soporte de la inversión: El emisor: Lehman Brothers Treasury Co. BV y el Código ISIN: NUM000 ; así como el resto de las características esenciales del Bono y de su funcionamiento; siendo cierto que la que la fecha que se señala es posterior, tan sólo en unos días, a la del momento de la compra, pero con referencia a la fecha en que la hoja de términos fue registrada en la CNMV.

Reitre que no es cierto que no se haya entregado ninguna información sobre el Bono en el momento de la compra; viniendo a reconocerse en la demanda que la demandada exclusivamente comercializó el Bono sin ninguna responsabilidad sobre el mismo, pasando a reiterar la existencia de la información antes referida, con su concreto contenido.

En cuanto a lo que en demanda se indica reflejado en los extractos bancarios, señala que la razón de que no se reflejara en los mismos la variación de valor era porque correspondía al cliente la verificación de tales circunstancias, puesto que el Banco se limitó a comercializar un producto y a ejecutar una concreta orden de compra; en cuanto la inexistencia de test de idoneidad, señala que no era exigible al momento de la compra del Bono.

En cuanto a la relación que vincula a los demandantes con la demandada, señala los tres tipos de relaciones que se pueden producir en la colocación de activos financieros, cuales, comercialización, asesoramiento y gestión discrecional de carteras, siendo la mantenida con los demandantes exclusivamente de comercialización, mediante la cual el Banco desarrolla su labor de promoción como distribuidor de los bonos a través de comunicaciones comerciales y recomendaciones genéricas, eventualmente acompañadas de explicaciones o aclaraciones del producto ad hoc; lo que es distinto del contrato de asesoramiento de inversión, por lo general retribuido e incardinable en el arrendamiento de servicios y expresamente tipificado por la legislació0n del mercado de valores, letra g) del art. 63.1 de la Ley 44/1988 de 28 de Julio, del Mercado de Valores ; pasando señalar las diferencias entre este contrato y la comercialización, así como la figura de del contrato de gestión de cartera; para concretar que en el supuesto de la comercialización existe un deber de lealtad y diligencia hacia el cliente pero no se producen los deberes cualificados propios de aquellos otros dos contratos, previsto por la normativa del mercado de valores; concretando que en ningún momento los demandantes contrataron aquellos referidos servicios, que no acompañados con la partencia a la denominada Banca Privada, ni han pagado cantidad alguna por los mismos.

Se niega la existencia de incumplimiento contractual alguno por la demandada, señalando que no hubo contrato alguno, sino una mera comercialización de un producto; asimismo niega la existencia de conflicto de intereses entre la demanda y los demandantes, siendo incierto que aquélla cobrara porcentaje alguno por cada año o plazo determinado que el cliente mantuviera la inversión a través del Bono, agotándose su labor en el momento en el que el cliente compraba el Bono.

Señala que ha tratado como propios los intereses de sus clientes, habiendo invertido en los mismos productos que éstos, siendo que al momento de compra y comercialización los Bonos de Lehman no eran en absoluto valores inseguros, gozando de un elevado "rating" crediticio y significativa solvencia, sin que fuera predicible la quiebra de su emisor.

Hace referencia a actuaciones previas a la presentación de la demanda llevadas a cabo por la demandante, para terminar haciendo oposición a las recapitulaciones contenidas en la demanda, en base a los argumentos precedentemente expuestos.

En cuanto a la compra del Bono Autocancelable TEF. REP, IBE (Cupón 20%), vuelve a hacer referencia a la inexistencia del perfil de inversor conservador de los demandantes, en base a las propias inversiones que realizan, y referencia a la información por éstos recibida, siendo que los propios demandantes aportan la Hoja de Términos y Condiciones, siéndoles explicado el riesgo del producto, que por demás viene implícito en el propio nombre y en su elevado interés; reiterando lo indicado en relación con la adquisición del otro Bono.

TERCERO:
La sentencia de instancia e su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como ratio decidendi después hacer referencia a los términos de la demanda y la contestación, la relación existente entre demandante y demandados, para concluir que estaban ligados por una relación que excede de la mera comercialización y puede englobarse dentro del término asesor como ofertador y consejero sin perjuicio de que la decisión de invertir o no dependa del cliente, para desde ello pasar a indagar de la resultancia probatoria si los demandantes conocían la inversión que realizan, su alcance y sabían lo qué adquirían, lo hace, indica, dejando al margen la pretendida y no acreditada cualificación financiera del demandante y por improcedente la titularidad inmobiliaria que se le atribuye; toma en consideración la manifestación del codemandante Sr. Carlos Antonio en prueba de interrogatorio de parte y hace valoración del documento acompañado a la contestación a la demanda bajo el núm. 46, que refiere el capital invertido por los demandantes a fecha de Septiembre de 2008, para estimar que no se puede estimar realizado en operaciones de alto riesgo, hace igualmente valoración de la testifical practicada en la persona de Doña Amanda en cuanto señala que el demandante Sr., Carlos Antonio es un inversor experimentado, que asumía inversiones de alto riesgo y que tomaba sus propias decisiones; hace cita asimismo la sentencia al informe pericial obrante en autos y oportunamente en juicio ratificado, en el que se afirma que los instrumentos emitidos por Lehman y comercializados por la demandada eran fáciles de entender, siempre que se acredite que han sido explicados, documentos y el cliente los ha entendido y hecha su valoración personal para tomar decisión fundada; para determinar sobre este último extremo acude al contenido de las recapitulaciones hechas en demanda, y recoge la sentencia como en el documento que a la demanda se acompaña bajo el núm. 1, se recoge la comunicación del cliente a la demandada en virtud de la cual le ruega la suscripción con cargo a la cuenta de un bono 100x100 euroxx50 5 años capital garantizado, importe 100.000 euros, con firma sólo del codemandante Sr. Carlos Antonio , pero este mismo en la demanda alude a la contratación por él en nombre propia y en el de su esposa, señalando que no se comprende como la aceptada forma voluntaria por el actor se opone luego como incumplimiento imputable a la demandada; señalando que yerra la demandante al calificar al considerar el contrato de compraventa, por cuanto el Banco actúa como mero intermediario en el mercado y suscribe en nombre de su cliente el producto para él, porque el cliente por sí no puede hacerlo; en cuanto a la orden de compra señala como bajo el núm. 14 de los documentos acompañados a la contestación a la demanda se aporta el folleto publicitario o argumentario comercial, careciendo de fecha pero sí recoge el producto y el inversor cuando suscribe por 100.000 €, debiendo ser consciente de lo que suscribe y asumiendo su propia responsabilidad de no haber sido informado, no obstante lo cual da la orden de suscripción, haciendo referencia a la diligencia que le es exigible al cliente relativa a la lectura de los documentos contractuales que suscribe y de la adecuada comprensión de aquello que se somete a su decisión mediante la formulación de cuantas preguntas sean necesarias para la adecuada formación del juicio decidor, como asó lo exige la diligencia de un buen padre de familia, para señalar también que los demandantes actuaron en la confianza del asesor/comercial del Banco, que actuando de buena no valoraron adecuadamente el riesgo, ni informaron adecuadamente al cliente; en cuanto al garante se indica que el referido documento recoge como garante del producto al emisor; hace referencia a dos misiva de la demandante a los demandados, acompañadas a la demanda, de fechas 2 y 15 de Octubre de 2008, comunicando la situación de moratoria en el cumplimiento de las obligaciones de Lehman y el cauce a seguir, pero sin hacer referencia a que adjunta la documentación del Bono que esta fechada el 12 de Febrero de 2007 de "términos y condiciones finales", ni que se entrega el primer y segundo avisa a acreedores; pasando a la sentencia a hacer referencia al Capítulo III del Real Decreto 629/1993 de de 3 de Mayo, art. 4 , relativo al contenido de las órdenes sobre valores y al art. 14 , para señalar que no parece que el demandado haya conculcado los requisitos de las órdenes de valores, no ocurriendo lo mismo en cuanto a la documentación que ha de ser entregada conforme al art. 15 del mismo Real Decreto , señalando que hubiera sido muy fácil para la demandada no sólo afirmar la entrega sino acreditarla, pesando ex art. 217 la carga de dicha prueba sobre el Banco; niega la argumentación de la demanda de que copudo ser examinado y analizada la explicación del producto; hace referencia al deber de información por parte del Banco, para concretar que difícilmente se puede informar de un riesgo que no se contempla; en cuanto a la imputación que se hace relacionado con los extractos, señalando que no se puede imponer al cliente una verificación de rentabilidad de un producto difícil de seguir, en cuanto a la inexistencia del test de idoneidad, se indica que se trata de exigencia no contemplada a la fecha de formalización de la operación, no habiendo cumplido el Banco con su información y tratar los intereses del cliente como propios; en orden la existencia de conflicto de intereses, se concluye que no se obtiene convencimiento de la prueba practicada de que concurra dicho conflicto.

Concluyendo la sentencia que la demandada en materia de información y documentación ha incumplido las obligaciones que el servicio prestado al cliente, más allá de la mera comercialización, le impone, tratándose de incumplimiento relevante para respetar el justo equilibrio que debe existir en una relación como la que se examina donde la confianza es un elemento básico, pues en general el consumidor tiende a seguir las indicaciones del personal del Banco que normalmente le atiende de forma individualizada y en esa "confianza" de no información clara, veraz, precisa, completa y documentada, la voluntad del cliente para dar la orden relativa al producto puede no estar correctamente tomada por dicha falta de información o información incompleta o no haber puesto de manifiesto los riesgos de la inversión.

Para concluir que acreditada que acreditado el incumplimiento esencial de las obligaciones por parte de la demanda, debe entrar en juego la facultad resolutoria del art. 1.124 del Código Civil , debiendo cada parte restituirse recíprocamente lo que hubieren recibido, para dar acogida, como veíamos, a las pretensiones de la demanda.

CUARTO:
Desde lo precedente es ahora de señalar que conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, lo que se debe cohonestar con lo establecido en el art. 456 del mismo texto legal en cuanto delimita el ámbito del recurso en relación con los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; partiendo de lo precedente hemos de dar respuesta al primero de los motivos del recurso, de orden procesal, en cuanto se contrae a la inadmisión de medios de prueba aceptados en la audiencia previa y posteriormente rechazados con manifiesta indefensión, si bien para señalar que tal motivo viene a dar respuesta el auto dictado en el presente rollo con fecha 21 de Enero próximo pasado, para denegar la prueba por la apelante instada para ante esta alzada, siendo de añadir que la inadmisión de prueba en la primera instancia no genera la indefensión predicada por la apelante, por cuanto obtiene subsanación a través de su practica en la alzada ex art. 460 LEC , siempre que concurran los presupuestos habilitantes para ello, los que en el concreto caso y como en aquel auto se indicó no concurrían, por lo que tal motivo ha de ser desestimado, procediendo pasar al examen de los articulados de orden material; para lo cual y en atención a lo que en demanda se postula y en base a lo que se postula, resolución de contrato, hemos de partir de consideraciones generales en orden a los requisitos para la viabilidad de una pretendida resolución contractual ex art. 1.124 del Código Civil , y así es de señalar que han de concurrir la existencia de un vínculo contractual, la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad, que el demandad o haya incumplido, que el resultado que se reclama se haya producido como consecuencia de una conducta del incumplidor que de modo indubitado, absoluto, definitorio o irreparable lo origine y que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriere como consecuencia del incumplimiento anterior del otro; en orden al primero de los requisitos es de señalar que es preciso el contrato no esté al momento del ejercicio de la acción resolutoria ya cumplido o incluso cuando actos propios de las partes demuestran que las recíprocas obligaciones de las partes ya no derivan del contrato que se intenta resolver, en el precedente sentido STS de 19-6-1992 ; en el mismo sentido STS de 28 de Julio de 1997 cuando viene a señalar que si el contrato ya está resuelto por las partes, no procede pronunciamiento sobre las consecuencias de la resolución, cual el abono de daños y perjuicios; nos centraremos ahora en el requisito del incumplimiento y en relación es de señalar, como el mismo opera como si de una condición se tratara, STS 19-7-2010 , así como, STS de 1-2-2010 , con cita de la de 19-5-2009 , que cita otra varias, que no todo incumplimiento, en el sentido de falta de idoneidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial de lo ejecutado con lo debido - es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática, ya que dicha eficacia resolutoria se vincula sólo al que sea esencial; descartándose como incumplimiento relevante a los efectos de resolución los deberes accesorios o complementarios, que no se refieren a la esencia de lo pactado, SSTS de 15-11-1994 , 3-12-1996 , 6-10-1997 y 11-4-2003 , entre otras, recogiendo esta última que "ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( Sentencia de 4 de octubre de 1983 ). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte y que afecte a las prestaciones principales que, según el tipo contractual, son asumidas por las partes; señalando la STS de 1-10-2009 que el incumplimiento que da lugar a la resolución, es el incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor, incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realiza la conducta en qué consiste la prestación, es un incumplimiento propiamente dicho; matizando la STS de 4-1-2007 las precedentes consideraciones que ello opera en defecto previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, añadiendo que en su defecto se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato; asimismo es de señalar con la STS 12-6-2008 en relación con la entidad del incumplimiento como motivo de la resolución, que la jurisprudencia, que ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 26 de noviembre de 2007 ). A lo precedentes es de añadir con la STS de 12-11-2008 que el contratante que resuelve o pretende resolver un contrato alegando incumplimiento de la contraparte está obligado a probar que los hechos en que se basa el mismo son ciertos y que son imputables a ella.

También en línea de principios es de señalar desde otra vertiente que el principio de la buena fe introducido en la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1974, art. 7 , no puede considerarse sólo como un elemento retórico del sistema jurídico, sino como elemento corrector del automatismo, de modo que en el ejercicio de los derechos antes los tribunales, los hechos han de ser valorados no sólo y únicamente desde el ajuste formal a la norma en que se amparan, sino también desde criterios que se muevan en el ámbito de la ética o la conciencia social, desde lo cual cabe definir la buena a que se refiere el citado art. 7 del Código Civil como norma que su profundo sentido obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre pueda provocar en el ámbitode la confianza ajena, en el precedente sentido STS de 21-9-1987 , o como indica la de 11-5-1988 consiste la buena fe en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halla en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exige; siendo conveniente precisar con la STS de 27 de noviembre de 2006 que la buena fe forma parte de la normalidad de las cosas, que envuelve una situación de hecho, pero es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos ( Sentencias de 5 de junio de 1999 , 17 de enero , 10 de julio y 18 de diciembre de 2001 , 28 de junio de 2002 , 6 de febrero de 2003 ).

QUINTO:
Partiendo de lo precedente es ya de indicar como se presenta incierto la relación o reciprocidad en la relación existente en el caso de autos entre demandantes y demandada, siendo sí incontrovertido que por parte del codemandante Sr. Carlos Antonio , actuando en nombre propio y en el su esposa la codemandante Sr. Modesta , contrataron, así se dice ya en el pórtico de la demanda, en el apartado de hechos previos y resumen, con la demandada la compra de un determinado Bono emitida por tercera entidad, con la demanda y bajo el núm. 1 de los documentos se acompaña la orden de compra, con ruego del referido demandante en la actuación que actúa de compra con cargo a su cuenta corriente, del Bono a que la demanda se refiere por importe de 100.000 euros, de ella cabe extraer que el demandante sabía lo que compraba o por mejor decir la orden de compra que daba, siendo ya de señalar que no existe compraventa entre los demandantes y el Banco, actuando éste como intermediario en la compra, procedente parece señalar en relación con lo que más adelante diremos, que del contenido del documento aportado con la demanda bajo el núm. 46 resulta que los demandantes a fecha 30 de Septiembre de 2008, tenía inversiones por importe de 585.431,82 euros, en productos variados, garantizados, renta fija, renta variable, en España y resto de Europa, así como otro Bono adquirido con anterioridad, circunstancia que no permite extraer que en la adquisición de los Bonos a que la demanda se refiere que los demandantes o el que de ellos que por sí y en nombre del otro actúa, fuera un desconocer en la materia inversora y con tan escasos conocimiento que no le permitiera saber en que consiste un bono estructurado y quién desde la propia naturaleza de los bonos garantiza su devolución, desde la propia naturaleza de los bonos como títulos representativos del préstamo que concede el inversor al emisor de los mismos, que es quien se obliga a devolver su importe, siendo que desde la propia manifestación vertida en juicio en prueba de interrogatorio de parte, se extrae que conocía la naturaleza de lo que es un bono estructurado, cuando indica que no tiene rentabilidad sino en función de los valores subyacentes, esta expresión es nuestra para significar lo que aquél indicó; a lo precedente es de añadir lo que resulta de la pericial a instancia de la demandada presentada, en juicio ratificada, en cuanto viene a indicar los bonos adquiridos por los demandantes, a la fecha de su adquisición no ofrecían riesgo o eran de poco riesgo, comparándolos con otro tipo de inversiones, calificados aquellos como invesment Grade, esto es, de menor riesgo, señalando con documentación que de entre 106 informes sobre Lehman publicados por analistas de distintas instituciones entre enero de 2008, aquellos primeros adquiridos en Febrero de 2007, y Septiembre de 2008, sólo uno del 28 de Mayo, recomendó vender las acciones de Lehman, el 65% recomendó comprar y el resto recomendó mantenerlas, sin que la quiebra de dicha entidad fuera previsible, haciendo referencia a la cotización alcista de las acciones de dicha entidad hasta Septiembre de 2008; llegados a este punto ya cabe plantearse la incidencia que la más completa información o asesoramiento hubiera podido tener la ulterior perdida de valor de los bonos y de la capacidad de devolución de su importe por la entidad emisora y garante de los mismos, y es de contestarse que ninguna, siendo que los demandantes no cabe entender dieran la orden de compra a ciegas, cuando como se reconoce mantuvo varias entrevistas con la más arriba referida Doña Amanda , incluso con visitas al propio despacho profesional del demandante, que si bien no le entregó documentación alguna, sí le hizo ofrecimiento de tales bonos, indicando que le pareció bien lo que le explicaba y dio la orden de compra, esto es, que la dio después de explicaciones, la referida Doña Amanda en prueba testifical manifiesta que informó al referido demandante, entregando argumentario o presentación comercial, documento acompañado a la contestación a la demanda bajo el núm. 14 de los documentos, aunque ciertamente cual recoge la sentencia recurrida no existe prueba de la entrega de este documento, mas no cabe duda alguna que la decisión de inversión radica en el demandante que da la orden de compra, sin que de lo que hasta llevamos señalado quepa entender primero que existiera relación contractual en relación con los bonos a que la demanda se contrae, entre demandantes y demandada, más allá de la citada orden de compra, si bien cabe entender que aún no existiendo formalmente un contrato de asesoramiento, no es excusable la falta de mínima información por la demandada, mas cual recoge la sentencia en relación con lo previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, arts. 4 y 14 , no se prueba que la demandada haya conculcado los requisitos de las órdenes de valores, mas si entienden que se ha incumplido con la obligación de entregar la documentación, para más adelante señalar que estima probado que la demandada en materia de información y entrega de documentación ha incumplido las obligaciones que el servicios prestados a su cliente, más allá de la mera comercialización, le impone, añadiendo que ello rompe el justo equilibrio que debe existir en una relación como la de autos, en que la confianza es un elemento básico; lo que en definitiva viene a tomar como ratio decidendi, lo que en atención a la pretensión ejercitada, de resolución de contrato, no cabe entender esa referencia al justo equilibrio que la sentencia refiere, pues como indicábamos lo cierto que entre demandante y demandada en relación con los bonos a que la demanda se refiere, sólo existe una orden de compra dada por aquéllos a ésta, que la cumplimenta y cobra comisión por ella, por lo que no existe justo equilibrio estableciendo que quien recibe la orden de compra y la cursa, haya de responder del riesgo imprevisible, dentro de parámetros normales de mercado, del éxito de la operación sobre la que versa la orden de compra, pues ello extravasaría con mucho el ámbito y alcance de la orden por unos dada y por otra recibida, sin que la información que se haya dado o no entrega de la documentación que se dice pueda operar en relación de causalidad con el efecto final produzco en el producto por los demandantes adquirido mediante aquella orden a la demandada, prestando aquellos el más conforme consentimiento hasta que transcurrido el tiempo se manifiesta el no previsible fracaso del producto adquirido, siendo aquí donde opera la mala fe de los demandantes, que utiliza la vía de la resolución de un contrato en los términos indicados, aunque formalmente en base a lo que alegan, pero en el fondo en base al resultado de la operación por ellos libremente concertada, como indicábamos imprevisible, sin que podamos ni siquiera establecer que haya habido vicio del consentimiento, en atención a las circunstancias concurrentes en los demandante o más propiamente en quien contrata en nombre de ambos, en virtud de todo lo expuesto y no teniendo por probada la existencia de contrato de asesoramiento de inversión, conforme a la definición que del mismo da el art. 63.1 g)de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio 1988 , como "El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea apetición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial", típico arrendamiento de servicios, como tampoco de gestión de cartera, definido en la letra "d" del mismo citado precepto, "Se considerarán servicios de inversión los siguientes: d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes; de señalar es que en la propia demanda se dice "pudo incluso haber contrato (aun verbal) de gestión de cartera de valores", esto es ni siquiera afirma su existencia, y menos la de mandato en relación.

Desde todo lo precedente y habiendo dado respuesta a las cuestiones planteadas por la apelante en orden a lo que la sentencia recurrida le es contrario aun en sus razonamientos, que estemos en el caso de estimar el recurso y de revocar la sentencia a que se contrae, procediendo la desestimación de la demanda, con desestimación de los pedimentos en la misma postulados.

SEXTO:
Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prevé el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, y por la desestimación de la demanda que en aplicación de lo recogido en el art. 394.1 del mismo texto legal antes citado, procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, al no estimar que el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho, por la desestimación de la demanda que a tenor de lo que prescribe el art. 394.1 también de la LEC proceda hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte en ella demandante, al no estimar que el asunto serias dudas de hecho o de hecho, dudas que operarían como excepción al principio del vencimiento, pero que para su apreciación han de ser fundadas y razonables, tanto en cuanto a la realidad de los hechos en que se fundamente la pretensión o en su caso de los efectos jurídicos de los mismo derivados, bien por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación o bien por disparidad doctrinal en la interpretación de la norma o normas de que se trate, a ello unido de lo que precepto establece con el término de "serias", lo que han de entenderse en términos de objetividad, no desde la subjetividad de la parte, y en cualquier caso excluyente de aplicación de la excepción, en la mera creencia expuesta ex post, cuando en la demanda se postula la imposición de costas a la parte demandada, siendo, además, que el principio del vencimiento, opera no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva, en base al principio de causalidad, que implica que la sola circunstancia de provocar en la contraparte, vencedora en juicio, unos gastos procesales, justifica el pago de los mismos y que las costas suponen por el vencido, a ello unido el principio de la autoresponsabilidad, estos es que cada parte debe responder de las consecuencias de su propios actos, sobre todo cuando inciden patrimonialmente en otro, y ello a pesar de la incertidumbre que todo proceso conlleva..

VISTOS
los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.



Fallo


que estimando el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Barclays Bank, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 1 de Junio de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de los de Madrid bajo el núm. 2213/2009 , debemos revocar y revocamos dicha sentencia y desestimar y desestimamos la demanda contra la ahora apelante interpuesta por Don Carlos Antonio , en su propia representación en su condición de Procurador y Doña Modesta , representada por aquél, absolviendo a la demandada, Barclays Bank, S.A., de las pretensiones contra la misma formuladas, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte en ella demandante y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN
.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.



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Fecha: 23/11/2011
Marginal: 28079370132011100615
Jurisdicción: Civil
Ponente: CARLOS CEZON GONZALEZ
Origen: Audiencia Provincial de Madrid
Tipo Resolución: Sentencia
Sección: Decimotercera
Texto

Encabezamiento

Procedimiento: XXXXX XXXXX Apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13


MADRID


SENTENCIA: 00622/2011


AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID


Sección 13


1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1(NNN) NNN-NNNN/2011

Rollo:
RECURSO DE APELACION 144 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 151 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID

De: BARCLAYS BANK S.A.

Procurador: MARIA PARDILLO LANDETA

Contra: Abelardo

Procurador: JOSE LUIS RODRIGUEZ PEREITA

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ


Magistrados:


Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ


Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS


Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO


SENTENCIA


En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil once. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre anulabilidad de contrato financiero, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Abelardo , representado por el Procurador D. José Luis Rodríguez Pereita y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de oposición al recurso de apelación, y de otra, como demandado-apelante BARCLAYS BANK, S.A., representado por la Procuradora Dª María Pardillo Landeta y asistido del Letrado D. J. Ignacio Trillo Garrigues.



Antecedentes de Hecho


PRIMERO.
Por el Juzgado de Primera Instancia Noventa de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 151/10, se dictó, con fecha 25 de noviembre de 2010, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"1.- Que, estimando íntegramente, las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita, en nombre y representación de D. Abelardo , como parte demandante, contra BARCLAYS BANK S.A., como parte demandada, debo declarar y declaro anulable, y en consecuencia, anulo el contrato de asesoramiento financiero que vincula a las partes con fecha 5 de febrero de 2007, condenando a dicha parte demandada a estar por esta declaración y, en concreto:

"-Devolver a D. Abelardo 60.000,00 euros.

"-Devolver a D. Abelardo las comisiones cobradas con cargo al Contrato suscrito.

"-Al pago de los intereses legales devengados de la cantidad principal desde la interposición de la demanda.

"Debiendo, a tal fin, la parte actora:

"-Efectuar la puesta a disposición de Barclays de la propiedad del Bono que adquirió con fecha 5 de febrero de 2007.

"-La devolución de los cupones o intereses abonados a dicha parte de acuerdo con el contenido del Contrato de Compra y que ascienden a la cantidad de 600 euros.

"-Los intereses legales correspondientes a dichos cupones desde la fecha en que Barclays hizo entrega de los mismos a la parte actora.

"2.- Con expresa condena de las costas causadas en la presente instancia a la parte demandada".

SEGUNDO.
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Barclays Bank S.A. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 25 de febrero de 2011 .

TERCERO.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO
del recurso el día 16 de noviembre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.





Fundamentos de Derecho


PRIMERO.
El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero (hechos controvertidos) y los dos primeros párrafos del Segundo (Contexto normativo vigente al momento de la contratación del bono; hasta "...atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los contratos"
) y rechaza los dos párrafos restantes, así como los Fundamentos Tercero (Análisis de las pruebas practicadas) y el Cuarto (sobre costas).

SEGUNDO.
El actor, don Abelardo , cliente de Barclays Banca Privada desde principios de 2007, adquirió el 5 de febrero de 2007, por mediación del expresado banco, 60 bonos "Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años", por importe de 60.000 euros, de los que era emisor Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (en adelante Lehman Brothers) y garante Lehman Brothers Holdings Inc., con el 100 por ciento de capital garantizado a vencimiento (3 años), fecha de observación inicial 8 de febrero de 2007 y fecha de vencimiento 9 de febrero de 2010.

El 28 de noviembre de 2007 el actor suscribió con la misma entidad un contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas y un contrato de asesoramiento en materia de inversión (documentos 6 y 7 de los de la demanda) y cumplimentó un cuestionario de idoneidad para inversiones (documento 10 de los de la contestación a la demanda).

El 5 de febrero de 2008 (primera fecha de observación de los bonos), al no cumplir las cotizaciones de los subyacentes (BBVA y Telefónica) la condición establecida para la amortización anticipada, no se produjo la cancelación del Bono y el demandante percibió el primer cupón del 1 por ciento de la inversión (600 euros).

El 15 de septiembre de 2008 Lehman Brothers Holdings Inc. presentó ante los tribunales de Estados Unidos de América una solicitud de concurso, conforme a la legislación local, procediendo la mayoría de sus filiales a hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones, en concreto Lehman Brothers (la emisora de los bonos a que se refiere este proceso) presentó solicitud de concurso ante los tribunales de Ámsterdam el 19 de septiembre siguiente. Por las declaraciones de concurso quedaron suspendidas las obligaciones del emisor y del garante para con los titulares de los bonos, quedando los acreedores a expensas del resultado de los concursos.

Don Abelardo formuló demanda contra Barclays Bank S.A. (en adelante Barclays) en reclamación de anulabilidad de contrato, en todo caso con restitución de los frutos, y en solicitud de una sentencia por la que se declarase inapropiado el asesoramiento realizado por Barclays al actor respecto a su inversión en el producto estructurado "Bono Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años" y se condenase a la demandada a la devolución de las prestaciones de acuerdo con el siguiente cuadro:

Barclays debía:

-1.- Devolver al actor 60.000 euros.

-2.- Devolver al actor las comisiones cobradas con cargo al contrato de compra suscrito con el banco demandado.

-3.- Restituir al demandante los frutos obtenidos por el banco, que se concretan en los intereses legales del importe de la inversión desde el momento en que dicha suma fue entregada al banco demandado, esto es el 5 de febrero de 2007.

El actor debía:

-1.- Efectuar la puesta a disposición de Barclays de la propiedad de los bonos adquiridos con cargo al contrato de compra.

-2.- Devolver los cupones o intereses abonados de acuerdo con el contrato de compra y que ascienden a 600 euros.

-3.- Devolver los intereses correspondientes a dichos cupones desde la fecha en que Barclays hizo entrega de los mismos al demandante.

Con condena en costas.

La sentencia de la primera instancia estimó íntegramente la demanda, con justificación en los párrafos tercero, cuarto y quinto de su Fundamento de Derecho Tercero del siguiente tenor:

"El análisis de las pruebas documentales aportadas por ambas partes, valoradas de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 326 de la LEC revela, en primer lugar, la inexistencia de un contrato documentado entre las partes que recogiera los pactos, acuerdos o negociaciones para la adquisición por parte del cliente/inversor Sr. Abelardo , del bono estructurado. El único documento aportado -doc. nº 8 de los acompañados con la demanda- consiste en una 'comunicación' en la que se manuscribe el nombre del producto, el importe invertido, la identificación del cliente y del empleado del Banco (Dª Rocío ), fecha y firma de ambos. Dada la inexistencia de contrato documentado anterior que acreditara la pretendida gestión de cartera sugerida por el Banco demandado, y la intervención de Dª Rocío , empelada de singular cualificación de la entidad como asesora de patrimonios, así como la firma posterior del contrato básico -documento nº 6 acompañado con la demanda- y del contrato de asesoramiento -documento nº 7- no seguidos estos últimos de inversión conocida alguna, no cabe sino concluir, con fundamento legal en las normas citadas y en una interpretación conforme con la letra y el espíritu de protección al inversor declarada en todas ellas, que la intervención de Dª Rocío lo fue en la cualificación también declarada de asesora de patrimonios y que ese servicio de asesoramiento conformó la decisión de compra o adquisición del Bono por parte del Sr. Abelardo , documentándose con posterioridad el alcance del asesoramiento a través de la firma de los dos contratos (básico y de asesoramiento), dotando así a la adquisición del Bono del imperativo ropaje formal que hasta entonces carecía.


"Llegado a este punto, resulta evidente que el asesoramiento no incluyó -al menos no hay demostración probada en estos autos- información alguna más allá de la denominación consignada en la 'comunicación' aludida; sostener que se informó sobre la identidad del emisor del Bono y del garante, sin aportar documentación que lo acredite, no constituye prueba, ni siquiera indicio, de la correcta observancia o buena praxis del código de conducta que la entidad demandada debía respetar. No existió contrato- tipo al que adscribir la adquisición del Bono por el cliente minorista, no se documentó la entrega de documentación ilustrativa/informativa sobre el contenido y alcance la información verbal dispensada..., resultando indiferente que los elididos emisor y garante fuera, entonces, de una solvencia incuestionable pues la solvencia, al igual que la capacidad de obrar, es contingente y variable, como el tiempo demostró con la quiebra de ambas en el mes de septiembre de 2008.


"Procede, por tanto, analizar la concreta pretensión anulatoria deducida en la demanda y que es, en puridad, la que más y mejor se aproxima a los remedios definidos en el
Art. 65 del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de diciembre de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en concordancia con los Arts. 19 y
21 y, antes de la entrada en vigor de este texto, por la
Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios en su Art. 10 bis en relación con los
Arts. 7 a
10 del mismo texto al que, en todo caso (
Art.XXXXX629/1993 ) debiera haberse ajustado el contrato de haber sido documentado en el momento de la adquisición del Bono (...)"


La sentencia ha sido recurrida en apelación por Barclays con articulación de los motivos siguientes:

[-Primero.-] Incongruencia de la sentencia. En la demanda no seinstó en modo alguno la nulidad de ningún contrato de asesoramiento.

[-Segundo.-] El contenido normativo vigente: la "normativización" de la práctica o de las directivas de mercados e instrumentos financieros y la aplicación, en los mismos términos retroactivos, de contratos de asesoramiento no vigentes a relaciones entabladas en base a negocios jurídicos diferentes con casi un año de antelación.

[-Tercero.-] Imposibilidad de aplicar los efectos restitutorios del artículo 1303 del Código Civil cuando se declare la nulidad o anulabilidad ex - tunc
y la necesidad de que exista un valor igualitario que asegure el equilibrio de las contraprestaciones al momento de la concertación del negocio nulo o anulable. De la proscripción del enriquecimiento injusto.

[-Cuarto.-] Error manifiesto en la valoración de la prueba incurrido por parte de la magistrada a quo
.

TERCERO. [-Uno.- Alegación del apelado de graves defectos en el escrito de interposición del recurso y en el de preparación.]
Como la ley obliga al tribunal a pronunciarse sobre todos los extremos alegados que puedan afectar al fondo, tendremos que hacerlo a propósito la denuncia que el actor hace de las notas a pie de página que se han insertado en el escrito de interposición del recurso, como muestra -invoca dicha parte- de la oscuridad de los conceptos y datos insertos en el cuerpo del escrito. Rechazamos la alegación, en la que el apelado pretende fundar un pedimento de desestimación de plano del recurso. La ley no prohíbe la utilización en los escritos forenses de notas a pie de página y esta es motivación bastante y terminante para inacoger la petición. En cuanto a que, habiendo la apelante denunciado en su recurso una cuestión procesal, cual es la incongruencia de la sentencia, no mencionase en el escrito de preparación el artículo 459 de la ley procesal civil , tampoco es ello causa de desestimación del recurso por haberlo sido de inadmisión. El escrito de preparación cumple con los requisitos del artículo 457, apartado dos (en la redacción que tenía antes de ser el precepto derogado por la reciente Ley 37/2011 , de medidas de agilización procesal), puesto que en dicho escrito se expresaba que la sentencia que se pretendía apelar era la de 25 de noviembre de 2010 dictada en este proceso y que expresamente se impugnaban su fallo en su integridad y la totalidad de sus fundamentos jurídicos. La impugnación en apelación de los pronunciamientos de una sentencia por infracción de normas o garantías procesales no requería de especial mención, en la preparación, de que se discrepase del pronunciamiento que fuese por razones de procedimiento o de vicio in procedendo
, ni mucho menos que se citase expresamente en el escrito de preparación el artículo 457 de la ley rituaria . Lo que este artículo exige es que, cuando se denuncie en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, se citen en el escrito de interposición -no en el de preparación-las normas que se consideren infringidas y se alegue, en su caso, la indefensión sufrida, acreditando que se denunció oportunamente la infracción, de haberse tenido oportunidad para ello. El incumplimiento de tal exigencia procesal en el escrito de interposición da lugar a la desestimación del motivo, nunca a la desee
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ni mucho menos que se citase expresamente en el escrito de preparación el artículo 457 de la ley rituaria . Lo que este artículo exige es que, cuando se denuncie en el recurso de apelación infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, se citen en el escrito de interposición -no en el de preparación-las normas que se consideren infringidas y se alegue, en su caso, la indefensión sufrida, acreditando que se denunció oportunamente la infracción, de haberse tenido oportunidad para ello. El incumplimiento de tal exigencia procesal en el escrito de interposición da lugar a la desestimación del motivo, nunca a la desestimación del recurso en su totalidad.

[-Dos.- La incongruencia de la sentencia denunciada por la apelante.]
Se infiere del escrito de demanda, así como de las manifestaciones hechas por el letrado del actor en la audiencia previa en el trámite de fijación de los hechos controvertidos (inequívocamente en la demanda, hecho sexto, primer párrafo, página 14, fundamento de derecho quinto, página 23, penúltimo párrafo) que fue solicitado en la litis
la anulabilidad (o anulación) del contrato de orden de compra de los bonos de 5 de febrero de 2007 (escriturado en el documento presentado con la demanda como número 8), mientras que la sentencia del Juzgado declara anulable, y anula, el contrato de asesoramiento financiero de 5 de febrero de 2007, siendo claro que se ha incurrido en un mero error material y que quería decirse que se anulaba el contrato de orden de compra de bonos de la fecha indicada (porque los contratos de asesoramiento que el actor suscribió con Barclays son de 28 de noviembre del mismo año, documentos 6 y 7 de los de la demanda). Nada en la sentencia indica que la nulidad que es declarada en el Fallo sea de los contratos de asesoramiento y no del contrato de compra. No es de apreciar, pues, incongruencia, sino simple error material que ni siquiera es subsanable, sino que ya quedó subsanado por el simple entendimiento de los razonamientos de la sentencia recurrida e integración del término "contrato de asesoramiento" en el contexto de la resolución. Se rechazará el primer motivo del recurso de Barclays.

[-Tres.- Acciones ejercitadas. Causa de pedir.]
Se dice en la demanda (fundamento de derecho cuarto) que se ejercita la acción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , de anulación del contrato (de compra de los bonos) acumulada a la restitución del artículo 1303 del mismo código . Y se expresa en el hecho sexto: "dado que el consentimiento necesario para la existencia del Contrato de Compra del Bono debería haberse formado libre, consciente y deliberadamente. Sin embargo, las irregularidades que concurrieron en la contratación del Bono viciaron erróneamente la voluntad de nuestro mandante y, por dicho motivo, ejercitamos la citada acción de anulabilidad".

La deficiente información que causó el error invalidante del consentimiento prestado la ha venido poniendo de manifiesto el actor, en su demanda, a través de los siguientes hechos:

[-1.-] Hubo asesoramiento previo de Barclays para que don Abelardo adquiriese los bonos. Hubo asesoramiento específico en relación con la inversión efectuada en los bonos. No hubo gestión discrecional de los activos financieros depositados por el actor en Barclays (hecho previo y resumen de la demanda). El actor se convirtió en cliente de Barclays a comienzos de 2007 y se le asignó como asesora patrimonial a la empleada del banco doña Rocío (hecho segundo de la demanda, tercer párrafo).

[-2.-] El 5 de febrero de 2007 el actor adquiere 60 bonos "Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años".

[-3.-] El actor es farmacéutico de profesión, sin conocimientos específicos sobre finanzas e inversiones (hecho segundo de la demanda, quinto párrafo).

[-4.-] El actor se planteó sus inversiones en activos de naturaleza financiera con un fin ultra-conservador. Advirtió a los empleados de las diferentes entidades financieras con las que trabajaba que tanto sus inversiones como las de su esposa debían ser extremadamente conservadoras dado su inmediato carácter finalista en la compra de un nuevo local de negocio de farmacia, lo que al final haría en octubre de 2008 (hecho segundo de la demanda, párrafo sexto).

[-5.-] Barclays gozaba de la completa confianza del actor, puesto que el mismo consideró que la labor de asesoramiento financiero corresponde a los profesionales de dicho sector y él se había puesto en manos de ellos tras exponerles sus necesidades en dicho campo (hecho segundo de la demanda, página 6). El actor no solo confió en las recomendaciones de inversión que le proporcionaba su asesora de patrimonios, doña Rocío , puesto que su falta de conocimientos financieros le hacía proclive a seguir las explicaciones y consejos de doña Rocío , dado que su posición, como asesora de patrimonios de Barclays Banca Privada, la situaba en una posición superior a la hora de asesorar en materia de inversiones, sino que, además, suscribió dos contratos específicos de asesoramiento (hecho segundo de la demanda, página 6).

[-6.-] Esos contratos de asesoramiento se firmaron el 28 de noviembre de 2007, uno era básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas y el otro de asesoramiento en materia de inversión. En este último, Barclays se comprometía a (- 1.-) estudiar y proponer al demandante las recomendaciones en materia de inversión que Barclays considere idóneas en función del perfil de inversión del actor y de sus exigencias y necesidades financieras, así como a (-2.-) hacer recomendaciones en materia de inversión que se consideren pertinentes para mantener o asegurar los instrumentos financieros de don Abelardo (hecho segundo de la demanda, página 7).

[-7.-] Los bonos "Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años" fueron ofrecidos al demandante bajo el nombre y asesoramiento de Barclays, subrayándose la solvencia, dimensión y prestigio de las sociedades a cuya evolución bursátil se condicionaba el rendimiento del producto: XXXXX XXXXX Telefónica de España S.A. (hecho tercero de la demanda, segundo párrafo).

[-8.-] Se trataba de un producto financiero complejo (hecho tercero de la demanda, tercer párrafo).

[-9.-] Barclays, a través de doña Rocío , recomendó el producto al demandante como alternativa de inversión ajustada a las exigencias y perfil financiero del cliente: rentabilidad media a cambio de la seguridad de preservación del capital invertido. Se insistió en que el producto no podía producir pérdidas en ninguna circunstancia (hecho tercero de la demanda, párrafo último).

[-10.-] Pero en la información se omitieron datos fundamentales de los bonos que impidieron aprehender el verdadero riesgo y estructura de la emisión: que el producto estaba emitido por Lehman Brothers, sociedad instrumental del garante de la emisión, Lehman Brothers Holdings Inc. y que, por tanto, no era Barclays el responsable de la emisión (hecho tercero de la demanda, párrafo último).

[-11.-] Doña Rocío mantuvo una reunión en la sucursal de Barclays en la calle Capitán Haya de Madrid con el demandante, a fin de proponerle la inversión en el Bono. Comentó la asesora las características más atractivas del producto: XXXXX XXXXX de "bono 100% capital garantizado", los cupones a percibir de modo creciente cada año y la solvencia y buenas perspectivas bursátiles de las dos sociedades tomadas como referentes (hecho cuarto de la demanda, segundo párrafo).

[-12.-] No se entregó al actor el folleto publicitario del producto (hecho cuarto de la demanda, tercer párrafo).

[-13.-] El contrato de compra (documento 8 de los de la demanda) es una simple "comunicación para clientes", sin clausulado que carece de toda mención que pueda ser mínimamente considerada como ejemplo de cláusula contractual propia de un contrato de inversión. No identifica al emisor ni al garante. Ni recoge el código ISIN del Bono, dato que hubiera podido permitir on line
a la documentación de la emisión (hecho cuarto de la demanda, páginas 9 y 10).

[-14.-] En ningún momento se facilitó al demandante la documentación básica de la inversión, integrada por el "base prospectus"
y los "final terms"
y que, conjuntamente, constituyen la documentación reguladora de los bonos emitidos, que recoge las cláusulas de advertencias de riesgos que hubiesen permitido al actor tener un verdadero conocimiento informado antes de contratar (hecho cuarto de la demanda, página 10).

[-15.-] Barclays incumplió sus obligaciones referidas al deber de información sobre la evolución del Bono, después de su venta. Barclays no advirtió al cliente del incremento de los riesgos de mercado sobre su inversión antes del vencimiento, negando así al actor su derecho a tener la información suficiente para poder decidir si mantenía los bonos hasta el vencimiento o, por el contrario, lo vendía en el mercado secundario antes de dicho momento. La cotización oficial de los valores subyacentes (BBVA y Telefónica) experimentó una verdadera "caída libre" a partir del otoño de 2007, manteniéndose la evolución desfavorable a lo largo de los primeros meses de 2008. Visto que también concurrió un máximo riesgo emisor, una actuación medianamente diligente por parte de Barclays en relación con el riesgo de mercado libre hubiese proporcionado al actor una oportunidad real para deshacer su inversión antes del concurso de la garante del Bono (hecho cuarto de la demanda, página 10).

[-16.-] Defectuosa y engañosa información suministrada por Barclays a través de los extractos bancarios (documentos 4, 9 y 11 de la demanda). Falta de expresión en cada momento del valor real o "cotizable" del Bono, lo que hubiese hecho posible conocer diariamente el valor del producto por referencia a sus términos concretos de cálculo (cotizaciones de los valores subyacentes). Resulta significativo que la que la forma de denominar a esa clase de productos financieros en los extractor periódicos haya sido modificada por Barclays a raíz del colapso de Lehman Brothers (hecho cuarto de la demanda, página 11).

[-17.-] Contrato de gestión de valores y no contrato de depósito y administración de cuenta devalores. Auténtico asesoramiento en materia financiera. Las decisiones de inversión eran el resultado del servicio de asesoramiento prestado a favor de don Abelardo por parte de Barclays en ejecución de los específicos contratos se asesoramiento suscritos (el contrato básico y el contrato de asesoramiento). Barclays era el asesor financiero de don Abelardo (hecho quinto de la demanda, páginas 11 y 12).

[-18.-] Existencia de un posible conflicto de intereses de Barclays con el actor (hecho séptimo de la demanda). No se hace ninguna mención a este extremo en la sentencia de la primera instancia ni se vuelve a aducir este incumplimiento en el escrito del demandante de oposición al recurso de apelación.

[-Cuatro.- Aptitudes personales del actor para efectuar inversiones financieras.]
Don Abelardo es universitario, licenciado en farmacia. Había regentado un establecimiento de farmacia y en febrero de 2007 era apoderado de Plataforma Alternativa Parafarmacéutica S.L., administrador solidario de Parafarmacia y Cosmética S.L., consejero de Somos arma S.L., interventor de Pasaje Farmacéutico S.A. y administrador de Equipamientos de Farmacia S.L. (documento 11 de los de la contestación, información procedente de la página de Internet de Asesor, no impugnado). En el mismo mes y año era titular de productos financieros en distintas entidades (al menos en Banco Santander, entonces Santander Central Hispano y Caja Madrid, documentos 2 y 3 de los de la demanda, "diferentes entidades financieras con las que trabajaba", se dice en la propia demanda, página 3). En marzo de 2008 gestionaba la adquisición de una farmacia en la calle Orense de Madrid (documento 2 de los de la demanda) y en el mismo mes tenía depositados en Barclays participaciones en fondos de inversión por valor entonces de 184.165 euros, de los que 44.431 euros correspondían a fondos nacionales de Barclays y 139.733 euros a fondos internacionales, uno de ellos en dólares USA (documento 9 de los de la demanda), de renta fija y variable (testimonio en el juicio de doña Rocío ), además de 40.000 euros en bonos "Autocancelables Bancos Franceses", sin capital garantizado (mismo testimonio) y 60.000 euros en el Bono de Lehman Brothers al que se refiere el proceso. En noviembre de 2007 suscribió un contrato básico para la prestación de servicios de inversión a clientes minoristas y un contrato de asesoramiento en materia de inversión (documentos 6 y 7 de los de la demanda) y cumplimentó un cuestionario de idoneidad, al que respondió que el perfil de riesgo de su cartera de inversión era medio alto, que estaría dispuesto a asumir en su inversión actual pérdidas entre el 6 y el 15 por ciento y que asumiría un riesgo medio de pérdida de capital a cambio de una expectativa de rentabilidad mayor (frente a otras opciones como "prefiero no asumir ningún riesgo de pérdida de capital aunque no obtenga rentabilidad", "asumiría un pequeño riesgo de pérdida de capital a cambio de una expectativa de rentabilidad pequeña" o "asumiría un alto riesgo de pérdida de capital a cambio de una expectativa de rentabilidad alta/muy alta"). La rentabilidad esperada de su inversión era superior al índice de precios al consumo y declaró conocer (y poder dar una descripción completa) las diferencias entre renta variable y renta fija y sus riesgos asociados (documento 10 de los de la contestación a la demanda; impugnado por la parte actora, que se tiene por auténtico a través del testimonio en el juicio de doña Rocío ). Los testigos doña Rocío , gestora de patrimonios de Barclays, y don Mauricio , director de la agencia de Barclays de Capitán Haya cuando la adquisición de los bonos por el actor, juzgan a este como inversor que pretendía una alta rentabilidad (doña Rocío ) o una rentabilidad por encima de los tipos de interés (don Mauricio ).

Aunque hayamos utilizado algunos datos de noviembre de 2007 (los resultantes del test
de idoneidad), todos los anteriores, conjuntamente, permiten estimar que, cuando la adquisición de los bonos de Lehman Brothers, el 5 de febrero de 2007, el demandante era una persona con conocimiento suficiente del mundo de la empresa (donde están siempre presentes factores como la conveniencia de realizar una inversión y la previsión de sus peligros) y del funcionamiento, conceptos y riesgos de las inversiones en productos financieros, con idoneidad para juzgar con criterio propio y discernir los términos esenciales de una inversión, así como capacidad para constatar qué información complementaria necesitaba a la hora de tomar una decisión económica y obtenerla. El juicio de vicio del consentimiento provocado por una insuficiente información y un inapropiado (adjetivo que se emplea en el suplico de la demanda) asesoramiento que se somete a la decisión judicial de esta litis
requiere de una apreciación acerca de las posibilidades del actor para entender la consistencia de un producto financiero, el resultado que con él puede alcanzarse, las posibilidades que con el mismo tiene de alcanzar ese resultado y posibilidades de frustración.

[-Cinco.- Las características del producto.]
El Bono Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años no era, cuando se comercializó, un producto de riesgo. Aseguraba la recuperación del 100 por ciento de la inversión, más una rentabilidad del 1 por ciento anual, en el peor de los casos y vencía a los tres años.

Y tampoco era un producto complicado, de funcionamiento difícil de entender.

La valoración inicial en bolsa de los subyacentes (acciones de BBVA y Telefónica) se fijaba al cierre de la sesión bursátil del 8 de febrero de 2007.

Si llegada la primera fecha de observación (5 de febrero de 2008) el valor en bolsa de los dos subyacentes es mayor o igual al de valoración inicial, el inversor recupera el 100 por ciento de su inversión (en el caso del actor, 60.000 euros), recibe un 7 por ciento como cupón y la operación queda cancelada.

Si en dicha fecha el valor en bolsa de alguno de los subyacentes es inferior al de valoración inicial, el inversor cobra un cupón de un 1 por ciento de la inversión y la inversión continúa.

Esto último ocurrió dicho día, por lo que el actor percibió 600 euros el 7 de febrero de 2008.

Si llegada la segunda fecha de observación (4 de febrero de 2009) el valor en bolsa de los dos subyacentes es mayor o igual al de valoración inicial, el inversor recupera el 100 por ciento de su inversión, recibe un 9 por ciento como cupón y la operación queda cancelada.

Si en dicha fecha el valor en bolsa de alguno de los subyacentes es inferior al de valoración inicial, el inversor cobra un cupón de un 1 por ciento de la inversión y la inversión continúa.

Si llegada la última fecha de observación (4 de febrero de 2010) el valor en bolsa de los dos subyacentes es mayor o igual al de valoración inicial, el inversor recupera el 100 por ciento de su inversión, recibe un 10 por ciento como cupón y la operación queda cancelada.

Si en dicha fecha el valor en bolsa de alguno de los subyacentes es inferior al de valoración inicial, el inversor recupera el 100 por ciento de su inversión, cobra un cupón de un 1 por ciento de la inversión y la operación queda cancelada.

[-Seis.- Existencia de asesoramiento. La información proporcionada.]
El asesoramiento en materia de inversión a particulares no aparecía incluido entre los servicios que prestaban las empresas de servicios de inversión, conforme al artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores hasta que la misma fue reformada el 19 de diciembre de 2007 por la Ley 47/2007, como "prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros" ( artículo 63, apartado uno, letra g) de la Ley del Mercado de Valores , conforme a la redacción actual). Sin embargo, las empresas de servicios de inversión prestaban servicios de asesoramiento sobre inversiones antes de la entrada de vigor de la aludida reforma. En el caso que nos ocupa, no existió un contrato escrito de asesoramiento del demandante con Barclays hasta que fue suscrito el de 28 de noviembre de 2007 (documento 7 de los de al demanda), con posterioridad a la suscripción de los bonos litigiosos, si bien, de las manifestaciones en el juicio de doña Rocío y de don Mauricio resulta que, con anterioridad a la compra de los bonos por el actor, fue llevada a cabo, en relación con don Abelardo , una auténtica labor de asesoramiento sobre inversiones y, en particular, sobre la que el último hizo en bonos "Autocancelable BBVA-Telefónica a 3 años" (Pregunta: "¿Tuvo con el actor hasta tres reuniones de una hora cada una ofreciéndole distintas opciones?". Respuesta: "Tuve bastantes reuniones, no sé si tres, cuatro o cinco, pero bastantes" -señora Rocío -. Pregunta: "¿El bono Lehman se le explicó?" Respuesta: "En dos ocasiones como mínimo, sobre tres cuartos de hora en cada ocasión; existía un argumentario comercial y se le facilitó" -señor Mauricio -). Nos encontramos ante un supuesto evidente de recomendaciones personalizadas a un cliente con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, no ante meras recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas en el ámbito de la comercialización de activos financieros.

De ningún modo existió una relación de gestión discrecional e individualizada de cartera de la Ley del Mercado de Valores, artículo 63, apartado uno, letra d ), que no experimentó variación con la reforma de diciembre de 2007.

En febrero de 2007 no era obligado para las empresas de servicios de inversión la realización de un test
de idoneidad y la obligación de "disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes" del artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción que tenía en aquel momento, y las previsiones del artículo 4 (Información sobre la clientela) del anexo (Código general de conducta de los mercados de valores) del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , quedó suficientemente cubierta con el conocimiento directo que necesariamente los gestores del banco tenían del cliente en virtud de esos encuentros de asesoramiento o recomendación, que tuvieron que dar lugar a una explicación completa y suficiente de la dinámica de los bonos de Lehman Brothers (no especialmente compleja), hallándose el demandante en condiciones de comprenderla. En cuanto a los riesgos, estaba claro que las acciones los subyacentes podrían, en las tres fechas de observación fijadas, hallarse por debajo de los valores iniciales y, en consecuencia, transcurridos los tres años, no haber obtenido el inversor sino un rendimiento del 1 por ciento anual, con recuperación íntegra de la inversión. El riesgo de crédito o riesgo del emisor (la insolvencia del emisor y del garante) está ínsito siempre en todo tipo de operaciones financieras.

Antes de la adquisición se hizo entrega por el banco a don Abelardo al menos del folleto de presentación comercial o argumentario del Bono (documento 12 de los de la contestación a la demanda), conforme resulta de los testimonios en el juicio de doña Rocío y don Mauricio , y se tiene definitivamente por probado atendido el hecho de que, en la audiencia previa, el actor ha impugnado documentos como el 14 de los de la contestación a la demanda ( Term Sheet
), por no habérsele entregado, mientras que no ha impugnado el 12 de los que acompañaban al mismo escrito. En dicho folleto de presentación comercial constaba la identidad del emisor (Lehman Brothers) y su rating
(A1 en Moody's), al igual que se explicaba de forma clara y comprensible el funcionamiento de la inversión y presupuestos de rentabilidad, con la "información legal relevante" de Barclays: "Este documento tiene carácter meramente informativo y no constituye ninguna oferta, solicitud o recomendación de inversión (...)La rentabilidad registrada en el pasado no es ninguna garantía de rentabilidades futuras (...) Las inversiones mencionadas en este documento pueden no ser las más adecuadas `para todos los receptores del mismo, por lo que en caso de duda se deberá consultar con su asesor financiero (...)"


La orden de compra se materializó en un impreso del banco con denominación "comunicación de clientes" (documento 8 de los de la demanda) donde figuraba el nombre del cliente, su número de cuenta, la oficina de la cuenta, la fecha (5 de febrero de 2007), la tramitadora (" Rocío ."), la firma de esta, la firma del actor, como cliente y, como detalle de la orden o solicitud:

"Suscribir bono estructurado a 3 años autocancelable por años vencidos sobre TF bbva con cupones 7%- 9%- 10% por importe de 60.000 euros"
.

Pues bien, teniendo en cuenta que el riesgo de crédito o riesgo del emisor (riesgo de insolvencia del emisor y del garante) es fácilmente asumible como fatal eventualidad extrema de pérdida completa o sustancial de la inversión, lo que no puede dejar de advertir cualquier prestamista y tampoco un inversor con conocimientos suficientes sobre el funcionamiento de los productos de inversión financiera ofrecidos en el mercado y con posibilidades de asesoramiento, que contaba en este caso con la calificación de solvencia del emisor, Lehman Brothers, a través del rating
que se le había facilitado (y que era real y podía constatar con auxilio de otras fuentes de fácil acceso), ha de apreciarse que la quiebra de Lehman Brothers y de la garante matriz, ocurridas en septiembre de 2008, no eran previsibles de forma alguna en febrero de 2007 -ni siquiera en septiembre de 2008, días antes de la quiebra- (informe pericial de don Horacio , doctor en finanzas por Harvard y profesor ordinario del departamento de Dirección Financiera en el IESE, documento 16 de los de la contestación a la demanda) y es de reparar en que en este proceso no se recrimina en ningún momento por parte del demandante al banco demandado no haber advertido, con anterioridad a la insolvencia de Lehman Brothers y de su matriz, el deterioro que sufrían las entidades y el peligro de quiebra.

En razón de todo lo anterior, entendemos que el banco demandado no infringió, en el momento de la venta del Bono, la disposición del artículo 79, letra e), de la Ley del Mercado de Valores (en la redacción vigente en febrero de 2007), "... los clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados" ni los apartados uno y tres del artículo 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 :

"1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos"
.

"3. La información a la clientela debe ser clara, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos"
.

[-Siete.- Los defectos en la documentación de la información y del contrato.]
Aduce el demandante, en fundamento de su pretensión anulatoria, que la orden de compra del Bono, de 5 de febrero de 2007, no se extendió en un contrato-tipo de los previstos en el artículo 14 del Real Decreto 629/1993 , ajustado a lo dispuesto en la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sino en una simple "comunicación de clientes" (documento 8 de los de la demanda). Pero la operación no requería de un contrato-tipo, conforme al apartado octavo de la Orden de 25 de octubre de 1995, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, y la orden de compra comprendía expresamente la voluntad del cliente de suscribir por importe de 60.000 euros unos determinados bonos ("estructurado a 3 años autocancelable por años vencidos sobre Telefónica BBVA con cupones 7% 9% 10%"), sobre los que había ya tenía información a través del folleto comercial del documento 12 de la contestación a la demanda. La orden de compra figura firmada por el demandante y por la gestora del banco y lleva fecha 5 de febrero de 2007. Es inadmisible que don Abelardo firmase dicho documento sin comprender su contenido y, por lo demás, no formuló reparo alguno cuando a los pocos días, con fecha valor 9 de febrero de 2007, recibió la información bancaria sobre el cargo a su cuenta del importe de los bonos (folio 93).

No se documentó la entrega de documentación informativa sobre el producto. Está probado que el prospecto comercial o argumentario del documento 12 de los de la contestación a la demanda fue entregado al demandante antes de la adquisición de los bonos. Invoca el demandante la Carta-Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 7 de mayo de 2009 y la Circular 4/2008 del mismo organismo sobre la conservación por la entidad de un ejemplar del documento informativo entregado y firmado, en su caso, por el cliente, pero esa normativa es muy posterior a la adquisición de los bonos, en febrero de 2007.

En el folleto comercial entregado al actor figuraba que el emisor de los bonos es Lehman Brothers Treasuri Co. B.V. (y su rating
en Moody's, A1), pero no constaba que Lehman Brothers Holdings Inc. fuese la entidad garante de la emisión. Esa entidad es citada como garante en el resumen del folleto-base (documento 13 de los de la contestación), que no consta fuese entregado al demandante. También es indicado el garante en el Final Terms
(documento 15 de los de la contestación, traducción a los folios 476 al 493), que no pudo ser entregado al actor antes de la compra, dada la fecha del instrumento, 9 de febrero de 2007.

[-Ocho.- Sobre el denunciado incumplimiento por Barclays de sus obligaciones referidas al deber de información sobre la evolución del Bono, después de su venta.]
Fue denunciado en la demanda por el actor que Barclays no advirtió al cliente del incremento de los riesgos de mercado sobre su inversión antes del vencimiento, negándole así su derecho a tener la información suficiente para poder decidir si mantenía los bonos hasta el vencimiento o, por el contrario, los vendía en el mercado secundario antes de dicho momento. Se dice en la demanda que la cotización oficial de los valores subyacentes (BBVA y Telefónica) experimentó una verdadera "caída libre" a partir del otoño de 2007, manteniéndose la evolución desfavorable a lo largo de los primeros meses de 2008. Y también se alega por el actor que, como concurrió un máximo riesgo emisor, una actuación medianamente diligente por parte de Barclays en relación con el riesgo de mercado libre hubiese proporcionado al actor una oportunidad real para deshacer su inversión antes del concurso de la garante del Bono.

Igualmente fue objeto de denuncia en la demanda una defectuosa y engañosa información suministrada por Barclays a través de los extractos bancarios periódicos que se remitían al demandante.

Hemos visto que en el proceso se insta la nulidad de la compra por vicio del consentimiento (error) causado por deficiencias u omisiones en la información proporcionada al adquirente por los empleados del banco demandado. En consecuencia, las deficiencias de información posteriores a la compra de los bonos no pudieron influir en esa defectuosa formación del consentimiento que se invoca. En todo caso, la obligación de mantener siempre adecuadamente informado al cliente (del artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción anterior a la Ley de 19 de diciembre de 2007, o del artículo 5, apartado cinco, del anexo del Real Decreto 629/1993 ) derivada del servicio de depósito y administración de los bonos (y del contrato de asesoramiento, a partir de su celebración, el 28 de noviembre de 2007) es una obligación de medios y no de resultado: no podía considerarse un consejo prudente o conveniente, y menos necesario, el de vender los bonos -con manifiesta e irreparable pérdida- en un mercado secundario no oficial (véase el informe pericial presentado por la demandada, apartado 2.1, folio 349); tampoco era necesario advertir al cliente de la cotización de los subyacentes, BBVA y Telefónica a medida que discurría el primer año de vida del Bono, tratándose de datos que perfectamente podía conocer el inversor a diario, a través de cualquier periódico; y, por último, no existía norma jurídica que obligase a los bancos a mencionar en sus extractos periódicos a sus clientes la cotización de estos productos en los mercados no oficiales.

[-Nueve.- El vicio en el consentimiento.]
Reclama el demandante en la litis
la nulidad del contrato de compra de los bonos de Lehman Brothers porque las irregularidades que concurrieron en la contratación viciaron erróneamente su voluntad (hecho sexto de la demanda, párrafo primero), con expresa cita de los artículos 1261 y 1265 del Código Civil. Y en el fundamento de derecho quinto de la demanda, se invocan los artículos 1265 y 1266 del mismo código . Preceptos, los citados, que son de este tenor:

Artículo 1261: "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

"1.º Consentimiento de los contratantes.

"(...)"

Artículo 1265: "Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

Artículo 1266: "Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

"El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo".

Y, puesto que el actor ejercita la acción de anulabilidad y no de nulidad radical, son de aplicar los artículos 1300, 1301 y 1302 del mismo cuerpo legal.

Y el artículo 1303, expresamente invocado por el actor en su demanda, como fundamento de su acción de resarcimiento acumulada.

Siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 :

"Ha de recordarse la reiterada
doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 ,
4 de enero y
27 de mayo de 1982 y
14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el
párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil (...) será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne los siguientes requisitos:


"a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.


"Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración (
sentencias de 18 de febrero y
3 de marzo de 1994 "
.

Y la Sentencia de 24 de enero de 2003 del mismo Tribunal :

"... para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquel que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento, así lo entienden la
sentencia de 14 y
18 de febrero de 1994 ,
6 de noviembre de 1996 y
30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente que el error alegado no sea inexcusable..."


Por último, la Sentencia del tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2006 predica:

"... la doctrina jurisprudencial toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes -
SS., entre otras, de 26-7-2000 ,
30-4 y
12-7-2002 ,
24-1-2003 ,
17-2-1005 y
22-5 y
17-7-2006 -, y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información..."


Pues bien, el vicio del consentimiento por error no puede proceder de la actuación del banco en el desarrollo del proceso de adquisición de los bonos de Lehman Brothers por el demandante, según hemos ido viendo. La falta de constancia de que se informase al actor de la identidad del garante de la emisión tampoco pudo violentar el entendimiento -que no podía ser sino correcto- que el señor Abelardo tuvo de la inversión antes de hacerla. El riesgo del emisor o riesgo de crédito (riesgo de insolvencia del emisor y del garante) se halla presente en cualquier operación con activos financieros y el actor contó con información sobre la solvencia del emisor, a través de su rating
en Moody's. Lo que sucedió fue que en este caso esa posibilidad de insolvencia del emisor no se contempló como posible y ello no puede imputarse a omisiones del banco demandado en la tarea de información llevada a cabo. Cuando en la sentencia se dice (Fundamento de Derecho Tercero) que "resulta irrelevante que el emisor y garante del Bono fueran, en el momento de la contratación, de una solvencia incuestionable, pues la solvencia, como la capacidad de obrar, es contingente y variable, como el tiempo demostró con la quiebra de ambos en septiembre de 2008"
, se está reconociendo que no era exigible al banco advertir al inversor, en febrero de 2007, del riesgo como ponderable de la quiebra del emisor y del garante, si la solvencia del emisor, al tiempo de la operación, era irrelevante. Lo ocurrido aquí no es que el demandante contratase falto de información y con consentimiento viciado, sino que, contra toda expectativa razonable, Lehman Brothers y su garante matriz quebraron.

No es de apreciar la concurrencia de la causa invocada de anulación del contrato de compra.

[-Diez.- Improcedencia de anulación por aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.]
La sentencia de la primera instancia funda la nulidad del contrato en el incumplimiento de la documentación del contrato a las previsiones de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, concretamente en lo dispuesto en los artículos 10 y 10 bis de la norma, que estaba vigente en febrero de 2007, antes de su sustitución por el texto refundido de 16 de noviembre de ese mismo año. Pero el contrato escrito (la orden de compra o comunicación de clientes) y sus circunstancias (el asesoramiento facilitado por el banco, la previa puesta a disposición del prospecto comercial del Bono) cumple con las exigencias del artículo 10, apartado uno, letra a) de la citada ley y no es de apreciar en la contratación la existencia de cláusulas escritas o exigencias o imposiciones por parte del profesional que puedan tildarse de abusivas ( artículo 10 bis de la misma norma ).

[-Once.- Improcedencia de la anulación del contrato. Estimación del último motivo del recurso. Innecesariedad de examinar el tercero. Referencias hechas al segundo.]
No procede, por todo lo expuesto, la declaración de nulidad que se hace en la sentencia apelada, que deberá por ello revocarse. Resulta innecesario examinar las razones del motivo tercero del recurso (los efectos restitutorios del artículo 1303 del Código Civil ). En cuanto al motivo segundo (sobre normativa indebidamente aplicada en la sentencia recurrida), se ha venido haciendo referencia a su contenido en el desarrollo de la presente fundamentación.

CUARTO.
En consecuencia, estimaremos el recurso, no habiendo lugar a declarar nulo el contrato de compra de bonos al que se refiere el proceso por vicio del consentimiento del adquirente, con absolución de la demandada e imposición al actor de las costas de la primera instancia.

QUINTO.
Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



Fallo


Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de noviembre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número Noventa de los de Madrid , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero.
DESESTIMAMOS la demanda origen de esta litis
y ABSOLVEMOS a Barclays Bank S.A. de los pedimentos formulados contra la misma en este proceso.

Segundo.
CONDENAMOS al demandante, don Abelardo , al pago de las costas de la primera instancia.

No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 144/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-
Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico


Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Fecha: 23/12/2011
Marginal: 28079370142011100572
Jurisdicción: Civil
Ponente: PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO
Origen: Audiencia Provincial de Madrid
Tipo Resolución: Sentencia
Sección: Decimocuarta
Texto

Encabezamiento

Procedimiento: XXXXX XXXXX Apelación

Rollo:
RECURSO DE APELACION 79 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1215/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 79/2011, en los que aparece como partes apelantes-apeladas D. Basilio , Dña. Serafina , D. Fermín , Dña. Carina , ADVICE & CONSENT, SL.L, D. Mateo , Dña. Lourdes , SANZPIMAR, S.A., ZANGUINA 2001, S.L., representados por el procurador D. JOSÉ LUIS RODRIGUEZ PEREITA, y asistidos por el Letrado D. ENRIC OLIVÉ I MANTÉ, y BANCO BANIF, S.A., representada por la procuradora Dña. MYRIAM GARRIDO RODRÍGUEZ, y asistida por el Letrado D. AGUSTÍN CAPILLA CASCO, sobre acción por responsabilidad contractual, y subsidiariamente extracontractual, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.



Antecedentes de Hecho


PRIMERO.-
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 30 de julio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "1º Que desestimando las acciones acumuladas en la demanda interpuesta por D. Basilio , Dª Serafina , D. Fermín , Dª Carina , ADVICE Y CONSENT SL, D. Mateo , Dª Lourdes y SANZPIMAR SA en liquidación, contra BANCO BANIF S.A., ABSUELVO a la referida demandada de las pretensiones acumuladas formuladas en su contra por los mencionados actores.

2º Que estimando la acción acumulada en la demanda interpuesta por ZANQUINA 2001 SL contra BANCO BANIF S.A.:

2.1 Declaro que BANCO BANIF S.A. ha incumplido su obligación contractual de información frente a ZANGUINA 2001 SL con ocasión de la compra por ésta de las acciones de MEINL EUROPEAN LAND;

2.2 Condeno a BANCO BANIF S.A. a indemnizar a ZANQUINA 2001 SL los daños y perjuicios causados, que se liquidarán en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases fijadas en el fundamento jurídico sexto.

3º Sin imposición de las costas de esta instancia"

SEGUNDO.-
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante D. Basilio , Dña. Serafina , D. Fermín , Dña. Carina , ADVICE & CONSENT, SL.L, D. Mateo , Dña. Lourdes , SANZPIMAR, S.A., ZANGUINA 2001, S.L., y por la parte demandada BANCO BANIF, S.A., formulando oposición ambos al recurso del contrario.

Asímismo la parte D. Basilio , Dña. Serafina , D. Fermín , Dña. Carina , ADVICE & CONSENT, SL.L, D. Mateo , Dña. Lourdes , SANZPIMAR, S.A., ZANGUINA 2001, S.L, impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación la parte BANCO BANIF, S.A., presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2011.

CUARTO.-
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.





Fundamentos de Derecho


PRIMERO.-
La demanda presentada por don Basilio , doña Serafina , don Fermín , doña Carina , Advice y Consent, S.L., don Mateo , doña Lourdes , Sanzpimar, S.A. y Zanguina 2001, S.L., contra Banco Banif, S.A., planteaba acción por responsabilidad contractual, y subsidiariamente extracontractual, solicitando se declare que la demandada incumplió la obligación de información, diligencia y lealtad asumida frente a los actores con ocasión de la compra de acciones de Meinl European Land, condenando a la demandada a resarcir los daños y perjuicios ocasionados, a fijar en ejecución de sentencia, cuantificando el daño emergente por la diferencia que exista entre el valor de la respectiva inversión y el valor que tengan las acciones de Meinl European Land en la Bolsa de Viena libres de cualquier impensa el día del pago, o resarcimiento efectivo del daño causado, adicionando a tal montante por lucro cesante los intereses al tipo legal de la total suma, hasta el momento en que se restituya el dinero invertido; como reclamación de cuantía indeterminada. Todo ello considerando las inversiones iniciales respectivas expresadas en el hecho tercero de la demanda, que ascienden para don Basilio a 500.002 € en 24 de Abril de 2007, para doña Serafina a 99.993'59 € más otros 19.986'69 €, respectivamente en 22 de Septiembre de 2006 y 30 de Abril de 2007, para don Fermín y doña Carina a 50.257'04 € en 9 de Febrero de 2007, para Advice y Consent, S.L. a 50.030 € en 9 de Febrero de 2007, para don Mateo a 99.994'25 € en 9 de Febrero de 2007, para doña Lourdes a 251.257'34 € en 26 de Septiembre de 2006, para Sanzpimar, S.A. a 87.439'82 € y para Zanguina 2001, S.L. a 150.013 € en fecha 24 de Abril de 2007.Y considerando asimismo que doña Lourdes y Sanzpimar, S.A. habían vendido ya las acciones a la fecha de interposición de la demanda.

Se relata en la demanda que los actores, de modo individualizado, concertaron sendos contratos de gestión asesorada para la inversión en acciones Meinl, suscribiendo valores de la entidad Meinl European Land cotizados en la Bolsa de Viena, en tanto que la demandada les garantizó el conocimiento de la compañía así como información puntual de sus movimientos al objeto de que los inversores pudieran adoptar decisiones fundadas, resultando que Banco Banif, S.A. incumplió su deber de informar con diligencia y lealtad. Que la demandada, en sus folletos publicitarios, informa que cada cliente cuenta con un asesor de patrimonios, como director financiero del cliente, y se presenta como sociedad especializada en el seguimiento de los mercados bursátiles y la cartera de los clientes. Que los demandantes son personas dedicadas a distintos ámbitos profesionales que en ningún caso tienen que ver con el mercado de valores, relatando las circunstancias y características singulares de cada uno de aquéllos. Que Banco Banif, S.A. confeccionó y entregó a los actores un dossier informativo sobre Meinl European Land, dedicada principalmente a la promoción de inmuebles comerciales en países del Este, con una rentabilidad alta y una volatilidad menor que la renta variable, y un mínimo riesgo, manifestando mantener un contacto constante y directo con el equipo directivo de dicha sociedad, y asegurando la transmisión periódica de información a los clientes, en cuya creencia los actores compraron las acciones, con la confianza de poder deshacer la operación caso de existir movimientos sospechosos. En Julio de 2007, pese a la baja de las cotizaciones, se entregó informe sobre la previsión de rentabilidad superior al diez por ciento para el tercer trimestre de ese año. Que el 29 de Agosto las acciones descendieron a un valor de 11'92, y que los demandantes recibieron diversas informaciones, siempre orientadas al mantenimiento de la inversión, que se mantuvieron durante el año 2008. Que Banco Banif, S.A. incurrió en un conflicto de intereses, pues ocultó que había convenido una comisión de entrada de 0'75 al 1% y un 0'75% adicional al año sólo si el cliente mantenía la inversión durante ese periodo, además de haber tomado posiciones propias en Banco Banif, S.A., ocultando con dolo y en beneficio propio entre Agosto de 2007 y Julio de 2008 la situación real de Meinl European Land, ahora conocida por un informe del Banco Nacional de Austria y tras el arresto del Presidente dela compañía, don Eulalio . Asimismo se ha conocido que Banco Banif, S.A. había colocado numerosas acciones de Meinl European Land a través de todas sus oficinas.

SEGUNDO.-
La demandada se opuso a la pretensión, alegando que la relación contractual entablada con los actores no lo es de asesoramiento financiero, sino solamente de prestación de servicios de intermediación financiera, de forma que son los clientes quienes adoptan las decisiones de compra o venta, limitándose Banco Banif, S.A. a ejecutar las órdenes de inversión en el marco de una actividad de depósito y administración de valores. Que Banco Banif, S.A. transmitió a los actores información suficiente y veraz, aumentada desde el momento en que se conoció la caída de las acciones. Que, con alguna excepción, Banco Banif, S.A. no asume la gestión del patrimonio de los demandantes. Que los clientes suscriben un contrato global de adhesión y después el específico contrato de depósito y administración de valores regulador de la respectiva inversión. Que la única información que Banco Banif, S.A. se compromete a transmitir es el extracto anual para cumplimentar las obligaciones fiscales (pgs. 5 y ss del contrato), y que Banco Banif, S.A., a elección del cliente y cuando éste solicita información, amplía su obligación contractual enviando extractos mensuales o trimestrales. Que el perfil de los inversores, descrito en la demanda, es irrelevante al no existir obligación de asesoramiento, y no ser determinante en productos financieros complejos como lo son las acciones cotizadas en un mercado equivalente al secundario oficial en un tercer país. Pero que, en todo caso, todos los actores tenían demostrada experiencia en productos de inversión, analizando seguidamente el perfil de cada uno de aquéllos. Que la demandada se limitó a desplegar una actividad general de comercialización de los valores Meinl, entregando a sus clientes los folletos informativos unidos a la demanda, y después, cuando se produjeron las circunstancias excepcionales acaecidas desde Julio de 2007, facilitó información adicional, enviando además de modo continuado y periódico los extractos expresivos de la evolución de la inversión, como es propio de la relación entablada de depósito y administración de valores, en ningún caso de gestión asesorada. Se explica asimismo la información individual cursada a los demandantes, y las razones del descenso de las acciones de Meinl European Land, derivadas de la ocultación de información relevante por parte de los directivos de la empresa austriaca. Que a partir de Agosto de 2007 continuó informándose sobre la evolución de las acciones, e incluso facilitando información adicional sobre las especiales circunstancias que afectaban a la cotización. Que el Banco no asesoró ni recomendó a los actores que mantuvieran las acciones, sino que se limitó a proporcionarles información objetiva, basada en la información emitida por la propia Meinl o por asesores independientes, sobre la que cada uno de los inversores adoptó libremente las decisiones que estimó oportunas. Que no existió el conflicto de intereses descrito en la demanda por razón del cobro de comisiones de Meinl, pues todas las entidades bancarias que actúan como intermediarias en la venta de productos financieros cobran comisiones al emisor del producto. Que al no existir actuación negligente causante de un perjuicio, no hay tampoco deber de indemnizar.

TERCERO.-
La sentencia dictada en la primera instancia declara como hechos incontrovertidos la existencia y contenido de los contratos firmados por los demandantes sobre la compra de títulos de Meinl, en el marco de una relación general de depósito y administración de valores, resultando relevante determinar si las respectivas relaciones incluían o no un deber de asesoramiento por la demandada, y en ese caso, cuál fuera el alcance de tal deber y el grado de diligencia del cumplimiento del deber de información.

Se admite en la contestación que Banco Banif, S.A. realizó a los demandantes ofertas a la inversión, y después una actividad de promoción de acciones de Meinl, entre otros valores, e igualmente haber nombrado "asesores" así denominados en su documentación y en particular en los extractos mensuales enviados a cada cliente. Que los asesores hacían un seguimiento general de los fondos de cada cliente destinados a la inversión, y una recomendación de inversión para cada cliente según su perfil como inversor, con posterior seguimiento de la evolución de las acciones e inversiones. Que los asesores que comparecen como testigos admiten que entre sus funciones estaba la de asesorar a los clientes sobre la conveniencia del producto según sus circunstancias particulares, determinando el grado de riesgo que deseaban asumir y el volumen a invertir. Por todo ello, entre las partes existía un contrato de asesoramiento general sobre la inversión de dinero y activos, de naturaleza verbal, cuyo objeto era realizar un asesoramiento general sobre los productos en que invertir, con sus riesgos y ventajas, que se concretaba después en órdenes de compra o venta de activos. Las asesoras Sras. Raquel y Brigida declaran que el asesoramiento era un servicio más del Banco. Por tanto, está probado que Banco Banif, S.A. asumió un deber de asesoramiento, previo a la decisión de los clientes sobre órdenes de compra o venta, y que incluía además un seguimiento posterior mensual, bien por escrito, bien personal. A mayor abundamiento, las ofertas recogidas en la publicidad se declaran integradas en el contrato, pues los actores son destinatarios finales de servicios financieros, con aplicación del art. 1.2 de la Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Sobre esa base, se analiza qué información facilitó Banco Banif, S.A. durante la ejecución del contrato, y en particular para decidirse los actores por la compra de esas acciones, y desde Junio-Julio de 2007 para decidir si vendían o mantenían la inversión, y por tanto si la demandada ha cumplido con la diligencia debida la obligación soportada de información y asesoramiento. De la prueba se desprende que la información facilitada a todos los demandantes fue similar, y consistió en los folletos de Meinl European Land aportados como doc. 27 y 28 a la demanda, en algunas presentaciones públicas, y en la comunicación individualizada de cada asesor. El folleto presenta a Meinl European Land como una empresa inmobiliaria cotizada en la Bolsa de Viena, cuya principal actividad es la promoción de inmuebles comerciales en países del Este, con rentabilidad alta y volatilidad menor que la renta variable y un mínimo riesgo, afirmándose un contacto constante y directo entre el equipo de dicha sociedad con Banco Banif, S.A., así como una información periódica a los clientes. De todo ello se deduce que los clientes debieron saber que se trataba de una inversión con un cierto riesgo, pues cualquier persona conoce el riesgo inherente a toda inversión en acciones cotizadas en Bolsa, máxime en el sector inmobiliario propio de países en desarrollo y mercados emergentes, sector del que ya se comentaba en España durante el año 2007 la existencia de una "burbuja inmobiliaria". Que los artículos periodísticos especializados aportados como doc. 105 a 107 de la contestación evidencian que entre Agosto y Diciembre de 2006 Meinl European Land era una empresa fiable y al alza, con buenas perspectivas. El único dato que Banco Banif, S.A. ocultó a los inversores era que Meinl European Land estaba domiciliada en la Isla de Jersey, aunque se considera hecho irrelevante por estar sujeta a la autoridad bursátil de la Bolsa de Austria. Que tampoco resultaba esencial informar sobre la ampliación de capital hecha por Meinl European Land en Octubre de 2006. Que hasta Junio de 2007 la cotización de las acciones de esa sociedad había sido poco volátil, siempre evolucionando al alza hasta principios de 2007, y consta además probado que se trataba de una empresa sólida y con prestigio internacional.

Seguidamente se valoran individualizadamente las características de cada uno de los demandantes, por ser presupuesto relevante a medir el deber de información de la demandada, apreciándose que don Basilio es un inversor con experiencia, Serafina una inversora de perfil agresivo y dinámico atenta a su cartera, don Fermín dispone de amplios conocimientos en inversión financiera, y asesoraba a su hija doña Carina y a la sociedad Advice y Consent, S.L., doña Lourdes es administradora de empresas inmobiliarias y financieras, y en concreto de Sanzpimar, S.A. en liquidación, don Mateo es un inversor agresivo de productos de renta variable y alto grado de riesgo, por todo lo cual se concluye que los anteriores demandantes no contrataron mediante error, sino con la debida información, por lo que no cabe apreciar falta de diligencia respecto de todos ellos por parte de Banco Banif, S.A. Finalmente, la demandante Zanguina 2001, S.L. es una sociedad patrimonial que invierte a partir de las ganancias obtenidas con la venta de un negocio de restauración, cuyos administradores carecían de toda experiencia y conocimientos en materia financiera, limitándose a seguir estrictamente las recomendaciones de Banco Banif, S.A., a pesar de que buscaba una inversión segura, de escaso riesgo.

Por otra parte, debe graduarse la diligencia observada por demandada en su deber de información a propósito de las decisiones de los actores sobre vender o no vender las acciones de Meinl European Land, condicionando la libertad de los clientes para decidir con conocimiento de causa. En los folletos de oferta publicados por Banco Banif, S.A. se hacía constar que esta entidad mantenía un contacto constante y directo con el equipo directivo de Meinl, con seguimiento de la evolución del negocio e información periódica a los clientes. De la prueba documental y testifical se desprende que el seguimiento de la evolución del negocio de Meinl fue cumplido por la demandada; y en concreto parece que fue en la Junta de Accionistas de Meinl celebrada el 23 de Agosto de 2007 (no antes) cuando Banco Banif, S.A. conoce que la compra de cartera propia autorizada a la empresa ya se había llevado a cabo con anterioridad. Que la obligación de la demandada era transmitir periódicamente la evolución del negocio de Meinl, y que dicha información consta transmitida a través de la prueba testifical, y documental consistente en mensajes intercambiados entre las partes entre Septiembre y Noviembre de 2007, siendo la única excepción la información facilitada a Advice y Consent, S.L. y a don Fermín que sufrió cierto retraso. Que por todo ello se entiende cumplido el deber de información que se examina.

Finalmente, la demanda se sustenta en un conflicto de intereses, por haber ocultado Banco Banif, S.A. que cobraba comisiones de Meinl European Land, tanto por la venta inicial como por mantenimiento de un año y tenencia trimestral, perdiéndose las dos primeras si la tenencia era inferior a un año. No obstante, es hecho notorio y de general conocimiento que los bancos y entidades financieras cobran comisiones al emisor de los productos que colocan en el mercado, y de haberse vendido esos productos la pérdida se habría compensado con las comisiones procedentes de las nuevas ventas. Está probado que el consejo de los asesores de Banco Banif, S.A. fue de no vender, pero lo que no consta es que en aquel momento ese consejo no fuera razonable. De lo publicado en Noviembre de 2007 parece que la razón de la caída de las acciones fue la ocultación de la compra de autocartera. No está probado que don Basilio quisiera vender sus títulos en Agosto de 2007, pues sólo consta una demanda de información sobre el estado de todos sus productos, y en especial sobre las acciones de Meinl, lo que no acompaña de ninguna sugerencia ni orden de venta. En algún momento a finales de Julio dio orden de venta cuando la acción alcanzara el valor de 19 €, si bien no existía demanda en el mercado a tal precio.

En conclusión, sólo se aprecia responsabilidad de Banco Banif, S.A. respecto del asesoramiento prestado a Zanguina 2001, S.L., que se cuantifica en la suma de 150.013 €, más el interés legal devengado desde 24 de Abril de 2007, menos el importe de los dividendos que la perjudicada haya recibido y reciba en el futuro como titular de los títulos, y menos el valor que obtenga por su venta; condenando a la demandada, Banco Banif, S.A., al pago de dicha indemnización a Zanguina 2001, S.L., a cuantificar en fase de ejecución de sentencia, y absolviéndola del resto de las pretensiones de la demanda, sin hacer expresa condena en costas

Interponen recurso de apelación los demandantes, solicitando la íntegra estimación de las pretensiones de la demanda. Interpone igualmente recurso de apelación Banco Banif, S.A., contra el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda respecto de la codemandante Zanguina 2001, S.L. Finalmente, Zanguina 2001, S.L. presenta escrito de impugnación.

CUARTO.-
Contenido del contrato celebrado entre los litigantes.

En el primero de los motivos del recurso presentado por los demandantes se alega que entre los litigantes, al margen de los contratos escritos respectivamente firmados, existía un contrato verbal de gestión asesorada de patrimonios, y que de hecho las personas designadas por Banco Banif, S.A. prestaban asesoramiento a los clientes ahora demandantes, e incluso se les practicó unos "test de idoneidad" para adecuar las recomendaciones al perfil de cada cliente. Ese contrato verbal se configura como "contrato de gestión asesorada para la inversión en acciones de Meinl", en tanto que los contratos escritos lo eran de cuenta corriente, de depósito y global de adhesión, ninguno de los cuáles entraña las obligaciones cuyo incumplimiento fundamenta la demanda. Que ese contrato de gestión asesorada está documentado en los folletos emitidos por Banco Banif, S.A., en las órdenes de compra de las acciones, en la existencia de un asesor personal adaptado al perfil de cada inversor y en los correos electrónicos, informes, notas internas y comunicaciones de todo tipo con el asesor, todo ello integrado con las normas del mercado de valores y normativa protectora de consumidores y usuarios. Es irrelevante que no se cobraran comisiones de asesoramiento, porque nunca se cobran por la banca privada, y de hecho la demandada las ha establecido recientemente, en fecha 23 de Julio de 2010.

Desde esas premisas, argumentan los apelantes que la obligaciones dimanantes de ese contrato han sido incumplidas por Banco Banif, S.A.

El primero de los motivos del recurso interpuesto por Banco Banif, S.A. está necesariamente relacionado con lo expuesto, pues aduce que el contrato concertado con Zanguina 2001, S.L. no incluyó un deber de asesoramiento a cargo de la apelante, así como que los responsables de esa entidad eran inversores expertos que buscaban una rentabilidad alta con un riesgo medio, que prestaron su consentimiento informado en la compra de las acciones Meinl, y que en cualquier caso la negligente información o asesoramiento que se imputa en la demanda a Banco Banif, S.A. no se refiere al momento de compra de títulos, sino a las incidencias posteriores habidas en el verano de 2007. Que la relación entre las partes se rige, exclusivamente, por los contratos escritos unidos a la contestación a la demanda, de forma que se suscribió un mero contrato de prestación de servicios de intermediación financiera, que excluye cualquier obligación de asesoramiento.

QUINTO.-
En respuesta común a las alegaciones de ambos recursos, debe decirse que el contenido obligacional de la relación entablada entre las partes no resulta necesariamente limitado a los contratos escritos acompañados con la contestación, sino que para interpretar ese contenido debe atenderse a la documentación y comunicaciones intercambiadas entre las partes al tiempo entablarse la relación, o durante su ejecución posterior, así como a los actos desplegados por los contratantes al tiempo o después de la compra de las acciones ( art. 1282 Cc . y concordantes Cc.), en relación con las disposiciones legales imperativas aplicables a la actividad de intermediación y gestión financiera, y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, presidido todo ello por el deber reforzado de buena fe propio de las relaciones mercantiles ( art. 1258 Cc .). Sobre ese planteamiento, la prueba practicada en relación con los controvertidos deberes de información y asesoramiento contraídos por Banco Banif, S.A. arroja las siguientes conclusiones:

1.- Los folletos emitidos por Banco Banif, S.A. (doc. 27 y 28 de la demanda) en relación con la oferta de las acciones Meinl, dejan constancia escrita del compromiso asumido por la entidad frente a los clientes. Así, se anuncia un "Contacto constante y directo de Banif con el equipo directivo" de Meinl European Land, "Seguimiento por parte de Banif de la Evolución del negocio" e "Información transmitida periódicamente a los clientes".

Ese "contacto constante y directo" implica, de modo evidente, la oferta de una información más profunda que la genérica accesible a través de los canales habituales y públicos, y en absoluto puede identificarse con la mera transmisión de informes periódicos expresivos de la evolución general de la inversión, a cuyo efecto resultaría innecesario el expresado "contacto". Por el contrario, lo que se oferta a los clientes es la obtención continuada de información específica proveniente de los gestores de Meinl European Land orientada a procurar la mayor rentabilidad de la inversión, sobre el conocimiento directo e inmediato de la actividad interna de esa sociedad. Lo que cobra especial significado considerando que se trata de títulos y mercados muy alejados del inversor, pues la emisora ejerce la actividad de promoción de inmuebles comerciales en países del Este, y se trata de títulos cotizables en la Bolsa de Viena y en el Mercado Continuo Austriaco.

2.- Tanto en su publicidad, como en la documentación cursada a los clientes, Banco Banif, S.A. oferta un asesor de patrimonios individualizado para cada inversor, y precisamente con esa denominación de "su asesor de patrimonios", comprometiendo una información y asesoramiento continuado de modo personalizado para cada cliente, como resulta de los documentos 2 y siguientes unidos a la demanda..

De nuevo, esa oferta excede notoriamente del mero envío de información periódica. No se está anunciando, como se sostiene por la parte demandada, la concreta titulación académica de los empleados contratados por el Banco, sino que se ofrece la designación de un empleado del Banco que ejercerá funciones singulares de asesoramiento para cada inversor.

3.- En la práctica, y mediante la prueba documental, está probado que Banco Banif, S.A. venía desplegando una actividad de asesoramiento financiero hacia los inversores, tanto de modo general, difundiendo Notas o circulares conteniendo tanto información como recomendaciones, como de modo individual, a través de comunicaciones escritas de cada asesor de patrimonios hacia su respectivo cliente, transmitiendo igualmente consejos o recomendaciones sobre la inversión. Así ocurre por ejemplo con la Nota Relevante fechada en 29 de Agosto de 2007 sobre la situación de las acciones de Meinl European Land, o con la Nota Interna sobre Meinl European Land de 15 de Noviembre de 2007, ambas destinadas por la demandada a la difusión entre sus clientes, o con las comunicaciones individuales obrantes, entre otros y por ejemplo, en los docs. 35 y ss. o 49 y ss. de la demanda.

4.- Las declaraciones de los empleados de Banco Banif, S.A. que comparecen como testigos evidencian también la prestación de asesoramiento a los clientes, ratificando a este respecto los razonamientos de la sentencia apelada. Así, las testigos Doña. Raquel y Brigida declaran que el Banco prestaba a los demandantes un servicio de asesoramiento a los clientes, previo a la adopción de decisiones sobre órdenes de compra o venta, y que se cursaba información no sólo escrita sino también personalmente. Y en general se admite la práctica de asesoramiento a cada cliente, tanto presencial como telefónico.

En conclusión, la publicidad escrita de Banco Banif, S.A., ofertaba prestaciones de información y de asesoramiento hacia los clientes, ofertas que se incorporan al contenido obligacional del contrato, significando que el deber de información excedía notoriamente de la transmisión periódica de datos de mercado, pues se privilegiaba mediante un contacto constante y directo con el equipo directivo de Meinl, prometiendo una información profunda y puntual de cualesquiera incidencias relevantes a la inversión, y todo ello a través de un asesor personal e individualizado para cada inversor. Además de ello, tanto la publicidad escrita, como los actos posteriores a la celebración del contrato, revelan que Banco Banif, S.A. asumió un deber de asesoramiento hacia los inversores, y ejerció efectivamente ese asesoramiento.

Ambos deberes, de información y de asesoramiento, debían ejercerse en el presente supuesto con singular diligencia, con el fin de salvar la distancia entre el cliente y la inversión, referida ésta a la promoción de inmuebles comerciales en la Europa del Este y a títulos cotizables en la Bolsa de Viena y en el Mercado Continuo Austriaco.

SEXTO.-
Para completar el alcance de las obligaciones de información y de asesoramiento contraídos por Banco Banif, S.A., resulta esclarecedora la doctrina reflejada en S. T.S. S.11.Jul.1998 , donde tras sentar la distinción entre el contrato de gestión asesorada y el contrato de gestión discrecional, en el primero de los cuáles la sociedad gestora propone al cliente las operaciones, y en el segundo está facultada para decidirlas por sí, destaca que en ambos casos la sociedad gestora asume la obligación de actuar en función de lo previsto en el contrato de gestión, el cual puede adoptar forma escrita o verbal. Descartándose en el supuesto enjuiciado el contrato de gestión discrecional, se refiere dicha resolución al contrato de gestión de carteras de inversión, como figura prevista en el art. 71 j) L.M .V. pero carente de regulación jurídico-privada, susceptible de concertarse en forma verbal, y queda sujeto a los pactos singulares entre las partes, pero siempre con la obligación para la sociedad gestora, impuesta en el art. 79 L.J .V., de dar absoluta prioridad al interés del cliente, lo que incluye la obligación de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada; obligación que ha de cumplirse con el nivel de diligencia de un ordenado comerciante.

A tenor de la expresada resolución "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71 j) de la Ley de Mercado de Valores 24/1988, de 28 de julio , al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 del Código Civil ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el artículo 3.2 del Real Decreto 1849/1980, de 5 de septiembre , vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión".

En el presente caso la falta, en contra de lo que es usual en esta clase de contratos, de formalización escrita del contrato y del otorgamiento de poderes a favor de la sociedad actora, impide conocer los límites de las facultades concedidas al gestor así como de las instrucciones dadas al mismo para la ejecución de la gestión mencionada, permite afirmar que nos encontramos ante un contrato encuadrable en la segunda de las modalidades citadas, es decir, un contrato de gestión "discrecional", siendo, por otra parte, esta modalidad la que mejor se adecua a la profesionalidad requerida a la sociedad de valores y a la confianza en esa profesionalidad del gestor que mueve al titular de la cartera a entregarle su administración, lo que comporta el conferimiento de un mandato general a favor de aquél cuya actuación deberá, como se ha dicho, desarrollarse conforme a lo previsto en el contrato de gestión.

El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo".

Asimismo, resulta de aplicación el art. 79.1.d) de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores , en su redacción vigente hasta el 12 de Agosto de 2007, a cuyo tenor "las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: e) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados".

No resultan de aplicación al presente caso los arts. 79 bis (sobre obligaciones de información de las entidades que presten servicios de inversión), ni el art. 63.1.g) (sobre el concepto de asesoramiento en materia de inversión) en las redacciones que se invocan, habida cuenta que ambos preceptos en la expresada redacción no se hallaban vigentes al tiempo de los hechos, sino que fueron introducidos por Ley 47/2007, de 19 de Diciembre de 2007 .

Completando las conclusiones arriba expuestas, Banco Banif, S.A. comprometió y asumió frente a los inversores en acciones Meinl European Land los deberes de información y asesoramiento propios de un contrato de gestión asesorada de carteras, que excede de la mera transmisión de información general periódica, y exige la transmisión inmediata y puntual de cualesquiera condiciones o incidencias del mercado bursátil, especialmente cuando por el comportamiento del mercado de valores u otras causas se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar al cliente, desde la posición privilegiada anunciada por el contacto constante y directo con el equipo directivo del emisor, transmitiendo las recomendaciones o indicaciones que interesen al éxito de la inversión, con el nivel de diligencia de un ordenado comerciante.

SÉPTIMO.-
Cumplimiento de los deberes de información y asesoramiento por Banco Banif, S.A. a la celebración del contrato y hasta Julio de 2007.

A tenor del recurso presentado por los demandantes, la sentencia valora erróneamente la prueba practicada en cuanto a la atribución de responsabilidad a Banco Banif, S.A. en relación a la información precontractual y a la atribución de perfiles a los demandantes como inversores. En cuanto a la información precontractual, los asesores de Banco Banif, S.A. prepararon un dossier destacando las virtudes de Meinl, y en los folletos se advertía de la "menor volatilidad que la Renta Variable; cartera diversificada, gestión profesional, sociedad patrimonialista, alta rentabilidad, rentabilidad media del 10%, ocupación del 97%, larga experiencia, comportamiento muy estable"; y, aunque se sabía que las acciones cotizaban en bolsa, con el consiguiente posible riesgo, nunca se contempló por los asesores un escenario de posibles pérdidas. Seguidamente, se describen las declaraciones testificales de los asesores sobre el compromiso de información continuada a los clientes. Y en concreto se sostiene que de la declaración del testigo Sr. Rodolfo se desprende que la información transmitida a los inversores se limitaba a noticias publicadas, o a opiniones de terceros analistas independientes.

Banco Banif, S.A. por su parte argumenta que no existía obligación de asesoramiento, y que en todo caso se procuró información bastante y adecuada al tiempo de concertar la inversión, tanto a Zanguina 2001, S.L. como al resto de los inversores. Que la sentencia apelada incurre en incongruencia cuando imputa a Banco Banif, S.A. haber incumplido sus deberes en el momento de compra de las acciones, pues dicha imputación no se contenía en el escrito de demanda, exclusivamente referida a la negligente información sobre lo acaecido a partir de Julio de 2007.

Ante todo, la carga de demostrar la conducta incumplidora de Banco Banif, S.A., incumbe a la parte demandante, que introduce ese hecho en el debate procesal como constitutivo de su pretensión, y en defecto de prueba ese hecho controvertido permanece incierto en su perjuicio ( art. 217.2 y 1 L.E.c .).

Revisando la prueba practicada, no se considera probado que Banco Banif, S.A.

careciera del contacto constante y directo con los responsables de Meinl que anunciaba en sus folletos publicitarios, especialmente a través de don Rodolfo , director de Banif Inmobiliario. Lo que a su vez implica que el deber de información y asesoramiento soportado por Banco Banif, S.A. es exigible desde la premisa de que obtenía información directa de los responsables de Meinl.

Tampoco se acepta que Banco Banif, S.A. difundiera una información precontractual insuficiente o incorrecta cuando describió las acciones de Meinl como de rentabilidad alta, con volatilidad menor que la renta variable y un mínimo riesgo. Ante todo, tratándose de títulos con cotización en bolsa, y con rentabilidad alta, necesariamente conllevan riesgo como característica notoria y de general conocimiento, y en función del binomio riesgo/rentabilidad propio de los mercados de capitales. En cualquier caso, la propia evolución de los títulos en el mercado con anterioridad a Julio de 2007, ampliamente documentada en el procedimiento, viene a constatar que efectivamente la inversión procuró, durante un prolongado periodo de tiempo, la anunciada rentabilidad dentro de una evolución estable, e incluso al alza.

A lo expuesto debe añadirse que no es relevante cualquier conducta incumplidora de Banco Banif, S.A., sino exclusivamente aquélla que esté en conexión causal directa con el perjuicio causado, y de nuevo incumbe a la parte demandante la carga de demostrar que el incumplimiento que imputa a la demandada es causa eficiente del resultado dañoso. En el presente caso el daño consiste en una grave caída de la cotización de las acciones, que no resulta incompatible con las características de los títulos ofertadas en el momento de la compra.

OCTAVO.-
Cumplimiento de los deberes de información y de asesoramiento por Banco Banif, S.A. desdeJulio de 2007.

Al entender del apelante la sentencia valora erróneamente la prueba practicada sobre la responsabilidad de Banco Banif, S.A. al proporcionar información sobre la evolución de la empresa, los motivos de la caída de cotización a partir de Julio de 2007 y los hechos posteriores a la misma. Alega que los clientes no pudieron adoptar decisiones por falta de información, y sólo se exige de Banco Banif, S.A. que informe con exactitud y diligencia, no que adivine cuestiones impredecibles. Estima que el incumplimiento del deber de información está plenamente acreditado a través del documento número 42 de la demanda, denominado "Notas Relevantes" emitido por Banco Banif, S.A. Que, además, en el propio escrito de contestación la demandada, Banco Banif, S.A. reconoce repetidamente que conoció la operación de compra de autocartera de Meinl mucho antes de la Junta celebrada el 23 de Agosto de 2007, y concretamente reconoce que la conoció en Julio de 2007, cuando Meinl convocó la expresada Junta, y coincidiendo con la finalización de esa operación que se desarrolló entre Abril y Julio de 2007. Que, pese a todo ello, y pese al efectivo desplome de las acciones entre Julio y Septiembre de 2007, Banco Banif, S.A. continuó recomendando a los demandantes mantener la inversión, recomendación que además, como se justifica documentalmente, mantuvo en general hacia todos sus clientes y en distintos puntos de España, y que fue sostenida al menos hasta Noviembre de 2007, como se desprende de la Nota Interna difundida por la demandada.

Ante todo, debe partirse del hecho incontrovertido de que Banco Banif, S.A. conoció en Julio de 2007 las operaciones de compra de autocartera que Meinl European Land había realizado en el primer semestre de 2007. Ese conocimiento se produjo con motivo de la convocatoria de la Junta a celebrar por Meinl European Land para el 24 de Agosto siguiente, lo que tuvo lugar en el mes de Julio, y así se reconoce repetidamente en el escrito de contestación a la demanda. Resulta además lógico pensar que cuando en el mes de Julio de 2007 se convocó la Junta prevista para Agosto, en la que el equipo directivo proyectaba hacer pública la operación de autocartera, Banco Banif, S.A. obtuviera esa información del equipo directivo, con el que mantenía contacto directo y continuado.

A partir del reconocimiento del expresado hecho en el escrito de contestación, y por razón de lo dispuesto en el art. 405.2 L.E.c ., se constituye en hecho incontrovertido, y como tal exento de prueba como previene el art. 281.3 del mismo texto, liberando a la parte actora de la carga de acreditarlo como hecho constitutivo de la pretensión. En consecuencia, no cabe que ahora, en la segunda instancia, Banco Banif, S.A. alegue por primera vez que no conoció las operaciones de compra de autocartera hasta el día 23 de Agosto de 2007, durante la celebración de la Junta de Meinl, y que la afirmación de haberlas conocido en Julio de 2007 responde a un error de redacción de la contestación, introduciendo una cuestión nueva en la apelación que altera los términos del debate de la primera instancia, con infracción del principio "pendente apellatione nihil innovetur". No se comprende que la mención responda a un error de redacción, pues se reitera en la contestación al indicar por dos veces que se conoció la operación al convocarse la Junta (es decir, en Julio de 2007), e igualmente que se conoció al completarse la operación (también en Julio de 2007), y en todo caso el momento oportuno para formular alegaciones complementarias o aclaratorias se sitúa en la audiencia previa ( art. 426.2 L.E.c .). La alteración posterior de un hecho relevante, como lo es el ahora examinado, genera indefensión hacia la contraparte.

Por otro lado, ya en la Nota Interna emitida el 15 de Noviembre de 2007, se explicaba que Meinl había hecho pública a finales de Julio de 2007 una importante recompra de acciones (aunque sin incluir en el anuncio la autocompra anterior, iniciada en Abril de 2007). Pues bien, ni siquiera esa comunicación pública de Meinl, difundida a finales de Julio de 2007, fue transmitida por Banco Banif, S.A. a los accionistas.

Partiendo de que Banco Banif, S.A. conoció en Julio de 2007 las operaciones de compra de autocartera, debió transmitir una comunicación inmediata y detallada al respecto a sus inversores, por la notable trascendencia de tal circunstancia para la evolución de la inversión (en relación con la doctrina jurisprudencial arriba expresada). Esa notable trascendencia fue reconocida en su día por la propia demandada, y la admite también en el ámbito del presente procedimiento. Así se desprende de la "Nota Relevante" confeccionada por Banco Banif, S.A. el día 29 de Agosto de 2007, a cuyo tenor "dada la caída del valor en mercado como consecuencia de la crisis de confianza generada debida a la recompra de acciones propias, hemos contactado con Meinl European Land para clarificar todo lo sucedido (...) El mercado no ha entendido que después de realizar una ampliación de capital en Enero de este año para financiar sus proyectos de crecimiento, seis meses más tarde anuncie que ha consumido una cantidad superior al dinero de la ampliación para la recompra de acciones propias".

Igualmente, de la Nota Interna de Banco Banif, S.A. de 15 de Noviembre de 2007 se desprende la relevancia de las operaciones de compra de autocartera en la caída de las acciones, sin perjuicio de apuntar otras circunstancias concurrentes, en todo caso ya posteriores al 30 de Julio, como la caída de la cotización por debajo de 20 €.

La trascendencia del conocimiento, en Julio de 2007, de las operaciones de autocartera realizadas hasta entonces, unida a la pública difusión de otra importante operación de autocartera a finales de Julio de 2007, se compadece con la evolución habida en la caída de la cotización de acciones Meinl, que a Junio era de 21'29 €, al cierre en 26 de Julio de 20'01 €, el día 30 de Julio había caído hasta 15'75 €, el 29 de Agosto a 11'92 € y el 15 de Septiembre a 8'19 €.

Pues bien, conociendo Banco Banif, S.A. en Julio de 2007 las operaciones de compra de autocartera realizadas hasta entonces por Meinl European Land, e incluso habiendo anunciado esta entidad públicamente en Julio de 2007 otra importante operación de compra de acciones propias, y a pesar de la notable trascendencia de dichas operaciones en la evolución de la inversión, Banco Banif, S.A. no informó a los demandantes de aquellas circunstancias.

Así puede verse que en el mes de Julio de 2007 se envían comunicaciones escritas a don Basilio , a doña Serafina y a Zanguina 2001, S.L. el día 30 de ese mes sin hacer mención a las circunstancias descritas, y se omite toda información a los restantes actores. No consta que se transmita información alguna sino a partir de finales de Agosto, cuando don Aquilino reenvía a don Basilio un correo de don Leon , manifestando que "...ha habido un claro problema de comunicación por parte de la compañía. En Julio anunciaron la recompra del 10 % de las acciones. Por el contrario no notificaron que entre Abril y Julio ya habían adquirido otro 10%. Ese error de comunicación no ha gustado a algunos analistas, que han reducido hoy sus previsiones para la compañía (...) En general dicen que la compañía ha presentado muy buenos resultados, pero que la recompra de acciones que debería haber sido positiva, ha provocado el efecto contrario, generando incertidumbre y desconfianza". Seguidamente Banco Banif, S.A. confecciona la "Nota Relevante" de 29 de Agosto de 2007, pero no la envía inmediatamente a los demandantes, pues consta el primer envío a don Basilio el día 5 de Septiembre de 2007, y tampoco llegó a enviarse a todos ellos.

En definitiva, no se cumplió de modo diligente el deber de información soportado por Banco Banif, S.A., al no transmitir puntualmente a los demandantes una información relevante sobre circunstancias decisivas para la cotización de las acciones, privándoles de adoptar a tiempo una posible decisión sobre la inversión. Al no cursar la información, se omitió también enaquél momento el deber soportado de asesoramiento, pues no impartió asesoramiento alguno sobre las circunstancias sobrevenidas, sino mucho después, ya a finales de Agosto respecto de don Basilio , o en Septiembre o con posterioridad respecto del resto de los demandantes. Con ello, se privó a los inversores de la opción de decidir la venta de sus títulos antes del desplome definitivo.

NOVENO.-
Ambas partes plantean en esta segunda instancia la incidencia del perfil inversor de cada uno de los demandantes en la extensión de los deberes de información y de asesoramiento de Banco Banif, S.A.

Los apelantes-demandantes discrepan de la valoración realizada en la sentencia a propósito del perfil inversor de los demandantes, y concretamente cuando lo define atendiendo a la prueba testifical y a los test de idoneidad. En cuanto a la prueba testifical, se dice que de los trece testigos propuestos nueve son empleados o directivos de la demandada, y mantienen interés directo en el litigio; y que el hecho de que los propusiera la demandante no significa que se acepten sus manifestaciones, vista su relación con la demandada. En cuanto a los test de idoneidad son de fecha posterior a la compra de las acciones de Meinl European Land, e incluso posteriores a la caída de su cotización, y además de ello no revelan que los demandantes respondan al perfil de inversores de riesgo y expertos en el mercado financiero.

Ante todo, es importante precisar que si bien en términos generales el perfil de un inversor tiene relevancia para evaluar el grado del deber de asesoramiento, y la orientación de ese asesoramiento, soportado por su asesor financiero, en el presente caso ese perfil carece de relevancia, pues en definitiva el incumplimiento contractual en que incurre Banco Banif, S.A., y el perjuicio ocasionado a los demandantes, no deriva de omitir información en el momento de la compra de las acciones sobre las condiciones del mercado o sobre la rentabilidad o comportamiento de esos títulos, y que pueda ser mejor o peor interpretada por el inversor en función de su nivel de conocimientos financieros, y tampoco deriva de un posible asesoramiento equivocado en el momento de ofertar la adquisición de las acciones Meinl. Por el contrario, el incumplimiento obligacional que se imputa a Banco Banif, S.A. deriva de haber omitido información en un momento específico, y sobre unas circunstancias concretas, consistentes como ya queda dicho en no haber transmitido en el mes de Julio de 2007 las operaciones de compra de autocartera producidas hasta esa fecha (conocidas en el momento de convocarse la Junta de Agosto de 2007), ni la operación de compra de autocartera divulgada por Meinl European Land en Julio de 2007.

El deber de informar de esas circunstancias de hecho incumbía a Banco Banif, S.A. por igual respecto de todos los inversores, con independencia de cuál fuera su perfil. Cuestión distinta sería, al margen de la obligación de informar, el deber de asesorar en función del nivel de riesgo que cada cliente esté dispuesto a asumir, y de sus conocimientos financieros. Pero lo cierto es que en aquél primer momento ni se transmitió información, ni se realizó asesoramiento alguno, adecuado o no a cada inversor.

Cuando por vez primera se presta asesoramiento es con posterioridad al desplome de las acciones, a partir de la Nota Interna de 29 de Agosto de 2007 difundida con el notable retraso antes apuntado, aconsejándose a los clientes con carácter general la oportunidad de mantener la inversión, si bien en ese momento, consumada ya la importante caída de la cotización, no tenía igual sentido la premura en la venta de títulos.

Pero, es más, los test de asesoramiento no existían en las fechas a que se refiere el incumplimiento obligacional controvertido, ni por tanto pudieron condicionar la actuación de Banco Banif, S.A., o de sus asesores financieros, ni en el momento de compra de los títulos, ni en los meses de Julio y Agosto de 2007. Pues no se realizaron sino en el mes de Septiembre de 2007. En tal sentido, la obligación legal de realizar test de idoneidad a los inversores, para determinar su perfil, no se previó sino con la modificación operada en la Ley del Mercado de Valores mediante Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, con ocasión de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros 2006/73 /CE, con el fin de diversificar los deberes de protección a los inversores en función de las distintas categorías que diferencia la Ley.

Por las razones expuestas, se concluye que el perfil inversor de cada uno de los demandantes, resultante de los test de idoneidad, no tiene incidencia en el curso causal del nexo existente entre el incumplimiento de las obligaciones de Banco Banif, S.A. y el perjuicio ocasionado, ni sirve a graduar la gravedad de aquel incumplimiento.

DÉCIMO.-
En el recurso interpuesto por los demandantes se destaca, como uno de los aspectos del incumplimiento de los deberes de información y de asesoramiento que incumben a Banco Banif, S.A., no haber entregado a sus clientes los Prospectus emitidos por Meinl European Land, en cuanto en éstos se informaba sobre la facultad de los órganos de dirección de la sociedad emisora de aprobar y realizar operaciones de compra de autocartera, y sin necesidad de comunicarlo a la Junta de Accionistas.

Considerando el cúmulo y complejidad de aspectos jurídicos y financieros susceptibles de influir en la cotización de los títulos, se estima que la mera omisión de entregar los Prospectus (no siendo preceptiva esa entrega), o de indicar a los inversores aquella facultad que ostentaban los órganos gestores de Meinl, no tiene incidencia suficiente para integrar, como acción u omisión autónoma, una conducta incumplidora del deber de información soportado por Banco Banif, S.A., susceptible de generar por sí sola el resultado dañoso.

Ahora bien, tampoco cabe desconocer que esa falta de entrega de los Prospectus sí concurre a agravar el incumplimiento del deber de información, habida cuenta que la propia Banco Banif, S.A. reconoció a posteriori
la importancia de esa concreta facultad de recompra no comunicada, que conocía desde un primer momento, y de la que nunca informó a los inversores. De la prueba testifical se desprende que Banco Banif, S.A. dispuso de los Prospectus y pese a ello no los transmitió a los clientes. Y sin embargo, en la Nota Relevante de 29 de Agosto de 2007, al analizar lo ocurrido destaca que "Por otro lado recuerdan que en los Prospectus de las distintas ampliaciones de capital se especificaba que la compañía podría en cualquier momento realizar compra y ventas de autocartera sin la aprobación de la Junta de Accionistas, y que bajo las regulaciones tanto de Jersey como austriacas no tenía obligación alguna de comunicar dichas operaciones. No obstante, la compañía se compromete desde este momento a comunicar semanalmente las operaciones de autocartera con el fin de mejorar la comunicación y la transparencia de la misma". Igualmente, en la Nota Interna de 15 Nov 2007 se destacaba que "Según tiene declarado Meinl European Land en los folletos registrados ante el organismo regulador de valores en Austria se preveía que la propia compañía pudiera adquirir acciones en autocartera".

UNDÉCIMO.-
Continuando con el mismo recurso de los apelantes-demandantes, se argumenta que constituye también incumplimiento de los deberes de información y de asesoramiento de Banco Banif, S.A., la recomendación cursada a los clientes, mantenida en Septiembre de 2007 y en meses posteriores, de mantener la inversión en acciones Meinl European Land, recomendación que además se sostuvo hacia clientes de toda España.

Y se añade en el recurso que la sentencia valora erróneamente el deber de información que contempla el art. 79 L.M .V., pues se limita a examinar si existió o no información, pero sin comprobar el contenido de esa información, contenido que era erróneo porque aconsejaba mantener la inversión.

Es incontrovertido que desde Septiembre de 2007, en las comunicaciones singulares enviadas por los asesores financieros alos respectivos clientes, así como en las notas generales relativas a las acciones Meinl European Land, se transmitía información y asesoramiento orientados al mantenimiento de la inversión. En la Nota Relevante de 29 de Agosto de 2007 se decía que "el valor intrínseco de la compañía es superior al valor reflejado en mercado" y "pensamos que es cuestión de tiempo que la cotización se recupere y alcance sus valores intrínsecos", y en la Nota Interna de 15 de Noviembre de 2007 se anunciaba la confianza en el futuro de Meinl European Land, y que el precio de la acción "debería aproximarse paulatinamente al valor de mercado de sus activos".

Ahora bien, dicha recomendación, con independencia de la evolución de la cotización de las acciones, no implica un cumplimiento negligente del deber de asesoramiento. No puede olvidarse que la obligación de asesoramiento de las sociedades de gestión de carteras no es una obligación de resultado, sino de medios, configurada en función del factor de incertidumbre inherente a los mercados de valores y a la fluctuación de cotizaciones. En el presente caso, no se ha acreditado que la recomendación transmitida por Banco Banif, S.A. a sus clientes resultara imprudente a la vista de las circunstancias entonces conocidas, o infringiera la diligencia de un ordenado comerciante. Frente a las explicaciones ofrecidas por Banco Banif, S.A, manifestando de modo continuado que el valor de la compañía ha venido siendo muy superior a su cotización en bolsa, información contrastada con analistas, y constatado que incluso las opiniones que aconsejaban vender reconocían importantes diferencias entre la cotización de la acción y su precio objetivo (informe de 19 de Septiembre de 2007, aludido en el doc. 63 de la demanda), la parte actora no ha cumplido con la carga que le incumbe ( art. 217.2 L.E.c .) de acreditar cumplidamente que las recomendaciones de conservar la inversión entrañasen un asesoramiento imprudente o contrario a la diligencia de un ordenado comerciante. El desacierto del consejo de mantener la inversión no resulta de la mera caída posterior de la cotización, ni es negligente una recomendación por el hecho de que después se revele errónea.

DUODÉCIMO.-
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto por los demandantes, en el sentido de declarar que Banco Banif, S.A. incumplió las obligaciones de información y de asesoramiento que le incumbían en virtud del contrato de gestión asesorada de carteras concertado con aquéllos, al no transmitir puntualmente la información, que conocía desde Julio de 2007, relativa a las operaciones de compra de autocartera realizadas hasta esa fecha por Meinl European Land, y a la operación de compra de autocartera públicamente anunciada en Julio de 2007 por la misma emisora, ni haber prestado asesoramiento alguno en esas fechas en relación con esas circunstancias relevantes. Conclusión que, a su vez, hace decaer el recurso de apelación interpuesto por Banco Banif, S.A.

De ese incumplimiento surge la obligación contraída por Banco Banif, S.A. de resarcir el perjuicio ocasionado, para cuyo cálculo debe tenerse en cuenta la pérdida patrimonial experimentada por los demandantes con causa en la concreta infracción del deber contractual que se ha descrito. Y que consiste en la pérdida de la oportunidad de venta de las acciones a finales de Julio de 2007, antes de las sucesivas y graves caídas de cotización habidas desde entonces, resultando que una vez consumado el desplome perdía sentido ofertar la venta de acciones que difícilmente podían agravar mucho más su evolución negativa. En tales condiciones, cobra sentido el sistema de cuantificación propuesto por los demandantes, consistente en calcular la diferencia entre el valor de la inversión respectivamente realizada en acciones Meinl European Land, y la cantidad obtenida por su venta para los demandantes que la hubieren realizado, o el valor que dichas acciones alcanzaren en la Bolsa de Viena a la fecha de resarcimiento efectivo del daño causado, es decir, al tiempo en que materialice el pago de la indemnización (si a esa fecha no hubieren procedido a la venta). Todo ello considerando las inversiones iniciales respectivas expresadas en el hecho tercero de la demanda, que ascienden para don Basilio a 500.002 € en 24 de Abril de 2007, doña Serafina a 99.993'59 € más otros 19.986'69 €, respectivamente en 22 de Septiembre de 2006 y 30 de Abril de 2007, para don Fermín y doña Carina de 50.257'04 € en 9 de Febrero de 2007, para Advice y Consent, S.L. de 50.030 € en 9 de Febrero de 2007, para don Mateo de 99.994'25 € en 9 de Febrero de 2007, para doña Lourdes de 251.257'34 € en 26 de Septiembre de 2006, para Sanzpimar, S.A. de 87.439'82 € y para Zanguina 2001, S.L. a 150.013 € en fecha 11 de Abril de 2007 que se confirma en 24 de Abril. Y considerando asimismo que doña Lourdes y Sanzpimar, S.A. habían vendido ya las acciones a la fecha de interposición de la demanda.

Al propio tiempo, no puede desconocerse que a lo largo de los meses de Agosto y Septiembre la caída de la cotización fue paulatina y progresiva, y que siendo de público conocimiento, en todo caso accesible a los demandantes, éstos pudieron haber adoptado la decisión de vender. Esta consideración no excusa el deber de información de Banco Banif, S.A., pues los inversores no podían diferenciar una caída puntual sin causa especificada, de una caída generada por las circunstancias ya repetidas cuyos efectos habían de prolongarse en el tiempo. Asimismo, nada impedía la venta de acciones a los inversores cuando comenzaron a recibir asesoramiento de Banco Banif, S.A., pues sin perjuicio de sus recomendaciones, no vinculantes, tuvieron conocimiento, aunque fuera retrasado, de las específicas circunstancias que afectaban a la cotización de los títulos, y pudieron adoptar su propia decisión de mantener o no la inversión. Todo ello conduce a apreciar una conducta concurrente de los demandantes a generar la pérdida patrimonial experimentada, por la vía del art. 1103 Cc ., y que conduce a moderar la indemnización consecuente, reduciéndola en un treinta por ciento.

Finalmente, la indemnización a satisfacer deberá incrementarse en el interés devengado desde la interposición de la demanda hasta el completo pago, ex art. 1108 Cc ., y con independencia de la iliquidez de lo debido ( S. T.S. 5.Abr.1992 , sobre atenuación del principio in illiquidis non fit mora
).

DÉCIMOTERCERO.-
Respecto del escrito de impugnación de la sentencia presentado por Zanguina 2001, S.L., a cuya admisión se opone Banco Banif, S.A., decae en todo caso por virtud de la estimación parcial del recurso de apelación presentado por los demandantes. Sin perjuicio de reseñar la inhabilidad de aquél escrito como medio de impugnación de la sentencia, por provenir de parte que inicialmente recurrió en apelación ( art. 461.2 L.E.c .), además de no expresar los pronunciamientos que se impugnan del fallo de la sentencia ( art. 457.2 L.E.c .), limitándose a expresar discrepancias con la fundamentación jurídica de dicha resolución.

DÉCIMOCUARTO.-
Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por los apelantes-demandantes, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, y de conformidad con los arts. 394 y 398 L.E.c ., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia, como tampoco por las ocasionadas por aquél recurso. En aplicación del citado art. 398, se imponen a Banco Banif, S.A. y a Zanguina 2001, S.L. las costas respectivamente generadas por su recurso de apelación e impugnación de sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación



Fallo


Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita en representación de don Basilio , doña Serafina , don Fermín , doña Carina , Advice y Consent, S.L., don Mateo , doña Lourdes , Sanzpimar, S.A. y Zanguina 2001, S.L., y desestimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora Sra. Garrido Rodríguez en representación de Banco Banif, S.A., así como la impugnación formulada por el Procurador Sr. Rodríguez Pereita en representación de Zanguina 2001, S.L., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos anante el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, bajo el número 1215 de 2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte di
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Espero le haya servido de ayuda.

Ruego acepte la respuesta, y sigo a su disposición para lo que desee.

Un saludo
Cliente: escribió hace 4 año.
Entre las Sentencias que me ha facilitado no incluye a las del TRIBUNAL SUPREMO que pudieren existir al efecto, por lo que le ruego me diga si existe)-n) alguna(-s) y me curse su texto. Gracias.
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Le adjunto la sentencia del caso Gescartera que termino en el TS.

Un saludo

Fecha: 13/10/2009
Marginal: 28079120012009101096
Jurisdicción: Penal
Ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
Origen: Tribunal Supremo
Tipo Resolución: Sentencia
Sala: Segunda
Cabecera: Caso Gescartera. Sociedad gestora de carteras primero y ulteriormente agencia de valores dedicada a la captación de inversores con dos áreas operativas de actividad: operaciones de renta fija y operaciones de renta variable. Realización de operaciones carentes de sustrato económico real, que respondían al propósito de crear una apariencia de actividad, para encubrir, frente a los inversores y frente a la actuación inspectora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, un vaciamiento patrimonial de la empresa. Conductas típicas: creación y mantenimiento de estructuras societarias destinadas a la distracción de capitales ajenos, captación de clientes con conocimiento de la dinámica operativa de la sociedad y del destino de los fondos confiados, falseamiento de datos frente a la CNMV que permitieron la continuidad en la actividad, actos dispositivos que contribuyeron a la despatrimonialización de la sociedad. Posición de garante de los que ocuparon cargos directivos en las sociedades implicadas en la operativa criminal.Apropiación indebida en su modalidad distractiva: disposición abusiva de cosas fungibles legítimamente poseídas con otro fin, causando perjuicio. Falsedad en documento mercantil. Utilización fraudulenta de operativa bursátil y mercantil. Gestión desleal. Complicidad en delito continuado de apropiación indebida en la modalidad de comisión por omisión de quien ni ejerció facultades propias de gestión ni dispuso de los fondos de Gescartera. Posición de garante derivada de los cargos ostentados en los órganos directivos de la sociedad, cuyo ejercicio compromete al cumplimiento legal y estatutariamente. Defectos estructurales de la sentencia de instancia. Sentencia aquejada de deficiente técnica argumentativa. No se ha explicitado el tratamiento dado a los elementos probatorios ni el juicio crítico, analítico y sintético, que permiten alcanzar las conclusiones que finalmente ofrece. Hechos probados: la sentencia debe describirlos en términos asertivos y con precisión y suficiente detalle para ser caracterizados conforme a derecho. Debe individualizar los datos probatorios, en sí mismos y en su fuente, y debe dotar de transparencia al tratamiento de los mismos conforme a pautas de experiencia suficientemente acreditados en el uso social. Esquematismo, falta de expresividad y claridad descriptiva en los hechos probados. Falta de precisión en tratamiento de la prueba.Presunción de inocencia: el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse desvirtuado por la supuesta constancia objetiva de prueba presumible de cargo sino por la existencia real de prueba que pruebe y por la inexistencia de contrapruebas que se le hubieren opuesto con eficacia. No es valoración de prueba correcta la operación que sólo considera la de cargo sin contrastarla con la de descargo.Derecho a que el proceso sea examinado por un tribunal superior. Aunque existe una deficiencia en el orden jurídico-penal no vulnera este derecho porque las objeciones pueden ser objeto examen por el cauce de un motivo fundando en el derecho a la presunción de inocencia.Predeterminación del fallo: No existió suplantación de la descripción fáctica por la valoración jurídica por incluir en el relato de hechos probados y en los razonamientos jurídicos de la sentencia los mismos extractos de informes periciales emitidos en la causa. Técnica de elaboración de la sentencia cuestionable que, no obstante, no predetermina el fallo. La inclusión de los hechos probados en los razonamientos jurídicos de la sentencia no altera la naturaleza fáctica de aquellos.Complicidad. Expedición de certificado falso inhábil por sí sólo para producir error, destinado a provocarlo en un inspector de la CNMV. No es suficiente para inferir la contribución voluntaria y relevante al plan del autor ni la participación en el delito de otro (delito continuado de apropiación indebida). Principio acusatorio. No hubo vulneración ni extralimitación. No hubo incongruencia "extrapetitum".Auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado: carece de naturaleza inculpatoria, al dictarlo el juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación. Partícipes a título lucrativo: contrato de gestión de carteras con resultados exorbitados e inexplicables en términos de mercado. Ruptura de la naturaleza sinalagmática de la relación, confiere al exceso un carácter meramente lucrativo. Responsabilidad del artículo 122 Cpenal también es exigible a los herederos del que hubiere participado en los rendimientos económicos derivados de la comisión de un delito. Indefensión derivada de llamamiento tardío al proceso partícipe a título lucrativo: no existió.Principio acusatorio: no hubo vulneración ni extralimitación.Naturaleza del auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado: cumple una función de garantía no acusatoria.Responsabilidad civil subsidiaria de entidad bancaria depositaria de valores anotados en cuenta. Alcance de la responsabilidad: debe atenderse a los elementos cronológico y económico para su determinación. Conducta: contribución a la opacidad de la gestión frente a los clientes-perjudicados. Contribución al desvío de fondos. Incumplimiento de la normativa sobre depósito de valores por sociedades gestoras de carteras. La normativa obliga a la individualización de las cuentas y operaciones realizadas con los valores depositados y está orientada a evitar abusos o conductas delictivas por parte de los gestores de carteras.

Texto

Encabezamiento

Número de Resolución: 986/2009
Número de Recurso: 10773/2008
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA


En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Cuarta, de fecha 25 de marzo de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes Gabino Romeo , representado por la procuradora Sra. Azorín-Albiñana López, Constantino Evaristo , representado por el procurador Sr. Senso Gómez, Alejandro Primitivo , representado por el procurador Sr. Ruiz Esteban, Covadonga Natalia , representada por el procurador Sr. Freixa Iruela, Emilio Sabino , Mercantil AGP, representado por el procurador Sr. Martínez Benítez,Gabino Ovidio
, representado por la procuradora Sra. Sánchez Vera, Diego Eleuterio , representado por el procurador Sr. Rodríguez Nogueira, Miguel Nicanor , representado por el procurador Sr. Trujillo Castellano, Visitacion Loreto , Fidel Onesimo , Everardo Rodrigo y Purificacion Herminia , representados por el procurador Sr. Martínez Benítez, Bienvenido Jacinto , Alexis Lucio , Millan Gregorio , representados por la procuradora Sra. Isla Gómez,herederos de Inocencio Pascual
representados por la procuradora Sra. Esquerdo Villodres,Ana Lidia y Camilo Federico
, representados por la procuradora Sra. Esquerdo Villodres,Raimib Service S.L.
, representada por el procurador Sr. Venturini Medina, Guadalupe Francisca , Mercantil Baltar Santos S.L., Tecnibrand S.L., SCG Servicios de Consultoría Generales S.L., representado por el procurador Sr. Martínez Benítez,Caixa D'Estalvis i Pensión de Barcelona
, representada por la procuradora Sra. Montero Correal,Caja Madrid Bolsa S.V., S.A.
, representada por el procurador Sr. Gómez Simón y los recurridosAbogado del Estado 47/08
en representación de CETARSA,Ambrosio Leonardo
, representado por la procuradora Sra. Rodríguez Ruiz,S.A. de Electrónica Submarina,
representada por el procurador Sr. Dorremochea Aramburu,Lourdes Patricia
, representada por la procuradora Sra. Echavarría Terroba,Fundación Caldeiro,
representada por el procurador Sr. Ferrer Recuero, Hector Ismael , Victorio Ismael y Remigio Oscar y Romualdo Victorio , representados por el procurador Sr. Calleja García,Obispado de Palencia,
representado por el procurador Sr. Martínez Ostenero, Teofilo Ivan , representado por la procuradora Sra. Egido Martín,Asesores 2000, S.L.,
representada por el procurador Sr. Orquín Cedenilla,Francisco Leopoldo , Rosaura Rosana , Ivan Teofilo , Natividad Tarsila , Melchor Vicente , Loreto Estrella , Nicanor Hilario , Estibaliz Teresa , Transportes Buscemi, S.A., Ofirey, S.A., Fidomar, S.A., Catamarca 96 S.L., Hueco Tres, S.L., Mercedes Montes, S.L., Artes Gráficas Gala, S.L., herederos de Hilario Victoriano , Samuel Gabino , Nemesio Gabriel , Custodia Africa , Alberto Nemesio , Rosana Hortensia , Coro Visitacion
, representados por la procuradora Sra. Yustos Capilla, Miguel Federico , representado por el procuradora Sr. De Lejarza Ureña,Conocimiento y Formación, Congregación Religiosa Hermanas Dominicas de la Anunciata, Casa General de Hermanas Dominicas de la Anunciata,
representados por la procuradora Sra. Lacosta Guindano,Moises Urbano , Urbano Ovidio , Construcciones Rico S.A., Tubos Colmenar S.A., Rimaco S.A.
, representados por la procuradora Sra. Noya Otero, Filomena Elvira , Carmela Leocadia , Florencia Hortensia , representados por la procuradora Sra. Franch Martínez,Gestoría Montalvo S.L., Bodegas Ayuso S.L., Manos Unidas Comité Católico contra el hambre en el mundo,
representados por la procuradora Sra. Montalvo Soto,Velonor S.A.L.,
representada por la procuradora Sra. López Cerezo, Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios, Moises Imanol , Hortensia Leocadia , Leonor Herminia , Sonsoles Josefa , Candelaria Susana , Rosana Genoveva , Rita Remedios , Estrella Tomasa , representados por la procuradora Sra. Rodríguez Teijeiro,Fundación O.N.C.E.,
representada por la procuradora Sr. López Jiménez,Gestora del Fondo de Garantía de Inversiones,
representada por la procuradora Sra. Zulueta Luchsinger, Casa Ambrosio Rodríguez S.L., Vicente Gregorio , Luciano Federico , Alberto Alejandro , Gabriel Diego , Ruben Gregorio , representados por la procuradora Sra. Azpeitia Calvín, Lucas Vicente , representado por la procuradora Sra. Barreiro Teijeiro, Custodia Inmaculada , representada por la procuradora Sra. De Guinea Ruenes,Asociación Prohuérfanos de la Guardia Civil,
representada por el procurador Sr. Tejedor Vilar, Franco Olegario , Isaac Eleuterio , Hector Urbano , Petra Belen , Vicente Urbano , Eulalia Petra , Celsa Petra , Francisco Rodolfo , Entidad L. B.S. Informática S.L., representados por el procurador Sr. Deleito García, Mutualidad de Previsión Social de la Policía,
representado por la procuradora Sra. De la Corte Macías, Arzobispado de Valladolid, Fundación Emilio Álvarez Gallego y Esmeralda Carmen , representados por la procuradora Sra. Nieto Altuzarra,Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Madrid, Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Topografía de Madrid,
representados por el procurador Sr. Gala Escribano Instituto Español de Misiones Extranjera, Construcciones Aval, S.A., Formación Mejora y Control, S.A., Claudio Fabio , Maribel Tamara , representados por el procurador Sr. Martín Gutiérrez,Fundación Universitaria San Pablo-CEU,
representado por el procurador Sr. Ruipérez Palomino,Amadeo Urbano , Gesuerosa, S.L., Inversiones Inmobiliarias Ríos Rosas, S.A, Alvamar S.A., Balbino Urbano ,
representados por el procurador Sr. Granizo Palomeque. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.



Antecedentes de Hecho


1.- El Juzgado Central de Instrucción número 3 instruyó procedimiento abreviado 240/2001, por delitos continuados de estafa, apropiación indebida y falsedad documental. El procedimiento se dirigió contra los acusados Gabino Romeo , Covadonga Natalia , Constantino Evaristo , Emilio Sabino , Alejandro Primitivo , Bienvenido Jacinto , Cosme Casimiro , Reyes Gregoria , Antonieta Frida , Gabino Ovidio , Guadalupe Francisca , Teofilo Ivan , Diego Eleuterio y Miguel Nicanor , contra las responsables civiles directasGescartera Gestión SGIIC S.A., Bolsa Consulting Madrid S.L., Bolsa Consulting S.L., Breston S.L., Promociones Andolini S.A., y Asesoría y Gestión de Patrimonios S.A. (AGP)
, contra las responsables civiles subsidiariasCaja Madrid Bolsa S.V., S.A., Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa)
y contra los partícipes a título lucrativoAna Lidia , herederos de Inocencio Pascual , Dacna y Colombo S.L., Nieves Edurne , Valentina Tomasa , Mariano Roman , Camilo Federico , Alexis Lucio , Millan Gregorio , Sonia Otilia , Visitacion Loreto , Fidel Onesimo , Purificacion Herminia , Everardo Rodrigo , SCG Servicios de Consultoría Generales S.L., Tecnibrand S.L., Raimib Service S.L., Baltar Santos S.L.
En el procedimiento han intervenido el Ministerio fiscal, las acusaciones particularesCompañía Española de tabaco en rama (CETARSA), Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones S.A., que actuó en nombre de Fondo General de Garantía de Inversiones (FOGAIN), Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Madrid, Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Topografía, Lucas Vicente , Franco Olegario , Isaac Eleuterio , Petra Belen , Vicente Urbano , Eulalia Petra , Celsa Petra , Francisco Rodolfo , L.B.S. Informática S.L., Victorio Ismael , Mutualidad de Previsión Social de la Policía a prima fija y variable, Fundación Emilio Álvarez Gallego y Esmeralda Carmen , Amadeo Urbano , Geseurosa S.L., Inversiones Inmobiliarias Ríos Rosas, S.A., y Alvamar S.A., Sociedad Anónima de Electrónica Submarina (SAES), Gestoría Montalvo S.L., Bodegas Ayuso S.L. y Manos Unidas-Comité Católico de la Campaña contra el hambre en el mundo, Velonor S.A.L., Balbino Urbano , Coro Lidia , Ambrosio Leonardo , Construcciones Rico S.A., Tubos Colmenar S.A., Rimaco S.L., Urbano Ovidio y Moises Urbano , Salome Zaida , Berta Rocio , Comunidad de Madres Dominicas del Monasterio Nuestra Señora Porta Coeli, Landelino Tomas , Diócesis- Obispado de Astorga, Diócesis-Obispado de Palencia, German Eliseo , Provincia Canónica de Cantabria Orden Franciscana Menores, Gabriela Carina , Instituto Hijas de María Auxiliadora (Sevilla), Hermanos de las Escuelas Cristianas de La Salle (Provincia Canónica de Andalucía), Hermanos de las escuelas cristianas de La Salle (Distrito de Valladolid), Remigio Tomas , Ernesto Celestino , Eufrasia Inmaculada , Noelia Sonia , Jon Pelayo , Augusto Pascual , Arsenio Hugo , Benita Ofelia , Santiaga Noelia , Hermanas Dominicas de la Anunciata, Casa General, Hermanas Dominicas de la Anunciata, Provincia de Santo Domingo Guzmán, Conocimiento y Formación S.A., Casa Ambrosio Rodríguez S.L., Vicente Gregorio , Luciano Federico , Alberto Alejandro , Ruben Gregorio , Gabriel Diego , Candelaria Susana , Sonsoles Josefa , Rita Remedios , Rosana Genoveva , Leonor Herminia , Moises Imanol , Hortensia Leocadia , Fundación O.N.C.E. para la cooperación e integración social de personas con discapacidad, Lourdes Patricia , Instituo Español de Misiones Extranjeras, Construcciones Aval, S.L., Formación Mejora y Control S.A., Claudio Fabio , Maribel Tamara , Fundación Caldeiro, herederos de Hilario Victoriano ( Anton Lucas , Arturo Nicanor , Artemio Cecilio , Lucas Patricio y Arturo Hector ), herederos de Jose Nicanor ( Samuel Gabino , Nemesio Gabriel , Custodia Africa , Alberto Nemesio y Rosana Hortensia ), Coro Visitacion , Francisco Leopoldo , Rosaura Rosana , Ivan Teofilo , Melchor Vicente , Nicanor Hilario , Eugenio Valeriano , Agustina Guillerma , Palmira Tatiana , Agapito Geronimo , Transportes Buscemi S.A., Ofirey S.A., Fidomar S.A., Catamarca 96 S.L. Hueco Tres S.L., Estrella Tomasa , Arzobispado de Valladolid, C.F.E. La Compañía de Formación Empresarial, Filomena Elvira , Carmela Leocadia , Florencia Hortensia , Provincia de San Agustín de la Congregación de Agustinas Misioneras, Corporación Agustiniana denominada Provincia Agustiniana del Santísimo nombre de Jesús de Españ de la Orden de San Agustín, Orden Filipense misioneras de enseñanza, Asesores 2000, SL, Custodia Inmaculada , Miguel Federico y Coro Fermina
y las acusaciones populares Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros (ADICAE), Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC CONSUMO), Silvio Sebastian , Nemesio Isaac , Moises Lucio , Hector Guillermo y Guillermo Oscar . Una vez abierto el juicio oral el Juzgado Central número 3 remitió el procedimiento abreviado a la Audiencia Nacional cuya Sección Cuarta de la Sala Penal dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2008 con los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Orígenes y evolución societaria.



A)

La entidad Gescartera Dinero, Sociedad Gestora de Carteras S.A., fue constituida el 5 de mayo de 1992 por el acusado Gabino Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, su padre D. Inocencio Pascual y otros dos socios, ostentando el primero de los nombrados 1.050 de las 1.500 acciones que componían el capital social, quien es designado Consejero Delegado, en tanto que su padre era titular de 250 acciones, siendo designado Presidente del Consejo de Administración, repartiéndose las restantes 200 acciones a partes iguales los otros dos socios. En los siguientes cuatro años (1993, 1994, 1995 y 1996) se producen otras tantas ampliaciones del capital social, que pasa desde los iniciales 15.000.000 pesetas a los 100.000.000 pesetas. El nombrado acusado conservaba la doble condición de accionista principal y Consejero Delegado. Gescartera Dinero S.A. estaba registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante
C.N.M.V.) como Sociedad Gestora de Carteras, con el nº 105.


En la reunión de la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 12 de diciembre de 1997, se acordó la renovación del Consejo de Administración, al que se incorpora como Consejera la acusada Covadonga Natalia , mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual es nombrada Vicepresidente de la sociedad en la reunión del Consejo de Administración del mismo día. La nombrada acusada procede de la entidad Gaesco, donde había trabajado con Gabino Romeo , quien la atrajo a su empresa para que ejerciera como Directora del Departamento Comercial.


El día 20 de febrero de 1998, el Consejero Delegado Gabino Romeo confiere poderes en la empresa al acusado Constantino Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se había incorporado en marzo de 1997 a la empresa como Director General, procedente de la División de Instituciones de Inversión Colectiva de la
C.N.M.V. El mismo Consejero Delegado también otorgó poderes de la empresa el 20 de diciembre de 1998 al asimismo acusado Alejandro Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, hombre de confianza del Presidente, el cual ejercía las funciones de Subdirector General y responsable del Departamento Económico-Financiero.


Previa la aceptación de las dimisiones de los antiguos vocales del Consejo de Administración, en Junta General Ordinaria celebrada el 5 de julio de 1999 es nombrado nuevo Consejero Constantino Evaristo . Otro tanto ocurre con Alejandro Primitivo en la reunión de la Junta General Extraordinaria y Universal de 11 de febrero de 2000. Entre ambas fechas se produjo, el día 19 de septiembre de 1999, el fallecimiento del Presidente D. Inocencio Pascual , después de una larga enfermedad, por lo que sus funciones pasaron a ser definitivamente ostentadas por la Vicepresidente Covadonga Natalia .


En reuniones de la Junta General Extraordinaria y Universal celebradas el 11 de febrero y el 27 de septiembre de 2000, se acordó la transformación de la Sociedad Gestora de Carteras en Agencia de Valores, ampliándose el objeto social y el capital social a 150.080.172 pesetas (902.000 euros), como había sido autorizado el 1 de septiembre de 2000 por el Ministerio de Economía, lo que es comunicado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera a la
C.N.M.V. y por ésta a Gescartera Dinero S.A. el 14 de septiembre de 2000. Tal autorización estaba sujeta al Cumplimiento de las condiciones consistentes en la entrada en el capital social de la Fundación O.
N.C.E. y la elevación del valor nominal de las 10.000acciones representativas del capital social de 10.000 a 15.008,0172 pesetas cada una (90,02 euros). Son socios de la nueva compañía, Gescartera Holding 2000 S.L. (a su vez participada en un 60% por Gabino Romeo y en un 40% por los herederos de D. Inocencio Pascual ), como titular de 9.000 acciones, representativas del 90% del capital social, y la Fundación O.
N.C.E., como titular de las restantes 1.000acciones, Representativas del 10% del capital social. Dichos acuerdos fueron elevados a escritura pública el 4 de octubre de 2000, produciéndose la redenominación de la compañía, que pasa a llamarse Gescartera Dinero, Agencia de Valores, S.A. Comienza efectivamente a girar como tal el 6 de febrero de 2001, una vez inscrita en el registro especial de Agencias de Valores existente en la
C.N.M.V.


En la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas y simultánea del Consejo de Administración, fechada el 19 de diciembre de 2000, los Consejeros Gabino Romeo y Constantino Evaristo dimiten de sus cargos "por razones estrictamente personales", después de haber sido sancionados por el Consejo de la
C.N.M.V. ante la perpetración de sendas faltas graves el 13 de julio de 2000, eligiéndose nuevo Consejero Delegado a Claudio Rafael , procedente de la Fundación O.N.C.E., siguiendo de Vocal Alejandro Primitivo y nombrándose Presidente del Consejo de Administración a Covadonga Natalia . Según consta en el Libro de Actas de la sociedad, con fecha 26 de octubre de 1999 se había puesto en conocimiento del Consejo de Administración el fallecimiento, siete días antes, del Consejero y Presidente del Consejo D. Inocencio Pascual , pasando desde entonces a ejercer sus funciones de modo definitivo la Vicepresidente Covadonga Natalia , como ya se ha indicado.


B)
Para el desarrollo de las funciones propias de su objeto social, Gescartera Dinero S.A., tanto en su primera fase de Sociedad Gestora de Carteras como en la segunda de Agencia de Valores, además de sus comerciales internos, se valía deempresas externas, la más importante de las cuales es Asesoría y Gestión de Patrimonios S.A. (en adelante A.G.P.). Se constituyó el 28 de agosto de 1996, siendo socios fundadores al 50% Gabino Romeo , quien era administrador único, y Guadalupe Francisca . Posteriormente, el primero cesa en su cargo y transmite sus derechos en la sociedad a Fidel Onesimo y se aumenta el capital social. Desde el 29 de enero de 1997 Guadalupe Francisca es administradora única y Emilio Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, consta como apoderado desde el 27 de febrero de 1997. A.G.P. se halla vinculada a Gescartera Dinero por un contrato de exclusividad en la captación de clientes y por sus servicios comenzó recibiendo una comisión cuya cuantía dependía del objeto de la inversión, pero más tarde la comisión devino en una cantidad fija o variable en función de la cuantía de la captación. Aunque formalmente figure Guadalupe Francisca , quien de hecho llevaba la gestión y administración de A.G.P. era Emilio Sabino , sin que Gabino Romeo se haya desvinculado definitivamente de la sociedad que fundó, por los tratos que mantenía con Emilio Sabino .

C)

Las actividades de Gabino Romeo se centralizaban en Gescartera Dinero S.G.C. S.A., pero sus negocios se canalizaban también a través de otras empresas, creadas antes y después que la nombrada, produciéndose relaciones comerciales y flujos económicos entre ellas. El conjunto de todas forman el denominado Grupo Gescartera. Del mismo forman parte, además de la señalada, las siguientes entidades:


a)

Bolsa Consulting S.L., fundada el 2 de mayo de 1991 y participada, entre otros, por Gabino Romeo , su padre Inocencio Pascual y Covadonga Natalia . De dicha empresa derivan tres sociedades regionales cuya denominación social común es "Bolsa Consulting": Bolsa Consulting Asturias S.L., Bolsa Consulting Cuenca S.L. y Bolsa Consulting Madrid S.L., participadas mayoritariamente por Bolsa Consulting S.L.


b)

Breston S.A., constituida el 24 de febrero de 1993 y de la que son socios mayoritarios Gabino Romeo y su padre Inocencio Pascual .


c)
B.C. Fisconsulting S.A., constituida el 15 de marzo de 1993 y de la que son socios mayoritarios Gabino Romeo y su padre Inocencio Pascual .

d)

Dacna y Colombo S.L., fundada el 24 de marzo de 1997 y de la que es administradora única Reyes Gregoria , ostentando el 95% de las participaciones Gabino Romeo y el restante 5% su esposa, a quien se acaba de nombrar.


e)
Promociones Andolini S.L., fundada el 14 de abril de 1994 y de la que es administrador único y propietario Gabino Romeo .

f)

Existen siete sociedades de carácter regional cuya denominación social común es "BC Invest". Estas sociedades son: BC Invest Madrid S.L. (fundada el 21 de abril de 1994), BC Invest Cataluña S.L., BC Invest Andalucía S.L., BC Invest Ciudad Real S.L., BC Invest Salamanca S.L., BC Invest Asturias S.L. y BC Invest Castilla y León S.L. Sus partícipes mayoritarios son Gabino Romeo , su padre Inocencio Pascual y B.C. Fisconsulting S.A.


g)
Gescartera Gestión S.G.I.I.C. S.A., constituida el 20 de junio de 1997, siendo socios, entre otros, Gabino Romeo , su padre Inocencio Pascual , Emilio Sabino y Elisa Petra .

h)
Gescartera Red Comercial S.L., constituida el 24 de julio de 1997, siendo administradores solidarios Gabino Romeo y su padre Inocencio Pascual .

i)
Gescartera I + D S.A., fundada el 14 de octubre de 1997, cuyos socios son B.C. Fisconsulting S.A. y Millan Gregorio .

j)

Gescartera Holding 2000 S.L., constituida el 24 de julio de 1997 y administrada por Gabino Romeo y su padre Inocencio Pascual . Y


k)
Gescartera Pensiones Entidad Gestora de Fondos de Pensiones S.A., en la que figura como Presidente Covadonga Natalia y como apoderados, entre otros, Gabino Romeo y Constantino Evaristo .

SEGUNDO.- Actuación inspectora de la

C.N.M.V.



Desde su creación en 1992, Gescartera Dinero S.G.C. S.A. y sus dirigentes han sido objeto de la actividad de supervisión y control del organismo regulador
C.N.M.V., cuyos inspectores desde el principio detectaron anomalías y disfunciones de diversa índole, que culminaron en la intervención de la empresa y otras vinculadas el 14 de junio de 2001.


A)

La primera actuación de la
C.N.M.V. sobre Gescartera Dinero S.G.C. S.A. se inició los días 30 y 31 de marzo de 1993. En los informes elaborados se pone de relieve que la inspeccionada no tiene los medios humanos que indican sus rectores ni ha cumplido los objetivos de volumen de negocio, aunque dada la escasa actividad realizada no se han detectado irregularidades importantes; un mismo local era utilizado por tres sociedades: Bolsa Consulting S.L., Gescartera Dinero S.G.C. y Bolsa Consulting Madrid S.L. (controladas por los Sres. Camilo Federico y Inocencio Pascual ); la mecánica de las operaciones realizadas por la S.G.C. consistía en abrir, a nombre del cliente, una cuenta de efectivo y otra de valores en Midland Bank PLC; el patrimonio de clientes gestionado asciende a 483,4 millones de pesetas en fecha 29-3-1993, procedente de las aportaciones de 150 clientes, aunque solamente uno de ellos (Tiempo, Frecuencia y Electrónica S.A.) acapara el 52% de dicho patrimonio; la mayor parte de la cartera gestionada correspondía a valores de Grand Tibidabo S.A.; los ingresos por corretajes de Bolsa Consulting ascendieron en el año 1992 a 12.287.944 pesetas, figurando en el haber de Gescartera Dinero como ventas; el coste de los equipos y aplicaciones informáticas y el mobiliario de oficina fue aparentemente satisfecho por Bolsa Consulting, la cual facturaba su importe a Gescartera Dinero, aunque existe una factura del Midland Bank por venta de equipo informático a Gescartera Dinero; los intermediarios con que trabajaban en este período eran Bankinter y Link Securities AVB. Como consecuencia de esta primera inspección de la
C.N.M.V., se propuso la apertura de un expediente sancionador a Bolsa Consulting S.L., por haber realizado actividades de intermediación como Gestora de Carteras para las que no estaba facultada, lo que constituye una infracción muy grave. Según la
C.N.M.V., las comisiones percibidas ascienden en el año 1992 a 121.358.211 pesetas y en el año 1993 a 7.158.533 pesetas. La sanción impuesta por dicho organismo, según acuerdo de 12-1- 1994, asciende a 128.516.744 pesetas, suma de ambas cantidades.


B)

La segunda actuación de la
C.N.M.V. sobre la sociedad Gescartera Dinero S.G.C. se realizó del 23 de octubre al 6 de noviembre del año 1995. Se informa que el número de contratos de gestión es de 412, de los cuales 279 depositaban títulos y efectivo en Midland Bank PLC, 76 en Link Securities y 57 en Lonja Capital sólo con acciones de Grand Tibidabo; según manifiesta la Gestora, los clientes ascienden a 420, con un patrimonio de 1.047 millones de pesetas, siendo 60 de efectivo y 987 de valores a fecha 30-9-1995; las comisiones cobradas por retrocesión del 60% de los corretajes cargados a clientes a dicha fecha ascienden a 20.112.307 de pesetas (14 millones de Link y 6 millones de Midland). Se comprueba por la
C.N.M.V. la existencia de operaciones cruzadas entre clientes en las que de forma sistemática se perjudican a unos con beneficio en la contraparte, excluyendo los corretajes. Se detectan operaciones de clientes gestionadas por la Sociedad, cuya contrapartida son cuentas personales de socios de la S.G.C. o de sociedades con accionistas comunes a la S.G.C., vulnerando la normativa que prohíbe negociar por cuenta propia con las personas cuyas carteras se administren; además, se pone de manifiesto que la S.G.C. carece de control sobre las operaciones de sus clientes y sobre sus ingresos, así como de medios técnicos mínimos necesarios, no manteniendo un registro de operaciones; la
cláusula quintade los contratos de gestión de carteras relativa a la apertura de una cuenta en efectivo no se cumple, pues los clientes abren cuentas a su nombre; la retrocesión de comisiones debería trasladarse a los clientes y no imputarse como ingresos de la S.G.C. La mayoría de las operaciones son de compraventa de valores en el día, con lo que la posición final es nula y sólo se liquidan los resultados de la contratación, conociéndose con anterioridad a la asignación de valores el resultado de la gestión efectuada; existe una rotación anualizada de las carteras de 105 veces, pues si del patrimonio gestionado, de 987 millones de pesetas a fecha 30-9-1995, se descuenta los 545 millones de pesetas de Grand Tibidabo que no tenían movimiento, quedan 442 millones de pesetas como cartera operativa, los cuales, comparados con el volumen contratado en los nueve primeros meses del ejercicio, dan el número de rotaciones anuales mencionado. No existe límite en la operativa de compraventa en el día en Link, siendo en Midland de 500 millones de pesetas. Al final del informe se exponen las dudas sobre la viabilidad de la Gestora, pues sus ingresos (si se descontasen las retrocesiones que deberían devolverse a los clientes) son muy pequeños e inferiores a los gastos de explotación.


C)

La tercera actuación de la
C.N.M.V. sobre Gescartera Dinero se desarrolla en el período de 1997-98. Se detecta que con fecha 17-12-1997 la sociedad no tiene un sistema que permita desglosar las operaciones de forma objetiva; esta deficiencia es especialmente importante en el caso de las operaciones intradía, (operaciones de compra y de venta de los mismos valores en el mismo día), pues a los clientes no se les asigna valores comprados o vendidos, sino los resultados derivados de la compraventa en el día de los valores comprados y vendidos. Durante el período analizado, 99 clientes han realizado operaciones de compra y venta de valores por importe de 3.665 millones de pesetas sin contar con patrimonio alguno, ni en valores ni en liquidez; los beneficios de esta operativa han ascendido a 16 millones de pesetas repartidos entre un gran número de clientes, mientras las pérdidas son de un importe de 17 millones de pesetas y corresponden a tres clientes. Además, se comprobó que en un elevado número de ocasiones los clientes presentan movimientos de compras y ventas de valores por importes superiores a sus patrimonios. Ello supondría la realización por Gescartera Dinero de actividad por cuenta propia, asumiendo el riesgo de las pérdidas que se produzcan. El elevado número de operaciones intradía origina unas elevadas comisiones de intermediación; las comisiones cobradas por Link y HSBC son del 0,25%, superiores a la media del mercado, y de esta comisión ceden a Gescartera Dinero el 60%. Las rentabilidades obtenidas están afectadas por las comisiones, pues en la muestra analizada las comisiones totales ascienden al 43% de los resultados obtenidos, siendo la bonificación percibida por Gescartera Dinero el 21% de los beneficios obtenidos. Otras irregularidades que se ponen de manifiesto en esta tercera actuación son las siguientes: existen varios préstamos concedidos por Gescartera Dinero a Gabino Romeo sin ningún tipo de contrato; no se realiza un seguimiento de las operaciones contratadas y su liquidación por cuenta de las carteras gestionadas; no existe un inventario de valores, ni se especifica dónde queda depositado el efectivo, ni la cuenta bancaria adherida a la operativa de gestión; no se informa al cliente de la bonificación de las comisiones que percibe Gescartera Dinero; no se comunica al cliente la entidad donde se efectúa el depósito de sus valores, y no se respetan las instrucciones del cliente en cuanto a inversiones, pues las decisiones que adopta Gescartera Dinero en muchos casos no están basadas en criterios puros de gestión, sino sobre las decisiones de tipo fiscal que marca BC Fisconsulting. La mayor parte de la fuente de ingresos de Gescartera procede de la retrocesión de corretajes de los intermediarios a los que aporta negocio, siendo su importe, hasta el 30-9-1997, de 105 millones de pesetas (93,17% del total de ingresos). Se efectúan operaciones de compras y ventas intradía con resultado de beneficios, si bien las comisiones cargadas hacen que el resultado final sea de pérdidas. Gescartera Dinero no está atendiendo a los intereses de los clientes, sino que opera con intermediarios que le generan ingresos por la retrocesión de comisiones.
Gescartera Dinero obtiene unos ingresos mucho mayores por la retrocesión que por la gestión. Con fecha 4-3-1998, la
C.N.M.V. requiere a Gescartera Dinero para que, con carácter inmediato, limite la realización de operaciones de compraventa de valores en el mismo día exclusivamente a aquellas que se encuentren soportadas por los patrimonios efectivamente aportados por los clientes.


D)

El 9-12-1998 se mantuvo una reunión entre los miembros de la División de Supervisión de la
C.N.M.V. y los representantes de Gescartera Dinero, para comunicarles el inicio de la cuartaactuación, cuyo objeto era la revisión de las modificaciones realizadas por Gescartera Dinero con respecto a las incidencias puestas de manifiesto en la visita anterior (años 1997-98).


En esta cuarta inspección, el equipo de técnicos solicita un listado de clientes con saldos entregados en patrimonio y de la liquidez de las cuentas donde están depositados los mismos, respondiendo Gescartera Dinero que existe un total de 778 clientes sobre 977 y que el saldo asciende a 5.781.155.226 pesetas, que no concuerda con el saldo de Bankinter a 3-12-1998, que era de 1.263.134.086 pesetas. Esta diferencia de saldos correspondiente al mes de diciembre de 1998 denotaba un desfase aproximado de 4.500 millones de pesetas. Ante los continuos requerimientos de la
C.N.M.V., los responsables de Gescartera evitan contestar de forma directa. Al requerir cuentas individualizadas de cada cliente y sus saldos asignados, los técnicos detectaron el uso de una cuenta global de gestión de patrimonio de clientes aperturada en Bankinter, que denominan 111, lo que constituye otra irregularidad, pues el patrimonio entregado por cada cliente debe depositarse en una cuenta de valores individual con poder de disposición por parte de la Agencia de Valores y cuyo titular debe ser el cliente, de tal forma que se conozca perfectamente y en cualquier momento cuál es la situación real de su inversión. Sobre la liquidez, se presentan certificaciones y extractos preparados por la misma sociedad y firmados por sus apoderados donde no figuran números de cuentas y que recogen datos no solicitados por la
C.N.M.V., justificándose los movimientos por documentación interna elaborada por la propia Gescartera. Además, se detectan una serie de disposiciones en efectivo a través de talones bancarios cobrados en caja que no tienen justificación aparente o se han realizado por personas cuya participación o función en el grupo Gescartera no está acreditada. Se intenta evitar dar una contestación directa, utilizando para ello conceptos muy poco claros sobre la opción de gestión del patrimonio de los clientes, aportando documentos elaborados por la misma Gescartera, no facilitando documentos de entidades bancarias y retrasando el cumplimiento de las recomendaciones de la
C.N.M.V. sobre la desaparición de la cuenta global en Bankinter y traspaso a cuentas individualizadas. Se duda de la liquidez real de la entidad y de la posible lesión al patrimonio de los clientes, cuyas inversiones se encuentran sin individualizar en las cuentas globales, especialmente después del incidente con el Arzobispado de Valladolid, cuando costó tiempo que se reconociera la existencia de 1.000 millones de pesetas aportados, no contabilizados y devueltos subrepticiamente ante la intensidad de la supervisión.


Así, pues, la Unidad de Supervisión de la
C.N.M.V., integrada por Carmelo Marcos y su equipo, detecta que, además de las irregularidades de 1997-1998, existen problemas de liquidez, gestión de patrimonios a través de cuentas globales y un desfase patrimonial de unos 4.500 millones de pesetas, a cuya definitiva concreción pone continuos obstáculos la dirección de la empresa inspeccionada. Con motivo de estos impedimentos, el Consejo de la
C.N.M.V. decide, en fecha 6 de abril de 1999, la incoación de expediente, por la posible comisión de una falta muy grave de obstrucción a la actuación inspectora, contra Gabino Romeo y Constantino Evaristo . Dicho expediente se amplía el 16 de abril de 1999 a los miembros del Consejo de Administración, ante la posible comisión de otras dos faltas muy graves: de un lado, por inobservancia de la obligación de tomar medidas adecuadas para proteger los valores y fondos confiados por los clientes y evitar su utilización indebida, y de otro lado, por carecer de la contabilidad y de los registros legalmente exigidos o llevarlos con vicios o irregularidades que impiden conocer la situación financiera y patrimonial de la entidad.


En un ambiente plagado de quejas de los inspeccionados y de hastío de los supervisores por la conducta obstaculizadora de los dirigentes de Gescartera, el equipo del Sr. Carmelo Marcos es sustituido en julio de 1999 por el equipo de Jaime Nazario , de la Unidad de Vigilancia de Mercados, que prosigue con la actuación inspectora, manteniéndose una actitud similar por los supervisados. Así, en la documentación aportada con fecha de registro de entrada de 3-9-1999, se adjuntan tres disquetes, de los que sólo contiene información uno de ellos, estando los otros dos vacíos; en diciembre de aquel año se recibe documentación, en la que figuran los cheques de Hari 2000, por un importe de 4.092.590.850 pesetas, así como el desglose de dicha cantidad entre 251 clientes; el 24-9-1999 Gescartera Dinero contesta a los requerimientos de la
C.N.M.V. sobre aclaración de la controvertida cuenta del Arzobispado de Valladolid, manifestando que no pueden aportar una certificación acreditativa de que dicho Arzobispado dispusiese de un saldo igual o superior a 1.075 millones de pesetas; por lo que se refiere a una operación de SICAV (Sociedad de Inversión de Capital Variable), según Gescartera Dinero, el número de acciones de la SICAV asciende a 302.490, siendo los partícipes 854, pero según la
C.N.M.V. no se puede identificar correctamente a los clientes, pues hay algunos que tienen asignado más de un código para el mismo NIF, y las aportaciones y retiradas relativas a la SICAV no se han aclarado; en la información aportada por Bankinter como extracto de cuenta corriente, figuran las compras y ventas de valores del ejercicio 1998, pero sin identificar el valor a que corresponden. De todo lo anteriormente mencionado se deduce la existencia de una serie de anomalías en el funcionamiento de Gescartera Dinero, que lejos de corregirse tras las visitas de inspección de la
C.N.M.V., persisten en el tiempo y se acrecientan, pues el volumen de captaciones aumenta.


El 24 de abril de 2000 se emite un informe en el que se concluye que los problemas más importantes han sido subsanados, pues no existen cuentas globales, la liquidez de los clientes se encuentra depositada en cuentas individuales, y la cuenta de La Caixa, que en noviembre de 1999 presentaba un saldo de 3.949 millones de pesetas, a 31 de marzo de 2000 da un saldo nulo.


El expediente sancionador finalizó el 13 de julio de 2000, retirándose en Resolución de aquella fecha dictada por el Consejo los cargos por infracciones muy graves y sobreseyéndose el expediente respecto de Inocencio Pascual , que había fallecido el 19 de septiembre de 1999, y de Covadonga Natalia . En cambio, Gescartera Dinero S.G.C. S.A. fue sancionada con una multa de 5 millones de pesetas por la comisión de una falta grave, consistente en no haber remitido en plazo a la
C.N.M.V. los documentos e informaciones que debía de habérsele enviado o el Organismo regulador hubiera requerido y recordado, y con la imposición de otra multa de 2 millones de pesetas por la comisión de otra falta grave, consistente en incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones, formulación de cuentas o sobre el modo en que deban llevarse los libros y registros obligatorios. Por las mismas infracciones también fueron sancionados Gabino Romeo y Constantino Evaristo , imponiéndoseles por la primera falta grave una multa de 2 millones de pesetas a cada uno, y por la segunda falta grave una multa de 1 millón de pesetas a cada uno.


Curiosamente, el mismo día de la resolución del expediente sancionador de que se trata (13 de julio de 2000), el Consejo de la
C.N.M.V. adoptó el acuerdo favorable a la transformación de Gescartera Dinero S.G.C. S.A. en Agencia de Valores, lo que revela cierta ligereza y precipitación, a pesar de que aquellas sanciones no implicaban la inhabilitación de los dirigentes de la empresa afectada. Dicho informe fue determinante de la posterior aprobación por Orden Ministerial de 1 de septiembre de 2000 y el ulterior registro en la
C.N.M.V el 6 de febrero de 2001como Agencia de Valores.


E)

En el mes de abril de 2001, ya Gescartera Dinero transformada en Agencia de Valores, se inicia la quinta actuación inspectora. Como quiera que los documentos bancarios justificativos de la aparente subsanación de defectos esta vez sí fueron comprobados, ello dio lugar a la intervención de la empresa y consiguiente cese de actividades de Gescartera Dinero A.V. S.A. el 14 de junio de 2001, cuando se produce la constatación de la inveracidad de documentos bancarios aportados desde 1999, como más adelante se expondrá.


TERCER0.- El Contrato de Gestión de Carteras.



A)
La relación de Gescartera Dinero con sus clientes, primero como Sociedad Gestora de Carteras y luego como Agencia de Valores, se rige por el llamado Contrato de Gestión de Carteras; contrato quesimismo suscribían los clientes captados desde A.G.P. por Emilio Sabino y Guadalupe Francisca .

La
Cláusula Primeradel contrato, en su última versión, establece como objeto del mismo la gestión, por parte de Gescartera, de los valores, otros activos y efectivo del cliente que, en el momento de la firma del contrato o en cualquier otro momento, aquél ponga a disposición de Gescartera, no circunscribiéndose los efectos a la mera administración de la cartera, sino también a los actos de disposición del patrimonio del cliente y de enajenación de sus valores y efectos mobiliarios.


La
Cláusula Segunda, dedicada a las facultades y obligaciones de Gescartera, indica que ésta ejercitará su actividad de gestión con las más amplias facultades, pudiendo, en nombre y por cuenta del cliente y entre otras operaciones, comprar, suscribir, enajenar, prestar, amortizar, ejercitar los derechos económicos, facilitar al cliente el ejercicio de los derechos políticos, realizar los cobros pertinentes, convertir y canjear los valores y, en general, activos financieros sobre los que recaiga la gestión, desarrollando las actuaciones, comunicaciones e iniciativas exigidas para ello, pudiendo a tales efectos, suscribir cuantos documentos sean necesarios. Gescartera se compromete y obliga a realizar sus actuaciones en el ámbito del contrato, en la búsqueda y finalidad de garantizar al máximo los intereses del cliente, de conformidad con los códigos de conducta que se establecen en la Ley del Mercado de Valores. Por su parte, el cliente reconoce que Gescartera no es responsable de los niveles de cambio ni de la evolución de los mercados en que se opere. Gescartera no garantiza al cliente resultado alguno derivado de su gestión, siendo en todo caso por cuenta del cliente los beneficios o pérdidas obtenidos en la gestión de cartera. Para cuantos movimientos de fondos requiera la gestión de la cartera, y con el fin de facilitar el buen funcionamiento del contrato, se utilizarán de forma exclusiva las cuentas abiertas a nombre del cliente y detalladas en el punto 2 del Anexo del contrato (casilla que en la mayoría de los casos quedaba sin rellenar). En la cuenta de efectivo se abonarán las cantidades que se obtengan por ventas de activos, amortizaciones o reembolsos y, en general, cualesquiera rendimientos que se deriven de la cartera gestionada, y se cargarán los importes de compras de activos, de suscripciones y, en general, cuantos corretajes, gastos o adeudos de cualquier clase origine la administración convenida, así como el importe de las comisiones devengadas por Gescartera por su gestión.


La
Cláusula Tercerarecoge las obligaciones del cliente. Entre ellas se encuentra que el cliente conferirá a Gescartera las autorizaciones específicas que eventualmente se precisen para el ejercicio de la función encomendada, incluso mediante el otorgamiento de documentos públicos. Asimismo, abonará a Gescartera las tarifas correspondientes, de acuerdo con lo previsto en la
Cláusula Sexta del contrato. Cualquier acto de disposiciónque el cliente efectúe sobre la cuenta asociada al contrato deberá ser comunicado a Gescartera con 15 días de antelación. Gescartera comunicará esta circunstancia a la entidad depositaria, solicitando de la misma que no atienda las disposiciones que el cliente realice al margen de aquélla, salvo que acredite que han transcurrido 15 días desde la recepción por Gescartera de la solicitud de retirada de fondos o de la denuncia del contrato de conformidad con su
Cláusula Séptima.


La
Cláusula Cuartaviene dedicada a las obligaciones de información de Gescartera. Se conviene que Gescartera remitirá al cliente trimestralmente información referida a una comparación entre la situación de la cartera en el momento en que se efectuó la última comunicación y el movimiento habido durante el período, incluyendo el del efectivo, así como detalle de valores nominales y efectivos, número de valores comprados y vendidos o prestados, pagos de cupones o de dividendos, fechas de conversión o canje o Amortizaciones, especificándose las comisiones y gastos repercutidos, así como las entidades a través de las cuales se hayan eventualmente canalizado las operaciones y las que tuvieran depositados o administrados los valores y el efectivo. Esta información se remitirá mensualmente cuando la cartera gestionada presentara pérdidas a final de mes, con respecto al final del mes anterior, y cuando la naturaleza de las operaciones o el riesgo de las mismas exigieran, por razones de prudencia, una mayor información al cliente. Siempre que el cliente lo solicite, Gescartera le proporcionará toda la información concerniente a las operaciones realizadas y a las consultas que formule referentes a su cartera de valores. Asimismo, Gescartera facilitará al cliente los datos necesarios para la declaración de impuestos, en lo que hace referencia a la cartera gestionada.


La
Cláusula Quintaalude a las normas de conducta, y dice que las partes se someten a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores.


La
Cláusula Sextatrata de las comisiones y el régimen económico aplicable, cuyas tarifas vienen especificadas en los anexos del contrato.


La
Cláusula Séptimadetermina la duración y terminación, indicándose que el contrato se establece con carácter indefinido, pudiendo cualquiera de las partes darlo por finalizado en cualquier momento, previa comunicación por correo certificado, produciéndose la liquidación definitiva del contrato 15 días después de dicha comunicación.


La
Cláusula Octavatrata de la modificación contractual y dice que el clieNte podrá retirar efectivo o activos de su cuenta, restringir o modificar las facultades de gestión de Gescartera, los activos sobre los que se extienda la gestión de cartera o substraerlos del régimen de gestión previsto en el contrato, poniéndolo en conocimiento de Gescartera con 15 días de antelación a su efectividad.


El Anexo I del contrato recoge la aportación inicial del cliente, que puede ser en efectivo, en talón o por transferencia. También se informa al cliente que Gescatera podrá pactar con los intermediarios la retrocesión a favor de ésta de parte de los corretajes devengados por dichos intermediarios, sin que ello suponga un incremento de las tarifas aplicadas por los mismos al cliente.


El Anexo II contiene el folleto de tarifas.


B)

A pesar de la claridad con la que se expresan las anteriores cláusulas contractuales, éstas no fueron cumplimentadas por Gescartera, sino más bien sirvió a sus dirigentes de pantalla o ropaje donde aparentar una lícita actividad que es incompatible con los apoderamientos dinerarios y de títulos-valores que perpetraron. Con el pretexto de tales estipulaciones contractuales, los acusados que luego se dirán dispusieron de las ingentes cantidades de dinero y títulos-valores que aportaban, a modo de inversión, los clientes. Tales sumas las obtenían mediante la utilización de la adecuada y eficaz actividad de captación, donde no faltaba la referencia a determinados clientes relevantes, de los Cuerpos policiales (como la Mutua de Previsión Social de la Policía y la Asociación Pro-Huérfanos de la Guardia Civil), del estamento militar (como el Servicio de la Seguridad Social de la Armada), del orden eclesiástico (como el Arzobispado de Valladolid, las Diócesis-Obispados de Palencia y Astorga y varias Órdenes Religiosas), del ámbito de los servicios sociales (como la Fundación ONCE, la Fundación Emilio Álvarez Gallego, la Fundación Caldeiro y Manos Unidas), del ámbito profesional (como los Colegios Oficiales de Ingenieros Técnicos de Minas y de Topografía) y del mundo de la empresa (como CETARSA y Casa Ambrosio Rodríguez S.L.), entre otros. A ello se unía la inscripción de Gescartera Dinero S.A., primero como Sociedad Gestora de Carteras y más tarde como Agencia de Valores, en los registros de la
C.N.M.V. Todo lo cual acrecentaba la confianza de los eventuales clientes, quienes abrigaban la esperanza de que sus inversiones gozaban de buenos gestores, ante la seguridad que les ofrecía, por un lado, la presencia de tan importante y numerosa clientela, y por otro la inscripción de Gescartera Dinero S.A. en registros de Organismos Oficiales.


CUARTO.- Descripción de la actividad empresarial.



A)

En la actividad de Gescartera se distinguen las siguientes áreas de inversión:


a)

Renta fija. En ella existían dos modalidades de clientes: clientes de renta fija posiciones "mes a mes" y clientes de renta fija posiciones "a plazo". Los primeros son aquellos clientes con los que la empresa pacta un interés determinado y liquida mes a mes los intereses devengados; los segundos son aquellos en los que la inversión genera el devengo y pago de intereses al vencimiento fijado previamente, siendo el plazo normal de vencimiento, por lo general, superior al mes, es decir, trimestral, semestral o anual. En ninguna de ambas variantes los importes de saldos acreedores de los clientes se hallaban materializados en activos financieros; del examen de las liquidaciones practicadas a los clientes y del contenido de los expedientes de la empresa no se deduce que los importes acreedores se encuentren materializados en activos financieros subyacentes de rendimientos implícitos o explícitos. El control de la gestión de los clientes de renta fija "mes a mes" se llevaba por Gescartera mediante la utilización de una aplicación informática rudimentaria, que administraba una base de datos conteniendo todos los registros correspondientes a cada uno de los movimientos que se producían: aportaciones, devengo de intereses y reintegros; en cambio, tal aplicación informática no existía en el caso de los clientes de renta fija "a plazo", a quienes también se enviaba periódicamente hojas de liquidación con la determinación de las aportaciones, rendimientos, retiradas y saldos. Como modalidad especial de clientes de renta fija posiciones "a plazo" estaban los llamados "clientes gestionados por Emilio Sabino ", que presentan la peculiaridad de ser gestionados directamente en el seno de la comercial Asesoría y Gestión de Patrimonios S.A. (A.G.P.), de cuya entidad ya se ha dicho que es apoderado y administrador de hecho el acusado mencionado, en el seno de cuya empresa se captaron; tales clientes aportan sus créditos en Gescartera Dinero pero no se incluyen en los estados de clientes de esta empresa, sino en el estado de clientes de A.G.P., cuyos créditos son reconocidos por Gescartera, pues en sus cuentas bancarias se ingresaba el dinero de las aportaciones y los contratos se formalizaban a nombre de Gescartera Dinero.


b)

Renta variable. Es la actividad de gestión de carteras, que constituía la más importante desarrollada por Gescartera Dinero, tanto por el volumen de recursos movilizados como por el número de clientes. Con anterioridad a noviembre de 1998, el control y administración de esta rama de su actividad aparecen dispersos, pero a partir de aquel mes y año se hallan contenidos en la aplicación informática "GESCLI". Dentro de la renta variable se pueden diferenciar distintos tipos de operaciones:


aŽ.-

Las operaciones de "ida y vuelta" o "intradía", que fueron las de mayor peso específico en cuanto a su volumen y número. Son operaciones de compras y ventas de valores cotizados en Bolsa que consisten en la realización en la Bolsa de Valores, y en el mismo día, de cuatro operaciones, dos de compra y dos de venta, del mismo número y clase de títulos: en un momento del día se efectúa una compra y una venta simultánea (del mismo número y clase de títulos) al precio que tengan en ese momento, y en otro momento del mismo día se ejecuta otra compra y venta también simultánea (del mismo número y clase de títulos que las dos anteriores), también al precio que tengan en ese momento, normalmente diferente del de la primera compra- venta. Las dos operaciones dobles suelen ejecutarse a través de dos miembros de mercado distintos, interviniendo uno de ellos en la primera compraventa y otro diferente en la segunda compra-venta. Las cuatro órdenes de compra-venta son ejecutadas y confirmadas en el día, pero la asignación de cada una de ellas a uno o varios titulares específicos es notificada por la Sociedad Gestora de Carteras a la Entidad de Valores, vía telefax, a primera hora de la mañana del día siguiente. También por esta vía y momento (día siguiente) la Sociedad Gestora de Carteras cursa instrucciones a la Entidad de Valores sobre la institución financiera que liquidará las operaciones, es decir, la institución que recibirá y entregará las acciones y el efectivo. De este modo, en el momento de asignar las operaciones a sus titulares, Gescartera tiene la oportunidad de atribuir beneficios para uno o varios clientes y pérdidas a otro u otros, ya que se conocen los dos cambios de compra y los dos de venta al que se han ejecutado las órdenes en el día anterior. El resultado de esos pasos es de ganancia para unos titulares y pérdida, exactamente igual a la ganancia, para los otros titulares. Si el tipo de cambio de la primera operación fue superior al correspondiente a la segunda operación, quienes vendieron al tipo alto y compraron al tipo bajo ganaron, mientras que los que compraron al tipo alto y vendieron al tipo bajo perdieron. En cambio, si el tipo de cambio de la primera operación fue inferior al correspondiente a la segunda operación, la ganancia y la pérdida se adjudican en forma contraria a la indicada con anterioridad.


Estas operaciones permitían que unos clientes ganaran lo mismo que otros perdían y, además, se podía elegir quién iba a ganar y quién iba a perder. Una vez realizadas las operaciones, sólo hacía falta conocer los dos tipos de cambio para, en ese momento, señalar como titulares de ganancias a quienes vendieron alto y compraron bajo, y como titulares de pérdidas a quienes compraron alto y vendieron bajo. En estas operaciones, llamadas "intradía" al concebirse como operaciones de compra y de venta de los mismos valores en el mismo día, a los clientes no se les asigna valores comprados o vendidos, sino los resultados derivados de la compraventa en el día de los valores comprados y vendidos. Al ser Gescartera una entidad con elevado volumen de operaciones por su condición de Gestora de Carteras, ello la convertía, por el volumen de gastos y comisiones que generaba, en un buen cliente para los intermediarios de Bolsa, y le permitía que los miembros de la Bolsa no le exigieran la información de los titulares de las operaciones hasta prácticamente el cierre del mercado; por lo que contaba con el margen temporal suficiente para asignar la titularidad de forma que se pudiera elegir quién iba a perder y quién iba a ganar.


bŽ.-

Normalmente, esas operaciones de "ida y vuelta" se caracterizaban, además, porque la pérdida se imputaba a un número muy reducido de personas, (casi siempre testaferros); es decir, la pérdida se asignaba a una persona, pero era una imputación meramente formal, ya que no hacía frente a la pérdida con su patrimonio y ésta tenía que sufragarse con recursos aportados por Gescartera. En cuanto a la imputación de las ganancias, se realizaba entre la totalidad de clientes no testaferros; en consecuencia, lo perdido por las personas utilizadas como testaferros generaba una ganancia en el resto de clientes, pero como no se había obtenido ganancia real procedente del exterior y los testaferros no tenían fondos propios para pagar su pérdida, el dinero de las ganancias a transferir a los clientes con beneficios lo aportaba la propia Gescartera, bien de forma directa a los ganadores, o bien indirectamente, ingresando con posterioridad a título de crédito, en la cuenta del testaferro, el dinero que después se abonaba a los clientes, sin ser devuelto a Gescartera por el testaferro. Mediante esta operativa, los saldos de los clientes no testaferros aumentaban progresivamente, en la medida que representaban la aportación que efectuaron más las ganancias producidas, y los pagos de Gescartera tenían que hacerse con el dinero de los propios clientes. De modo que el propio dinero de los clientes alimentaba esta forma de actuar y financiaba el pago de las ganancias. Para ello era necesario que los fondos de efectivo de los clientes no estuviesen depositados en cuentas bancarias a su nombre, sino que Gescartera manejara dichos fondos, para poder justificar la efectividad de las liquidaciones en compraventa de valores. Ello conllevaba la autodestrucción de los fondos de los clientes, que se iban diluyendo ya que, sin ingresos del exterior, la sola minoración originada por las comisiones y gastos de custodia derivados de estas operaciones ya ocasionaba una reducción progresiva del fondo común, que junto a las retiradas que pudieran producirse, acabarían con todos los recursos, salvo que se produjeran nuevas aportaciones. De hecho, si la situación se mantuvo fue porque el fondo de Gescartera para responder a estas situaciones estaba integrado por los recursos obtenidos, tanto con la renta variable como con la renta fija, hasta el mismo momento de su intervención. Si la situación persistió, ello se debió a que se seguía una estrategia operativa de prudencia, consistente en no realizar operaciones que comprometiesen el patrimonio conjunto de los clientes, ya que eliminaba el componente riesgo en el patrimonio manejado, al obtener como ganancia para los clientes normales lo que salía como pérdida en las operaciones de testaferros. En definitiva, se aseguraba con un coste mínimo, al no tener pérdidas reales, unos volúmenes importantes de operaciones, y se generaba expectativas favorables a los clientes, que prácticamente siempre ganaban, para que aumentasen su inversión o su número. Todo lo cual posibilitaba la disposición de un amplio porcentaje de los fondos de los clientes para destinos irregulares, impropios de los márgenes contractuales para los que fueron captados.


aŽŽ.-

En cuanto a los testaferros, no todos los clientes utilizados para la imputación de pérdidas tuvieron las mismas características. Había testaferros puros, denominados "clientes 00", utilizados en el último período 1999 a 2001, siempre para realizar operaciones de pérdida y a los cuales se les prometió recompensar con una pequeña cantidad mensual. Junto a ellos, hay testaferros que lo fueron provisionalmente, a efectos de perder cantidades que previamente habían ganado de otros testaferros. Finalmente, estaban los denominados testaferros fiscales, que eran utilizados, con su previo consentimiento y voluntad, para la generación de pérdidas, de forma que a Gescartera le permitía desarrollar su actividad y al testaferro la imputación de la pérdida fiscal y la compensación de la pérdida económica; en este caso se computaba la pérdida a efectos fiscales, pero Gescartera compensaba económicamente la misma.


bŽŽ.-

En cuanto a los perceptores de ganancias, en la generalidad de casos, éstas se imputaban de forma indiscriminada entre todos los clientes no testaferros; a finalidad era fijar unos resultados positivos que proporcionaran al cliente una rentabilidad razonable a su inversión y estimularan el mantenimiento o crecimiento de la misma. En otros casos, se generaban en algunos clientes ganancias excepcionales en relación con la inversión realizada, para permitir que posteriormente esas ganancias se perdieran, en beneficio de la mayoría de clientes, mediante actuaciones propias de testaferros. Finalmente, existían clientes, el número reducido, que obtenían ganancias extraordinarias no distribuidas después como pérdidas, al producirse como medio de retribución o enriquecimiento del destinatario de la misma; se incluyen por esta categoría las ganancias atribuidas a clientes sin realizar aportaciones, las ganancias representativas de elevadísima rentabilidad y obtenidas en un plazo muy breve, y los pagos sistemáticos a clientes a los que se quería beneficiar en pago de servicios o como participación en la actividad irregular de Gescartera. Son los llamados "clientes especiales", quienes eran atendidos directamente por el principal accionista de la empresa.


B)

La actividad empresarial en Gescartera Dinero S.A. era desarrollada por varios Departamentos. De ellos, el que coordinaba a labor de los captadores de clientes era el Departamento Comercial, al frente del cual estaba Covadonga Natalia . Los tipos de interés de las inversiones de renta fija los determinaba Gabino Romeo , con la sustitución o colaboración de Emilio Sabino si se trataba de clientes captados por la comercial A.G.P. En las inversiones de renta variable, las instrucciones de compra y venta de valores las impartía al Departamento de Gestión directamente Gabino Romeo , quien igualmente ordenaba la asignación de ganancias y pérdidas que efectuaba el Departamento de Administración de Gestión. Era también él, junto con el Director General Constantino Evaristo y el Subdirector General Alejandro Primitivo , las personas que, en virtud de los apoderamientos legales y voluntarios otorgados, podían librar los cheques contr
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
los cheques contra las cuentas de la empresa, que servían para realizar desinversiones solicitadas o bien maniobras financieras evidentemente no pedidas por los clientes, para propiciar el desvío de los fondos de éstos; cheques que se rellenaban desde el Departamento de Contabilidad o Financiero, controlado por los dos primeros acusados nombrados, donde se hacían las anotaciones contables oportunas.


QUINTO.- Déficit patrimonial y su evolución.



A)

El 30 de junio de 2001, cuando ya se había acordado dieciséis días antes la intervención de Gescartera con personal de la
C.N.M.V. y se había paralizado la actividad de gestión de la Agencia de Valores, el estado patrimonial del conjunto de recursos aportados por los clientes más los resultados acumulados a esas aportaciones conforme a los contratos de gestión, no reintegrados a sus respectivos titulares, es de un importe de 14.817.818.517 pesetas (es decir, 89.056.882,89 euros). Este total de los saldos acreedores pasivo patrimonial se descompone en la siguiente manera: saldos en renta fija (posiciones "mes a mes" y "a plazo"): 2.523.606.980 pesetas; saldos en renta variable (cartera + efectivo): 9.241.377.597 pesetas, y saldos de clientes de A.G.P. gestionados por Emilio Sabino : 3.052.833.940 pesetas. Frente a esa situación registrada de saldos acreedores cuya titularidad correspondía a los inversores, los interventores judiciales se encuentran con que el patrimonio existente, tanto en efectivo en cuentas bancarias, como en valores mobiliarios depositados, asciende a 15.614.162 pesetas por lo que se refiere a las cuentas (cifra posteriormente modificada, en virtud de la información que se iba adquiriendo, pues pasa a 29.352.000 pesetas) y a 205.930.137 pesetas en valores. Es decir, se ha acumulado un déficit casi absoluto en los recursos que debían encontrarse a
disposición de los clientes, causado por la desaparición irregular e inexplicable de 14.641.240.380pesetas (es decir,87.995.626,91 euros), que constituye la cifra determinante de la cuantificación del déficit patrimonial. Por tanto, a 30 de junio de 2001, prácticamente no había ni efectivo ni valores u otros activos con los que hacer frente, mínimamente, a los saldos acreedores.


B)

Sobre la evolución del déficit patrimonial, éste se determina por la diferencia entre el total pasivo de la entidad con los clientes gestionados por la misma, y el activo en que se materializan los créditos de los que son titulares los clientes. Los saldos acreedores son representación de las aportaciones del cliente, aumentadas en los rendimientos que le haya generado su inversión y disminuidas en los reintegros o retiradas efectuadas. El déficit, deberá venir medido por el diferencial o falta de la suma de valores y efectivo respecto a los saldos acreedores. El primer año con déficit real cuantificado es 1998; dicho déficit asciende a 5.857.908.454 pesetas y comprende el del año 1998 y el de todos los años anteriores. En el año 2001, se ha indicado que los saldos pasivos ascendían a 14.817.818.517 pesetas, la cartera real a 205.930.137 pesetas, y los saldos de los Bancos a 29.352.000 pesetas. Por lo que el déficit patrimonial se estima en 14.641.240.380 pesetas (es decir, 87.995.626,91 euros).


Una vez cuantificado el déficit patrimonial, procede determinar la parte del mismo que corresponde a partidas conocidas, bien de naturaleza estructural, bien de naturaleza irregular por tratarse de despatrimonializaciones anómalas en perjuicio de los clientes, quedando un importe restante del que no se puede dar razón de su origen y causa, sin perjuicio de que, en todo caso, suponga la desaparición irregular de efectivo por su importe.


a)

Como partidas explicativas del origen de parte del déficit, se encuentran las que se denominan estructurales, que comprenden: los intereses de renta fija, tanto "mes a mes" como "a plazo", o de "clientes gestionados por Emilio Sabino ", y las pérdidas generadas en las operaciones de intradías.



aŽ.-

En cuanto a los rendimientos de la renta fija, que son los que la sociedad satisface sin que existan los correlativos ingresos de inversiones existentes, constituyen déficit estructural porque no se producen por enriquecimiento o lucro de terceros o por causas ajenas, sino que es un fenómeno endógeno que aparece por la simple mecánica de operar de Gescartera. Las aportaciones de clientes que se clasificaban en cualquiera de las tres variantes de renta fija, no daban lugar a inversiones ciertas, al menos con generalidad, por lo que los intereses que debían pagarse a los clientes al vencimiento no se habían obtenido realmente y sólo podían abonarse a expensas del fondo común; es decir, los clientes hacían aportaciones, Gescartera no colocaba los recursos en inversiones conocidas y distintas al ingreso en cuentas corrientes bancarias, y al vencimiento se abonaban en la cuenta del cliente (corriente o contable) los intereses devengados. El saldo acreedor a pagar al cliente era igual a la aportación más el interés, pero como no se habían obtenido rendimientos del exterior, en ese primer momento ya se producía un déficit, pues para cancelar el saldo acreedor faltaba el importe de los intereses, que habían pasado a convertirse en déficit. El hecho de que haya clientes que cobrasen sus saldos íntegramente, no supone ninguna alteración sobre lo dicho, pues si un cliente solicitaba el reintegro de su saldo, Gescartera utilizaba los fondos necesarios de otras cuentas para efectuar los reintegros. El déficit seguía siendo el mismo, pero ahora tendrían que soportarlo los clientes de cuyas cuentas se habían retirado fondos. O sea, Gescartera utilizaba los recursos de efectivo como si se tratase de un único fondo común, con independencia de sus titulares, y los intereses de la renta fija constituían una forma de generar déficit por el propio sistema, pues el déficit pasa a ser asumido por el resto de clientes que mantienen esa condición (tanto los actuales como los futuros).


bŽ.-

El otro componente de generación de déficit estructural lo constituyen las pérdidas sufridas en renta variable a través de operaciones intradía. De esas operaciones intradía se deriva un resultado positivo para un grupo de clientes y simultáneamente una pérdida de igual cuantía para quien asume la condición de testaferro en la operación, bien de forma consentida o sin conocimiento de los hechos. Los beneficios reconocidos a los clientes se corresponden con resultados patrimoniales reales, pero como al mismo tiempo se sufre una pérdida por los testaferros, también real y del mismo importe, cuyo pago lo sufraga Gescartera, pues los testaferros por su función instrumental están al margen de estas deudas, resulta que en último lugar es el fondo común el que corre a cargo de cada pérdida correlativa a una ganancia de igual importe. El efecto que se produce es igual al señalado para los intereses, ya que hay una ganancia que se abona en la cuenta de los clientes beneficiados con la plusvalía, pero no se produce el ingreso real de esa plusvalía, pues se ve compensada con una pérdida por el mismo importe que no se paga por el cliente que sufre la pérdida. Por tanto, estas pérdidas no son recuperables por la sociedad y constituyen una aplicación conocida del déficit patrimonial generado.


b)

A la hora de cuantificar ese déficit estructural, ha de tenerse en cuenta que está compuesto por los rendimientos anotados en las cuentas de los clientes de renta fija (tanto a plazo como mes a mes: 784.080.127 pesetas, o gestionados por Emilio Sabino : 708.441.959 pesetas) y por las ganancias anotadas en las cuentas de los clientes de renta variable con origen en pérdidas de testaferros: 3.609.796.565 pesetas. Por lo que las pérdidas estructurales se estima que ascienden a 5.103.046.651 pesetas (es decir, 30.669.928,06 euros).


La diferencia entre el déficit total recogido con anterioridad (14.641.240.380 pesetas, que son 87.995.626,91 euros) y este déficit estructural (5.103.046.651 pesetas, que son 30.669.928,06 euros), proporciona de modo estimativo el déficit pendiente de explicación al 30 de junio de 2001, por un importe de 9.538.193.729 pesetas (es decir, 57.325.698,85 euros).


c)

Llegados a este punto, el siguiente paso vendría dado por indicar las causas de ese saldo pendiente de explicación o déficit no estructural al 30 de junio de 2001, estimado en 9.538.193.729 pesetas (es decir, 57.325.698,85 euros). Su origen está en partidas que suponen disposición de los fondos comunes sin causa justificada para ello. Los destinos de esos recursos económicos admiten una clasificación en tres grandes conceptos:


aŽ.-

Destinos desconocido: Desconocido por 1.074.651.734 pesetas, que corresponde en su mayoría a aportaciones de clientes que no se han podido localizar y que podrían haberse utilizado como financiación para testaferros. Y desconocido por 499.868.622 pesetas, que corresponde a movimientos de cuentas corrientes cuyo origen o destino no ha sido analizado por no haberse recibido su soporte documental de la entidad financiera y a movimientos de importe inferior a 250.000 pesetas excluidos de los análisis periciales. La suma de esos conceptos alcanza un importe de 1.574.520.356 pesetas (es decir, 9.463.057,93 euros).


bŽ.-

Destinos conocidos, posteriores al 1 de enero de 1998, que dan lugar a empleos irregulares por la falta de justificación del destino de los recursos económicos: retiradas netas del entorno familiar de Gabino Romeo , por 243.315.091 pesetas; extranjero, por 14.326.113 pesetas; retiradas netas de Constantino Evaristo , por 460.522.454 pesetas; retiradas netas de Alejandro Primitivo , por 1.326.245.384 pesetas; percepciones de empleados de Gescartera, que no corresponden a cobros de nómina o comisiones ni a aportaciones o retiradas como clientes reflejadas en las correspondientes fichas de cliente en Gescartera, por 71.529.090 pesetas; otras retiradas de dinero realizadas por otras personas, pudiendo tratarse de clientes, pero en este caso la correspondiente aportación o retirada no está reflejada en su ficha de cliente en Gescartera, por 106.814.785 pesetas; retiradas netas de Gabino Romeo , por 765.726.022 pesetas; retiradas netas de Emilio Sabino y personas relacionadas, por 499.173.281 pesetas; retiradas netas de Herminio Donato o personas relacionadas, por 177.068.435 pesetas; retiradas netas de Bienvenido Jacinto o personas relacionadas, por 184.715.258 pesetas; retiradas netas de Gabino Ovidio y personas relacionadas, por 52.645.800 pesetas; retiradas netas de Pascual Simon , por 45.272.860 pesetas; retiradas netas del Grupo ONCE, por 65.000.000 pesetas; y retiradas netas de Diranet S.L. y personas relacionadas, por 31.687.507 pesetas. Los importes correspondientes a los conceptos de este apartado suman la cifra de 4.024.042.080 pesetas (es decir, 24.184.979,98 euros).


cŽ.-

Destinos conocidos de los que, en principio, no es presumible irregularidad: retiradas del Grupo ONCE por 20.000.000 pesetas (tenía carácter de donativo), y retiradas netas de proveedores por 618.620.586 pesetas. Las partidas de este apartado suman un importe de 638.620.586 pesetas (es decir, 3.838.187,02 euros).


d)

Además, por los datos obtenidos por el Banco de España, se tiene conocimiento de aquellas aplicaciones de fondos acaecidas en el período temporal anterior al 1 de enero de 1998, que tenían destinos conocidos y que dan lugar a empleos irregulares por la falta de justificación del destino de los recursos económicos. Esas partidas son las siguientes: retiradas netas de Gabino Romeo , por 392.699.584 pesetas; retiradas netas del entorno familiar de Gabino Romeo , por 589.655.374 pesetas; retiradas de Emilio Sabino y personas relacionadas, por 29.544.523 pesetas, y retiradas netas de Bienvenido Jacinto o personas relacionadas, por 8.508.706 pesetas. Estos últimos importes alcanzan la cuantía de 1.020.408 187 pesetas (es decir, 6.132.776,72 euros).


e)

Si se suman los mencionados importes de aplicaciones de fondos con destinos conocidos que pueden dar lugar a empleos irregulares, tanto anteriores al 1 de enero de 1998 como posteriores, y su resultado se minora del déficit patrimonial ya ajustado con anterioridad, se obtiene la siguiente información, quereduce considerablemente el importe del déficit pendiente de explicación. Así, existiría un déficit pendiente de explicación de 4.493.743.462 pesetas (es decir, 27.007.942,14 euros), cantidad que se extrae de restar a la cantidad de 9.538.193.729 pesetas (déficit pendiente de explicación antes nombrado) la cantidad de 5.044.450.267 pesetas (por posibles apropiaciones directas), importe este último que a su vez se obtiene de sumar la cantidad de 1.020.408.187 pesetas de posibles apropiaciones directas antes del 1 de enero de 1998 y la cantidad de 4.024.042.080 pesetas de posibles apropiaciones directas después del 1 de enero de 1998.


SEXTO.- Concreción de las conductas desplegadas.



A la despatrimonialización de Gescartera Dinero S.A. y demás empresas de su influencia, y al consiguiente desvío de los fondos que, en efectivo y en títulos valores, le confiaron los clientes, se ha llegado por las actividades de personas que trabajaban en labores de dirección de la misma y de A.G.P, así como de otras que, interna y externamente, colaboraron en el desarrollo y mantenimiento de una situación aparentemente normalizada pero que en realidad constituía mera fachada a cuya sombra se llevaba a efecto una premeditada, sistemática y persistente maniobra de desapoderamiento de los capitales y valores invertidos por los clientes.


A)

Dentro de Gescartera, tanto el accionista principal, Gabino Romeo , como el Director General, Constantino Evaristo , como el Subdirector General, Alejandro Primitivo , de modo coordinado realizaron determinadas actuaciones encaminadas a adueñarse de parte de los fondos confiados, a desviarlos de la esfera patrimonial de sus titulares y a desatender los requerimientos del Organismo Regulador del Mercado
(C.N.M.V.) en las visitas de inspección que practicaban. En el caso deCovadonga Natalia
, por su condición de Directora Comercial, pero especialmente por su cualidad de Consejera, luego Vicepresidente y después Presidente del Consejo de Administración de Gescartera Dinero S.A., primero como Sociedad Gestora de Carteras y más tarde como Agencia de Valores, no le era ajena la irregular actividad que en el seno de la empresa tenía lugar en perjuicio de los clientes; conocimiento cierto y detallado que en modo alguno significó que emprendiera actuaciones en evitación de la prosecución de las anómalas y dañinas actividades.


a)

Por lo que se refiere a Gabino Romeo , constituye el núcleo de ideación y principal mentor de la actividad de desapoderamiento y desvío de fondos. Es el fundamental artífice y urdidor de la trama empresarial que condujo a la despatrimonialización de Gescartera Dinero S.A., entidad a la que controla, a la vez que lo hace con otras creadas en la misma época y cuyo objeto social es, genéricamente, la intermediación y la adquisición y depósito de bienes inmuebles, muebles y valores. Toda la operativa de fijación de plazos e intereses de inversiones de renta fija sin producto subyacente, de compraventa de acciones intradía y de uso de testaferros expuesta, con beneficios fingidos o bien reales, encaminados al mantenimiento y acrecentamiento de la inversión, con generación de pérdidas muchas veces ficticia que soportan unos pocos inversores o aparentes inversores, es dirigida por Gabino Romeo , pues son sus decisiones las que impulsan la actividad de las empresas de las que es partícipe o accionista mayoritario, y de las empresas que de hecho maneja.


- En sus relaciones con la
C.N.M.V., es quien concibe, con Constantino Evaristo , un plan tendente a ofrecer información opaca, sesgada e inveraz sobre el estado contable de Gescartera Dinero S.A., a fin de ocultar el déficit patrimonial que desde el Organismo Regulador se iba detectando. Con este designio, entrega a los supervisores de la
C.N.M.V. los certificados de buscada y equívoca redacción suscritos, el primero, por el Subdirector de la oficina de La Caixa de Majadahonda, Diego Eleuterio , fechado el 8 de noviembre de 1999, sobre presentación al cobro de tres cheques de Hari 2000 S.L., por un importe total de 3.949.590.428 pesetas, y el segundo por el Director de aquella oficina, Miguel Nicanor , fechado el 23 de diciembre de 1999, sobre relación de titulares de la cuenta "Clientes Liquidación Internacional", con saldos parciales que totalizan 3.929.212.538 pesetas; certificados a los que se hará pormenorizada referencia más adelante. También confecciona y aporta un supuesto extracto de la cuenta de aquella oficina bancaria nº NUM000 , en el que se indica que, a fecha 8 de noviembre de 1999, existía un saldo de 3.949.590.428 pesetas, derivado del ingreso en cuenta de los tres efectos de Hari 2000 S.L. ya nombrados, el 4 de noviembre con valor 8 de noviembre; extracto que, como los tres a los que seguidamente se aludirá, además de contener datos que nunca se ponen en este tipo de documentos, como la expresa mención al número de la oficina de la que se obtienen, no se adecúa a la realidad, pues la cuenta corriente de que se trata no ha tenido movimientos. Asimismo,efectúa y entrega en diferentes momentos otros tres extractos, de distintas fechas, supuestamente pertenecientes a la cuenta corriente de Gescartera Dinero S.A. en la oficina de La Caixa de Majadahonda nº NUM000 , con estampaciones de sellos no existentes en dicha entidad: el primero, de fecha 17 de noviembre de 1999, donde figura un saldo de 3.949.590.428 pesetas, una vez ingresados el 8 de noviembre de 1999 los tres cheques de Hari 2000 S.L.; el segundo, de fecha 2 de diciembre de 1999, donde figura un saldo de 3.929.212.538 pesetas, una vez ingresados el 8 de noviembre de 1999 los tres cheques de Hari 2000 S.L. y una vez cargada el 2 de diciembre de 1999 una orden de transferencia por importe de 20.377.890 pesetas, y el tercero, de fecha 11 de abril de 2000, donde figura un saldo , una vez ingresados el 8 de noviembre de 1999 los tres cheques de Hari 2000 S.L., una vez cargada el 2 de diciembre de 1999 una orden de transferencia por importe de 20.377.890 pesetas, y una vez realizada el 29 de febrero de 2000 una orden de transferencia por importe de 3.929.212.538 pesetas. Movimientos bancarios que no se corresponden con la realidad. Además, aportó a la
C.N.M.V. un certificado confeccionado fuera de los cauces oficiales de La Caixa, fechado el 5 de abril de 2000, en el que aparece una firma que pretendía ser la del Subdirector de la oficina en Majadahonda, acompañado de 22 hojas, donde se quería dejar constancia de la relación de clientes y saldos al 31 de marzo de 2000 de Gescartera Dinero S.G.C., a petición de dicha empresa, especificando saldos parciales pero no el saldo total. Finalmente, aporta documentación en inglés de la sociedad Martin Investment, acreditativa de supuestas inversiones en el extranjero, con enumeración de las empresas en las que supuestamente se tenían valores, por un montante de 74.589.036 dólares U.S.A., siendo lo cierto que dicha entidad carece de actividad y no es titular, ni depositaria, ni ha intervenido en la adquisición de tan cuantiosos valores.


- Firma muchos de los contratos de gestión de carteras que sirvieron de basamento para el posterior desvío del dinero que los inversionistas aportaban para que les rentabilizase, así como muchos cheques, generalmente al portador, destinados a desinversiones y desvíos de fondos. También autoriza que otras personas, a las que apodera, los suscriban con los mismos fines, y coadyuva con Emilio Sabino a mantener una doble contabilidad respecto de las inversiones de los clientes captados desde A.G.P., comercial a la que a través del referido acusado también controla, en beneficio de ambos.


- La cantidad retirada del conjunto de cuentas del grupo Gescartera por Gabino Romeo , excluyendo el cobro de nóminas (que suponen 51.192.282 pesetas), asciende a 1.158.425.606 pesetas (es decir, 6.962.278,11 euros). De este importe, 765.726.022 pesetas corresponden al saldo neto que detrae desde el 1 de enero de 1998, y las restantes 392.699.584 pesetas corresponden a salidas netas anteriores a dicha fecha.


b)

Por lo que se refiere a Constantino Evaristo , es contratado en marzo de 1997 por Gabino Romeo para que dirija Gescartera Dinero S.A. en los aspectos internos de contabilidad y coordinación societaria, y para aprovechar su experiencia laboral anterior en el Organismo Regulador del Mercado de Valores, sirviendo de interlocutor ante la
C.N.M.V. en las visitas de supervisión y de inspección programadas.


- Confecciona y aporta, junto con el otro acusado nombrado, la irregular y falaz documentación descrita en el apartado anterior, y como Director General de la empresa es quien decide, en ausencia del dueño o juntamente con él, sobre las cuestiones empresariales que iban surgiendo.


- Además, pretendió el 14 de diciembre de 1998 de la dirección de la agencia urbana nº 32 de Bankinter que le certificase la conformidad de los saldos de las cuentas afectas a gestión de patrimonios de Gescartera Dinero S.G.C. S.A. en relación a once clientes a fecha 30 de noviembre de 1998, por requerírselo la
C.N.M.V., por un importe total de 1.266.672.944pesetas, obteniendo dicha conformidad pero sólo del saldo global, ante la imposibilidad del Banco para certificar los saldos parciales que le fueron presentados, referidos a clientes que no lo eran del Banco. Asimismo, realizó y presentó ante el Organismo Regulador un certificado fingido de La Caixa de fecha 22 de mayo de 2001, en el que se comunicaba que los saldos de los clientes de Gescartera Dinero A.V. a fecha 28 de febrero de 2001 ascendían a 4.342.504.746 pesetas, y otro certificado inveraz, fechado el 13 de junio de 2001 y supuestamente confeccionado por la oficina principal del Banco de Santander en la calle Alcalá nº 39 de Madrid, por el que se intentaba acreditar que en dicha entidad existían 1.202 cuentas de clientes de Gescartera con saldos acreedores por un montante de 2.607.478.705 pesetas (15.671.262,64 euros) en el momento de la firma del documento, cuando en realidad no existían cuentas abiertas en esa entidad bancaria de clientes de la Agencia de Valores nombrada.


- Firma muchos de los contratos de gestión de carteras y muchos de los cheques por medio de los cuales se extraía el dinero invertido por los clientes.


- Ha cobrado nóminas por un total de 28.176.248 pesetas y libró cheques al portador por importe de 460.472.954 pesetas (es decir, 2.767.498,19 euros), con cargo a las cuentas corrientes del Grupo Gescartera en las que figura como apoderado, que fueron presentados al cobro con su firma en el reverso y cobrados en efectivo. No se han detectado ingresos en efectivo en las cuentas corrientes del grupo Gescartera que puedan corresponder al posible ingreso del efectivo cobrado mediante estos cheques, ni existen retiradas de clientes que aparezcan en sus respectivas fichas de cliente en fechas próximas y cuyo modo de pago no haya sido determinado y pueda corresponderse con alguno de estos cheques.


c)

Por lo que se refiere a Alejandro Primitivo , si bien no controla de modo directo la actividad empresarial, sí coordina la actuación de las sucursales de Gescartera Dinero S.A. y sociedades afines. Como Consejero asiste indiferente al devenir de la empresa y, como apoderado, firma el contrato de subcustodia de valores con Caja Madrid Bolsa
S.V.B. de fecha 10 de noviembre de 1999y atiende los requerimientos y cuestiones que surgen en ausencia del dueño y del Director General de la empresa.


Cobró nóminas por un importe total de 14.976.984 pesetas y libró cheques al portador con cargo a las cuentas corrientes del Grupo Gescartera en las que figura como apoderado, que fueron presentados al cobro con su firma en el reverso por el importe total de 1.328.359.260 pesetas (es decir, 7.983.599,94 euros). No se han detectado ingresos en efectivo en las cuentas corrientes del Grupo Gescartera que puedan corresponder al posible ingreso del efectivo cobrado mediante estos cheques, ni existen retiradas de clientes que aparezcan en sus respectivas fichas de cliente en fechas próximas y cuyo modo de pago no haya sido determinado y pueda corresponderse con alguno de estos cheques.


d)

Por lo que se refiere a Covadonga Natalia , su actividad cotidiana de Directora Comercial no la coloca en el centro de las decisiones que se adoptaban. En cambio, su condición de Consejera primero, después Vicepresidente del Consejo de Administración y luego Presidente del mismo, la enmarcan en el pleno conocimiento de lo que acontecía en la empresa y de las maniobras que sus dos máximos dirigentes realizaban ante la
C.N.M.V. para desatender los requerimientos de aportación de la contabilidad real de la empresa. La acusada, lejos de intervenir para desbloquear la situación y colaborar en el correcto conocimiento de la situación financiera y de la operativa de la misma con los inversores, como solicitaban los supervisores, en beneficio de la empresa que representaba y de los clientes cuyos intereses debía proteger, permaneció impasible ante el estado contable artificial y fingido que, de la empresa de la que era administradora, daban el principal accionista y el Director General. Situación patrimonial desastrosa a la que la acusada contribuyó con su tarea de captación de nuevos clientes y mantenimiento de los antiguos, cuando ya sabía de la existencia de desequilibrios patrimoniales derivados de detracciones indebidas.


No se han detectado cargos ni abonos en las cuentas del Grupo Gescartera imputables a esta persona, salvo el cobro de nóminas y su actividad como cliente, en cuya condición invirtió 500.000 pesetas con el código de cliente 150.024 , mediante un ingreso desde su cuenta NUM001 en la cuenta de Gescartera Dinero NUM002 (ambas de Bankinter) efectuado el 11 de junio de 1998, y cuatro días después, mediante una operación intradía de compra-venta de 16.942 acciones de Telefónica, obtuvo unas plusvalías de 2.299.780 pesetas que, junto a la inversión inicial, transfirió a un nuevo código de cliente (151.138 ), con el que siguió operando. El otro cliente al que se imputaron las pérdidas era su esposo, Eulogio Heraclio .

B)

En los aledaños de Gescartera Dinero S.A., y favoreciendo de distinta manera la despatrimonialización de los fondos confiados por sus clientes-inversores, se encuentra el administrador de hecho de la comercial A.G.P.Emilio Sabino
quien, amparado en el apoderamiento que le otorga la administradora única según el Registro Mercantil, Guadalupe Francisca , participa en la Captación de clientes para Gescartera y reparte ganancias con su accionista principal y en la práctica dueño Gabino Romeo , a través de una cuenta contable opaca, excepto para ellos, en la que liquidan intereses mayores y distintos de los comprometidos con los clientes, a los que entrega asimismo documentos falazmente elaborados que sirven de cobertura para el mantenimiento de la irregular situación. Asimismo, en este grupo cercano a la empresa se halla el acusadoGabino Ovidio
, mayor de edad y sin antecedentes penales, que aporta testaferros a Gescartera, asiste a clientes con problemas con Hacienda dada su condición de Asesor Fiscal y entrega documentos esenciales que sirven para despistar eficazmente durante mucho tiempo la atención de los inspectores de la
C.N.M.V., contribuyendo con ello de forma decisiva a prolongar la operativa de despatrimonialización de la empresa.


a)

En cuanto aEmilio Sabino
, desde su actividad de administrador de hecho de la comercial A.G.P. dirigía el devenir de las inversiones de los clientes que captaba, quienes formalmente firmaban un contrato de gestión de carteras con Gescartera Dinero S.A., en cuyas cuentas bancarias se ingresaban los importes invertidos. Sin embargo, especialmente respecto a los clientes de renta fija, era él, en connivencia con Gabino Romeo , quien determinaba los plazos y los tipos de interés a aplicar. También suscribe documentos representativos de avales y pagarés en nombre de Gescartera. Asimismo, con el acusado nombrado, mantenía Emilio Sabino una cuenta contable particular y opaca, llamada "Cuenta A.S.A./A.C.F.", en atención a las letras iniciales de sus nombres y apellidos, a través de la cual distinguían un tipo de interés pactado (el que se comprometían a dar al cliente) y un tipo de interés real (el que verdaderamente aplicaban en perjuicio del fondo común de los clientes de Gescartera), de cuya diferencia entre ambos tipos se adueñaban, a modo de una comisión adicional o "prima", que incorporan en esa subrepticia contabilidad a unas hojas tituladas "liquidación prima de colocación".


- Por otro lado, para retener los capitales de determinados inversionistas, les entrega documentos irregularmente confeccionados por él, en los que hacía figurar el nombre del Subdirector de la oficina de La Caixa de la Avenida del Doctor Marañón s/n de Majadahonda, Diego Eleuterio . Así, a los representantes de la Mutualidad de Previsión Social de la Policía (MUPOL) entregó dos de tales certificados, uno fechado el 31 de marzo de 2000, según el cual dicho cliente mantiene depositado en aquella entidad un Estructurado por importe de 1.500 millones de pesetas, garantizado por la entidad de crédito, y otro fechado el 11 de abril de 2000, según el cual existe un aval por importe de 90 millones de pesetas a favor de MUPOL, que podrá ser realizado previa autorización de Gescartera Dinero S.G.C. S.A. con un preaviso de 24 horas. Y a los representantes del Servicio de la Seguridad Social de la Armada entregó otros dos certificados, elaborados por él, también inveraces y atribuidos interesadamente al Subdirector mencionado, uno de los cuales, fechado el 20 de noviembre de 2000, expresa que aquel organismo mantiene depositado en la entidad de crédito un Estructurado por importe de 175 millones de pesetas, en tanto que otro, de fecha 12 de diciembre de 2000, pone en conocimiento la existencia del depósito de otro Estructurado, esta vez por importe de 350 millones de pesetas. También Emilio Sabino exhibe a los clientes por él gestionados la documentación de Martin Investment en idioma inglés, para demostrarles y convencerles que Gescartera realizaba inversiones en el extranjero, lo que no se adecuaba a la verdad.


- Finalmente, como inversor, Emilio Sabino ha hecho ingresos en Gescartera por 77.548.402 pesetas (466.075,28 euros) y ha retirado sumas por un total de 92.302.144 pesetas (554.747,06 euros). Por lo que adeuda a Gescartera, en su condición de inversor, la cantidad de 14.753.742 pesetas, es decir, 88.671,78 euros.


b)

En cuanto aGabino Ovidio
, era asesor externo de Gescartera Dinero S.G.C. S.A., habiendo llevado las inspecciones fiscales (relacionadas con incrementos irregulares de patrimonio) de varios clientes de Gescartera y de dos empresas controladas por Gabino Romeo , siempre a instancia de éste.


- Es una de las personas que atrae hacia Gescarteraa testaferros que servían para imputarles pérdidas, con correlativo beneficio del cliente verdadero, cuyas pérdidas se cargaban al fondo común integrado por las aportaciones de los clientes.


- Es persona que, además, a través de su empresa Hari 2000 S.L., se presta a servir de cobertura a Gabino Romeo y Constantino Evaristo , cuando éstos idean el establecimiento de una SICAV en Luxemburgo, después de haber fracasado otra en Londres, como medio de ocultar la existencia del desvío de fondos de los clientes de Gescartera, suscribiendo una serie de cartas fingidas con el propósito de hacer creer la realidad de las gestiones y negociaciones para el nacimiento de aquella SICAV.


- También como representante legal de Hari 2000 S.L., entrega a Gabino Romeo tres cheques nominativos a favor de Gescartera Dinero S.G.C. S.A. librados por aquella entidad contra su cuenta en Caixa Cataluña, oficina de la calle Fernández de los Ríos nº 63 de Madrid, uno fechado el 22 de octubre de 1999 por importe de 819.636.772 pesetas, otro fechado el 29 de octubre de 1999 por importe de 1.440.384.656 pesetas, y otro fechado el 5 de noviembre de 1999 por importe de 1.689.569.000 pesetas. Cheques que, como se ha expuesto, no se ingresaron en cuenta, ni sobre los que ninguna gestión de cobro se efectuó, sin que en momento alguno se realizaran trámites para proceder a la reclamación de su importe. La emisión y uso de tales cheques constituyen parte de una estrategia, protagonizada por los referidos Gabino Ovidio y Gabino Romeo , dirigida a crear la ficción sobre existencia real de efectivo en las cuentas de Gescartera, ante la actuación inspectora y supervisora de la Comisión Nacional de Mercado de Valores.


- Finalmente, Gabino Ovidio y sus empresas Hari 2000 S.L. y Sein S.L. han recibido del grupo Gescartera 52.645.800 pesetas (es decir, 316.407,63 euros). Desde la cuenta de Gescartera Dinero número NUM003 (en La Caixa) se entrega a Gabino Ovidio 6.845.000 pesetas a través de cheques al portador librados por Constantino Evaristo y se realiza una transferencia a la sociedad Hari 2000 S.L. por importe de 1.131.000 pesetas. Desde tres cuentas de B.C. Fisconsulting S.A. se realizan transferencias a la sociedad Hari 2000 S.L. por importe de 21.489.800 pesetas y a la sociedad Sein S.L. por importe de 12.180.000 pesetas. Se emiten cheques cobrados por Gabino Ovidio por importe de 11.000.000 pesetas.


C)

Desde fuera de la empresa, y más concretamente desde la oficina de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa) sita en la Avenida del Doctor Marañón s/n de Majadahonda, el Subdirector Diego Eleuterio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y el Director Miguel Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, conscientemente coadyuvaron al mantenimiento de la irregular operativa empresarial que se desarrollaba en Gescartera Dinero S.G.C. S.A., principal cliente de la mencionada sucursal, mediante la confección a sabiendas de sendos certificados con equívoco contenido que contribuyeron a que la
C.N.M.V. diera por válidas, durante un año y medio, las explicaciones que los representantes de Gescartera daban sobre el paradero del dinero y de los valores apartados de la normal esfera de negociación en el Mercado.


a)

En el caso de Diego Eleuterio , a petición de Gabino Romeo , confecciona un certificado el día 8 de noviembre de 1999 del siguiente tenor literal: "Que con fecha cuatro de noviembre de 1.999, se presentaron en esta oficina para su cobro en la cuenta corriente número NUM000 cuyo titular es GESCARTERA DINERO, S.G.C., S.A., abierta para las liquidaciones de operaciones internacionales de sus clientes, los siguientes efectos por los importes que seguidamente se detallan: 1.- C.C.C.: NUM004 . Cheque número: NUM005 . Importe: 819.636.772.-Pesetas. 2.- C.C.C.: NUM004 . Cheque número: NUM006 . Importe: 1.440.384.656.-Pesetas. 3.- C.C.C.: NUM004 . Cheque número: NUM007 . Importe: 1.689.569.000.-Pesetas."


Para buscar cobertura contractual al anterior certificado y como parte de una estrategia dirigida a crear la ficción sobre existencia real de efectivo en las cuentas de Gescartera, ante la actuación inspectora y supervisora de la Comisión Nacional de Mercado de Valores, el día 4 de noviembre de 1999 se había personado en la oficina de La Caixa sita en la Avenida del Doctor Marañón s/n de Majadahonda, Gabino Romeo al objeto de proceder a la apertura de la cuenta corriente a lavista nº NUM000 , de la titularidad de Gescartera Dinero, SGC, S.A. Simultáneamente, entrega los tres cheques nominativos que se acaban de mencionar a favor de Gescartera Dinero, SGC, S.A. librados por Hari 2000 S.L. a través de su representante legal Gabino Ovidio , contra la cuenta de dicha entidad en Caixa Cataluña, oficina de la calle Fernández de los Ríos nº 63 de Madrid, uno fechado el 22 de octubre de 1999 por importe de 819.636.772 pesetas, otro fechado el 29 de octubre de 1999 por importe de 1.440.384.656 pesetas, y otro fechado el 5 de noviembre de 1999 por importe de 1.689.569.000 pesetas. Cheques que no se ingresaron en cuenta, ni sobre los que ninguna gestión de cobro se efectuó, sin que en momento alguno se realizaran trámites para proceder a la reclamación de su importe.


b)

En el caso deMiguel Nicanor
, el día 23 de diciembre de 1999, a instancia de Constantino Evaristo , confecciona y firma un certificado, "a los efectos oportunos", en el que afirma que "la Sociedad GESCARTERA DINERO, SGC, S.A. nos ha facilitado la relación de titulares de su cuenta CLIENTES LIQUIDACIÓN INTERNACIONAL, que la relación citada que obra en nuestro poder es la que adjuntamos con este certificado". A continuación se acompañan ocho hojas con el mismo listado entregado por el solicitante del certificado y con idénticos saldos parciales y total, pero modificando dos datos, uno fundamental y otro intrascendente: el primero, alusivo a la eliminación del logotipo de Gescartera en las hojas, y el segundo, referente a la eliminación de la expresión "importe ptas." que encabeza la columna de saldos parciales por la de "importe" simplemente.


Con dicho certificado, que trasvasaba cualquier ámbito de sus competencias en la entidad de ahorros y de crédito en la que trabaja, pretendía -y consiguió- que, previa su presentación por Gabino Romeo y Constantino Evaristo , los inspectores de la
C.N.M.V. recibieran información, totalmente errónea, sobre la existencia de la cuenta aludida, que en realidad no existía como tal, ofreciendo una amplia relación de clientes de la supuesta cuenta de liquidación internacional, con saldos parciales que totalizan 3.929.212.538 pesetas, con los que se justificaba el desfase patrimonial que se investigaba. Saldo total el mencionado que casi coincide con la suma de los importes de los tres cheques de Hari 2000 S.L. a los que antes se hizo referencia (por valor global de 3.949.590.428 pesetas).


SÉPTIMO.- Conductas desplegadas por los restantes acusados.



Respecto a otros seis acusados, como en el caso de los anteriormente mencionados, unos desarrollaron acciones dentro de la empresa Gescartera Dinero S.A. y otros lo hacían en los aledaños y fuera de aquélla.


A) Bienvenido Jacinto . Comenzó trabajando en Bolsa Consulting S.A., para pasar luego a Gescartera Dinero S.G.C. S.A., donde inicialmente se dedicó a rellenar los datos que le facilitaban sobre el estado de las cuentas de los clientes de renta fija y renta variable, pasando después a ser la persona encargada de controlar que el sistema informático funcionara adecuadamente y que los medios materiales en la empresa estuvieran eficazmente provistos. No se ha acreditado que el acusado creara una base de datos en la que, a través de una hoja de cálculo, se generara la información contable ficticia que se trasladaba a los clientes.


B) Cosme Casimiro . Comenzó trabajando para la empresa Novit S.L. en Barcelona, y después pasa a Madrid, ocupando despacho en los locales de Gescartera Dinero de la calle Alberto Bosch nº 10, donde ejerce de asesor fiscal de los clientes que requieren de sus servicios, ofrecidos por la empresa para dar un trato integral a los inversionistas y para obtener la fidelización de los clientes. No se ha acreditado que el acusado colaborara en la gestión y liquidación de los testaferros ni, en general, tuviera como misión atender a los llamados clientes con objetivo pérdidas. Como tampoco intervino en la constitución de la SICAV que se quería constituir en Luxemburgo ni ideó el modelo de cartas de circularización que, a requerimiento de la
C.N.M.V., se remitieron a doceclientes para que el Organismo Regulador comprobara que los datos que poseía Gescartera se correspondían con los datos que comunicaban a sus clientes y a la
C.N.M.V.


C) Antonieta Frida . Trabajaba en el departamento de contabilidad o financiero, desde donde se llevaban las cuentas de la empresa, dando de alta a los clientes que aportaban metálico o valores y dando de baja a los clientes que retiraban total o parcialmente su inversión y, en su caso, sus ganancias. Rellenaba los cheques librados contra las cuentas corrientes de la empresa que los apoderados de la misma le indicaban y que éstos después firmaban. No se ha acreditado que la acusada entregara cheques, nunca firmados por ella pues carecía de poderes, y recogiera el dinero proveniente de los cheques cobrados, cuyo efectivo ponía a disposición de Gabino Romeo , a sabiendas que con ello se estaba desapoderando de capital y de títulos valores a los inversores.


D) Reyes Gregoria . Entró como becaria a finales de 1998, siendo contratada a principios de 1999, pasando a integrar la plantilla que ejercía sus labores en el departamento de gestión, encargado de transmitir las órdenes de inversión y de desinversión de valores que impartía su entonces novio y después esposo Gabino Romeo , quien la nombró administradora única de Dacna y Colombo S.L., donde le concedió un 5% del capital social al realizarse una ampliación de capital. A principios de junio de 2001 voluntariamente dejó de trabajar en la empresa. No se ha acreditado que fuera ella la persona que ordenara realizar las operaciones intradía, ni que conscientemente colaborara con su entonces novio en el desvío de fondos de los clientes para pasar a engrosar el patrimonio de aquél y de Dacna y Colombo S.L.


E) Guadalupe Francisca . Desde A.G.P., donde figuraba como administradora única, captaba clientes para Gescartera Dinero, a quienes gestionaba directamente el que ejercía de hecho de administrador, Emilio Sabino . A éste introducía la acusada en el ordenador de ella los datos manuscritos de la cuenta opaca que mantenían, respecto de los clientes de A.G.P., el nombrado Emilio Sabino y Gabino Romeo , para repartirse fondos procedentes de tales clientes. No ha quedado suficientemente acreditado que la acusada participara en el irregular reparto de dichas cantidades adicionales ni que haya colaborado en el anómalo desvío de los fondos ingresados por los clientes de A.G.P. en las cuentas de Gescartera Dinero S.A.


F) Teofilo Ivan . En los primeros años de Gescartera Dinero S.A. fue inversor de la misma, atrayendo hacia la entidad a personas de su círculo familiar y empresarial. No ha quedado suficientemente acreditado que captara clientes a cambio de remuneración ni que cobrara de Gescartera la cantidad de 177.068.435 pesetas, cuya supuesta percepción ha originado un expediente incoado por la Adminisración Tributaria, actualmente paralizado a resultas de este juicio.


OCTAVO.- Otros beneficiarios de la actividad irregular de los acusados.



Como consecuencia de la conducta de desvío de fondos desarrollada por los acusados, muchas personas y entidades resultaron favorecidas en cantidades variadas. Para mejor comprensión, se hará dos grupos fundamentales, referidos a los acusados Gabino Romeo y Emilio Sabino , por las particulares relaciones familiares y de amistad que los beneficiarios tienen con ambos acusados, sin que se haya demostrado que los favorecidos tuvieran conocimiento de las anómalas actividades que los acusados desarrollaban.


A)
Entorno personal de Gabino Romeo .

1) D. Inocencio Pascual (fallecido el 19 de septiembre de 1999). El padre deGabino Romeo retira un total de 779.291.368 pesetas, es decir, 4.683.635,45 euros, imputables en la actualidad a sus herederos.


2) Ana Lidia . La madre de Gabino Romeo retira un total de 35.000.975 ptas., es decir, 210.360,10 euros.


3) Camilo Federico . El hermano de Gabino Romeo retira un total de 2.063.859 pesetas, es decir, 12.404,04 euros.


4) Nieves Edurne . Contra las cuentas de Gescartera se cargó un recibo de seguro de vida en beneficio de la ex esposa de Gabino Romeo , por importe de 202.221 pesetas, es decir, 1.215,37 euros.


5) Valentina Tomasa . Contra las cuentas de Gescartera se cargó un total de 1.804.640 pesetas, es decir, 10.846,10 euros, en concepto de gastos de estudios abonados a CEU y a la Fundación Universitaria San Pablo.


6) Reyes Gregoria . Desde las cuentas personales de su entonces novio Gabino Romeo , nutridas con fondos de los clientes de Gescartera, dispuso de 16.117.000 pesetas, es decir, 96.865,12 euros.


7) Dacna y Colombo S.L.

Dicha empresa se ha beneficiado de fondos procedentes de Gescartera Dinero S.A., al menos en la cantidad de 5.000.000 pesetas, es decir, 30.050,61 euros.


8) Bienvenido Jacinto , Alexis Lucio y Millan Gregorio . Figuran como receptores de fondos por un importe total de 193.223.964pesetas (1.161.299,41 euros), aunque previamente habían aportado 48.185.059 pesetas (289.598,04 euros). La diferencia de tales cantidades aportadas y entregadas suponen 145.038.905 pesetas, es decir, 871.701,37 euros, que han de ser devueltos de modo solidario por los tres hermanos.


*

En cambio, no ha quedado acreditado que el ex suegro de Gabino Romeo , Mariano Roman , ni quien prestó servicios como becario en Gescartera,Maximo Urbano
, ni el empleado de la entidad bancaria H.S.B.C.Sonia Otilia
, se hayan beneficiado de dinero procedente de fondos de los clientes de Gescartera Dinero S.G.C. S.A. o hayan contribuido a que terceras personas fueran favorecidas irregularmente.


B)
Entorno personal de Emilio Sabino .

9) Visitacion Loreto . La esposa de Emilio Sabino adeuda a Gescartera la cantidad de 5.067.049 pesetas, es decir, 30.453,58 euros.


10) Fidel Onesimo . El hijo mayor de Emilio Sabino adeuda a Gescartera la cantidad de 3.717.262 pesetas, es decir, 22.341,19 euros.


11) Tecnibrand S.L.

La empresa controlada por la familia Sardón adeuda a Gescartera la cantidad de 100.847.401 pesetas, es decir, 606.105,09 euros.


12) Candelaria Susana . La administradora de derecho de A.G.P. adeuda a Gescartera la cantidad de 7.850.390 pesetas, es decir, 47.181,79 euros.


13) Baltar Santos S.L.

La empresa controlada por Guadalupe Francisca adeuda a Gescartera la cantidad de 25.335.031 pesetas, es decir, 152.266,60 euros.


14) Raimib Service S.L.

La empresa antiguamente administrada por Guadalupe Francisca adeuda a Gescartera la cantidad de 6.999.899 pesetas, es decir, 42.070,24 euros.


*

En cambio, no ha quedado acreditado que los hijos de Emilio Sabino llamados Purificacion Herminia y Everardo Rodrigo , ni la empresa del hijo mayor ya mencionado denominadaSCG, Servicios de Consultoría Generales S.L.,
se hayan beneficiado de fondos procedentes de los clientes de Gescartera Dinero S.G.C. S.A.


NOVENO.- Relaciones de Gescartera con las entidades bancarias y de valores.



A)

Para efectuar la operativa relativa a la gestión de carteras de sus clientes (aportaciones, retiradas, liquidación de operaciones en mercados financieros), Gescartera ha utilizado cuentas corrientes globales a su nombre, con independencia de que formalmente haya podido abrir cuentas corrientes a muchos de sus clientes, como le estaba permitido en el clausulado de los contratos de gestión de carteras que con ellos suscribía, sin perder el control de aquellas cuentas corrientes.


En el período de 1992 a 2001, Gescartera utilizaba cuentas abiertas en el Grupo HSBC; en un primer período, que transcurre desde 1992 a 1997, a través del HSBC Bank, en aquel tiempo denominado Midland Bank, y en un segundo período, que transcurre desde 1997 a 2001, a través del HSBC Investment Bank. Se han localizado un total de 477 cuentas individualizadas de clientes de Gescartera en el Grupo HSBC.


En el período que transcurre de 1997 a mayo de 1999,fue Bankinter quien prestó a Gescartera servicios de custodia y liquidación de operaciones de sus clientes, que tenían individualizadas sus cuentas de valores, en tanto que las cuentas de efectivo asociadas operaban tanto mediante cuentas individuales (por un total localizado de 669), como mediante una cuenta "ómnibus", que era la NUM002 . Las relaciones con dicha entidad bancaria terminan cuando Gescartera Dinero S.A. no acepta individualizar con poderes especiales las cuentas de efectivo de todos sus clientes, para evitar que siguiera operando sobre ellas a través de los poderes generales otorgados en los contratos de gestión de cartera suscritos.


En el período que va desde mayo de 1999 a principios de 2000, fue Deutsche Bank la entidad que prestó los servicios de custodia y liquidación, abriéndose cuentas a clientes sin su consentimiento y, por tanto, sin requerirles su firma o un poder especial, por un total de 1.138 cuentas. Al exigírsele el cumplimiento de tales requisitos y al pretender Gescartera Dinero S.A. una rebaja en las comisiones fijadas por el Banco, se trasvasaron los valores y el efectivo a Caja Madrid Bolsa S.V.B. S.A.


A partir de noviembre de 1999 comienzan a utilizarse las 1.574 cuentas individuales de clientes abiertas en Caja Madrid Bolsa, sin conocimiento ni consentimiento ni firma de éstos, que han sido utilizadas hasta el cese de las actividades de Gescartera. Tales cuentas estaban vinculadas a la cuenta transitoria y global a nombre de Gescartera nº 171500, que funcionaba como una auténtica cuenta "ómnibus", pues en ella se compensaban las operaciones ordenadas por Gescartera en nombre de sus clientes, a pesar de que en muchas ocasiones éstos carecían de efectivo, produciéndose numerosos descubiertos en las cuentas de los clientes, derivados de los traspasos de efectivos de unas cuentas de clientes a otras cuentas, ya sean de clientes o bien de Gescartera. Desde dicha cuenta 171500 se traspasaban los efectivos a la cuenta a nombre de Caja Madrid Bolsa S.V.B. S.A. nº NUM008 , abierta en Caja Madrid, o bien a otras cuentas de la titularidad de Gescartera en otras entidades, propiciándose con ello el vaciamiento patrimonial, ya del efectivo ya de los valores, pertenecientes a los clientes de Gescartera.


También en La Caixa estuvieron operativas varias cuentas globales, como la NUM003 y la NUM009 de Gescartera Dinero S.A. y la NUM010 de B.C. Fisconsulting S.A. Desde ellas no se identificaban a las personas que acudían a la sucursal, sita en la Avenida del Doctor Marañón s/n de Majadahonda, a cobrar numerosos cheques, muchos de ellos al portador, o a retirar ingentes cantidades en efectivo, con el simple procedimiento de presentar al cobro cheques con la firma en el reverso de los apoderados de Gescartera. Con ello se contribuyó a la despatrimonialización de Gescartera Dinero en perjuicio de sus clientes.


B)

Con fecha 10 de noviembre de 1999, Caja Madrid Bolsa Sociedad de Valores y Bolsa S.A., representada por Nicolas Ovidio , y Gescartera Dinero S.G.C. S.A., representada por Alejandro Primitivo , suscribieron un contrato de subcustodia de valores.


En su Estipulación Primera (sobre el objeto de contrato), se establece que Gescartera encomienda a Caja Madrid Bolsa, que acepta, la liquidación, el depósito y anotación y la administración de los valores propios de la clientela de aquélla.


En la Estipulación Segunda (sobre normas de identificación), Gescartera se compromete a facilitar, previa exhibición de la documentación original a requerimiento de Caja Madrid Bolsa, cuantos documentos propios y de su clientela, sean precisos para su correcta identificación y, en particular, aquellos que deban obrar en poder de Caja Madrid Bolsa en cumplimiento de la legislación vigente en materia de identificación de la clientela y de prevención del blanqueo de dinero. Asimismo, Gescartera se compromete a comunicar a Caja Madrid Bolsa aquellas personas autorizadas para cursar órdenes por cuenta de Gescartera en relación con el objeto del contrato.


En laEstipulación Tercera
(sobre la relación Gescartera-Caja Madrid Bolsa) se indica que el contrato tiene eficacia jurídica exclusivamente entre ellas, siendo Caja Madrid Bolsa totalmente ajena a las relaciones que puedan existir entre Gescartera y su clientela.


En la Estipulación Cuarta (sobre obligaciones de Gescartera), ésta se compromete a facilitar puntualmente a Caja Madrid Bolsa la información relativa a los valores, propios o de su clientela, cuya liquidación, depósito y administración sea encomendada a Caja Madrid Bolsa en virtud del contrato. Se compromete, asimismo, a efectuar la correspondiente provisión de valores y/o de fondos a fin de que Caja Madrid Bolsa pueda llevar a cabo las órdenes comunicadas por Gescartera. Se dispone también que Caja Madrid Bolsa no estará obligada a seguir las instrucciones de Gescartera, ni a realizar ningún acto ordenado por ésta, en caso de que la cuenta corriente o las cuentas de valores reseñadas en la Estipulación Novena del contrato, no dispongan de efectivo o valores suficientes para llevarlas a cabo.


En la Estipulación Quinta (sobre obligaciones de Caja Madrid Bolsa), se acuerda que ésta será responsable de entregar o recibir los valores y/o el efectivo derivados de las operaciones efectuadas por Gescartera o su clientela, cuya liquidación le encomiende Gescartera mediante la oportuna orden. Asimismo, Caja Madrid Bolsa será responsable del depósito de los valores encomendados por Gescartera, bien mediante su custodia, bien practicando cuantas anotaciones sean precisas, según la representación de los valores. También será responsable de la administración de los valores, proporcionando a Gescartera cuanta información sea precisa para el adecuado ejercicio de los derechos económicos y Políticos derivados de los mismos y tomará las medidas necesarias para garantizar o evitar la pérdida de los derechos inherentes o relacionados con los valores.


En laEstipulación Sexta
(sobre normas de conducta), las partes se comprometen a observar en el desenvolvimiento del contrato las normas de conducta recogidas en la legislación vigente en materia de normas de actuación en operaciones del Mercado de Valores, así como en los usos y reglas de cada mercado en particular. Gescartera conoce y acepta expresamente que Caja Madrid Bolsa cumplirá, en la prestación de los servicios asumidos en el contrato, cuantas obligaciones se deriven de la normativa vigente en todo momento y, especialmente, las impuestas en las normas de índole bancaria, del mercado de valores y fiscales, observando los requisitos de información previstos y, en general, cualesquiera normas, actuales o futuras, que le sean aplicables.


En la Estipulación Octava (sobre reglas de disposición de valores y efectivo), las partes se remiten a un documento Anexo al contrato, reglas que se comprometen a ajustar a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, así como a las reglas de funcionamiento de los mercados de negociación de los valores.


En laEstipulación Novena
(sobre apertura de cuentas y compensación), se establecen varios apartados:


1.

A los efectos del contrato, Caja Madrid Bolsa procederá a abrir una o varias cuentas de valores, en las que se registrarán cuantos asientos se deriven de las transacciones y de los saldos de valores de Gescartera y de su clientela.


2.

Asimismo, Gescartera podrá abrir una cuenta de efectivo en Caja Madrid Bolsa en la que se cargarán y abonarán cuantos importes se deriven de las operaciones efectuadas y de los saldos de valores, incluidas las comisiones y gastos por los servicios prestados por Caja Madrid Bolsa, autorizando Gescartera a Caja Madrid Bolsa a cargar en dicha cuenta las mencionadas comisiones y gastos sin necesidad de autorización expresa.


3.

Gescartera faculta firme e irrevocablemente a Caja Madrid Bolsa para que ésta pueda, sin limitación alguna y mediante la compensación tradicional que se pacta, aplicar al pago de cualquier cantidad que le sea debida por Gescartera, que aparezca reflejada en la cuenta corriente antes indicada, cualquier cantidad correspondiente a Gescartera que, por cualquier título, se halle en poder de Caja Madrid Bolsa o que Caja Madrid Bolsa deba a Gescartera por cualquier causa.


4.

Igualmente, Gescartera faculta a Caja Madrid Bolsa, también de forma irrevocable, para que ésta pueda, en cualquier momento, realizar las operaciones de abono y adeudo entre cuentas de Gescartera, conversiones de moneda, y cuantas otras actuaciones sean necesarias o convenientes a fin de poder aplicar al mencionado pago las cantidades arriba expresadas. Dichas cantidades y, en general, cualesquiera otros valores y créditos, documentados en anotaciones en cuenta, títulos o de cualquier otra forma, que obren en poder de Caja Madrid Bolsa quedan asimismo afectos en garantía del cumplimiento por Gescartera de sus obligaciones de pago frente a Caja Madrid Bolsa, quedando así facultada Caja Madrid Bolsa de forma expresa e irrevocable para que, con cargo a los fondos o a los valores así poseídos y obtenidos, solvente las mencionadas obligaciones.


La Estipulación Décima se dedica a acuerdos sobre tratamiento y consulta de datos, en tanto que la Estipulación Décimoprimera trata de las notificaciones.


En laEstipulación Décimosegunda
(sobre remisión de información), se acuerda que Caja Madrid Bolsa remitirá a Gescartera la información correspondiente a los saldos de valores y de efectivo registrada en sus cuentas y en las de su clientela, cuyo contenido y periodicidad se ajustarán a la normativa en vigor sobre información mínima a suministrar a la clientela.


La Estipulación Décimotercera trata de la duración del contrato; la Estipulación Décimocuarta regula la resolución el contrato; la Estipulación Décimoquinta se dedica a la posibilidad de elevación a público del contrato, y la Estipulación Décimosexta recoge la legislación por la que se rige el contrato y el fuero por el que se resolverán los posibles conflictos que surjan.


C)

Al amparo de dicho contrato de subcustodia de valores se procedió a la apertura de cuentas bajo el nombre de muchos de los clientes de Gescartera pero que, al igual que había ocurrido anteriormente en otras entidades, se liquidaban siguiendo instrucciones de Gescartera contra una cuenta a nombre de la propia Gescartera, la cuenta 171500.


Como ocurrió con las anteriores entidades financieras, Caja Madrid Bolsa no pidió la documentación necesaria a Gescartera para abrir las cuentas a nombre de los clientes, cuya titularidad era ficticia, ya que en la práctica Gescartera y Caja Madrid Bolsa seguían operando en ellas a través de la cuenta "ómnibus" abierta a nombre de la primera. De esta manera, y siempre bajo las instrucciones impartidas por Gescartera, Caja Madrid Bolsa permitía en las cuentas de clientes descubiertos que eran compensados con saldos acreedores de otros clientes, dándose el caso de clientes que tenían abiertas cuentas a su nombre sin suscribir contrato alguno con Gescartera, y se mantenía una cuenta de efectivo contra la que se llevaban los traspasos que saldaban las cuentas.


Esta operativa de ambas empresas, amparada en el contrato de subcustodia de valores que suscribieron, vulneraba la legislación vigente, que exigía que la apertura de cuentas de valores y efectivo vinculadas sólo podía hacerse: bien por el propio cliente, bien por la propia sociedad gestora de carteras, mediante poder específico y bastante otorgado por cada cliente a la sociedad gestora para que en su nombre realizase la apertura de una cuenta a su nombre, la cual, en todo caso, debíaser individualizada. Todo ello permitió a Gescartera Dinero S.A., por medio de sus apoderados, desviar el efectivo de sus clientes hacia cuentas situadas en otras entidades, como fue el caso de La Caixa, para luego definitivamente desafectarlo de la esfera de disposición de sus legítimos titulares.


Por lo que la despatrimonialización de Gescartera Dinero S.A. no se hubiera producido de igual forma a la que tuvo lugar durante el último período de su existencia si Caja Madrid Bolsa hubiera actuado en cumplimiento de la normativa vigente y hubiera exigido a Gescartera Dinero S.A. la observancia de dicha normativa, defensora de los derechos de los inversionistas y, en general, del correcto funcionamiento del Mercado de Valores.


DÉCIMO.- Personas y entidades perjudicadas.



Debido a la operativa utilizada, en la que convergen relaciones contractuales de diversa índole, muchas veces no documentadas suficientemente, no se puede determinar con exactitud el número de personas físicas y de entidades jurídicas que resultaron perjudicadas por el desvío de capitales enjuiciado. En cambio, sí se ha podido determinar la cuantía de los perjuicios irrogados, los cuales ascienden a 14.641.240.380 pesetas, equivalentes a 87.995.626,91 euros, excluyendo los rendimientos convenidos y los legales. Como principal acreedor actual se sitúa el Fondo General de Garantía de Inversiones (FOGAIN) que, a través de 1.858 pagos, ha abonado a los perjudicados un total de 25.485.473,90 euros, equivalentes a 4.240.426.060 pesetas, cuya cantidad ha de serle reintegrada y cuyos abonos ha determinado que muchos de los inversionistas hayan visto satisfechas, total o parcialmente, sus expectativas de cobro de lo adeudado:


PERJUDICADOS

SALDO



1. Agapito Jesus : 174,96 €


2.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- Que debemos condenar y condenamos a Gabino Romeo , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de ocho años de prisión, multa de dieciséis meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, 571 de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de tres años de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


2.- Que debemos condenar y condenamos a Constantino Evaristo , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de siete años y seis meses de prisión, multa de quince meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de tres años de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


3.- Que debemos condenar y condenamos a Alejandro Primitivo , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de seis años y seis meses de prisión, multa de trece meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


4.- Que debemos condenar y condenamos a Emilio Sabino , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de siete años de prisión, multa de catorce meses, con cuota diaria de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de dos años de prisión, multa de diez meses, con cuota diaria de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfech
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
o satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, 571 de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de tres años de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


2.- Que debemos condenar y condenamos a Constantino Evaristo , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de siete años y seis meses de prisión, multa de quince meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de tres años de prisión, multa de doce meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


3.- Que debemos condenar y condenamos a Alejandro Primitivo , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de seis años y seis meses de prisión, multa de trece meses, con cuota diaria de 200 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


4.- Que debemos condenar y condenamos a Emilio Sabino , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de siete años de prisión, multa de catorce meses, con cuota diaria de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, a las penas de dos años de prisión, multa de diez meses, con cuota diaria de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


5.- Que debemos condenar y condenamos a Gabino Ovidio , como responsable en concepto de cooperador necesario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de seis años y un día de prisión, multa de doce meses y un día, con cuota diaria de 100 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


6.- Que debemos condenar y condenamos a Covadonga Natalia , como responsable en concepto de cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses, con cuota diaria de 80 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


7.- Que debemos condenar y condenamos a Diego Eleuterio , como responsable en concepto de cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de tres años y un día de prisión, multa de seis meses y un día, con cuota diaria de 60 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


8.- Que debemos condenar y condenamos a Miguel Nicanor , como responsable en concepto de cómplice, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas de tres años y un día de prisión, multa de seis meses y un día, con cuota diaria de 60 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además del abono de una catorceavas partes de las costas procesales generadas.


9.- Que debemos absolver y absolvemos a Bienvenido Jacinto , Cosme Casimiro , Antonieta Frida , Reyes Gregoria , Teofilo Ivan y Guadalupe Francisca , de los delitos por los que venían siendo acusados, con declaración de oficio de seis catorceavas partes de las costas procesales. Asimismo, debemos absolver y absolvemos a los acusados condenados de los delitos de estafa y societarios que se les venía atribuyendo y, en particular, a Emilio Sabino del delito de uso de documentos mercantiles falsos, y a Diego Eleuterio y Miguel Nicanor del delito de falsificación de documentos mercantiles.


10.- Los acusados penalmente responsables deberán asimismo responder civilmente, de modo solidario, de la cantidad de 87.995.626,91 euros, equivalentes a 14.641.240.380 pesetas, estimada como importe del déficit patrimonial derivado de la operativa de distracción dineraria y de títulos-valores que desarrollaron, más los intereses legales devengados desde el 14 de junio de 2001, fecha de la intervención de Gescartera Dinero Agencia de Valores S.A., que se incrementarán en los intereses previstos en el
art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civildesde la fecha de esta resolución.


11.- Se declara la responsabilidad civil subsidiaria y conjunta de las entidades Gescartera Gestión S.G.I.I.C. S.A., Bolsa Consulting S.L., Bolsa Consulting Madrid S.L., Breston S.A., Promociones Andolini S.L., Asesoría y Gestión de Patrimonios S.A. (A.G.P.), Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa) y Caja Madrid Bolsa Sociedad de Valores y Bolsa S.A., por el total de la cifra indemnizatoria mencionada.


Respecto a las restantes empresas a las que las acusaciones atribuyen esta modalidad de responsabilidad civil, es decir, Gescartera Dinero A.V. S.A., Gescartera Dinero S.G.C. S.A., Gescartera Pensiones E.G.F.P. S.A. y B.C. Fisconsulting S.A., se ordena mantener los embargos y demás medidas cautelares de orden real que sobre las mismas recaen en la correspondiente pieza separada de responsabilidad civil, a resultas de las implicaciones de las mismas a través de actos perpetrados por sus representantes aquí condenados.


12.- Se declara la responsabilidad civil, como partícipes a título lucrativo, de las siguientes personas y entidades, en las cuantías que se señalarán, que habrán de devolver, con el incremento de los intereses legales ordinarios y especiales recogidos en el apartado 10 anterior.


1. Herederos de D. Inocencio Pascual : 4.683.635,45 euros.


2. Ana Lidia : 210.360,10 euros.

3. Camilo Federico : 12.404,04 euros.


4. Nieves Edurne : 1.215,37 euros.


5. Valentina Tomasa : 10.846,10 euros.


6. Reyes Gregoria : 96.865,12 euros.

7. Dacna y Colombo S.L.: 30.050,61 euros.


8. Bienvenido Jacinto , Alexis Lucio y Millan Gregorio : 871.701,37 euros.


9. Visitacion Loreto : 30.453,58 euros.


10. Fidel Onesimo : 22.341,19 euros.


11. Tecnibrand S.L.: 606.105,09 euros.


12. Guadalupe Francisca : 47.181,79 euros.


13. Baltar Santos S.L.: 152.266,60 euros.


14. Raimib Service S.L.: 42.070,24 euros.


13. Debemos absolver y absolvemos a Mariano Roman , Maximo Urbano , Sonia Otilia , Purificacion Herminia , Everardo Rodrigo y SCG Servicios de Consultoría Generales S.L., de las responsabilidades civiles en concepto de partícipes a título lucrativo que se les venía atribuyendo, con declaración de oficio de las costas procesales generadas.


14.- Sin perjuicio de ulteriores declaraciones sobre responsabilidades civiles a satisfacer a otros posibles afectados, que quedarán para el período de ejecución de
sentencia, hasta un máximo de 5.657.765,53 euros (que es la diferencia entre el déficit patrimonial expresado en el apartado 10 anterior y las cantidades que a continuación se fijarán, por importes de 25.485.473,90 euros para el FOGAIN y de 56.852.387,48 euros para el resto de los perjudicados cuyos créditos son conocidos), debemos declarar y declaramos el derecho de los 655 afectados que seguidamente se señalarán a ser resarcidos en los importes que también de indicarán, con devengo de los intereses legales ordinarios y especiales establecidos en el apartado 10 de la parte dispositiva de esta resolución. Se resaltan en negrita y con asterisco los que han estado personados en el juicio.


PERJUDICADOSSALDO



15.- Debemos declarar y declaramos el derecho del Fondo General de Garantía de Inversiones (FOGAIN) a ser indemnizado en la cantidad de 25.485.473,90 euros, equivalentes a4.240.426.060 pesetas, que ha adelantado en 1.858 pagos a numerosos clientes de Gescartera Dinero S.A., tanto cuando era Gestora de arteras como cuando era Agencia de Valores, con devengo de los intereses legales especiales establecidos en el
art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


16.- Respecto de la inversora Carmela Leocadia , a la suma en euros que se le concede según el listado anterior, debe añadirse la cantidad, también en euros, que resulte de aplicar al tipo de cambio vigente el 10 de abril de 2000 la suma de 101.647,16 dólares americanos invertida dicho día, más los intereses legales establecidos en el apartado 10 anterior.


17.- Respecto a los clientes cuya cartera no haya sido entregada ni vendida, deberán ser restituidos en ella. Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."
[sic]

La sala dictó auto en fecha 7 de abril de 2008 con la siguiente parte dispositiva:"Que respecto a la
sentencia número 18/08 dictada por esta Sección 4ª el pasado día 25-3-2008y en el rollo de apelación nº 12/2007 y notificada el día 27-3-2008:


1.- No ha lugar a la aclaración interesada por la representación procesal del acusado Emilio Sabino , por lo que no procede hacer mención, en el apartado cuadragésimo segundo de los antecedentes de hecho, a la reproducción, en el trámite de la elevación de sus conclusiones provisionales a definitivas, de las cuestiones previas oportunamente planteadas y resueltas.


2.- Ha lugar a la aclaración interesada por la representación procesal de la perjudicada Carmela Leocadia , por lo que la cuantía de su indemnización se eleva a 34.017,29 euros y a 101.647,16 dólares USA al tipo de cambio vigente el 10-45[sic]- 2001 (fecha de la inversión).


3.- Ha lugar a la aclaración interesada por la representación procesal de Velonor S.A.L., por lo que la mención a su condición de "deudora" que aparece en la página 544 de la sentencia mencionada debe modificarse, ya que en su lugar se debió expresar su condición de "acreedora".


4.- No ha lugar a la aclaración interesada por la común representación procesal de los perjudicados Tubos Colmenar S.A., Rimaco S.L. y Moises Urbano , por lo que la cuantía de sus indemnizaciones son las que se establecen en la sentencia dictada.


5.- No ha lugar a la aclaración interesada por la común representación de los perjudicados Amadeo Urbano , Geseurosa S.L., Inversiones Inmobiliarias Ríos Rosas S.A., Alvamar S.A., Balbino Urbano y Coro Lidia , por lo que no procede la sustitución del nombre del letrado que ejerció la defensa de tales perjudicados, que fue D. Andrés Vilacoba Ramos y no D. Óscar Álvarez Civantos.


6.- Ha lugar parcialmente a la aclaración interesada por la representación del acusado Diego Eleuterio , por lo que la mención que en la página 279 de la sentencia se hace a su declaración acerca de que "se hicieron dos o tres pagos al extranjero por unos 3.000 millones de pesetas", debe ser sustituida por la referente a que "se hicieron dos o tres pagos al extranjero por unos 30 millones de pesetas".


7.- No ha lugar a la aclaración interesada por la representación del supuestamente perjudicado Paulino Tomas , por lo que la determinación de la cifra indemnizatoria a que tiene derecho se resolverá, en su caso, en el período de ejecución de sentencia.


8.- No ha lugar a la aclaración interesada por la representación de la supuestamente perjudicada Congregación Salesiana o Salesianos de Don Bosco, por lo que la determinación de la cifra indemnizatoria a que tiene derecho se resolverá, en su caso; en el período de ejecución de sentencia.


9.- No ha lugar a la aclaración interesada por la representación de la acusación popular Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE), por lo que la determinación o modificación de la cifra indemnizatoria a que tienen derecho muchos de sus asociados se resolverá, en su caso, en el período de ejecución de sentencia. Respecto a su petición subsidiaria acerca de tener por anunciado el recurso de casación contra la sentencia dictada, se acordará en otra resolución.


Se declaran de oficio las costas procesales devengadas."[sic]


3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Covadonga Natalia , Constantino Evaristo , Emilio Sabino , Mercantil AGP, Asesoría y Gestión de Patrimonios, S.A., Guadalupe Francisca , Mercantil Baltar Santos S.L., Visitacion Loreto , Fidel Onesimo , Everardo Rodrigo y Purificacion Herminia , Tecnibrand S.L., SCG Sevicios de Consultoría Generales S.L., Alejandro Primitivo , Diego Eleuterio , Miguel Nicanor , Caja Madrid Bolsa S.V., S.A., Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), Raimib Service S.L., Asociación de Bancos Cajas y Seguros (ADICAE), Bienvenido Jacinto , Alexis Lucio , Millan Gregorio , Gabino Ovidio , Gabino Romeo , Gescartera Gestión SGIIC, S.A., Breston S.L., Bolsa Consulting S.L., Bolsa Consulting Madrid S.L., Promociones Andolini, S.A., Dacna y Colombo, Ana Lidia , herederos de Inocencio Pascual , Camilo Federico y Reyes Gregoria que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos salvo los anunciados por Gescartera Gestión SGIIC, S.A., Breston S.L., Bolsa Consulting S.L., Bolsa Consulting Madrid S.L., Promociones Andolini, S.A., Dacna y Colombo, S.L Asociación de Bancos Cajas y Seguros (ADICAE) y Reyes Gregoria que fueron declarados desiertos.

4.- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

Recurso de Gabino Romeo

Primero.- Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Segundo.- Quebrantamiento de forma, por vicios del procedimiento y defectos de la sentencia.

Tercero.- Vulneración de precepto constitucional.

Recurso de Constantino Evaristo



Primero.- Al amparo del artícuo 849.1º y 2º Lecrim, por infracción de ley, por error de derecho al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u norma jurídica que deba ser observada en aplicación de la ley penal. Y por error de hecho al existir error de hecho en la apreciación de la prueba, según consta en los documentos obrantes en los autos, y que recoge la sentencia que demuestran la equivocación del juzgador, y que no han resultado contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Ausencia de contenido incriminatorio de las pruebas periciales de los peritos de Banco de España y Agencia Tributaria.

Tercero.- Ausencia de valoración de la prueba.

Cuarto.- Ausencia de concreción de conductas, ausencia valoración de la prueba. Afecta al vulneración de principio de tutela judicial efectiva.

Quinto.- Infracción de precepto constitucional, por considerarse infringidos preceptos constitucionales. Artículo 852 Lecrim en relación con el artículo 5.4 LOPJ .

Recurso de Alejandro Primitivo

Primero.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por vulneración del artículo 24.2 C ; artículo 31.1 Cpenal, por inaplicación, con respecto a los artículos 252 y concordantes; alternativamente por vulneración del artículo 29 cpenal, por inaplicación con respecto a los artículos 252 y concordantes; artículo 74.2 Cpenal, por aplicación indebida; artículo 50.5 Cpenal, por aplicación indebida; vulneración del artículo 24.2ª CE , de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.2 LOPJ .

Segundo.- Al amparo del artículo 851.1º Lecrim por quebrantamiento de forma.

Recurso de Covadonga Natalia



Primero. Al amparo del los artículos 852 Lecrim y 5.4 LOPJ al considerar que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24.2 CE .

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, al considerar que se ha producido infracción de ley por aplicación indebida del artículo 11 Cpenal y la jurisprudencia aplicable al respecto.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim al entender que se ha producido infracción de ley por aplicación indebida del artículo 65.2 Cpenal, en relación con lo dispuesto en los artículos 250.1 (circunstancias 6ª y 7ª), 252, 29 y 11 del mismo texto legal.

Recurso de Emilio Sabino y de la mercantil AGP, Asesoría y Gestión de Patrimonio, S.A.



Primero. Infracción de ley, y en concreto de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 849.1º Lecrim al haberse infringido los artículos 18.2 y 24 CE , con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, y a no sufrir indefensión, así como por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , habida cuenta de que parte del contenido de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el juicio proviene directa o indirectamente de los registros cuya nulidad se proclama, estando por ello viciadas de nulidad radical, al amparo de lo establecido en artículo 11.1 LOPJ .

Segundo.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que no existe el mínimo de actividad probatoria de cargo sobre la que apoyar las conclusiones a que ha llegado el tribunal.

Tercero.- Infracción de ley, y en concreto de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim, al haberse infringido el artículo 24 Ce , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, y del principio de seguridad jurídica, por defectuoso traslado de la totalidad de la causa y estado de ésta.

Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción del artículo 252 Cpenal.

Quinto.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 116, 109, 110, 113 y 120.4 Cpenal.

Sexto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º Lecrim.

Séptimo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1º Lecrim al haberse denegado prueba propuesta en tiempo y forma.

Octavo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º Lecrim.

Recurso de Gabino Ovidio



Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Lecrim por lesión de los derechos fundamentales de defensa y a la asistencia letrada, al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, todos ellos garantizados en el artículo 24 CE .

Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Lecrim, por vulneración del artículo 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Lecrim, por vulneración del artículo 24.1 CE al haberse producido vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 28 b) en relación con el artículo 252 Cpenal.

Quinto.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 Lecrim, por vulneración del artículo 24.2 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sexto.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Lecrim, por vulneración del artículo 24.1 CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción del artículo 65.3 Cpenal.

Octavo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 28b e inaplicación del artículo 29 Cpenal.

Noveno.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de los artículos 65.3y 63 Cpenal.

Décimo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por vulneración del artículo 252 Cpenal en relación con el subtipo agravado del artículo 250.1.7º Cpenal e inaplicación del artículo 65.1 Cpenal.

Undécimo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 74.2 Cpenal.

Duodécimo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación del artículo 21.6ª Cpenal.

Décimotercero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por inaplicación del artículo 21.6 Cpenal.

Recurso de Diego Eleuterio

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por la infracción del derecho a la defensa y a un proceso sin indefensión, de los artículos 24.2 y 24.1 de la CE , al no entregarse a esa defensa, ni en la fase de calificación provisional, ni al inicio de las sesiones de juicio oral, por lo que, en aplicación del derecho invocado, deben declararse nulas las actuaciones y retrotraerse al momento de la infracción constitucional, en fase de escrito de defensa, que deberá ser evacuado de nuevo con todas las garantías y previa entrega de copia de la totalidad de las actuaciones.

Segundo.- Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación al artículo 5.4 LOPJ , por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE , al no existir prueba de cargo contra el recurrente de la que se pueda inferir su participación delictiva y consciente, por lo que, en aplicación del derecho invocado, debe ser absuelto del delito por el que fue condenado.

Tercero.- Subsidiariamente al motivo anterior, y al amparo del artículo 849.1º Lecrim, porque en el resultado de hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia no se puede encontrar un enlace preciso, lógico y directo, -según las reglas del criterio humano-, con el fallo de la misma, no determinándose en forma racional la concurrencia en el recurrente de los elementos subjetivos de la participación delictiva en calidad de cómplice, con lo que se han infringido los artículos 27 y 29 Cpenal 1995 al condenarle como cómplice de un delito continuado de apropiación indebida.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación de los artículos 27 y 29 , en relación al artículo 252, todos del Código Penal de 1995 , al condenar al recurrente como cómplice de un delito de apropiación indebida.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación de los artículos 27 y 29 , en relación con el artículo 252, todos del Código Penal al condenar al recurrente como cómplice de un delito de apropiación indebida.

Sexto.- Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ por infracción de deber de motivar las sentencias consagrado en el artículo 120.3 CE y estrechamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , todo ello en relación con el artículo 74 Cpenal 1995 , al condenarse al recurrente como cómplice de un delito continuado sin haber motivado la razón de la aplicación de dicha agravación, con lo que la misma no podrá serle aplicada.

Séptimo.- Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 CE , en relación con el artículo 4.1 Cpenal de 1995 al condenarse al recurrente como cómplice de un delito continuado sin haber intervenido en una pluralidad de acciones, por lo que, en aplicación del derecho invocado, no podría aplicársele la agravación contenida en el artículo 74 Cpenal.

Octavo.- Subsidiario del anterior, al amparo del artículo 849.1º Lecrim ya que se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 74 Cpenal de 1995 , condenando al recurrente como cómplice de un delito continuado.

Noveno.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim ya que se ha infringido, por su inaplicación, el artículo 65.1 en relación con el artículo 10.1 CE y con el artículo 74 Cpenal, condenado al recurrente como cómplice de un delito continuado.

Décimo.- Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del deber de motivar las sentencias consagrado en el artículo 120.3 CE y estrechamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE todo ello con infracción del artículo 65.1 , en relación con el artículo 10.1 CE y el artículo 250.1.7º Cpenal, al condenar al recurrente como cómplice de un delito de apropiación indebida con el agravante de abuso de relaciones personales y aprovechamiento de la credibilidad empresarial sin motivación de ningún tipo.

Undécimo.- Al amparo del artículo 849.1º LEcrim , como subsidiario de motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110 y 116 Cpenal.

Décimosegundo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110 y 115 Cpenal.

Décimotercero.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de los anteriores motivos, por infracción de los artículos 109.1, 110 y 116 Cpenal.

Décimocuarto.- Al amparo del artículo 849.2º Lecrim, al existir error de hecho en la apreciación de la prueba como lo demuestran los documentos que se invocan en el presente motivo, no desvirtuados por otras pruebas.

Décimoquinto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de ley , puesto que en razón de la nueva redacción de hechos probados tal y como ha sido acreditado que realmente acaecieron, se han vulnerado los artículos 109 y siguientes Cpenal.

Décimosexto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de los motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110 y 116.1 y 2 Cpenal, al no establecer la sentencia ni cuotas ni subsidiariedad entre la pluralidad de condenados al pago de las responsabilidades civiles.

Décimoseptimo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de los motivos anteriores, por infracción de los artículos 123 y 124 Cpenal, en relación con los artículos 120 y 121 Lecrim, al condenarse al recurrente al pago de las costas de las acusaciones populares.

Décimoctavo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de motivos anteriores, por infracción de los artículos 123 y 124 Cpenal, en relación con el artículo 240.2º Lecrim, al condenarse al recurrente al abono de una catorceava parte de las costas procesales generadas.

Décimonoveno.- Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del deber de motivar las sentencias consagrado en el artículo 120.3 CE y estrechamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE todo ello en relación con los artículos 123 y 124 Cpenal, al condenarse al recrurente al pago de las costas de las treinta y cinco acusaciones particulares personadas sin motivación alguna.

Recurso de Miguel Nicanor

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por la infracción del derecho a la defensa y a un proceso sin indefensión, de los artículos 24.2 y 24.1 de la CE , al no entregarse a esa defensa, ni en la fase de calificación provisional, ni al inicio de las sesiones de juicio oral, por lo que, en aplicación del derecho invocado, deben declararse nulas las actuaciones y retrotraerse al momento de la infracción constitucional, en fase de escrito de defensa, que deberá ser evacuado de nuevo con todas las garantías y previa entrega de copia de la totalidad de las actuaciones.

Segundo.- Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación al artículo 5.4 LOPJ , por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE , al no existir prueba de cargo contra el recurrente de la que se pueda inferir su participación delictiva y consciente, por lo que, en aplicación del derecho invocado, debe ser absuelto del delito por el que fue condenado.

Tercero.- Subsidiariamente al motivo anterior, y al amparo del artículo 849.1º Lecrim, porque en el resultado de hechos probados y fundamentos jurídicos de la sentencia no se puede encontrar un enlace preciso, lógico y directo, -según las reglas del criterio humano-, con el fallo de la misma, no determinándose en forma racional la concurrencia en el recurrente de los elementos subjetivos de la participación delictiva en calidad de cómplice, con lo que se han infringido los artículos 27 y 29 Cpenal 1995 al condenarle como cómplice de un delito continuado de apropiación indebida.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación de los artículos 27 y 29 , en relación al artículo 252, todos del Código Penal de 1995 , al condenar al recurrente como cómplice de un delito de apropiación indebida.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación de los artículos 27 y 29 , en relación con el artículo 252, todos del Código Penal al condenar al recurrente como cómplice de un delito de apropiación indebida.

Sexto.- Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ por infracción de deber de motivar las sentencias consagrado en el artículo 120.3 CE y estrechamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , todo ello en relación con el artículo 74 Cpenal 1995 , al condenarse al recurrente como cómplice de un delito continuado sin haber motivado la razón de la aplicación de dicha agravación, con lo que la misma no podrá serle aplicada.

Séptimo.- Al amparo del artículo 852 LEcrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 25.1 CE , en relación con el artículo 4.1 Cpenal de 1995 al condenarse al recurrente como cómplice de un delito continuado sin haber intervenido en una pluralidad de acciones, por lo que, en aplicación del derecho invocado, no podría aplicársele la agravación contenida en el artículo 74 Cpenal.

Octavo.- Subsidiario del anterior, al amparo del artículo 849.1º LEcrim ya que se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 74 Cpenal de 1995 , condenando al recurrente como cómplice de un delito continuado.

Noveno.- Al amparo del artículo 849.1º LEcrim ya que se ha infringido, por su inaplicación, el artículo 65.1 en relación con el artículo 10.1 CE y con el artículo 74 Cpenal, condenado al recurrente como cómplice de un delito continuado.

Décimo.- Al amparo del artículo 852 Lecrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del deber de motivar las sentencias consagrado en el artículo 120.3 CE y estrechamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE todo ello con infracción del artículo 65.1 , en relación con el artículo 10.1 CE y el artículo 250.1.7º Cpenal, al condenar al recurrente como cómplice de un delito de apropiación indebida con el agravante de abuso de relaciones personales y aprovechamiento de la credibilidad empresarial sin motivación de ningún tipo.

Undécimo.- Al amparo del artículo 849.1º LEcrim , como subsidiario de motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110 y 116 Cpenal.

Décimosegundo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110 y 115 Cpenal.

Décimotercero.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de los anteriores motivos, por infracción de los artículos 109.1, 110 y 116 Cpenal.

Décimocuarto.- Al amparo del artículo 849.2º LEcrim , al existir error de hecho en la apreciación de la prueba como lo demuestran los documentos que se invocan en el presente motivo, no desvirtuados por otras pruebas.

Décimoquinto.- Al amparo del artículo 849.1º LEcrim , por infracción de ley, puesto que en razón de la nueva redacción de hechos probados tal y como ha sido acreditado que realmente acaecieron, se han vulnerado los artículos 109 y siguientes Cpenal.

Décimosexto.- Al amparo del artículo 849.1º LEcrim , como subsidiario de los motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110 y 116.1 y 2 Cpenal, al no establecer la sentencia ni cuotas ni subsidiariedad entre la pluralidad de condenados al pago de las responsabilidades civiles.

Décimoseptimo.- Al amparo del artículo 849.1º LEcrim , como subsidiario de los motivos anteriores, po infracción de los artículos 123 y 124 Cpenal, en relación con los artículos 120 y 121 Lecrim, al condenarse al recurrente al pago de las costas de las acusaciones populares.

Décimoctavo.- Al amparo del artículo 849.1º LEcrim , como subsidiario de motivos anteriores, por infracción de los artículos 123 y 124 Cpenal, en relación con el artículo 240.2º LEcrim , al condenarse al recurrente al abono de una catorceava parte de las costas procesales generadas.

Décimonoveno.- Al amparo del artículo 852 LEcrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del deber de motivar las sentencias consagrado en el artículo 120.3 CE y estrechamente vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE todo ello en relación con los artículos 123 y 124 Cpenal, al condenarse al recurrente al pago de las costas de las treinta y cinco acusaciones particulares personadas sin motivación alguna.

Recurso de Visitacion Loreto , Fidel Onesimo , Everardo Rodrigo y Purificacion Herminia .

Primero.- Al amparo del artículo 851.1º, inciso 3º LEcrim , por quebrantamiento de forma.

Segundo.- Al amparo del artículo 851.1º, inciso 3º LEcrim , por no resolver la sentencia recurrida sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y la defensa.

Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, concretamente, el artículo 14 CE .

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción del artículo 122 Cpenal.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba.

Recurso de Bienvenido Jacinto , Alexis Lucio y Millan Gregorio

Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 Lecrim, por infracción del artículo 24 CE por infracción del principio acusatorio, con su vertiente relativa a responsabilidades civiles marcadas por el principio de justicia rogada, así como por el principio de congruencia.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción del artículo 122 Cpenal.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 1770 y 1724 del Código civil .

Recurso de los herederos de Inocencio Pascual

Primero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida de los artículos 116 y 122 Cpenal y artículo 115 Lecrim reguladores de la figura del partícipe a título lucrativo.

Segundo.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º Lecrim.

Recurso de Ana Lidia



Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3ª Lecrim y artículo 5.4 LOPJ , artículos 9, 24 y 120 CE , por incongruencia omisiva, por no pronunciarse la sentencia sobre la prescripción alegada por la recurrente.

Segundo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida de los artículos 116 y 122 Cpenal y artículo 115 Lecrim, reguladores de la figura del partícipe a título lucrativo e inaplicación del artículo 130 y 131 Cpenal.

Recurso de Camilo Federico



Primero.- Quebrantamiento de forma; al amparo del inciso primero del número 1 del artículo 851 Lecrim, por cuanto en la sentencia impugnada son de apreciar omisiones en la narración fáctica que impiden determinar claramente los hechos considerados probados.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida de los artículos 116 y 122 Cpenal y artículo 115 Lecrim, reguladores de la figura del partícipe a título lucrativo, en base a una inferencia errónea extraída del informe pericial del Banco de España y contradictoria con el propio informe.

Tercero.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida de los artículos 116 y 122 Cpenal y artículo 115 de la Lecrim, reguladores de la figura del partícipe a título lucrativo.

Cuarto.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º Lecrim.

Recurso de Raimib Service S.L.



Primero.- Quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el artículo 851.1 Lecrim por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

Segundo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim y del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 122 Cpenal, en relación con el artículo 217 LEcivil .

Tercero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim y del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del artículos 24 CE .

Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción del artículo 122 Cpenal, en relación con el artículo 120.3 CE .

Quinto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º Lecrim, por haber existido errores en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en las actuaciones.

Recurso de Guadalupe Francisca y la mercantil BALTAR SANTOS S.L.



Primero.- Infracción de ley, y en concreto de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con lo dispuesto en el artículo 849.1º Lecrim al haberse infringido el artículo 24 CE , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, y del principio de seguridad jurídica, por defectuoso traslado de la totalidad de la causa y estado de ésta.

Segundo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por error de derecho, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto del artículo 122 Cpenal relativo al delito de apropiación indebida.

Tercero.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º Lecrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Quebrantamiento de forma al amparo delartículo 851.3º Lecrim, al no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos objeto de defensa por esta parte, habiéndose reiterado en conclusiones las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio, así como otras nuevas, no pronunciándose la sala sobre ello.

Recurso de TECNIBRAND S.L. y SCG SERVICIOS DE CONSULTORIA GENERALES S.L.



Primero.- Al amparo del artículo 851.1º inciso 3º Lecrim, por quebrantamiento de forma.

Segundo.- Al amparo del inciso 3º del artículo 851 Lecrim, por quebrantamiento de forma.

Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 14 CE .

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción del artículo 122 Cpenal.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por error en la apreciación de la prueba.

Recurso de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa)



Primero.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por la infracción del derecho a la defensa y a un proceso sin indefensión, de los artículos 24.2 y 24.1 de la CE , al no entregarse a esa defensa, ni en la fase de calificación provisional, ni al inicio de las sesiones de juicio oral, por lo que, en aplicación del derecho invocado, deben declararse nulas las actuaciones y retrotraerse al momento de la infracción constitucional, en fase de escrito de defensa, que deberá ser evacuado de nuevo con todas las garantías y previa entrega de copia de la totalidad de las actuaciones.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por indebida aplicación de los artículos 27 y 29 , en relación con el artículo 252, 109 y 120.4 todos del Código penal , al condenar a los empleados de la recurrente como cómplices de und elito de apropiación indebida y recaer sobre La Caixa la responsabilidad civil subsidiaria.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario del motivo anterior, por infracción del artículo 120.4 Cpenal.

Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de los motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110, 115 y 120,4º Cpenal.

Quinto.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110, 116 y 120,4º Cpenal.

Sexto.- Al amparo del artículo 849.2º Lecrim, al existir error de hecho en la apreciación de la prueba como lo demuestran los documentos que se invocan, no desvirtuados por otras pruebas.

Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por infracción de ley , puesto que en razón de la nueva redacción de hechos probados tal y como ha sido acreditado que realmente acaecieron, se han vulnerado los artículos 109 y ss. y el artículo 120.4º Cpenal.

Octavo.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, como subsidiario de motivos anteriores, por infracción de los artículos 109, 110, 116 y 120.4º Cpenal, al no establecer la sentencia la cuota por la que deberían responder los empleados de La Caixa que han resultado condenados, ni por lo tanto, esta entidad como responsable civil subsidiaria.

Noveno.- Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 120.3 Cpenal, al haber sido condenada la entidad recurrente como responsable civil subsidiaria.

Recurso de Caja Madrid Bolsa S.V. S.A.



Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido en la sentenciar recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido en la sentenciar recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido en la sentenciar recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido en la sentenciar recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Séptimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido en la sentenciar recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Octavo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido en la sentenciar recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Noveno.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º LEcrim , por infracción de ley, se denuncia el error padecido en la sentenciar recurrida en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Décimo.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ al haber infringido la sentencia recurrida el principio de tutela judicial efectiva establecido por el artículo 24.1 CE , al haber condenado al recurrente como responsable civil subsidiario en términos cualitativos que exceden de los límites de enjuiciamiento determinados por el auto de apertura de juicio oral.

Undécimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.2º LEcrim , por quebrantamiento de forma, al entender que la sentencia recurrida ha incurrido en vio de incongruenciaextrapetitum.


Duodécimo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LEcrim , por infracción de ley, se articula el presente motivo, por haberse visto infringidos por la sentencia recurrida los artículos 109, 111 y 113 Cpenal.

Décimotercero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º LEcrim , por infracción de ley, se articula el presente motivo, por haberse visto infringidos por la sentencia recurrida los artículos 120.3 Cpenal en relación con el art. 1257 Ccivil y las normas primera y segunda de la Circular 1/98 de la CNMV, las normas 1ª, 5ª y 6ª de la Circular 2/2000 de la CNMV y la norma 2.2f) de la Orden Ministerial del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, no, indebidamente, aplicadas para fundamentar la condena del recurrente.

5.- Instruidos el Ministerio fiscal, recurrentes entre sí y parte recurrida de los recursos interpuestos la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento de vista, se celebró el día 28 y 29 de septiembre de 2009. Comparecieron informando en apoyo de sus pretensiones, según consta en la nota de vista, el letrado Bernardo Monfort en defensa de Gabino Romeo , la letrada Antonia Flores Martínez en defensa de Constantino Evaristo , el letrado José María Garzón Florez en defensa de Alejandro Primitivo , el letrado Pedro Julián Romero García en defensa de Emilio Sabino , AGP eGuadalupe Francisca , el trado Javier Sánchez-Vera Gómez Trelles en defensa de Gabino Ovidio (se hace constar en la nota de vista que el Ministerio Fiscal se opone a todos lo motivos excepto al 7º de su informe), el letrado Agustín Tornos Rodríguez en defensa de Covadonga Natalia , el letrado Germán Guillén García en defensa de Diego Eleuterio (se hace constar en la nota de la vista que el Ministerio fiscal apoya los motivos 17 y 18), el letrado Nicolás González-Cuellas Serrano en defensa de Miguel Nicanor (se hace constar en la nota de la vista que el Ministerio fiscal apoya los motivos 17 y 18 del informe y alegará en su momento); el letrado Carlos Aguilas Fernández en defensa de Caja Madrid Bolsa S.V., S.A.; el letrado Nicolás González-Cuellas Serrano en defensa de Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona (La Caixa), manifiesta que se vulnera el artículo 24.1.2 de la Constitución Española produciendo indefensión, motivo primero del recurso, el letrado Eduardo Rodríguez Bowen en defensa de Ana Lidia , herederos de Inocencio Pascual y Camilo Federico , el letrado Carlos J. Esteban Luis en defensa de Visitacion Loreto y Fidel Onesimo , el letrado Pedro Julián romero García en defensa de Guadalupe Francisca y Baltar Santos S.L., da por reproducido el informe de la mañana para Fidel Onesimo , el letrado Álvaro de Cáceres Sastre en defensa de Raimib Service S.L., el letrado Fidel Onesimo en defensa de Tecnibrand S.L. y SCG Servicios de Consultoría General, S.L., el letrado Fernando Bejarano Guerra en defensa de Bienvenido Jacinto , Alexis Lucio y Millan Gregorio . A preguntas del Presidente de la sala el Ministerio fiscal se ha ido oponiendo a todos los recursos excepto los ya manifestados y que constan en el acta referido a Gabino Ovidio y Sres. Diego Eleuterio y Miguel Nicanor . Cerrado el turno de los recurrentes comparecieron por la parte recurrida el letrado Juan de Justo Rodríguez en defensa de la Sociedad Anónima de Electrónica Submarina que se ratifica en su informe, la letrada Carmen Rodríguez Alcalde en defensa de Gestoría Montalvo S.L., Bodegas Ayuso S.L. y Manos Unidas, Comité Católico de la Campaña contra el hambre en el mundo que se ratifica en su informe, el letrado Jesús Gómez Escolar en defensa de Arzobispado de Valladolid, el letrado Alberto López Martínez en defensa de Construcciones Rico S.A., Tubos Colmenar S.A., Ricamo S.L., Urbano Ovidio , Moises Urbano , la letrada Mercedes Martín Navarro en defensa de Velonor S.L., el letrado Alberto Iglesias Luis en defensa de Fundación Emilio Álvarez Gallego y Esmeralda Carmen , el letrado Álvaro Lovato Lavín en defensa de Gestora del Fondo General de Garantía de Inversiones, el letrado Joaquín Rodríguez Miguel en defensa de Fundación ONCE para la cooperación e integración social de personas con discapacidad, el letrado Emiliano Escolar Verdejo en defensa de Instituto Español de Misiones Extranjeras, Construcciones Aval S.A., Formación, Mejora y Control S.A., Claudio Fabio y Amaro Rudilla, la letrada Olga Benjumea Palomares en defensa de Francisco Leopoldo , Rosaura Rosana , Ivan Teofilo , Natividad Tarsila , Teodulfo Juan , Eulogio Nicanor , Nicanor Hilario , Estibaliz Teresa , Transportes Buscemi S.A., Ofirey S.A., Fidomar S.A., Catamarca 96 S.L., Hueco Tres S.L., Mercedes Montes S.L., Artes Gráficas Gala S.L., herederos de Hilario Victoriano , Samuel Gabino , Rosana Hortensia y Coro Visitacion , el letrado Antonio Asencio jarandilla en defensa de Lucas Vicente , el letrado Andrés Vilacoba Ramos en defensa de la Mutualidad de Previsión Social de la policía, Coro Fermina , Cornelio Leopoldo , Filomena Elvira , Carmela Leocadia , Florencia Hortensia , Orden Filipense misioneras de enseñanza, provincia de san Agustín de la Congregación de agustinas misioneras coorporación agustiniana denominada provincia agustiniana del santísimo nombre de Jesús de España, la letrada Isabel Cámara Rubio en defensa de Asociación de usuarios de servicios bancarios (AUSBANC Consumo), el letrado Cándido Conde-Pumpido Varela en defensa de Ambrosio Leonardo , el letrado Juan Francisco Llanos Acuña en defensa de Casa Ambrosio Rodríguez S.A., Vicente Gregorio , Luciano Federico , Alberto Alejandro , Ruben Gregorio y Gabriel Diego , la letrada María Teresa Blanco Pozo en defensa de Asesores 2000 S.L., la letrada Silvia Quiles Martín, en defensa de Asociación Pro Huérfanos de la Guardia Civil, la letrada Mónica Rodríguez Sanchidrián en defensa de Fundación Caldeiro, José Pablo Toquero Peñas en defensa de Salome Zaida , Berta Rocio , Landelino Tomas , Diócesis Obispado de Astorga, Obispado de Palencia, Comunidad de Madrid dominicas del Monasterio de nuestra señora de Porta Coeli, German Eliseo , provincia canónica de Cantabria, Orden Franciscana de menores, Gabriela Carina , Instituto hijas de María Auxiliadora (Sevilla), hermanas de las escuelas cristianas de La Salle (Andalucía y Valladolid), Remigio Tomas , Ernesto Celestino , Eufrasia Inmaculada , Noelia Sonia , Jon Pelayo , Augusto Pascual , Arsenio Hugo , el letrado Pascual Narros Collados en defensa de Conocimiento y Formación S.A., Congregación religiosa hermanas dominicas, la letrada Patricia Porras Revilla en defensa de Colegio oficial de ingenieros técnicos de minas de Madrid y Colegio oficial de ingenieros de topografía de Madrid, el letrado Javier Egea Hernando en defensa de Custodia Inmaculada , quienes se ratificaron en sus informes y solicitaron la confirmación de la sentencia con imposición de costas. No comparecen, habiendo sido citados en forma, las defensas de la Fundación universitaria Ceu-San Pablo, Amadeo Urbano , Geseurosa S.L., Inversiones Inmobiliarias Rios Rosas S.A., Alvamar S.a., Balbino Urbano , Jeronimo Patricio , Romualdo Victorio , Teofilo Ivan , Franco Olegario y otros. Informaron también en la vista el Abogado del Estado, parte recurrida, quien solicitó la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia y el fiscal Casiano Serafin que se ratificó en su informe y solicitó la inadmisión de todos los motivos excepto los que ya constan en la nota de la vista extendida por la secretaria de sala.

En el curso de la deliberación se acordó comunicar a la Sección cuarta de la Sala Penal de la Audiencia Nacional la absolución de los acusados Emilio Sabino y Gabino Ovidio , presos según los antecedentes obrantes en esta causa, lo que se efectuó.





Fundamentos de Derecho


Recurso de Gabino Romeo

Primero. Enunciado como de "infracción de ley", por "vulneración de precepto penal sustantivo y error de hecho en la apreciación de la prueba" -se dice- el motivo alberga en realidad un abigarrado y asistemático elenco de imprecisas objeciones, alusivas a:

- que de los hechos no se extraen los elementos típicos suficientes y necesarios para atribuir al que recurre la condición de autor de delitos;

- que los hechos se iniciaron antes de la entrada en vigor del Cpenal 1995;

- que los órganos estatales competentes tuvieron absoluto conocimiento de la actividad desarrollada por Gescartera;

- que el que Gescartera se hallase registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) indica el regular cumplimiento de los requisitos necesarios para actuar dentro del sector de los servicios financieros;

- que la sanción a Bolsa Consulting, de la que hay constancia en los hechos probados, resulta manifiestamente incongruente con el prestigio empresarial;

- que la inexistencia de ese prestigio dejaría sin base a la apreciación del plus de gravedad por la confianza quebrantada que halla la sala en las actividades de Gescartera que pone bajo la responsabilidad del que recurre;

- que se omite el dato del gran esfuerzo económico que tuvo que efectuar la familia Gabino Romeo Inocencio Pascual Camilo Federico a favor de los clientes y en la financiación del grupo de empresas de Gescartera;

- que tampoco se ha considerado que las entregas de los inversores lo fueron en concepto de préstamos a la sociedad a un tipo de interés muy superior al del mercado.

En un segundo momento, dentro de este primer motivo, se trata de inadecuada la aplicación de los preceptos penales sustantivos, de los que ha hecho uso la Audiencia. En este caso, porque, se dice:

- que los hechos no son encuadrables dentro de los elementos típicos de los delitos por los que se ha condenado;

- que el dolo "no encuentra cabida en este caso", "ni asimismo el carácter volitivo de causar un perjuicio", pues "resulta muy cuestionable y por ello improbable que, a grandes inversiones de dinero no [sic
] se les puede inferir un carácter de grave perjuicio defraudado cuando el riesgo asumido ya era cuantioso...";

- que no se ha demostrado que se trate de bienes de primera necesidad;

- que no es fundada la atribución a Gescartera de prestigio empresarial, cuando era tan perseguida por la CNMV y el Banco de España;

- que, en cuanto a la falsificación, "ni siquiera ha sido determinado el soporte exacto en la incongruencia sostenida en la sentencia [...] ya que la breve mención sentenciadora y la contradicción explicativa en su motivación omisiva de otras pruebas solicitadas y otras aportadas es excluida, mientras el empeño predeterminativo de condena, fuerza al tribunal a describir una situación lícita como contraria a derecho";

- que, "no obstante, y en el caso de que aquellos presuntos hechos considerados probados, fueran determinantes y reales y efectivos, habría que aplicar, en un modo atemperado y no exhaustivo el art. 66 Cpenal en toda su extensión", reduciendo la condena en dos grados;

- que resulta imposible encuadrar los hechos probados dentro de los elementos que conforman la apropiación indebida, del art. 252 , en relación con el art. 250.1, 6 y 7 ;

- que, "se debe estar, si se esgrime el criterio de la autoría, a los actos que haya podido desarrollar la persona individualmente".

A tenor del planteamiento del motivo, tienen razón los recurridos, existen méritos suficientes para su desestimación sin más, que tendría que extenderse, como se verá, a los otros dos suscitados. Pero es que, incluso -si dilatando al máximo el margen que los arts. 884 y 885 Lecrim confieren a esta sala- quisiera hacerse un esfuerzo para hallar un cierto hilo conductor apto para dar algún sentido al cuestionamiento de la sentencia por el recurrente, el intento se vería condenado al fracaso. En efecto, pues las afirmaciones en que se materializa la reacción de este acusado frente a la misma, aparte de fragmentarias e inconexas, carecen de la mínima calidad explicativa y de todo sustento argumental. Además, las que, haciendo uso de una flexibilidad extrema, pudieran considerarse objeciones propias de la denuncia de infracción de ley, discurren al margen de los hechos probados, de los que, a lo sumo, toman algún mínimo elemento aislado. Y, aunque en el enunciado se alude al error de hecho previsto en el art. 849,2º Lecrim, lo cierto es que en el desarrollo del motivo no cabe identificar alegación alguna técnicamente reconducible a esa causa de impugnación.

Todo, cuando la sala de instancia ha descrito (folios 92 ss.), como hechos probados, con el exigible pormenor y soporte de datos, las prolijas vicisitudes de creación y utilización de la compleja trama empresarial de Gescartera y de la puesta en práctica, a través de ésta, de una estrategia que, bajo la apariencia de regular intermediación en el mercado de valores, estuvo exclusivamente destinada a captar cuantiosas inversiones, finalmente desviadas al patrimonio particular, entre otros, del que ahora recurre. Éste, precisamente, en concepto de ideador y director del entramado, y principal beneficiario de la despatrimonialización de aquélla, que se tradujo para él en un lucro de 1.158.425.606 ptas. (6.962.278,11 €), aparte de lo percibido en concepto de nóminas. Tal es el sustrato fáctico del delito de apropiación indebida; cuya aplicación se funda jurídicamente en los folios 476 ss. de la sentencia.

Asimismo, están las acciones que el tribunal ha considerado subsumibles en el delito de falsedad en documento mercantil (presentación a la CNMV de certificados manipulados y extractos de cuenta que no respondían a la realidad) descritas en los folios 118-119 de la resolución y calificadas jurídicamente en los folios 489-491.

La simple confrontación de los aludidos datos de hecho y fundamentos de derecho relativos a los mismos que se contienen en la sentencia, incluso en la forma sintética en que acaba de hacerse, con las consideraciones que dan cuerpo al motivo, permite concluir que los primeros no sólo es que no se hayan visto afectados, sino ni siquiera concretamente aludidos en el planteamiento dado a su impugnación por el recurrente. Y, siendo así, es obligado concluir que la decisión de la Audiencia debe prevalecer en sus propios términos, en aquellos aspectos en los que pudiera decirse cuestionada.

Es por lo que, en definitiva y por todo, el motivo es rigurosamente inatendible.

Segundo. El reproche, en este caso, aparece enunciado como quebrantamiento de forma (vicios del procedimiento y defectos de la sentencia). Y en su apoyo se dice que el recurrente no ha tenido acceso a todas y cada una de las pruebas documentales, lo que vulneraría los arts. 306 y ss. y 726 y ss. de la Ley de E . Criminal; vicio del procedimiento, se afirma, de imposible reparación.

De nuevo se trata de una impugnación connotada por la imprecisión más absoluta, que, con patente defecto de técnica, discurre fuera de las previsiones legales relativas al recurso de casación por quebrantamiento de forma. Se da, además, la circunstancia de que la objeción no tiene nada que ver con la suscitada como cuestión previa en la materia, por esta misma parte, a la que la sala da respuesta en los folios 152-154 de la sentencia; lo que sugiere, claramente, su carácter meramente retórico. E incluso una actitud ciertamente contradictoria del ahora recurrente, que, antes del juicio, solicitó,sólo
, una precisa documentación, que ahora reputa, sin duda innecesaria, pues no la reclama; mientras, en cambio y sorprendentemente, dice echar de menos, de forma por completo genérica,toda
la restante, y ciertamente ingente, incorporada a la causa, de la que hay que entender que pudo hacer uso para su defensa en la vista, cuando nada dijo en contrario.

Es claro, así, que tanto por lo peculiar del planteamiento como por la objetiva falta de contenido, el motivo tiene que rechazarse.

Tercero. La objeción es aquí de vulneración de precepto constitucional, porque "en la sentencia no se expresan clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, resultando una contradicción manifiesta y consignando unos hechos que implican la predeterminación del fallo condenatorio", del mismo modo -se dice- que en los relatos de las acusaciones y del Fiscal, y al igual que habría ocurrido con los procedimientos sancionadores tramitados por la CNMV.

A juicio del recurrente, los delitos se concretan en la sentencia de manera incomprensible e ininteligible; nada se habría aclarado de las causas de nulidad invocadas ni tampoco de lo argumentado por vía de informe; en los hechos no constaría más que lo necesario para condenar; la decisión, cuya motivación se desconoce, estaría aquejada de una carencia absoluta de racionalidad; de todo lo que se seguiría "una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, inseguridad jurídica, presunción de inocencia y carencia de las garantías procesales".

En fin, se alega que, para el caso de que esta sala entendiera destruida la presunción de inocencia, no sería así con el principioin dubio pro reo
, porque, según los hechos probados, "existen dudas suficientes para pensar en la absoluta exoneración de responsabilidad" del recurrente.

El reproche dirigido a los hechos no pasa de ser la mera trascripción no literal de la previsión del art. 851,1º Lecrim, al que, por eso, sólo cabe contestar diciendo que no es en absoluto cierto. Y la mejor prueba está en la imposibilidad en que el recurrente se encuentra de señalar un solo pasaje aquejado de oscuridad; algunas afirmaciones que se contradigan; o en qué momento del relato la sala habría entrado en la calificación jurídica de una acción que no aparezca descrita como tal.

La presentación en la sentencia del modo en que se constituyeron las distintas entidades del grupo; de las formas de intervención y el papel en ellas de cada uno de los implicados; y de la manera de operar de éstos y del entramado empresarial, con sus consecuencias de orden económico, es clara y ordenada, se sigue perfectamente y no plantea problema alguno de comprensión, desde el punto de vista formal.

El tribunal hace expresa referencia a las fuentes de prueba y a los elementos de convicción de que se sirve en el caso de cada uno de los acusados, y, desde luego, muy en particular, del que ahora recurre. Concreta en lo necesario las conductas que
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
las conductas que les atribuye y luego las subsume en precisos preceptos legales, explicando por qué entiende que concurren los elementos estructurales de cada delito imputado. Todo, en uso de un lenguaje asertivo y valiéndose de afirmaciones dotadas de sustento probatorio, que no traslucen el menor vacío informativo; que es por lo que tampoco se entiende a qué podría referirse el recurrente cuando sostiene -sin ofrecer la menor explicación al respecto- que, a tenor de los hechos probados, existen dudas.

Si en el desarrollo del motivo que se examina se hubiera dotado de un mínimo de concreción a las objeciones, cabría darles también una respuesta concreta, y, obviamente, acogerlas, si aparecieran dotadas de fundamento. Pero el carácter en extremo genérico e impreciso de su articulación no permite otro tratamiento que el que acaba de dárseles, para concluir, también en este caso, rechazando la impugnación.

Recurso de Constantino Evaristo



Primero. Invocando el art. 849,1º y 2º Lecrim se ha denunciado infracción de ley , por error en la aplicación de preceptos penales sustantivos; y error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador.

Este primer enunciado global, aquejado de patente falta de rigor técnico, se desglosa luego en dos. El primero -que será también el que antes se examine- centrado en la objeción de existencia de limitaciones temporales y materiales en las pruebas periciales, que conlleva, se dice, ausencia o cuando menos insuficiencia de actividad probatoria de cargo.

En apoyo de esta afirmación se sostiene:

- que la única base de la condena son las periciales del Banco de España y de la Agencia Tributaria (AEAT);

- que las pericias tienen un alcance temporal limitado, porque sólo se analiza el periodo de actividad de Gescartera comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 30 de junio de 2001;

- que esto hace imposible conocer también las aportaciones y retiradas de clientes y las existencias anteriores a esa primera fecha;

- que el recurrente no tuvo poderes en Gescartera más que a partir de marzo de 1998;

- que se desconoce si los hechos objeto de la causa son anteriores a 1998;

- que los peritos del Banco de España reconocen que su informe se basa sólo en aportaciones y retiradas de efectivo, por lo que no puede ser considerado un análisis de las posiciones de los clientes;

- que no existe base para afirmar si los cheques firmados por el recurrente corresponden o no a retiradas de los clientes;

- que no se diferencia la actividad de gestión de Gescartera como empresa de la de las cuentas de los clientes;

- que no se ha investigado la existencia de dinero de los clientes fuera de España, en un banco holandés, por ejemplo.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

A tenor de las objeciones reseñadas, que tienen que ver con la aplicación del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, se trata de comprobar si el modo de operar del tribunal se ajusta o no al canon jurisprudencial del que acaba de dejarse constancia; teniendo en cuenta que la condena del recurrente es por un delito continuado de apropiación indebida y por otro también continuado de falsedad en documento mercantil.

Importa señalar que la objeción esencial en la que se resumen todas las relacionadas al presentar aquí los términos del planteamiento del motivo, es que los límites temporales de la investigación pericial fueron un obstáculo insalvable que haría imposible conocer el alcance de la actuación del que recurre, durante la etapa en que ejerció responsabilidades de gestión en Gescartera.

Al respecto, hay constancia de que Constantino Evaristo fue captado para Gescartera en marzo de 1997, con funciones de director general; y también de que el día 20 de febrero de 1998 recibió poderes en la empresa. Consta asimismo -por fuentes documentales y en virtud de una sobreabundante testifical- que a lo largo del tiempo a que se refieren las actuaciones, Constantino Evaristo ejerció en plenitud las facultades propias del cargo, operando en todo como auténtico número dos de Inocencio Pascual . Y hay, además, un dato que en este contexto tiene particular significación y es que actuó con marcado y patente protagonismo en las relaciones con la CNMV, en la que había prestado servicios, precisamente, hasta el mismo momento de entrar en Gescartera. Y, en este punto, no cabe dejar de lado que, en 1997, la situación de esta última era ya muy comprometida, cuando iba a ser objeto de la tercera actuación inspectora de ese organismo.

Así las cosas, y puesto que el cúmulo de irregularidades registradas en la actuación de Gescartera resultaba realmente aparatoso (folio 99 de la sentencia), y que el interés de esta última era aparentar una regularidad y una normalidad inexistentes, frente a lo eficazmente sugerido por el ingente volumen de datos indicadores de todo lo contrario; es de una total obviedad que Constantino Evaristo , para desempeñar su función frente a la CNMV con eficacia, debía conocer al detalle la real situación -lo que se trataba de ocultar- de las cuentas de la entidad de la que era director general; si es que el desempeño de esta función no autorizase por si sólo a dar por cierto ese conocimiento.

Que así era lo acreditan manifestaciones como la de Gonzalo Urbano , interventor de la CNMV, que atribuye a Constantino Evaristo la ya aludida condición de interlocutor principal en las relaciones con ese organismo (en lo que coinciden todos los interrogados), y afirma haberles solicitado a él y a Inocencio Pascual los estados contables, si bien "cada vez que se lo pedían le daban uno nuevo y no terminaban de aportar los clientes exactos. Les daban listados con diferentes nombres". Asimismo hizo notar que habían recibido certificados del Estado de Delaware, en USA, y, tras obtener información oficial al respecto, pudieron comprobar que las sociedades de referencia, una de ellas Martin Investment, no tenían dinero. El también testigo, Javier Nicanor , Director General de Supervisión de la CNMV, imputa al que ahora recurre no haber facilitado su labor y que todo eran pegas. Peigneux Via, que igualmente actuó desde la CNMV en relación con Gescartera, dirá que a la petición de explicaciones respondían con unas que eran contrarias a otras, como en el caso de un asunto vidrioso, todo un test, con notable eco en la opinión pública: el de la aportación del Arzobispado de Valladolid -del que el testigo, se vale para ilustrar su aserto- sobre el que Gescartera, dirá, ofrecía información contradictoria, mientras en esa sede religiosa "les mentían".

Estas simples consideraciones, una mínima parte de las que podrían hacerse, permiten concluir que Constantino Evaristo era perfecto conocedor del modo de operar de Gescartera, en el que estaba implicado a muy alto nivel, en primera persona; y, además, con manifiesto interés en ocultarlo.

Dicho esto, hay que decir también que, en el examen de la impugnación, no habría ningún inconveniente en aceptar, a efectos meramente discursivos, el vacío de antecedentes documentales y contables referido al periodo anterior a 1998, al que reiteradamente se alude en el desarrollo del motivo. Pero es evidente que, desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, ello no tiene por qué plantear ningún problema, siempre que en el tiempo a que se refieren las pericias realizadas en el marco de esta causa fuera posible individualizar conductas debidas a Constantino Evaristo , susceptibles de ser tratadas como delictivas.

Tiene razón el recurrente cuando reprocha a la sala de instancia que se ha atenido de manera esencial al resultado de las periciales de los técnicos de la Agencia Tributaria y del Banco de España. Pero es que, en particular, de lo informado por los primeros, a través del análisis del material, en soporte informático y documental incautado en las sedes de Gescartera, resulta que esta entidad -algo no cuestionado por el recurrente- captó de sus clientes importantes cantidades de dinero. Esto, con el fin exclusivo de invertirlo y para obtener la esperable rentabilidad, según los términos del acuerdo suscrito por la entidad con los primeros, frente a los que se comprometió "a realizar sus actuaciones en el ámbito del contrato, en la búsqueda y finalidad de garantizar al máximo los intereses del cliente de conformidad con los códigos de conducta que se establecen en la Ley del Mercado de Valores".

Sin embargo, desde luego en el periodo a que reiteradamente ha aludido el recurrente -pero, en vista de la atípica estrategia empresarial desplegada, sería del todo racional inferir que también con anterioridad- lo comprobado es que Gescartera tenía dos áreas de inversión, una en renta fija y otra en renta variable. Pero de inversión supuesta, que no real, en cuanto a la primera, pues los saldos acreedores de los clientes no se hallaban materializados en activos financieros subyacentes, susceptibles de producir algún rendimiento.

Por lo que hace a la segunda, el mayor volumen de actividad corresponde a las conocidas como operaciones "de ida y vuelta" ointradía
: dobles actuaciones coordinadas de compra y venta simultánea de los mismos valores, dentro de la misma fecha, que producían como resultado ganancias, distribuidas contablemente de manera arbitraria entre los clientes, y pérdidas del mismo importe que se derivaban hacia algunos testaferros; después de que Gescartera, para este fin, hubiera utilizado el efectivo, no como de un cliente concreto en cada caso, sino como fondo común. La imputación de los beneficios era, en fin, meramente formal, y no podía materializarse como ingreso efectivo en las cuentas de los primeros.

El resultado económico de la peculiargestión
de ambos tipos de renta es que, en el caso de la primera, al no existir inversiones reales no existían tampoco rendimientos en sentido propio, con lo que los intereses, de pagarse, tendría que ser a costa de las aportaciones de otros clientes y lo mismo sucedería con las eventuales retiradas de fondos. Y en el caso de la segunda, las supuestas ganancias constituían, pura y simplemente, una parte del déficit patrimonial, finalmente constatado.

En definitiva, en el caso de la renta fija, no había inversiones ciertas, y, por ello, tampoco se obtenían intereses reales. En el caso de la renta variable, los beneficios tenían una existencia meramente contable, y, de ser reclamados y pagados, sería a expensas de los recursos aportados por otros clientes; mientras, eso sí, el importe de las comisiones y los gastos de custodia eran bien reales y llevaban consigo una minoración progresiva del fondo común.

No parece necesario un particular esfuerzo argumental para concluir que las formas de actuar de que acaba de dejarse constancia, y que en la sentencia se detallan con pormenor, han podido descubrirse, precisamente, a partir de la información documental obtenida directamente en Gescartera. Y, de otro lado, es forzoso conectarlas con el resultado de la descapitalización multimillonaria experimentada por la entidad en perjuicio de los inversores, debida, de un lado, a la autodestrucción de fondos generada por las operaciones descritas; y, de otro, a los actos de disposición imputables, también a Constantino Evaristo , en este caso, mediante la expedición de cheques al portador, por un importe total de 460.472.954 ptas., que no tienen contrapartida de ingresos en otras cuentas de Gescartera.

El tribunal de instancia ha contado asimismo con acreditación documental suficiente para afirmar que el que ahora recurre, de acuerdo con Camilo Federico , para ocultar el déficit patrimonial de Gescartera, procuró e hizo entrega a los supervisores de la CNMV de los tres extractos descritos en la sentencia (folio 119), supuestamente pertenecientes a la cuenta de Gescartera en la oficina de La Caixa, de Majadahonda, confeccionados con sellos que no existían en la misma, para generar la apariencia de movimientos de fondos irreales. Esto con el fin de generar ante la CNMV la apariencia de un inexistente saldo de 3.929.212.538 ptas. destinado a cubrir de manera ficticia el desfase patrimonial constatado. En idéntica línea de actuación se inscribe la aportación a la misma CNMV de documentos en inglés de la americana Martin Investment con una relación de supuestas inversiones por un importe de 74.589.036 dólares, cuando lo cierto es que se trata de una entidad sin actividad.

A tenor de estas consideraciones, la vaga afirmación de que los preceptos penales sustantivos que la sentencia toma en consideración para la condena habrían sido indebidamente aplicados, por la falta de sustrato fáctico para las correspondientes imputaciones, carece ostensiblemente de fundamento.

La segunda parte del motivo se refiere a la existencia de un error de hecho, que -se dice- resultante de documentos que no habrían sido contradichos por otros elementos probatorios de otra procedencia. Y al respecto, el argumento es que los informes de los peritos del Banco de España, afirman, como antes se ha recogido, que no se han detectado ingresos en las cuentas de Gescartera, que pudieran corresponder al montante de esos cheques, cuando -sostiene el recurrente- la mayor parte de ellos serían nominativos y corresponden a clientes de Gescartera que se citan, algunos personados como acusadores particulares. A lo que se añade el dato de que Antonieta Frida , del departamento de contabilidad de la empresa, declaró que Constantino Evaristo siempre justificaba el destino de los talones.

Este extremo de la impugnación tendría supuesto apoyo en el art. 849,2º Lecrim. Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de exponerse, es claro que este aspecto del motivo no podría prosperar, ya sólo en virtud de su propio planteamiento, dado que no pone de manifiesto antagonismo alguno entre un preciso enunciado asertivo de los hechos probados y otro, igualmente preciso, documentado de forma que resulte probatoriamente incontestable. De otra parte, se da la circunstancia de que del cuadro probatorio forman parte otros elementos de juicio que desmienten eficazmente la regularidad en el manejo de los fondos con la que el recurrente argumenta. Pero es que, además, lo que realmente se desprende del informe de los peritos del Banco de España a propósito del importe de lo retirado mediante cheques de Constantino Evaristo , hasta un monto de 460.472.954 ptas., es que la práctica totalidad fueron extendidos al portador, suscritos por él mismo como librador, y firmados al dorso también por él, como cobrados. Lo que se completa con un doble aserto: la ausencia de ingresos efectivos en las cuentas corrientes del grupo Gescartera que pudieran guardar correspondencia con tales reintegros; y, lo que es ciertamente relevante: que no existen retiradas de clientes, consignadas como habría sido debido y lo propio, en las respectivas fichas, susceptibles de relacionarse con esas disposiciones.

Así, y por todo, no puede ser más obvio que el motivo carece de fundamento.

Segundo. La objeción se concreta en la doble afirmación de ausencia de contenido incriminatorio de las pruebas periciales de los peritos del Banco de España y de la Agencia Tributaria. Al respecto se argumenta, de una parte, que las operaciones intradía no podrían considerarse delictivas, constituyendo, por el contrario, un modo de operar lícito y habitual en el mercado de valores; y, de otra, que como resulta de los informes periciales y de cierta documental aportada por las acusaciones particulares, Gescartera invirtió fondos de clientes en renta fija. Además, arguye el recurrente, las pérdidas generadas por la operativa bursátil nunca podrían ser constitutivas del delito de apropiación indebida. Sin contar con que Constantino Evaristo no habría recibido bien alguno de los clientes de Gescartera que estuviese obligado a devolver, por lo que no se lucró personalmente en ningún caso.

El motivo, al igual que el anterior, está aquejado de evidente falta de rigor, y constituye una especie de híbrido de denuncia relativa al tratamiento dado a la prueba y de infracción de ley. No obstante, se seguirá al que recurre en su planteamiento.

En cuanto a lo primero, la objeción es por demás obvia: las operaciones intradía pueden ser un modo de operar legítimo dentro de la actividad inversora; tan legítimo como el uso de cheques, incluso de cheques al portador. El problema lo plantea una utilización de aquella práctica mercantil y de este instrumento de pago como las descritas en la sentencia y que acreditan con abrumadora evidencia las periciales. Es decir, en cuanto a la primera, la realización masiva de esa clase de operaciones, con el único fin de generar una apariencia de actividad, en realidad de corte propagandístico frente a la vigilancia de la CNMV, y sin sustento real, es decir, en el más puro vacío de verdadera gestión inversora. Por más que pudieran existir algunas inversiones reales, carentes de significación en el conjunto. Es por lo que no cabe seguir al recurrente en su evasiva fuga en la pura consideración abstracta de las citadas operaciones, que, por el contrario, deben ser situadas en el verdadero contexto de su producción.

Y, dado este paso, es preciso prolongar el razonamiento, en los términos en que lo hace la sentencia con sustento probatorio bastante, y tomar en consideración que, mientras Gescartera, puede decirse, no realizaba ninguna actividad realmente relevante y productiva en el área de las inversiones en renta, fija o variable, se descapitalizaba de forma aparatosa mediante actos de disposición como los bien atribuidos a Constantino Evaristo ; realizados en régimen de absoluta opacidad y sin reflejo en las fichas de esos clientes para los que -increíblemente, según la lógica implícita del motivo que se examina- semejantemodus operandi
del que recurre sería económicamente indiferente, y, por eso, supuestamente irrelevante desde el punto de vista penal.

Se cuestiona, en fin, que los hechos descritos puedan tener encaje en la previsión del art. 252 Cpenal. Pero lo cierto es que, al respecto, la sala de instancia ha puesto de relieve, con buen apoyo jurisprudencial, cómo ese precepto contempla dos modalidades de actuación antijurídica. La primera , y más obvia, la del poseedor legítimo de bienes muebles o activos patrimoniales, recibidos en virtud de un título que comportase el deber de devolverlos, que, incumpliéndolo, los hubiera incorporado a su patrimonio. Y la segunda, definida legalmente comodistracción
, que denota, en particular, las acciones consistentes en disponer, de manera abusiva, de cosas fungibles legítimamente poseídas con otro fin, causando un perjuicio. El objeto en este caso, es, claramente, no el papel moneda en su inmediata objetividad, que tampoco es lo que tendría que devolverse, sino el valor económico por él representado. Y el elemento subjetivo se satisface con la realización consciente del acto de disposición patrimonial desviado, aunque no fuera en beneficio propio, si se hizo a sabiendas de que con él se producía un perjuicio. (SSTS 841/2006, de 17 de julio, 762/2009, de 25 de junio y 835/2009, de 14 de julio ).

Pues bien, puede admitirse que la sala de instancia no ha dotado de particular expresividad a la caracterización jurídica -en concreto- de las acciones que atribuye a Constantino Evaristo en los hechos, que sigue a una amplísima trascripción de resoluciones de este tribunal. Pero lo cierto es que todos los datos y elementos normativos a considerar tienen constancia bastante en la sentencia, pues los actos de disposición abiertamente ajenos al compromiso contractual suscrito por Gescartera con sus clientes, están descritos con la necesaria plasticidad; el vaciamiento patrimonial de la entidad, con perjuicio para un considerable número de afectados, es inobjetable; y lo mismo su relación de causa a efecto con aquéllos. Por lo demás, la relevancia del papel de Constantino Evaristo , dadas sus funciones reales y realmente ejercidas en el complejo está perfectamente acreditada; y sobre ello, si es que fuera preciso, que no lo es, ilustra de manera extraordinariamente elocuente, su rol de activo, e incluso eficaz, encubridor durante algún tiempo, ante la CNMV, de la verdadera realidad de Gescartera.

Así, y por todo, el motivo debe rechazarse.

Tercero. Aparece formulado en estos términos: "La sentencia que se recurre adolece de falta de argumentación jurídica, pues la fundamentación jurídica no es más que un mero 'copia y pega' de los informes periciales, una trascripción de las declaraciones de imputados y testigos, y unas reseñas jurisprudenciales no aplicadas al caso concreto, además, concurre también ausencia de concreción de conductas y omisión de fundamentación acerca de por qué no se acogen las demás periciales". Al respecto, se precisa: los primeros 92 folios del texto contienen la relación de imputados, responsables y acusaciones, así como la petición de penas; los folios 92 al 151 recogen los hechos probados, que, aparte de un breve relato de los orígenes de Gescartera y de las actuaciones de la CNMV, se resumen, básicamente, en una trascripción automática y copia literal de los informes de los peritos del Banco de España y de la Agencia tributaria. En fin, desde el folio 151 al 475, de fundamentación jurídica, excluidos los dedicados a las cuestiones previas (151-163), los comprendidos entre el 163 y el 379, bajo el epígrafe "acreditación de los hechos enjuiciados" comprenden la mera trascripción de las declaraciones de los imputados en el juicio y en la instrucción, las declaraciones de testigos y la trascripción de los informes periciales y la documental. Todo ello -se dice- sin prácticamente argumentación de soporte, por lo que no es posible conocer eliter
seguido por el tribunal en su discurso, pues falta expresión de la valoración de la prueba y de las conductas y de su trascendencia penal.

Además -se afirma- existiendo en la causa otros informes periciales, que contradicen a los de fuente oficial, no se explica el porqué no resultan acogidos. Tampoco se razona sobre el monto de las penas, particularmente elevadas.

Desde luego, hay que decirlo lisa y llanamente, tiene razón el que recurre al denunciar, de forma tan gráfica como lo hace, ciertos defectos estructurales de la sentencia de instancia. En efecto, y esto no por la circunstancia de que el tribunal haga propia, por ejemplo, la descripción pericial de la dinámica operativa de Gescartera en los campos de la renta fija y variable, cuando es patente que la conclusión de los técnicos que han informado en la materia tiene como sustrato un notable caudal de material empírico, en realidad, todo el de que disponía la entidad en sus oficinas; y también que de su examen resulta, de manera incontrovertible, una forma de actuación que, en sus líneas maestras, no aparece desmentida en modo alguno por las periciales de parte.

El problema, el verdadero problema, es que, se diría, la Audiencia Nacional parte del presupuesto de que los elementos probatorios brotan y operanper se
, por una desconocida virtud, por la simple presentación en bruto del resultado ofrecido por la práctica de los distintos medios de prueba. O, dicho de otro modo, parece creer que basta con transcribir mecánicamente, bajo la forma de una especie dedeclaraciones-río
, todo lo dicho en los distintos momentos de la causa por imputados, testigos y peritos; ofreciéndolo al lector de la sentencia sin la menor elaboración, con el simple añadido de algunas consideraciones jurisprudencialesde repertorio.
Como con la pretensión, o la presunción, de que unos y otros materiales, sin desbrozar, trabajarán por la mera yuxtaposición y por sí solos, produciendo, como en una suerte deprecipitado
automático, laratio decidendi.


La sentencia a examen, es verdad, está aquejada de este inconveniente no banal, porque la sala no ha hecho explícito, como debiera, el tratamiento de esas aportaciones, el juicio crítico, analítico y sintético, que le ha permitido llegar a las conclusiones que finalmente ofrece.

Y, siendo así, este tribunal tiene que seguir inevitablemente al recurrente en sus apreciaciones críticas y preguntarse qué alcance cabe dar a ese déficit de justificación, y, en particular, si debería llevar a la anulación de la sentencia o bien puede ser subsanado en este momento mediante un expediente menos drástico.

De algún modo, la opción por esta segunda vía está ya implícita en las consideraciones avanzadas al examinar los precedentes motivos, debido a que el criterio del tribunal, bien que en buena medida implícito, resulta lo bastante identificable merced, sobre todo, a la plasticidad de la descripción de las prácticas de Gescartera que ofrecen las pericias oficiales; en relación con las cuales, en general y en este punto, puede decirse, las de parte, sin cuestionar el eje central del planteamiento, se limitan básicamente a avanzar ciertas apostillas de carácter crítico que no desmienten en absoluto lo fundamental de las conclusiones de aquéllas, plenamente explicativas del resultado de despatrimonialización culpable de la entidad. Es lo sucedido, por ejemplo, cuando a la afirmación de que las operaciones de renta, fija y variable, carecían de un sustrato económico real y respondían al propósito de crear una mera apariencia de actividad, para encubrir un vaciamiento patrimonial de la empresa, se objeta, al fin retóricamente, con la existencia dealguna
inversión en valores, y de dinero situado -¿dónde? ¿a disposición de quién? ¿para qué fin?- enel extranjero
, del que, en cualquier caso, nunca habría regresado. Mientras hay evidencias abrumadoras -Martin Investment enseña- de que esa alegada y siempre imprecisa exportación de fondos, si no fue burda desviación, constituyó una simple pantalla.

De otra parte, es también cierto que las propias declaraciones trascritas, presentadas por la sala de forma tan incorrecta, como simplemateria prima
no elaborada, ofrecen datos a los que se ha hecho y se seguirá haciendo referencia, que vienen a corroborar, bien perceptiblemente, los resultados de la pericial en aspectos centrales.

Así las cosas, verdad que con una cierta subrogación de esta instancia en algunos aspectos del tratamiento de la prueba, puede inferirse, con seguridad, la clave de lectura de la misma utilizada por la Audiencia Nacional. Y concluir, como se ha hecho en lo que antecede, que en vista del papel desempeñado por Constantino Evaristo en Gescartera y de la naturaleza de sus actuaciones, en la entidad y frente a la CNMV, y del resultado final, de todo lo que hay abundantes datos reveladores, está probatoriamente justificada la puesta a su cargo de las conductas que se le atribuyen en la sentencia. No es el modo ideal de proceder en casación, pero puede hacerse -según se ha podido ver- ya que, en realidad, todos los elementos de ese razonamiento inferencial están plenamente identificados, y el mismo proceder lógico del tribunal, aun no dotado de expresión suficiente, puede conocerse con la necesaria seguridad.

Por eso, teniendo que estar de acuerdo con el recurrente en los términos que se ha hecho ver, es posible subsanar las insuficiencias del discurso sobre la prueba.

Este motivo incluye también un genérico cuestionamiento de la individualización de la pena, que, se dice, no estaría fundada. Pero no es cierto, pues la sala de instancia concreta (folios 508 ss.), citando los preceptos de obligada referencia, tanto en el caso del delito de apropiación indebida como en el de falsedad en documento mercantil, ambos continuados, cuál es el arco punitivo en el que legalmente resulta obligado moverse. Y hace una precisa opción que explica, a tenor de la gravedad y trascendencia social de las acciones y de la pluralidad de las mismas. De modo que la objeción -por demás imprecisa, como se ha dicho- carece de fundamento.

En consecuencia, y por todo, el motivo no puede estimarse.

Cuarto. En relación, ahora, con los delitos de falsedad, invocando el art. 849,1º y 2º se ha denunciado error de derecho, por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo; y error de hecho en la apreciación de las pruebas resultante de documentos de la causa que demostrarían la equivocación del juzgador sin haber sido desmentido por otras pruebas.

Lo primero que hay que decir del motivo a examen es que carece del más elemental rigor técnico en el planteamiento. De un lado, porque acumula causas de impugnación heterogéneas, que tendrían, en su caso, que ser tratadas de manera diferenciada. De otro, porque, a pesar de anunciar que una de ellas sería la del art. 849,2º Lecrim, no hay nada en las objeciones que se analizarán que tenga que ver con los requerimientos técnicos de ese precepto. Y, en fin, aunque se habla, siquiera formalmente, de infracción de ley, a pesar de que es bien sabido que esta cauce procesal sólo puede utilizarse para aducir, en su caso, defectos de subsunción, es decir, de aplicación de algún precepto penal a los hechos probados, obviamente, tomados de manera fiel y tal como aparecen descritos en la sentencia, esto es algo que no se hace, pues el desarrollo del motivo está sembrado de objeciones rigurosamente impropias en el contexto, en cuanto relativas a la valoración de la prueba.

Estas simples consideraciones llevarían con plena justificación a la desestimación sin más del atípico motivo suscitado. Pero no obstante se entrará en el examen de su contenido.

En el caso del certificado de Bankinter -se dice- lo que resulta es la conformidad con un saldo global, en respuesta a una petición de Constantino Evaristo . A propósito del certificado Martin Investment, no habría prueba de la falsificación, mientras, existe constancia de la existencia de dinero de clientes de Gescartera en dólares USA. Y, en cuanto a los certificados del Banco de Santander y de La Caixa, serían fotocopias, carecieron de eficacia ante la CMNV, y en el caso del primero, ni siquiera puede afirmarse con fundamento que no fuera auténtico.

Pues bien, los cheques de Hari 2000, sin ningún respaldo de fondos, instrumentos de pago rigurosamente ficticios, por tanto, fueron puestos en circulación en el marco de la estrategia global dirigida a confundir a la CNMV, desarrollada en primera persona por Constantino Evaristo ante los inspectores de la entidad, conforme resulta de sus propias manifestaciones. Y, todos, sin fisuras, coinciden en la esencialidad del protagonismo de aquél, que, en concreto, trató de hacer valer ante la CNMV los efectos aludidos para encubrir el agujero patrimonial de Gescartera.

Del certificado de la Cuenta internacional de clientes, de la Caixa, el recurrente olvida datos no banales, como su misma inexistencia, y que, como el director de la entidad dice alcertificar
y explicó en su declaración, su punto de partida no estuvo en datos custodiados por la entidad, relativos a fondos existentes en la misma, sino en el propio contenido del documento objeto de la singularcertificación
.

Sobre el certificado de Martin Investment, basta reiterar que consta la declaración de Gonzalo Urbano , que fue interventor de Gescartera, y que explicó a la sala cómo realizaron gestiones en Estados Unidos, ante el organismo regulador correspondiente, con el resultado de llegar al conocimiento de que esa sociedad carecía de dinero y de títulos y liquidez a nombre de nadie. Lo que, desde luego, se corresponde con el dato harto revelador de que no pueda hablarse de un solo documento acreditativo de lo contrario, que pudiera existir en el archivo de Gescartera, algo que ciertamente no se entiende, si es que realmente hubiese transferido fondos a esa sospechosa entidad.

Del certificado de La Caixa, de 22 de mayo de 2001, de nuevo se trata de un documento, un certificado con fines de acreditación, realmente ficticio (como reconoció en el juicio el mismo recurrente) yautenticado
mediante la estampación de un sello falso, según el resultado de la pericial, Y destinado a confundir a la CNMV acerca de la situación patrimonial de Gescartera, en el marco del plan encomendado por Camilo Federico a Constantino Evaristo .

Del certificado del Banco de Santander, el propio recurrente, en el juicio, al serle exhibido, reconoció ser él quien lo había presentado a la CNMV y que no era real. Cierto que también dijo que esto lo habría sabido, precisamente, por fuentes de aquel organismo: algo por demás increíble, siendo él el encargado de ofrecer a sus técnicos una imagen irreal de Gescartera, a lo que, justamente, servían todos estos documentos.

En fin, en el caso de Bankiter a que se refiere el recurrente, es verdad que lo que se le atribuye en los hechos es el intento de obtener, sin resultado, la certificación falsa de cuentas de clientes, que no existirían como tales, y la obtención de la relativa al saldo global.

Pues bien, de todo lo expuesto, resulta, de un lado, la constancia de incuestionable sustrato fáctico para la imputación de las acciones falsarias, por tanto, gratuitamente cuestionadas. Y, de otro, que la imputación de éstas cuenta con inobjetable fundamento probatorio. Razones que, unidas a la ya señalada de la falta de rigor en el planteamiento del motivo, deben llevar a su radical desestimación.

Quinto. Aquí el reproche es de "ausencia de concreción de conductas, ausencia de valoración de la prueba", con negativa afectación al principio de tutela judicial efectiva.

El argumento es que la sentencia de instancia incurriría en contradicción a la hora de describir el papel del recurrente en la compañía, pues, mientras, de un lado, reconoce el carácter central del desempeñado por Camilo Federico y rechaza la pretensión de éste de desplazar la responsabilidad de la gestión en el primero (folio 483 de la sentencia), de otro, se dice que en materia de operativa bursátil también Constantino Evaristo impartía órdenes (folio 486). A lo que -se añade- tendría que sumarse la falta de concreción de las órdenes, en su caso, impartidas. Así como el dato de que, según la propia sentencia, la operativa bursátil fue la misma desde el inicio de la actividad de Gescartera, cuando lo cierto es que Constantino Evaristo entró en la entidad en 1998. En fin, se reitera la objeción de que no resulta posible saber qué actividad delictiva es la reprochada al recurrente y qué relación podría tener con el delito de apropiación indebida.

En realidad, el motivo se limita a reproducir objeciones ya incluidas en el planteamiento del primer motivo y que, por eso, están respondidas en el examen del mismo. Basta, pues, con remitirse a lo razonado al respecto.

Sexto. Bajo el ordinal sexto se ha alegado predeterminación del fallo, y ello porque, reiterando una afirmación ya avanzada, la sala incluye en los hechos extractos de los informes periciales que son trascripción íntegra de aspectos parciales de los mismos, que luego se reproducen también en los fundamentos de derecho, con lo que se habría suplantado la descripción fáctica por la valoración jurídica.

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio (art. 851,1º in fine , de la Ley de E . Criminal).

Pues bien, por más que -según ya se ha hecho ver- sea cuestionable como técnica de elaboración de la sentencia, la simple traslación a los hechos, de una parte de los informes periciales, y, además, la mera reiteración de los mismos en los fundamentos de derecho sin razonar de manera lo bastante explícita acerca de por qué se aceptan, este modo de operar, ciertamente no ideal, no integra el quebrantamiento de forma aludido.

En efecto, pues lo que se hace en esos informes periciales es describir, en términos asertivos, un modo de operar, o, lo que es lo mismo, presentar cierto tipo de acciones como efectivamente producidas. Y, en tal sentido, y teniendo en cuenta que se trata de operaciones propias del mercado de valores que tienen una incancelable dimensión técnica y cierta complejidad, es correcto que la sala, una vez convencida de que las cosas sucedieron de la manera que los peritos afirman, haga propia su descripción de lo sucedido. De igual modo que, por ejemplo, tratándose de una mala práctica médica, el tribunal encargado de enjuiciarla, una vez formado criterio y de ser coincidente con la versión ofrecida por una cierta pericial, podría, incluso debería, con toda legitimidad servirse de los términos de ésta para describirla con el necesario rigor.

En cualquier caso, explicar cómo actuó Gescartera en el sector de la renta, con el dinero de sus clientes, integra un tipo de discurso que pertenece al mundo de los hechos, pues se trata de dar cuenta de acciones efectivamente realizadas. Y en nada importa que la sala recoja también, en otro campo de la sentencia, el contenido del mismo informe pericial del que se hubiera servido para llevar a cabo lo primero, porque, la simple inserción del texto correspondiente en los fundamentos de derecho no altera la naturaleza de su contenido, que, por eso, no habría pasado a ser jurídico. Sí lo es, en cambio, la valoración que luego se hace de esemodus operandi
, pero se trata de una calificación de las correspondientes conductas seriadas, que parte, sin suplantarla, de la descripción de las mismas, previamente realizada.

Por tanto, el motivo carece de fundamento.

Séptimo. Lo alegado, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5,4º LOPJ , es infracción de precepto constitucional: por falta de traslado de partes esenciales de la documental; por denegación de prueba anticipada; lo que habría causado indefensión; y, en fin, por el modo en que se produjo la entrada en la sede de Gescartera, en la calle Moreto, 15, de Madrid.

Esta tercera objeción se reduce al puro enunciado, sin el menor sustrato argumental, de manera que, resultando imposible conocer el fundamento de la misma, no cabe entrar en su examen.

Por lo que hace a la denegación de pruebas, la sala de instancia explica en la sentencia (folio 154) que respondió a la circunstancia de que la documentación de la CNMV que se solicitaba, así como la que tendría que haberse recabado de Caja Madrid, ya estaba incorporada a los autos; y la de las cuentas de Bankinter de las que apareciera como titular el que ahora recurre, podría -de estar interesado, y como es obvio- haberlas aportado el mismo.

En lo relativo a la documental, argumenta la sala de instancia que las partes han tenido la oportunidad de consultar la totalidad de la causa y de pedir fotocopia de los documentos que, en concreto, pudieran interesarles.

En cualquier caso, entra dentro de lo razonable que una actuaciones del volumen de éstas, pudieran haber suscitado algunas dificultades operativas de acceso a la totalidad de su contenido. Pero, en vista de lo genérico de la protesta, y de que el motivo acredita el manejo por la parte de un abrumador cúmulo de datos, mientras que, de otro lado, no parece que haya experimentado vacío alguno relevante de información probatoria (pues nada acredita al respecto), resulta obligado concluir que no cabe hablar de afectación a la materialidad del derecho de defensa. Así, el motivo no puede acogerse.

Recurso de Alejandro Primitivo



Primero. Invocando el art. 851,1º Lecrim, como segundo motivo del recurso, se ha denunciado quebrantamiento de forma. Todo lo que hay en el escrito acerca de esta impugnación se reduce al enunciado, sugestivo de que el relato de hechos estaría aquejado de falta de claridad y que podría contener alguna contradicción en sus términos. Pero lo cierto es que este planteamiento, meramente alusivo, carece del menor desarrollo, lo que convierte la alegación en puramente retórica, por vacía de contenido. Siendo así, esta constatación sólo puede llevar a la desestimación del motivo.

Segundo. Bajo el ordinal primero e invocando el art. 849,1º Lecrim se alega infracción, por inaplicación, de los arts. 24,2 CE, 31,1 y alternativamente 29 , ambos del Cpenal, y los arts. 74,2, 50,5 y 53,2 de este mismo texto.

En apoyo de esta plural afirmación se argumenta:

- que Alejandro Primitivo desconocía que se estuviera descapitalizando la empresa o cometiendo en ella cualquier delito;

- que no realizó ningún acto de apropiación, ni distracción de sus recursos;

- que, no disponía del dinero, pues se limitaba a firmar los talones según le llegaban del departamento de contabilidad, y el importe de los mismos, una vez cobrados, se llevaba a la sede de Gescartera para su entrega a Camilo Federico ;

- que no ha producido ni contribuido a producir ningún enriquecimiento ilícito;

- que no ha incorporado nada ajeno a su patrimonio;

- que tampoco conocía las actuaciones que pudieran estar realizando los demás imputados, por lo que no hubiera podido evitarlas.

En fin, se dice, la pena le ha sido impuesta sólo en atención al valor de los talones, pero sin atender a ningún otro parámetro.

El motivo, ha sido enunciado como de infracción de ley, y, por tanto, abre un cauce sólo idóneo para canalizar la protesta por eventuales defectos de subsunción, a partir, pues, del contenido de los hechos probados, necesario punto de partida. Pero lo cierto es que el desarrollo de la impugnación discurre en la mayor medida al margen de aquéllos, algo que técnicamente justificaría, sin más, la desestimación.

Lo que se desprende de los hechos, y, ciertamente, no resulta negado, es que en el organigrama de gestión efectiva de Gescartera, después de Camilo Federico y Constantino Evaristo , Alejandro Primitivo ocupaba el tercer nivel, siendo además miembro del consejo. En concreto, el tribunal le califica, con pleno fundamento, de hombre de confianza del presidente, y así debía ser, pues desempeñó funciones de subdirector general y responsable del departamento económico-financiero; obviamente, por contar también con la preparación requerida al efecto, si no por razón de titulación, debido a su experiencia en el sector.

La relevancia objetiva de su función se expresa en el dato de que fue él quien firmó el contrato de subcustodia de valores con Caja Madrid Bolsa S.V.B., el 10 de noviembre de 1999 . Pero sobre todo, en el de que, era, junto con los otros dos citados, quien tenía acceso a las cuentas de los inversores. Y de ahí la circunstancia de haber sido el firmante de un gran número de cheques al portador, hasta un importe de 1.328.359.260 ptas., cuando resulta acreditado que estos actos de disposición de efectivo fueron particularmente relevantes en el proceso de vaciamiento patrimonial de la entidad. Lo demuestra el dato pericialmente contrastado de que esos títulos no se correspondían con operaciones contabilizadas; y también el hecho de que no haya podido determinarse el destino de los fondos.

En fin, resulta que, asimismo, la pericial ha arrojado la evidencia de que este recurrente, no sólo conocía, sino que era el gestor directo de las operaciones de renta variable sin contenido real, realizadas de forma masiva, como se sabe. Pues, precisamente, entre la información contenida en su propio ordenador, así pues, bajo su control inmediato, estaba la relativa a lostestaferros puros
(sujetos a los que se imputaban las pérdidas de las operaciones intradía) del periodo 1999-2001.

De este modo, resulta francamente insostenible la afirmación de que Alejandro Primitivo desconocía lo que pudiera estar sucediendo en Gescartera; dada su calidad de tercero en elescalafón
de una entidad que, por su envergadura, exigía una plural participación en los niveles más altos de gestión. Por eso es impensable que, situado en ese plano, y, sin duda, según se ha dicho, dotado de los conocimientos precisos para actuar en él, de no estar personalmente implicado en elmodo de operar que se describe en la sentencia, éste pudiese haberle pasado desapercibido. Pero es que, además, ocurre que, como acaba de verse, estaba en posesión de datos relativos a aquél, cuando menos en lo que hace a la renta variable, cuyo solo conocimiento, a ojos de experto, no le habría permitido dudar de lo que se hacía con ella y con su intervención. A lo que se une la forma particularmente reveladora de disposición de los saldos de las cuentas, claramente al margen de las reglas de ordenada administración de una entidad efectivamente dedicada a rentabilizar los fondos confiados por sus clientes, mediante una actuación regular en el mercado de valores; y, necesariamente, por tanto, en perjuicio de aquéllos.

Y, al respecto -tal y con se puso de manifiesto al examinar el segundo motivo del anterior recurrente- Gescartera se había hecho cargo de las aportaciones económicas de sus clientes, con el compromiso de "garantizar al máximo su interés, de conformidad con los códigos de conducta que se establecen en la Ley del Mercado de Valores", en virtud de contratos suscritos en muchos casos por el propio Alejandro Primitivo . Lo que significa que aquél y no otro fue el título motivador del desplazamiento del numerario correspondiente a la entidad; que en su gestión del mismo estaba rigurosamente constreñida por esa afectación, en términos, sin duda, hábiles para configurar uno de los supuestos contemplados en el art. 252 Cpenal, según pone de manifiesto, con amplia base jurisprudencial, la propia sala de instancia (folios 478 ss.).

En definitiva, la conclusión es que sabía lo que hacía e hizo lo que se le atribuye en la sentencia; de manera que, en todo caso, habría contribuido activamente a la masiva distracción de fondos. El recurrente hace un particular esfuerzo para descartar la existencia de una participación omisiva, sin duda estimulado por la afirmación de la sala que le atribuye, como consejero, haber "asis[tido] indiferente al devenir de la empresa". Pero lo cierto es que también le imputa una intervención activa, como coordinador de la actuación de las sucursales, como sustituto de Camilo Federico y Constantino Evaristo , y como responsable de los actos de disposición materializados en el libramiento de los cheques al portador suscritos por él.

Es por lo que la posición de Alejandro Primitivo , salvando la diferencia de grado, por razón de nivel, es asimilable a la del anterior recurrente; lo que hace que le sean igualmente aplicables las consideraciones relativas a la caracterización jurídica de su conducta, que se incluyen en el examen del segundo motivo del recurso de Constantino Evaristo . Y, del mismo modo, también para el caso, asumible en hipótesis meramente discursiva, de que no se hubiera lucrado personalmente; dado que bastaría que hubiese contribuido, como en efecto contribuyó, con la gestión desleal, a la descapitalización de Gescartera en evidente perjuicio de los administrados.

El motivo incluye, en fin, el impreciso cuestionamiento de la pena impuesta; lo que obliga a reiterar lo ya razonado a propósito de similar objeción del anterior recurrente. Y es que la conducta de Alejandro Primitivo aparece bien caracterizada penalmente en la sentencia y el tribunal ha tenido en cuenta, junto a la objetiva relevancia de las acciones, el menor rango de aquél, cierto que dentro del vértice de Gescartera, acomodando la pena -impuesta sólo por el delito de apropiación indebida, e inferior a las de Camilo Federico y Constantino Evaristo - a esta circunstancia.

Por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Covadonga Natalia

Primero. Por el cauce del art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE . Al respecto, se argumenta que la condena de Covadonga Natalia , como cómplice de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad de comisión por omisión, se funda, de manera exclusiva, en las anotaciones de los dietarios correspondientes a los años 1999-2000, que le habían sido incautados, sobre los que en la vista -se objeta- no llegó a producirse debate contradictorio, pues no se incorporaron de manera efectiva al juicio, en el que ni siquiera se interrogó a la interesada acerca de tales particulares, que -sería la conclusión- han sido interpretados por la sala de manera arbitraria e ilógica. Además, se da la circunstancia de que la imputación es de complicidad en el delito de apropiación indebida, en la modalidad de comisión por omisión, aunque ninguna de las acusaciones se formuló por ese concepto. Y todo, a pesar de que en la propia sentencia se admite que la que ahora recurre no llevó a cabo ninguna conducta activa de desvío de fondos; ni existe prueba de que hubiera participado en la realización de las operaciones con renta fija y variable descritas en los hechos; pues lo cierto es que nunca tuvo poderes de actuación, ni facultades de gestión ni firma en las cuentas.

Se objeta asimismo que el tribunal no dice en qué anotación concreta se apoya para afirmar que Covadonga Natalia conocía la distracción de los fondos aportados por terceros, algo que no podría inferirse de su conocimiento de las vicisitudes de la inspección

En fin, se argumenta también que entre los afectados que perdieron sus inversiones están diversos parientes, tales como su esposo, su madre y otros, a los que, obviamente, nunca habría querido perjudicar.

La sala de instancia, en el caso de la recurrente, ha tomado en consideración, por una parte, que la misma desempeñó en Gescartera funciones de miembro del consejo de administración, vicepresidenta y presidenta. También, que dirigió el departamento comercial durante todo el periodo a que se refieren los hechos. Y, por último, que ella misma reconoció que la agenda o dietario, de la que en la sentencia (folios 187 ss.) se recogen distintas anotaciones de los años 1999 y 2000, le pertenecía y que el contenido de las mismas no es ficticio.

En el escrito del recurso se dice que esos apuntes no fueron sometidos a contradicción en el juicio. Pero, aparte de que, como han puesto de manifiesto las acusaciones, Covadonga Natalia se negó durante la vista a responder a otras preguntas que las del Fiscal y las de su defensa, lo cierto es que la regular incorporación de esos escritos a la causa, el reconocimiento de su autenticidad por parte de la interesada, y su señalamiento por las partes como documental, hacen que deban considerarse, legítimamente, elementos integrantes del cuadro probatorio y puedan, con idéntica legitimidad, ser objeto de valoración.

La argumentación que da contenido al presente motivo gira en torno a tres ejes. El primero es que Covadonga Natalia no ejerció facultades propias de la gestión ni dispuso de fondos de Gescartera, algo que el tribunal ha dado por cierto, y que queda, por tanto, fuera de discusión.

El segundo se cifra en la afirmación de que los cargos desempeñados en el consejo de Gescartera habrían sido meramente decorativos, sin traducción efectiva, por tanto, en una actividad relevante al frente de la entidad. Este modo de discurrir, tópico en la experiencia forense, por reiterado como argumento defensivo, frente a imputaciones del mismo o parecido género que las dirigidas a la recurrente, quizá fuera apto para banalizar y restar relevancia al eventual desempeñopro forma
de funciones de ese género, en el marco de situaciones connotadas por su regularidad; en las que el posible desentendimiento de las responsabilidades estatutarias y legales al frente de una determinada entidad podría carecer de trascendencia práctica. En cambio, difícilmente cabe decir lo mismo en contextos como el de Gescartera, en el periodo que aquí interesa; y en presencia de una elusión de aquéllas presidida por el conocimiento de que, en ese ámbito empresarial, estaban teniendo lugar acciones no simplemente irregulares sino incluso penalmente significativas.

El tercer núcleo de interés a los efectos del motivo lleva necesariamente a considerar la calidad o falta de calidad informativa del contenido de la agenda o dietario a que se ha hecho referencia, y, consecuentemente, de su relevancia o ausencia de relevancia, desde el punto de vista de la formación de la convicción en la que la sala ha fundado su condena.

Al respecto, debe señalarse que las anotaciones -correspondientes a los años 1999-2000- jalonan las vicisitudes de la cuarta inspección de Gescartera por parte de la CNMV, iniciada en diciembre de 1998. Lo que pone de manifiesto, de una parte, que sobre la entidad, según consta en la sentencia, pesaban fundadas sospechas de, cuando menos, atipicidad en la gestión; que, siquiera, tendrían que haber puesto en guardia a la ahora recurrente, cuyas observaciones, según se verá, denotan que sabía realmente lo que estaba sucediendo y, además, por sus relaciones, gozaba de buena información sobre tales particulares.

En las anotaciones hay constancia de que su hermano, Anselmo Doroteo , alto cargo, y Secretario de Estado de Hacienda entre mayo de 2000 y julio de 2001 (un dato notorio), seguía con informado y llamativo interés el desarrollo de la inspección: la propia recurrente habló en la vista de una comida con élen relación
con Gescartera. Existen apuntes en el diario que acreditan que el mismo Anselmo Doroteo , mediando la recurrente, se reunió con Camilo Federico al menos en tres ocasiones (una a cenar en casa de aquélla); recabó -¿con qué fin?- toda la documentación (de la CNMV relativa a Gescartera); en cierto momento, pediría (a sus responsables) queaguanten
, recomendándoles "no dar nombres cheques al portador", esto es, ocultar datos a la CNMV. Apuntes sugestivos, por tanto, de que la recurrente conocía (no menos que su hermano), desde dentro y con evidente implicación, las circunstancias de Gescartera; de que, por el personalísimo y privilegiado conducto familiar aludido, mantenía, en paralelo a la vertiente oficial de los acontecimientos, un asimismo especial seguimiento de ellos. Como lo evidencia la insólita reunión convocada por Adoracion Caridad -vocal, luego presidenta de la CNMV- que "aprovechando (sic
) la ausencia del vicepresidente y los demás consejeros [...] avisa rápidamente" para que tenga lugar un encuentro, ciertamente informal y subrepticio, "del Consejo [de Gescartera] con la CNMV" (14 abril 1999).

Todavía más: del propio diario se desprende, según una nota del 8 de abril de 1999, que Covadonga Natalia tiene puntual conocimiento de lo que sucede en el área de la gestión de la renta variable en Gescartera, en concreto, con las operacionesintradía
. Es decir, constancia de lo que es ya un "desfase" multimillonario, al que concretamente se refiere. Y que le lleva a hablar con su hermano Anselmo Doroteo y con Gabino Romeo , en un momento que califica, expresivamente, de "horrible".

La hipótesis que alienta en el motivo de impugnación es, como se ha visto, que Covadonga Natalia habría jugado en Gescartera un papel meramente representativo, "decorativo", desconociendo, incluso, la verdadera situación económica de la entidad; y limitado al ingenuo desempeño de su cometido meramente comercial, de captación de clientes. Pero lo cierto es que las anotaciones trascritas ofrecen, de manera incontestable, la evidencia de lo contrario. Pues, es forzoso inferir que, estando inserta Covadonga Natalia en un mundo de relaciones como el que denotan los apuntes de que se ha dejado constancia, e implicada e interesada en y por Gescartera, su conocimiento de las dificultades de esta entidad con la CNMV (desde 1993) tendría que datar de momentos muy anteriores a aquellos sobre los que versan las notas objeto de consideración.

Por tanto, la conclusión que se impone es que Covadonga Natalia estuvo informada de la situación real de Gescartera, desde luego, en el periodo a que se refieren los hechos de esta causa. Que ejerció durante él su labor de comercial, esto es, de captación de inversores; contribuyendo, así, objetivamente, desde esa conciencia, a alimentar el flujo de recursos cuyo destino final ahora se sabe y entonces no podría ser, al menos del todo, ignorado por quien, como ella, fuera sabedor del peculiar modo de gestionar, por ejemplo, lasinversiones
en renta variable, lasintraday
, de que habla aquélla, a sabiendas, en su diario.

Se ha argumentado en contra de esta hipótesis a partir del dato cierto de que la recurrente había captado inversiones para Gescartera en su propio ámbito familiar. Pero, es una objeción que no sirve para eliminar la evidencia del conocimiento por parte de la misma, de las singularidades del contexto empresarial en que se movía y la evidencia, también, de la contribución a su mantenimiento. De ahí que la explicación más plausible de ese proceder se halle en otra parte, con toda probabilidad, en la confianza -sin duda compartida con otros imputados, y fundada, vistos los resultados- en que elstatu quo
y la operativa de Gescartera se iba a mantener en sus términos, a pesar de los pesares, y merced a una diversidad de influencias y de poderosos esfuerzos en esa dirección, como los que ella misma promovió y documentó. También refuerza la plausibilidad de esta idea algo tan chocante como elascenso
de Gescartera al rango de agencia de valores, en la misma fecha en que se le sanciona por dos faltas graves, y meses antes del inicio de la quinta actuación de la CNMV sobre la entidad, que culminó con la intervención, el cese de la actividad y la denuncia al juzgado. Como se dice en la sentencia: debido a queesta vez sí
fueron comprobados los documentos bancarios justificativos. Por tanto, esas expectativas de permanencia de Gescartera en sus constantes de irregularidad, y el argumento de la rentabilidad (pues no todos los inversores experimentaron las mismas vicisitudes ni tuvieron igual fortuna), y no la ignorancia de lo que pasaba en la entidad, justificaría sobradamente actitudes como la de Covadonga Natalia a la que acaba de hacerse referencia.

Pues bien, lo expuesto demuestra que la sala de instancia dispuso de datos probatorios relativos al papel de la recurrente en Gescartera, así como a su conocimiento concreto y suficiente de la situación de la entidad. Datos bien obtenidos y contrastados en el juicio, y, por tanto, procesalmente valorables. También se ha visto que fueron correctamente valorados, pues, tanto de la ubicación de Covadonga Natalia en tal contexto empresarial, como de su patente experiencia en ese mundo, como de sus privilegiadas relaciones, resulta correcto inferir que, incluso con anterioridad al periodo de tiempo abarcado por esta causa, estaba al tanto de los aspectos fundamentales de la gestión y la estrategia desplegadas en Gescartera. Y contando con ese conocimiento ejerció sus funciones de directora del departamento comercial, allegando recursos.

Por todo, hay que concluir que la sala no sólo no ha vulnerado, sino que ha aplicado correctamente el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio; visto que Covadonga Natalia , aun sin intervención en el diseño de la estrategia defraudatoria de Gescartera, conocía su modo de operar y su situación. Y fue desde esa posición de conocimiento como ejerció, durante los años en que tuvieron lugar los hechos de la causa, sus funciones en el consejo de administración y las específicas de dirección del departamento comercial, esenciales para alimentar, con el imprescindible flujo de fondos, la dinámica delictiva de la entidad. Se trata de una hipótesis con buen sustento probatorio, según se ha visto, y que, además, es la única capaz de explicar de forma plausible el comportamiento de la recurrente, documentado en términos de extraordinaria autenticidad, tomado en consideración por la sala.

Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha denunciado infracción de lo dispuesto en el art. 11 Cpenal y de la jurisprudencia de aplicación al respecto. En apoyo de este aserto se razona: que no haber evitado el fraude de Gescartera no equivaldría a haberlo causado; que Covadonga Natalia no tenía la posición de garante en esa entidad, pues ocupó en ella cargos de carácter meramente formal o inclusodecorativo
; y que, en modo alguno creó una situación de riesgo para el bien jurídicamente protegido. Sus actuaciones habrían sido meramente neutrales, de complicidad o favorecimiento atípicos; dado que, según se desprende de la misma sentencia, no hay nada que la sitúe en el centro de las decisiones empresariales; no realizó ninguna conducta activa de desvío de fondos; no participó en la operativa de renta fija y variable; no operó con las cuentas corrientes. De este modo, al fin, y es la conclusión que cierra el planteamiento del motivo, lo único atribuido a la recurrente es el mero conocimiento de las conductas delictivas desplegadas por otras personas en Gescartera.

En cuanto a la primera objeción, dice aquélla que, al fin, el reproche que se le hace en la sentencia es que no denunció las irregularidades cuyo conocimiento se da por cierto; lo que ni siquiera siendo así podría asimilarse, desde el punto de vista de la significación antijurídica y a los efectos del precepto de referencia, a la conducta activa de los otros condenados. Pero no es tal lo que sostiene el tribunal, ni la actuación de Covadonga Natalia en Gescartera se redujo a lo primero. Y esto debido a que en su modo de operar, decontribuir
al fenómeno criminal constituido por la operativa de la entidad, hay, es cierto, un componente omisivo, el representado por la pasividad, por un no hacer para dificultar lo que otros estaban ejecutando. Pero -como sostuvieron al acusarla, y han reiterado en su impugnación del recurso, varios perjudicados- hay más, ya que no sólo sabía qué clase de comportamientos estaban
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
estaban teniendo lugar en Gescartera, sino, también, que tales vicisitudes implicaban un quebrantamiento del compromiso formalmente contraído por la entidad con sus clientes; y deparaban a éstos graves consecuencias de material empobrecimiento, por la pérdida de los recursos aportados. Pues lo cierto es que Covadonga Natalia no se limitó, dicho coloquialmente, desde sus puestos en el consejo, a mirar para otra parte, sino que, lo hacía, en tanto que, como responsable del departamento comercial, captaba fondos a sabiendas de cuál sería su destino. Mientras, además, contribuía a tratar de desactivar las iniciativas inspectoras de la CNMV, poniendo en juego sus influencias familiares, con indudable eficacia. Este dato, como otros -de difícil comprensión y, sorprendentemente, sin consecuencias- relativos a las actuaciones de la CNMV que salpican la sentencia, habrían merecido ser investigados, pero aquí está al margen de la imputación. Si bien, no del cuadro probatorio; por lo que, aun careciendo de inmediata relevancia jurídica, son, sin duda, lógicamente relevantes como premisa del razonamiento inferencial que ha llevado a la sala a la convicción que sustenta la condena.

La segunda objeción es que Covadonga Natalia no ostentaba específicamente la posición de garante, debido a que no pesaba sobre ella una concreta obligación de impedir el hecho (la continuidad de las conductas depredadoras que tenían como escenario a Gescartera) que fuera distinta del deber que incumbe a cualquier ciudadano de impedir los delitos. Ello -se afirma- porque fue vicepresidenta del consejo de administración desde el 12 de diciembre de 1997 al 19 de diciembre de 2000; y presidenta de este órgano desde el 19 de diciembre de 2000 hasta el 14 de junio de 2001.

La sala de instancia (folios 500-501) razona de modo bien distinto, porque, a su entender, es, precisamente, de la investidura y asunción de esos cargos en el organigrama asociativo de donde se derivan, con la posición de garante, las responsabilidades cuyo incumplimiento se le reprocha. En concreto, toma en consideración los deberes impuestos por los artículos 28 a 30 de los Estatutos sociales de Gescartera, mientras operó como gestora de carteras y cuando se transformó en agencia de valores. Y los de los arts. 127 y 133 a 135 del T. R. de la Ley de Sociedades Anónimas (R. D. Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ); y arts. 78 a 80 de la Ley del Mercado de Valores , en el texto a la sazón vigente.

Las disposiciones legales y estatutarias son claras en la semántica y, por tanto, en el contenido y sentido de lo que prescriben. Por eso, para banalizar su trascendencia normativa, la recurrente tiene que acudir al dato empírico representado por la manera particular como ella -dice- asumió tales cargos, significativo del propósito de desempeñarlos únicamentepro forma
, esto es, para "cubrir el expediente" o satisfacer una exigencia meramente burocrática.

Ya se ha dicho que este modo de operar es frecuente en la experiencia mercantil, y también que, con la mayor frecuencia, no suele deparar consecuencias a quien lo pone en acto; pero esto sólo a condición de que la práctica societaria subyacente discurra por cauces de normalidad jurídica, porque quienes gestionan lo hagan con arreglo a derecho. En tales supuestos, el incumplimiento del directivo será sólo formal, en cuanto carente de efectos para terceros. Ahora bien, ese mismo incumplimiento cobrará una significación bien distinta si se inscribe en el contexto, sabido, de una gestión societaria irregular, o, peor aún, ilegal, de una ilegalidad criminal, que, bien que pasivamente, hará de él un factor coadyuvante al mantenimiento de la misma, por la amortización indebida de una garantía jurídica de obligada prestación por legal y convencionalmente prevista. Que es lo sucedido en este caso.

La tercera objeción es que Covadonga Natalia no habría creado ninguna situación de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Pues, se dice, no podría tomarse como tal la mera captación comercial de fondos, reseñada, además, de modo inadmisiblemente ambiguo por el tribunal.

Pero este criterio no puede compartirse, ya que, por lo que resulta de los elementos de juicio tomados en consideración al examinar el motivo precedente, Covadonga Natalia tenía conocimiento bastante de las peculiaridades de la gestión de Gescartera. Aunque sólo fuera a partir de las inspecciones de la CNMV, que, conviene recordarlo, se iniciaron en 1993; y ya en 1995 hicieron luz sobre el dato harto significativo de que "la mayoría de las operaciones [eran] de compraventa de valores en el día, con lo que la posición final es nula..." (folio 98 de la sentencia). Esto significa que los fondos captados para Gescartera, al menos los del cliente estándar, estaban destinados a alimentar esa dinámica. Abocados, por tanto, a un resultado de pérdida para sus titulares.

En este punto, la objeción de ambigüedad relativa al tratamiento por la sala del dato de la captación de aquéllos en virtud de la gestión de la recurrente -por su función de directora de departamento comercial- es inconsistente, dado que no cabe la menor duda que tal captación existió. Y si sus cargos en el consejo de administración, en mera hipótesis, pudieran haber sido asumidos en la condición que ha dicho; no cabe decir lo mismo de un puesto ejecutivo como este último; de la efectividad y eficacia de cuyo desempeño dependía de manera esencial la subsistencia de Gescartera, más incluso en su última fase, cuando estaba prácticamente lanzada a una fuga hacia adelante, objetivamentesuicida
. Pues no cabe dejar de lado que si sus prácticas supuestamente inversoras y de obtención de rentabilidad, eran, en la realidad y como se ha demostrado, depredadoras, no había otra manera de mantener elstatu quo
y de asegurar la permanencia de Gescartera en su actividad, que ampliar la clientela. Precisamente el cometido de Covadonga Natalia .

Así las cosas, conviene insistir, la aportación de Covadonga Natalia a Gescartera como fenómeno criminal, presenta -aunque no sólo, según se ha visto- una dimensión omisiva, en la medida en que, desde su posición privilegiada en el organigrama de la entidad, conociendo como conocía las particularidades del modo de operar con sus significativos elementos de irregularidad criminalmente relevantes, tendría que haber tratado, ya que no de impedirlas, pues no estaría a su alcance, sí de obstaculizarlas o cuestionarlas, cumpliendo el deber convencional y legal de garantía asociado a sus cargos en el consejo de administración. Y ésta es una vertiente de su conducta objetivamente cubierta por las acusaciones, examinada contradictoriamente en el juicio, de la que ha podido defenderse, como consta. Y, en fin, relevantes, como ha entendido y explica la sala de instancia, a los efectos del art. 11 Cpenal.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, este motivo tampoco puede acogerse.

Tercero. Asimismo al amparo del art. 849,1º Lecrim, se ha alegado infracción de ley , por aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 65,2º, 250.1, 6ª y 7ª, 252, 29 y 11, todos del Código Penal . El argumento es que en el punto de partida de la individualización de la pena impuesta está la aplicación del subtipo agravado (art. 250.1, 6ª y 7ª Cpenal), con la exasperación punitiva que permite el art. 74,2º del mismo texto; mientras, se dice, tendría que haberse operado a partir de lo dispuesto el art. 249 Cpenal, por no ser aplicable al caso el art. 250.1, 6ª y 7ª Cpenal. Esto, por imperativo de la previsión del art. 65 Cpenal, que en su redacción anterior a la de la reforma de la Ley orgánica 15/2003 había establecido dos criterios de necesaria aplicación. A saber, que las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter personal sólo alcanzan a aquél en el que concurren; y que las relativas a la ejecución material del hecho o a los medios empleados para realizarla sólo se comunican a quienes hubieran tenido conocimiento de las mismas en el momento de la acción o de su cooperación al delito.

Pues bien, el argumento es que las circunstancias específicas de agravación citadas sólo podrían operar en quien fuera conocedor de ellas en el momento de la acción o de su cooperación al delito. Un conocimiento que ha de ser previo, pleno y resultar acreditado.

Entiende la recurrente que la sala de instancia no se ha ajustado a estos parámetros de valoración, que no podrían decirse observados, dado el tenor de la justificación de la condena por complicidad omisiva.

Pero la objeción es francamente inaceptable, cuando en la sentencia (folio 122) figura como dato de hecho suficientemente acreditado -y, ciertamente lo está, según se ha visto- que Covadonga Natalia tenía "pleno conocimiento" de lo que acontecía en Gescartera, y que, ello no obstante, "permane[ciendo] impasible ante el estado contable artificial y fingido", ejerció en la entidad su papel de dirección del aparato comercial, es decir, de captación de fondos.

El motivo ahora invocado es de infracción de ley, y, como tal, sólo apto para servir de cauce a impugnaciones que consistan en la denuncia de eventuales defectos de subsunción. El alegado es de esta naturaleza y, por ello, desde este punto de vista, la objeción no plantearía problemas técnicos de encaje en semejante marco jurídico. La cuestión es que, analizado el asunto desde el punto de vista en que lo sitúa la recurrente y a la luz de sus mismos argumentos, el reproche carece de viabilidad, porque en los hechos de la sentencia se incluyen los antecedentes de esta clase, de los que se sigue la concurrencia en Covadonga Natalia de un conocimiento suficiente de las malas prácticas que, durante los años en que tuvieron lugar las vicisitudes relevantes para esta causa, constituyeron la aberrantenormalidad
de Gescartera.

Por tanto, el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Emilio Sabino y AGP, Asesoria y Gestión de Patrimonios, SA


Primero. Al amparo del art. 5,4 LOPJ , en relación con el art. 849,1º Lecrim, se denuncia la infracción de los arts. 18,2 y 24 CE , con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, así como la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , porque -se dice- las pruebas practicadas en el juicio tendrían origen directo en registros viciados de nulidad radical, con el efecto del art. 11,1 LOPJ .

El argumento es que los autos de 4 y 6 de agosto de 2001, exactamente iguales, mediante los que se acordó la entrada y registro en la empresa y en el domicilio de Emilio Sabino , carecen de fundamento suficiente, pues en ellos, aparte de una referencia a diferentes escritos de las partes personadas que solicitaban la realización de esa diligencia, y de algunos datos relativos a Gescartera, se presentaba a AGP como entidad que operaba para la primera en la captación de clientes, lo que no revelaría ningún indicio de delito relativo a esta última, a su administradora Guadalupe Francisca ni a Emilio Sabino . En fin, según el recurso, tampoco en los fundamentos de derecho constaría información alguna sobre el porqué de esas intervenciones.

El examen de los autos de referencia pone de manifiesto que en el apartado de hechos de ambos figura que el objeto de la causa abierta a Gescartera era investigar la posible desaparición de fondos, confiados a la misma por sus clientes, por un importe de 14 mil millones de pesetas. Y esto a partir de indicios tan sólidos como los aportados por la actividad investigadora de la CNMV, prolongada a lo largo de varios años.

De otra parte, en ambas resoluciones se hace constar que AGP guardaba con Gescartera una relación tan estrecha, como la que se desprende de la existencia de un contrato de exclusividad en la prestación de los servicios de captación de clientes.

Pues bien, con estos antecedentes, hay que tener en cuenta que el instructor operaba en una causa ya abierta, a partir de datos de fuente tan fiable como la que se ha hecho constar, de probable relevancia criminal y de la importancia económica como sugiere la cifra indicada. Y, también, que, dada la relación entre ambas entidades, no carecía en absoluto de lógica, sino al contrario, pensar que, tanto en la sede de AGP como en el domicilio de su responsable, pudiera hallarse información, documentada en cualquier tipo de soporte, de interés para la investigación.

Siendo así, fallan los presupuestos de partida del razonamiento del recurrente, de manera que su argumentación, que da fundamento al motivo, no se sostiene y no lleva a la conclusión que él postula. Por tanto, hay que concluir, las actuaciones de que se trata fueron esencialmente correctas, según la jurisprudencia, bien conocida, que se cita en el propio escrito del recurso, y el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Bajo el ordinal tercero del escrito del recurso, invocando el art. 5,4 LOPJ en relación con lo dispuesto en el art. 849,1º Lecrim, se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, por la falta de traslado de la totalidad de la causa.

El tribunal, al resolver las cuestiones previas en la sentencia, ha explicado las dificultades halladas para cumplir la obligación legal de traslado de las actuaciones en su totalidad a las partes; y también que dio a éstas todas las facilidades que permitía el ingente volumen de la causa. Se trata, claramente, de una apreciación de enorme relatividad y que puede suscitar discrepancias, como lo prueba el que esta parte no se considere satisfecha al respecto. Pero también es cierto que el tenor de los recursos -y muy en particular del que ahora se examina- acredita que los implicados en las actuaciones no han tenido problemas de relieve para consultar e informarse de manera bastante, con vistas a ejercer sus defensas.

Por tanto, es bien creíble que las particularidades del asunto y el extraordinario volumen de la documentación generada, con las consiguientes dificultades para su manejo, ha tenido que generar algunos problemas de orden práctico e incomodidades a las partes. Pero, en general, y en este supuesto concreto, no se constata ninguna afectación a la materialidad de su derecho de defensa y, en general, a la tutela judicial efectiva.

Es por lo que el motivo tiene que desestimarse.

Tercero. Lo alegado bajo el ordinal segundo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849,1º Lecrim y 5,4 LOPJ , es infracción de ley, en concreto, del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debida a la falta del mínimo de actividad probatoria de cargo en que apoyar las conclusiones a que ha llegado el tribunal de instancia.

En cuanto al delito de apropiación indebida, se entiende que no ha quedado acreditado el contenido de las afirmaciones inculpatorias relativas a:

- la existencia, junto a los clientes, en general, de Gescartera, de otros "gestionados por Emilio Sabino ", una categoría - se dice- inexistente, pues este último, en su condición de comercial externo y autónomo, no gestionaba nada de lo invertido en Gescartera;

- el verdadero montante de las inversiones realizadas por Emilio Sabino en Gescartera;

- las cantidades de dinero cuya retirada se atribuye al denominado Grupo Sardón, que no son las que se dice, ni coinciden con lo que se afirma pactado entre el recurrente y Gabino Romeo .

Por lo que hace al delito continuado de falsedad en documento mercantil, la cuestión es que la condena se funda en el dato de haber sido Emilio Sabino quien hizo la entrega de los avales falsos a la Mutua de Previsión Social de la Policía y al Servicio de Seguridad Social de la Armada; pero -se objeta- lo cierto sería que actuó así en la creencia de que los mismos eran auténticos, al haberlos recibido en esa calidad de Gescartera.

Al motivo planteado en los términos que sintéticamente se han hecho constar, el Fiscal objeta que el recurrente no cuestiona la existencia de prueba de cargo, sino, realmente, la valoración de la misma por parte de la sala, lo que, a su entender, no tendría cabida en el marco de un motivo fundado en la presunción de inocencia como regla de juicio, que -dice- no autorizaría a cuestionar esa apreciación, de competencia exclusiva del tribunal sentenciador. Y en parecido sentido se manifiestan quienes se oponen al recurso, que tampoco llegan a entrar en el análisis de la impugnación, limitándose a cuestionar, desde afuera, por tanto, el planteamiento.

Pero se trata de objeciones que no cabe compartir, porque el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse desvirtuado sólo por la supuesta constanciaobjetiva
de prueba presumiblemente de cargo, que, tomada en estos términos, debería tenerse, prácticamente siempre, por existente como tal, debido a que es impensable que una acusación pueda dar lugar a la apertura de un juicio y, más aún, a una sentencia de condena, sin gozar de algún soporte de datos de eventual eficacia probatoria.

Por tanto, la aludida exigencia con fundamento en el art. 24.2 CE se satisface no ya porque la sala haya podido disponer de elementos de juicio obtenidos a partir de medios de prueba puestos en juego por las acusaciones, sino cuando por la calidad de aquéllos es posible concluir que se han probado las imputaciones. Esto es, por la existencia real deprueba
que pruebe
, efectivamente y en concreto, en razón de su potencial convictivo y por la inexistencia de contrapruebas que se le hubieran opuesto con eficacia. Sólo de un contraste producido en estos precisos términos cabe predicar la aptitud para destruir la presunción de inocencia.

En el caso a examen es claro, incluso de una total obviedad, que concurrió prueba susceptible de ser tenida, al menos en principio, como de cargo, en particular varios informes de procedencia institucional; y también que la sala de instancia halló apoyo en ellos para la tesis mantenida en la sentencia, a propósito de este recurrente. Pero no basta que existan en las actuaciones materiales de ese género y tampoco que el tribunal sentenciador les haya atribuido, al fin, un valor a efectos de la condena, para que deba entenderse,automáticamente
y por esto solo, que el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio ha sido observado. De ser así no se entiende qué papel podría jugar una impugnación fundada en la eventual infracción de este fundamental derecho como motivo de impugnación.

En la causa, y en la perspectiva del recurso que se examina, es cierto, como ya se ha dicho, concurre prueba favorable a la tesis de la acusación, pero también existe prueba de apoyo para la de la defensa, y, precisamente, la objeción que presta sustento a este motivo es que esta segunda habría sido desatendida, cuando, al entender del recurrente, contiene elementos que le favorecen y que, en tal sentido, tendrían que haber sido considerados por el tribunal.

Pues bien, a propósito del tratamiento de los materiales probatorios de distinto signo, en presencia y en su interrelación, hay que decir que la sala de instancia no ha obrado de la mejor manera, pues, reiterando unmodus operandi
que ya se cuestionó antes, se limita a recoger en sus propios términos, de manera más o menos sintética, lo dicho por los peritos de la acusación y los de la defensa,como si
este modo, cabe decir,actuarial
de operar bastase para producir un efecto de prueba, además, aquí, necesariamente de cargo. Es por lo que la parte está ciertamente asistida de razón cuando, en nombre de su derecho a la presunción de inocencia, reclama atención para elementos de juicio que le benefician y que no habrían sido abordados analíticamente por la sala de instancia de manera expresa, en lo que de ser así, sería una valoración parcial o incompleta del cuadro probatorio.

La primera objeción, dentro del apartado del motivo destinado a cuestionar la concurrencia del delito de apropiación indebida, es que falta fundamento para hablar, dentro de la clientela de Gescartera, de "clientes de AGP" como grupo realmente articulado y que se distinguiría en el conjunto porque la gestión de sus inversiones -en renta fija, posiciones a plazo- correspondía directamente a Emilio Sabino . Los peritos de la Agencia Tributaria llegan a esta conclusión, acogida en la sentencia, por no existir en Gescartera -aunque, apostillan,que se conozca
- una aplicación informática para la gestión y administración de estos clientes, cuyos datos se habrían obtenido merced a la documentación aportada por Emilio Sabino . Y también se ha visto apoyo para esta hipótesis en la existencia de alguna comunicación de Emilio Sabino a Gabino Romeo advirtiéndole, en relación con algún inversor en fase de captación, de que pronto le haría saber el tipo de interés contratado.

Emilio Sabino objeta: que su calidad empresarial era la de colaborador externo, comercial, de Gescartera, de lo que, en la causa existe acreditación formal; que, en efecto, aportó documentación, -pero, explica- debido a que conservaba en su oficinas un expediente de cada cliente captado por AGP para Gescartera, con copia del contrato y de la información remitida regularmente por ésta; que las inversiones de todos los clientes así obtenidos se ingresaban en las cuentas de Gescartera -algo reconocido en la sentencia- cuentas a las que él era por completo ajeno, pues no tenía firma; que era la propia Gescartera la que fijaba los tipos que él ofrecía, y asignaba las ganancias. Que, además, no sólo captaba inversores para la modalidad de renta fija a plazo sino también para las de renta fija mes a mes y renta variable (lo que está efectivamente documentado). Que el dinero recibido de Gescartera en AGP y por Emilio Sabino y familiares tiene que ver, exclusivamente, con las comisiones debidas a la prestación de los servicios de agencia y a las retiradas de fondos realizadas por estos últimos en la calidad de inversores.

Al respecto, la propia sala recoge en la sentencia (folios 436 ss.) las conclusiones del perito Cristobal Hermenegildo , en el sentido de que:

- AGP como tal no retiró nunca fondos de Gescartera, pueslo único percibido fue la contraprestación de servicios;

- las aportaciones y retiradas de fondos de clientes de Gescartera captados por AGP han sido localizadas en diferentes cuentas bancarias abiertas a nombre de Gescartera, en su práctica totalidad (si se exceptúa un porcentaje de casos situado entre el 0,15 y el 2,15 por ciento), según estudio que acompaña como anexo al informe del perito de referencia, fechado el 10 de mayo de 2004 (al tomo 109);

- no se ha detectado la existencia de cuenta alguna de AGP, persona o entidad vinculada a la misma en la que se hubieran producido ingresos de aportaciones o retiradas de fondos provenientes de clientes captados por ella;

- parte de las diferencias en materia de aportaciones y retiradas que separan a este informe de los emitidos por peritos oficiales, responde a que en el segundo se han incluido los clientes de AGP que materializaron sus inversiones en renta variable;

- las diferencias entre aportaciones y retiradas debidas a personas del llamado Grupo Sardón obedecen a que los peritos de la Agencia Tributaria omiten las aportaciones producidas con anterioridad al 1 de enero de 1998, en tanto que las retiradas sí se reflejan en su totalidad; es por lo que mientras en las retiradas existe coincidencia entre los informes, no así en las aportaciones.

La condición de comercial autónomo de Emilio Sabino -AGP en su relación con Gescartera está suficientemente acreditada, desde el punto de vista formal, y, por tanto, fuera de duda. Si en la práctica aquél operaba o no en esa calidad es algo, sin embargo, discutido, y lo cierto es que esta segunda posibilidad, que es la acogida por la sala, se infiere, sustancialmente, de dos datos: el de que en Gescartera no se habría encontrado documentación informatizada de los inversores en la clase de renta a que se ha hecho alusión; y el de que Emilio Sabino , en la negociación ofrecía a los potenciales clientes tipos de interés que luego él mismo, una vez pactados, comunicaría a Gabino Romeo . Pero lo cierto es que si no se halló en Gescartera alguna aplicación informática referida a renta fija posiciones a plazo, tampoco consta que se hubiese hallado en AGP un instrumento de esta clase. Por otra parte, es perfectamente explicable en términos de normalidad empresarial que AGP, como entidad mediadora, tuviese archivo de los contratos realizados para Gescartera y de la información periódica remitida por ésta. Y que, en el momento de la negociación con los posibles futuros clientes, Emilio Sabino pudiera operar, provisionalmente, con tipos de interés indicativos, facilitados por Gescartera y sujetos a posterior confirmación. De todo lo que si algo se sigue es que la conclusión que postula el recurrente no es menos verosímil ni menos plausible que la extraída por la sala.

A lo anterior se ha de añadir que la hipótesis a la que acaba de hacerse alusión choca también con la evidencia de que, junto a los llamados "clientes AGP" de Gescartera, en la modalidad de renta fija, posiciones a plazo, estaría acreditada la existencia de las otras dos modalidades de renta de clientes de Gescartera captados por AGP, que, en el planteamiento de las acusaciones y de la sentencia, no serían gestionadas por esta última, lo que no tiene ninguna lógica, desde luego, ninguna lógica que conste y pueda explicarlo.

En otro orden de cosas, la afirmación de que el importe de las inversiones captadas por AGP se ingresaba en su integridad en Gescartera, tendría que prevalecer, al menos en principio, porque obrar de ese modo sería lo más fisiológico dentro de la relación de esta entidad con el que era un colaborador externo. Pero es que, además, se da la circunstancia de que en el informe de los peritos policiales (44.664/2002, conclusión 7ª, folio 18) se lee: "no puede deducirse del análisis de la documentación encontrada en la sede de AGP que Emilio Sabino e Guadalupe Francisca hayan distraído dinero de las inversiones captadas por AGP, dándole un uso diferente al inicialmente estipulado" (esto es, su ingreso en las cuentas de Gescartera).

En este marco de consideraciones hay una última asimismo digna de atención, y es que no se entiende muy bien que AGP pudiera gestionar efectivamente fondos depositados en las cuentas de Gescartera, sobre los que, conforme consta, carecía de facultades de disposición.

Hay dos documentos, el identificado como 65 en el informe policial 46.664/02 y rotulado "liquidación prima de colocación" y el del anexo III del informe policial 80.489/02, sobre "cuenta contable ACF/ASA", que han resultado especialmente polémicos. Sobre ellos convergen dos hipótesis. En la primera, sugerida por los funcionarios informantes, si bien en términos de posibilidad (folio 403 de la sentencia), reflejarían la detracción por parte de Gabino Romeo y de Emilio Sabino , en propio beneficio, de una parte sustancial de la rentabilidad real de las inversiones en renta fija de los clientes captados por AGP. Según la segunda, avanzada por el propio Emilio Sabino , expresarían sólo una especie de supuestos meramente hipotéticos, elaborados a instancia de este último, con datos tomados de la operativa de Gescartera, con el único objeto de demostrar a Gabino Romeo los términos en que AGP era efectivamente rentable para aquélla.

En apoyo de esta segunda interpretación, en el recurso se hace hincapié en un dato aparentemente anecdótico y marginal, pero ciertamente expresivo. Es que en el acta de entrada y registro de fecha 6 de agosto de 2001 realizada en AGP, calle Claudio Coello, número 22, de Madrid, (folio 2003 del tomo VI del Procedimiento abreviado, folio 9 de la diligencia), se lee: "En cajón superior izquierdo de la mesa supuestos (de esta palabra sale una flecha y por encima del reglón pone entre paréntesis liquidación de colocación), planes de trabajo...". Es decir, que la calidad desupuestos
, o lo que es lo mismo,suposiciones o hipótesis
, no aparece ahora atribuida a tales documentos por Emilio Sabino , buscando una forma de exculpación, sino que es el modo como ya estaban clasificados en AGP, cuando fueron intervenidos por el juzgado. En cualquier caso -objeta con razón el recurrente- la simple existencia del cuadro llamado "cuenta contable" no significaría nada por sí misma de no acreditarse que los que cabría interpretar como movimientos de fondos, más concretamente, cobros, hubieran tenido efectivamente lugar.

En la sentencia (folio 488) se dice que el tribunal considera "ingenua e inconsistente la tesis de [ Emilio Sabino ] relativa a que se trataba de simples supuestos o simulaciones, pues la incriminación viene reforzada por el trato preferente que se hace en esta contabilidad paralela a su familia y empresas, porque las retiradas de fondos de su familia son reales y se adecuan a lo acordado por él y por Gabino Romeo ...". Pero este modo de discurrir es tautológico, pues lo único realmente probatorio -como admiten en un informe los propios peritos policiales- sería la demostración contable de que las cifras de referencia responden a cobros reales, y esto es algo que en la sentencia no consta, sin duda por falta de acreditación. Y en cuanto a la realidad de las retiradas de fondos de los integrantes del llamado "Grupo Sardón", es verdad que existieron, pero como también las aportaciones a Gescartera cuya realidad había negado el informe policial (80.489/02, ya citado) y acreditó luego el del perito Cristobal Hermenegildo , de 25 de mayo de 2004; que igualmente permite constatar una abierta falta de correspondencia entre el importe de las retiradas y el de los intereses hipotéticamente pactados entre Gabino Romeo y Emilio Sabino en los llamados "supuestos". Lo que abona el carácter de tales atribuido a los mismos.

De lo argumentado resulta que la hipótesis acusatoria referida al recurrente, que es también la de la sentencia, aparece seriamente cuestionada e incluso tiene un mentís en los datos de soporte y en las conclusiones de los dos informes del perito Cristobal Hermenegildo . Y lo cierto es queson objeciones razonadas, con sustrato argumental y nada banales, que en una regular proyección del principio de contradicción -que no puede quedar recluido en el juicio- tendrían que haber sido, primero, frontalmente abordadas y, en su caso, eficazmente desactivadas y no lo han sido.

Así, finalmente, el resultado es que, en contra de lo que afirma la sala (folio 487 de la sentencia) las periciales de cargo, ciertamente sugestivas en una consideración aislada, no resultan concluyentes una vez confrontadas con la del perito de la defensa; ni los documentos relacionados con la cuenta ASA-ACF han llegado a perder el carácter de posiblessupuestos
; ni está demostrado, y menos con la seguridad requerida por una imputación delictiva, que Emilio Sabino fuera el gestor efectivo de los clientes captados por él para Gescartera.

Es cierto, por último, que puede faltar claridad en los términos reales de su actividad como inversionista de Gescartera, en concreto, sobre algunas de las aportaciones relacionadas por el perito Cristobal Hermenegildo , a las que se refiere la sala (folio 488 de la sentencia,in fine
), pero esto solo, en el contexto de lo demás que resulta del cuadro probatorio, y a lo que se ha hecho mención en el examen del motivo, no es bastante para considerar desvirtuada la presunción de inocencia con respecto a él, en lo que se refiere al primer delito imputado.

Se ha cuestionado asimismo la falta de base probatoria de la condena por delito de falsedad a este mismo imputado. En este punto, y en relación con Emilio Sabino , lo que consta en los hechos de la sentencia es que hizo "entrega [de] documentos irregularmente confeccionados por él en los que hacía figurar el nombre del subdirector de la oficina de La Caixa [...] a los representantes de la Mutualidad de Previsión Social de la Policía (MUPOL) entregó dos de tales certificados [...] y a los representantes del Servicio de la Seguridad Social de la Armada entregó otros dos certificados, elaborados por él". También se le atribuye la exhibición "a los clientes por él gestionados de documentación de Martin Investment en idioma inglés, para demostrarles y convencerles que Gescartera realizaba inversiones en el extranjero, lo que no se adecuaba a la verdad".

Luego, en los fundamentos de derecho se hace escueta referencia a que los representantes de las entidades aludidas dijeron haber recibido esos documentos falsos de manos de Emilio Sabino .

Como presupuesto implícito, pero no expresado, de la imputación de autoría está la atribución a Emilio Sabino del papel de gestor efectivo de un área de renta de Gescartera. Pero ya se ha visto que esto no puede sostenerse con bastante base probatoria. Siendo así, y estando fuera de discusión el hecho de la entrega de los documentos en cuestión, ésta se habría producido por parte de Emilio Sabino en su calidad de colaborador comercial externo de la entidad y en la relación con clientes captados por él para Gescartera. De este modo, la hipótesis de que se limitó a dar traslado de lo recibido de esta entidad no es en absoluto implausible, máxime cuando consta la existencia de una pericial que niega que la autoría material de los documentos falsos pudiera atribuirse a Emilio Sabino , de la que se hace eco la sentencia (folio 455); en la que, por lo demás, no hay constancia de precisos presupuestos probatorios de cargo aptos para prestar apoyo a lo afirmado en los hechos, que, así, carece ciertamente de sustento. Es lo que hace que deba acogerse la hipótesis, verosímil y plausible, incluso más plausible, que aquél sostuvo en su declaración en el juicio, frente a la expresada en la sentencia, con manifiesta opacidad, según se ha visto, en lo relativo a sus presupuestos.

En definitiva, y por todo, el motivo debe estimarse.

Cuarto. Bajo el ordinal sexto se ha alegado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos (art. 849,2º Lecrim). El motivo se articula en función de la imputación de delitos al recurrente que, como consecuencia de la estimación del segundo de los motivos de su recurso, deben quedar sin efecto. Así, éste -que en ningún caso podría haber prosperado, por la inadecuación y falta de rigor técnico del planteamiento- queda sin contenido; del mismo modo que los motivos cuarto y quinto, de infracción de ley, en relación con preceptos ya inaplicables. Y otro tanto sucede con los dos motivos restantes. El séptimo, al resultar ahora efectivamente acreditado que la documentación solicitada y cuya aportación la sala denegó, era innecesaria para una defensa efectiva de este acusado frente a las imputaciones de delito. Y el octavo porque la objeción sobre la falta de respuesta a algunas cuestiones marginales, pierde, asimismo, interés, en el contexto global de su recurso, visto el resultado.

Recurso de Gabino Ovidio



Primero. Invocando los arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha alegado lesión de los derechos de defensa y a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, del art. 24 CE .

En realidad esta compleja denuncia tiene como presupuesto un hecho muy simple: durante la práctica del registro judicial en su empresa, Gabino Ovidio , que ya había sido detenido y estaba presente en el desarrollo de esa diligencia, en torno a las 17 horas, manifestó que deseaba ser asistido por su abogado (en el escrito del recurso se indica que porque, según dijo, "estaba agotado").

Pues bien, lo cierto es que, conforme relata el mismo recurrente, de inmediato, a las 17 horas se trasladó esta solicitud al Colegio de Abogados, que la cursó; de manera que el letrado llamó enseguida (a las 17,10 horas) a la comisaría; donde se le dijo que una vez concluyera la actuación en curso sería avisado para que pudiese asistir a la declaración. Lo cierto es que el registro concluyó a las 17,30 horas.

A partir de estos datos, se argumenta, con apoyo en el art. 118 Lecrim, en el sentido de que, siendo cierto que no era preceptiva, en principio, la asistencia de letrado, sí debió ser considerada tal a partir del momento en que se produjo la manifestación del interesado a la que acaba de hacerse referencia.

Pues bien, tanto este precepto como el art. 767 Lecrim pueden prestar fundamento a planteamientos como el que acaba de apuntarse; que, ciertamente, no es el que ha prevalecido, en general, en la jurisprudencia en materia de registros domiciliarios. Ahora bien, las vicisitudes descritas determinan que las consideraciones que pudieran hacerse a partir del aludido marco normativo carezcan de relevancia práctica para el caso. En efecto, pues la solicitud del que ahora recurre -tramitada con la máxima celeridad- se produjo, realmente, cuando el registro estaba finalizando, de forma que la intervención del profesional habría sido ya, en cualquier caso, extemporánea. Por lo demás, no consta que la diligencia en cuestión se hubiera visto aquejada de alguna irregularidad, y, así, en suma, ninguno de los derechos invocados en el enunciado del motivo puede decirse vulnerado; con lo que la objeción carece de trascendencia.

Segundo. Por el cauce del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , por la falta de valor de los que se han tomado como indicios de participación de Gabino Ovidio en el delito de apropiación indebida.

El tribunal de instancia, en la sentencia (folios 124-125) atribuye a Gabino Ovidio como hechos penalmente relevantes, los siguientes:

- haber llevado, como asesor externo de Gescartera, inspecciones fiscales de varios clientes y de dos empresas controladas por Gabino Romeo , a instancia de éste;

- haber atraído a Gescartera testaferros, para imputarles pérdidas;

- haber prestado a través de Hari 2000 SL cobertura a Gabino Romeo y a Constantino Evaristo cuando idearon la creación de una SICAV en Luxemburgo para ocultar el desvío de fondos de clientes, suscribiendo cartas fingidas para dar apariencia de reales a esas gestiones;

- haber entregado a Gabino Romeo , como representante de Hari 2000 SL, tres cheques nominativos a favor de Gescartera, por un importe total de 1.689.569.000 ptas., destinados a crear ante la CNMV la ficción de existencia de efectivo en la segunda;

- haber recibido, por sí y a través de sus empresas, Hari 2000 SL y Sein SL, 52.645.800 ptas.

En los fundamentos de derecho de la sentencia (folio 495), se razona acerca del sustrato probatorio de cargo de los hechos reseñados, del modo siguiente:

- la acción consistente en reclutar testaferros habría resultado acreditada en virtud de "la prueba documental acumulada, como consecuencia del registro de[l] domicilio laboral, acompañada de la prueba testifical practicada";

- la contribución de Gabino Ovidio a prolongar la situación creada en Gescartera, mediante la generación de documentos sobre correspondencia ficticia con expresión de supuestos clientes de la SICAV a constituir y con el libramiento y entrega de los tres cheques que dieron lugar a la apertura de una cuenta corriente en La Caixa de Majadahonda, estaría acreditada también por "la documental".

Por otra parte (en el folio 495 de la sentencia), el tribunal afirma que "la tesis exoneratoria de la responsabilidad [...] decae ante la contundencia de la prueba [de cargo] acumulada y ante la absoluta falta de credibilidad de los testigos Urbano Torcuato y Gabriel Bernardo , situados en la órbita de amistad y laboral del acusado". Al contrario de lo que sucedería con los testigos de cargo Cesar Francisco , con su hija Evangelina Leticia y Emma Angustia , cuyas declaraciones incriminatorias se apoyan en documentos incorporados a la causa.

En fin, se alude "a la propia dinámica de actuación del acusado, que es contratado sin mediar documento alguno para llevar las inspecciones fiscales de ciertas personas y entidades relacionadas con Gescartera, al figurar en Hacienda con unos incrementos patrimoniales no justificados, cobrando una cantidad fija mensual, tuviera o no trabajo". De lo que el tribunal infiere que se le está compensando su actividad "de captación de testaferros y de generación fingida de documentos mercantiles (los tres cheques de Hari 2000 y las inventadas cartas alusivas a la SICAV), precisos para mantener la improcedente y penalmente reprochable operativa que se llevaba a efecto en Gescartera Dinero SA".

La documental relativa a Gabino Ovidio está reseñada en la sentencia (folio 473) de este modo:

- documentación sobre contratos en blanco y DNI hallados en el domicilio de Cesar Francisco ;

- documentación aportada por Hari 2000 SL sobre 236 contratos de gestión y administración de carteras de valores recibidos de Gescartera para la constitución de una SICAV en Luxemburgo;

- dos cartas remitidas por Hari 2000 SL y firmadas por el acusado, que supuestamente las remite a Gabino Romeo desde Londres, simulando un listado de clientes con saldos coincidentes con el importe de los cheques ya aludidos;

- otra carta de Hari 2000 SL suscrita por Gabino Ovidio en la que da instrucciones para la asignación de minusvalías a los componentes de la agrupación Gabino Ovidio .

El uso correcto del derecho a la presunción de inocencia del acusado como regla de juicio, en caso de condena, según el canon jurisprudencial ya recogido, obliga a concretar en la sentencia la existencia de datos probatorios de cargo -dejando constancia de la manera en que han sido obtenidos en el juicio, a fin de despejar cualquier posible duda sobre su legitimidad- y a explicar luego cómo y en virtud de qué criterios de inferencia se ha llegado a la conclusión de que los mismos abonan la realidad de acciones que fueron objeto de la acusación.

Los hechos probados que así resulten tienen que describirse en términos asertivos, con la precisión suficiente y el detalle necesario para su ulterior caracterización conforme a derecho. Los datos probatorios deben hallarse suficientemente individualizados, en sí mismos y en su fuente, de manera que pueda saberse cuáles son y de dónde proceden, un trabajo éste que corresponde en exclusiva al tribunal de instancia; que, en fin, deberá también dotar de transparencia al tratamiento de los primeros conforme a pautas de experiencia suficientemente acreditadas en el uso social.

De los hechos probados que afectan a Gabino Ovidio lo primero que hay que decir es que, debido a su esquematismo, pecan de falta de expresividad y, por consiguiente, padecen un claro déficit de calidad descriptiva, que se hace patente en expresiones como "llevar inspecciones", "atraer testaferros", "suscribir cartas fingidas".

La misma falta de precisión es advertible en el tratamiento de la prueba, que se agota en algunas referencias a "la documental acumulada", a "la testifical practicada", a la "generación de documentos sobre correspondencia ficticia", a "la "contundencia" de la primera, a la "absoluta falta de credibilidad" de algunos testigos. Con la particularidad de que, de nuevo, se opera con la testifical de la misma manera incorrecta que ya se ha visto en otros casos, es decir, mediante la trascripción en bruto de las diversas declaraciones, cual si éstas probasen por una suerte de autoevidencia y en virtud de la simple inserción en el cuerpo de la sentencia. También es de señalar la total falta de análisis de la eficacia convictiva de los documentos relacionados, que, obviamente, no probarían por el mero enunciado de su existencia, cuando, como aquí sucede, está del todo ausente cualquier análisis de su contenido en elementos de prueba. La relación de "documentos que afectan a Gabino Ovidio " (folio 473 de la sentencia) es una pura catalogación, esperable presupuesto de un examen pormenorizado de los mismos que está por realizar, y que, obviamente, no corresponde a esta sala.

Por otra parte, si, como es obligado, se pone en relación el contenido de este segundo campo de la sentencia con el del primero, a fin de conocer con un mínimo de precisión de qué manera se ha llegado al establecimiento de ciertos hechos como probados, resulta que, mientras la afirmación relativa a la prestación de servicios de asesoría fiscal externa no parece problemática, aunque sólo sea porque el propio recurrente no la cuestiona en su escrito; la referida a la captación de testaferros no se explica en absoluto, ni en sus antecedentes discursivos ni en sus vicisitudes; y lo mismo puede decirse a propósito de la idea de crear una SICAV en Luxemburgo, pues la lectura del supuesto fáctico correspondiente permite ver que se da por sabido o por descontado, pero no describe, lo que hubiera podido hacer Gabino Ovidio al respecto. Y tampoco ayuda nada a despejar esta opacidad la referencia al material probatorio tomado en consideración, porque lo que hay es la mera indicación alusiva a algunos documentos que el tribunaldice que prueban
,pero no
cómo ni por qué
. Pues, en realidad, las operaciones consistentes, primero, en la presentación analítica de los distintos elementos de prueba relevantes, y luego en el examen de los mismos en su interrelación, aparecen sustituidas por la simple consignación de algunas conclusiones de síntesis, cuyos antecedentes resultan sustancialmente elididos, según se ha hecho ver.

Así las cosas, de los hechos probados cabría retener tres afirmaciones. Son las relativas a la prestación de servicios de asesoría fiscal por parte de Gabino Ovidio ; a que éste entregó a Gabino Romeo los tres cheques de Hari 2000 SL librados a favor de Gescartera; y a la percepción por el mismo de la cantidad de 52.645.800 ptas. Se trata de asertos dotados de patente eficacia descriptiva, que no suscitan problemas de comprensión, y que pueden considerarse probatoriamente acreditados sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aunque sólo fuera por la aceptación del mismo recurrente.

En vista de lo razonado, debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de tener por acreditado el contenido en hechos de estas tres últimas afirmaciones.

Tercero. Al amparo de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim, se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24,1 CE , al entenderse que la atribución al recurrente de hechos que constituirían un delito de apropiación indebida se funda en una valoración irracional del material probatorio.

El motivo se formulaad cautelam
y sólo para el supuesto de que considerase que es el derecho ahora invocado y no el de presunción de inocencia el realmente infringido.

Pues bien, estimado en los términos que consta el motivo precedente, éste carece ya de interés.

Cuarto. El reproche es de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por aplicación indebida de la cooperación necesaria, del art. 28 b) Cpenal, en un delito de apropiación indebida, del art. 252 Cpenal.

Es claro que este motivo se plantea para el supuesto de que la desestimación de los precedentes produjera como resultado el mantenimiento de los hechos tal como se encuentran redactados en la sentencia. Ahora bien, la estimación parcial del segundo motivo reduce la intervención del recurrente a la prestación de servicios de asesoría fiscal, a la entrega de los tres cheques de Hari 2000 SL tantas veces citados y al hecho de que Gabino Ovidio percibió la cantidad de dinero que consta en la sentencia.

Pues bien, es claro que de estos tres aspectos de la conducta de Gabino Ovidio los dos primeros son por completo ajenos a las previsiones del art. 252 Cpenal. Y también el tercero , pues, a falta de otros datos y constando la prestación de servicios de asesoría fiscal, la percepción de ese efectivo podría estar justificada y no puede asociarse a ninguno de los títulos considerados en ese precepto. Y tampoco existe base fáctica para afirmar que hubiera tenido como causa la cooperación consciente por parte del que recurre a la ejecución de aquéllos por los que el dueño de Gescartera y los responsables directos de su gestión han sido condenados.

En cualquier caso, es lo cierto que, al fin, los hechos realmente probados en este caso no son constitutivos de delito.

Quinto. Bajo el ordinal quinto del escrito del recurso, también por el cauce del art. 5,4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, se ha alegado vulneración del art. 24,2 CE , al haberse producido la condena de Gabino Ovidio por su participación dolosa en un delito de apropiación indebida, a pesar de la inexistencia de base probatoria al respecto. Y bajo el ordinal sexto, por la misma vía, se ha aducido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con el argumento de que lo tomado por prueba de cargo bastante sobre la citada participación dolosa en el delito indicado sólo sería un conjunto de datos irracionalmente valorado, que no podría llevar a esa conclusión.

La estimación del segundo motivo hace que éste carezca ya de interés.

Sexto. Bajo los ordinales octavo a decimosegundo, se formulan motivos de impugnación que tienen que ver con la pena impuesta al recurrente.

Pues bien, dado que la estimación del segundo motivo deja sin base probatoria a la imputación de delito, desaparece el presupuesto de la pena y, con ello, estos motivos han perdido igualmente interés.

Séptimo. La objeción que da contenido a este último motivo se refiere a la configuración actual de nuestro sistema de instancias, en concreto, con la ausencia de una segunda instancia, previa a la casación, en materia penal.

Es claro que este motivo ha perdido, en el caso, su razón de ser, ya que en la estrategia defensiva de Gabino Ovidio sólo tendría sentido para el supuesto de que el segundo de su escrito no hubiera sido estimado.

No cabe duda de que, en un planteamiento general del asunto, hay que dar la razón al recurrente, cuando señala una deficiencia del vigente orden jurídico-penal español universalmente reconocida. Pero también es cierto que el resultado de esta impugnación pone de manifiesto que, con todo, objeciones como la suya en materia de tratamiento del material probatorio, pueden tener encaje y ser acogidas, por el cauce de un motivo fundado en la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio.

Así, el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Diego Eleuterio

Primero. Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho de defensa y a un proceso sin indefensión, del art. 24 CE , debido a que en su momento no se entregó a esta parte copia íntegra de las actuaciones, ni en el momento de la calificación provisional ni en el del inicio de las sesiones del juicio oral, por lo que -se dice- tendría que declararse la nulidad de las actuaciones y retrotraerse el trámite al momento en que se produjo la infracción.

En apoyo de este planteamiento, se recuerda la existencia de una protesta expresa al respecto; y también que la sala de instancia quiso fundar su actitud en que la documentación de referencia no era constitutiva de actuaciones en sentido propio, tratándose más bien de piezas de convicción, del art. 726 Lecrim; criterio no compartido por el recurrente, que entiende tendría que haberse dado cumplimiento a la previsión del art. 784,1 Lecrim, porque el que la documentación se hubiera organizado en piezas separadas no modifica en nada su naturaleza, ni su tratamiento procesal, que tendría que haber sido el que corresponde a un material probatorio de vital importancia, cuya falta de conocimiento directo habría sido determinante de verdadera indefensión material.

Como quiera que esta misma objeción ya ha sido planteada por el recurrente Emilio Sabino , debe estarse a lo resuelto al darle respuesta.

Segundo. Por el cauce del art. 852 Lecrim en relación con el art. 5,4 LOPJ , se ha alegado infracción del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , por ausencia de prueba de cargo idónea para atribuir a Diego Eleuterio una participación delictiva consciente como cómplice de un delito continuado de apropiación indebida.

En apoyo de esta afirmación, se señala que la propia sala dice:

- que la actuación de aquél fue episódica;

- que consistió en la elaboración, a sabiendas, de un certificado de equívoco contenido, fechado el 8 de noviembre de 1999;

- que, en concreto, lo certificado fue que se habían presentado en la oficina de La Caixa, a nombre de Gescartera, para su cobro en una cuenta corriente abierta días antes por Gabino Romeo a nombre de la entidad, tres talones para la liquidación de operaciones internacionales de sus clientes

- que con la emisión de ese certificado se buscaba conscientemente colaborar al mantenimiento de la irregular operativa empresarial de la entidad, en ese momento inspeccionada por la CNMV.

El recurrente -que cuestiona el tratamiento procesal dado a las declaraciones, comprendidas las de la instrucción, que entiende indebidamente incluidas en la sentencia- objeta la calificación de las acciones descritas como realizadas "a sabiendas" y "conscientemente". También que no se indiquen las pruebas que acreditarían que su actuación fue pactada, pues la única al respecto es la documental representada por el propio certificado. Y, en fin, afirma que la sentencia ofrece, en cambio, elementos de juicio de los que se desprende que no hubo acuerdo y tampoco un actuar consciente y deliberado de Diego Eleuterio , dirigido a colaborar a la realización del delito continuado de apropiación indebida, cuando de la propia resolución resulta que para engañar a la CNMV se necesitaron hasta diez documentos falsos, con simulación de la firma del que recurre en algunos de ellos y simulando también que habrían sido expedidos por La Caixa, algo tampoco cierto.

Lo cuestionado en este motivo es la calidad del proceso inferencial por el que la sala de instancia, a partir de la existencia del certificado de referencia, llegó a la conclusión de que Diego Eleuterio habría contribuido de forma consciente a la estrategia de Gabino Romeo destinada a ocultar la verdadera situación de Gescartera a la CNMV, con objeto de que este último pudiera seguir disponiendo ilegítimamente de las inversiones de los clientes. De este modo, y puesto que lo suscitado es una cuestión relativa al método seguido en el tratamiento de los elementos de juicio para concluir como consta, no cabe duda de que el asunto tiene perfecto encaje en el marco de un motivo fundado en la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio.

Siendo así, hay que dar la razón al recurrente cuando señala que el único dato probatorio con el que se opera es el constituido por la propia existencia del certificado, de la que se infiere todo lo restante, esto es, la contribución consciente y relevante a la ejecución del plan del autor de delito continuado de apropiación indebida, principal motivo de estas actuaciones. Por lo demás, también es cierto, el certificado dice, exclusivamente,lo que dice
, esto es, que en la oficina bancaria se habíanpresentado
determinados títulos, por los importes que se expresa, "para su cobro" en una cuenta corriente que también se indica. No se decía que hubieran sido cobrados, ni, por tanto, se hacía constar la existencia de ningún asiento contable, obviamente, no producido, y menos aún de un saldo.

De la propia existencia del certificado la sala induce que hubo un acuerdo. Pero, a falta de más datos, y cuando resulta que, como se ha anticipado, los que de verdad podrían haber contribuido a crear confusión en la CNMV resultaron incorporados a otros documentos falsificados al margen de Diego Eleuterio , sin duda necesarios para producir, o cuando menos, procurar ese efecto, lo único que, en rigor, cabría inferir es que debió haber una solicitud de parte de Gabino Romeo y, como respuesta de Diego Eleuterio , la confección del certificado que daba cuenta de la presentación de los talones aludidos. Porque el juzgador no atribuye a este último ninguna otra intervención en una estrategia que, sintomáticamente, incluía la falsificación de su propia firma en algunos casos, producida, es claro que sin su participación; lo que, si algo sugiere, es su ajenidad al plan global de Gabino Romeo frente a la CNMV.

De otro lado, la misma sentencia (folios 118-119) ofrece precisa información que, en efecto, avala lo afirmado por el recurrente, en el sentido de que la estrategia de Gabino Romeo frente a la CNMV exigía la aportación de otros documentos, concretamente, extractos de cuenta (de 11 de abril, 8 y 17 de noviembre y 2 de diciembre de 1999) y certificados (de 31 de marzo, 5 y 11 de abril, 20 de noviembre y 12 de diciembre de 2000 y 22 de mayo de 2001) supuestamente acreditativos de movimientos de fondos y de saldos inexistentes a favor de Gescartera. Sin duda estimados necesarios para simular unstatu quo
contable irreal; el idóneo, siquiera en hipótesis, para ocultar a los inspectores de aquella entidad el déficit patrimonial de Gescartera.

Así las cosas, hay que dar la razón al que recurre, en el sentido de que la inferencia nuclear dentro del discurso probatorio de la sala, en lo que a él concierne, peca de falta de racionalidad, y encierra unsalto
lógico, porque del hecho de lapresentación
por Gabino Romeo de los cheques en la sucursal bancaria y de la subsiguiente expedición del certificado por Diego Eleuterio - diciendo que este simple hecho había tenido lugar- no se sigue la conclusión de la supuesta implicación de éste en el diseño de conjunto de aquél frente a la CNMV. Primero, porque la expedición del certificado -si se quiere, atípico certificadode complacencia
-, acreditando la merapresentación
de los títulos, podría muy bien explicarse sin más por el deseo de satisfacer a un cliente importante, accediendo a una solicitud en sí misma inocua. Segundo, porque la evidencia del limitadísimo alcance de ese certificado, advertible por cualquier persona familiarizada con la práctica bancaria, era tan manifiesta que -para tratar de urdir un engaño eficaz frente a la CNMV- hizo falta el complemento de los otros documentos que la sentencia relaciona. Tercero, porque es patente que éstos, es decir, los que, al menos en hipótesis, podrían haber sido determinantes para la formación de criterio por parte de los técnicos de la CNMV sobre la falsa existencia de fondos en las cuentas de Gescartera, tuvieron que ser elaborados al margen de Diego Eleuterio , cuya firma resultaba precisa.

Por todo, la conclusión no puede ser otra que la demandada por el que recurre, y el motivo debe ser estimado.

Tercero. Bajo los ordinales cuarto y quinto del escrito del recurso, invocando el art. 849,1º Lecrim, se ha alegado indebida aplicación de los arts. 27 y 29 en relación con el art. 252, todos del Código Penal , por la incorrecta atribución de la condición de cómplice a Diego Eleuterio . El argumento, en esencia, es que el cómplice es un auxiliar consciente y eficaz de los planes del autor del delito, y ambas son circunstancias que no habrían concurrido en este caso.

Como bien se sabe y resulta de muy reiterada jurisprudencia, la complicidad es una participación accidental, de importancia secundaria, por tanto, en la acción criminal, cuya realización por el autor principal se facilita, mediante alguna ayuda material en el momento de la preparación o de la ejecución de la misma. Así, para que exista complicidad se precisa la contribución a la realización por otro de un hecho delictivo; y que la misma se lleve a cabo con conocimiento del delito de cuya ejecución se trata y del carácter coadyuvante de la propia aportación no imprescindible (SSTS 888/2006, de 20 de septiembre, 1226/2006, de 13 de diciembre , entre muchas).

En el caso de Diego Eleuterio , es claro que en la realización del certificado a que se ha hecho referencia no puede verse ver una forma efectiva de contribuir al mantenimiento de la situación de Gescartera; pues, en rigor, no había en él ninguna información relevante, por idónea para incidir en el criterio de los técnicos de la CNMV, modificándolo en el sentido que interesaba a Gabino Romeo . Por tanto, faltaría el elemento objetivo de esa modalidad de participación que es la complicidad. Pero es que, además, en todo caso falta prueba de que al obrar del modo que consta, lo hubiera hecho con conocimiento y la voluntad de facilitar la realización del delito continuado de apropiación indebida por parte de Gabino Romeo y sus colaboradores.

Por tanto, deben estimarse los dos motivos de que se trata.

Cuarto. La estimación de los motivos segundo, cuarto y quinto del recurso, deja sin contenido a los restantes, que, por eso, no van a examinarse.

Recurso de Miguel Nicanor


Primero. Invocando el art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho de defensa y a un proceso sin indefensión, del art. 24 CE , debido a que en su día no se entregó a esta parte copia íntegra de las actuaciones, ni en el momento de la calificación provisional ni en el del inicio de las sesiones del juicio oral, por lo que -se dice- tendría que declararse la nulidad de las actuaciones y retrotraerse el trámite al momento en que se produjo la infracción.

El motivo es reproducción del formulado bajo el mismo ordinal del anterior recurrente; por ello, basta con estar a lo resuelto al respecto.

Segundo. Por el cauce del art. 852 Lecrim en relación con el art. 5,4 LOPJ , se ha alegado infracción del principio de presunción de inocencia, del art. 24,2 CE , por ausencia de prueba de cargo idónea para atribuir a Diego Eleuterio una participación delictiva consciente como cómplice de un delito continuado de apropiación indebida.

En apoyo de esta afirmación, se comienza por señalar que la propia sala de instancia dice:

- que la intervención de Miguel Nicanor de la que se trata fue episódica, en el complejo contexto de actividades que es objeto de las actuaciones;

- que consistió, exclusivamente, en la confección y firma, a instancia de Constantino Evaristo , de un certificado, de fecha 23 de diciembre de 1999, "a los efectos legales oportunos", conscientemente elaborado para coadyuvar al mantenimiento de la irregular operativa empresarial de Gescartera;

- que en el certificado se afirmaba: "la sociedad Gescartera Dinero. SGC, SA, nos ha facilitado la relación de titulares de su cuenta Clientes Liquidación Internacional, que la relación citada obra en nuestro poder, es la que adjuntamos con este certificado": un listado de ocho hojas, recibido de Constantino Evaristo , con indicación de saldos parciales y de un total; del que, en relación con el original, se había eliminado el logotipo de Gescartera y el término "ptas." que figuraba junto a la expresión "importe";

- que ese certificado, que excedía de las competencias propias de una entidad de ahorros y de crédito, sirvió para que, presentado por Gabino Romeo y Constantino Evaristo a los inspectores de la CNMV, éstos recibieran información totalmente errónea sobre la existencia de la cuenta aludida, en realidad inexistente como tal.

Se objeta que en el relato de las vicisitudes transcritas la sala, sin fundamento, califica la actuación del que recurre de realizada "conscientemente" y "a sabiendas" de las particularidades del plan en el que se la integra. También, que establece una presunción de culpabilidad, porque -se dice- ni la relación existente entre Gabino Romeo y Miguel Nicanor ni las irrelevantes modificaciones introducidas en el listado anexo, constituyen indicios idóneos para llegar a esa conclusión, visto el contenido del certificado. Y porque, ciertamente, la única prueba existente en la materia sería la documental que este mismo representa. En fin, afirma el recurrente, la propia sentencia ofrece elementos de prueba de descargo, que acreditarían la ausencia de cualquier pacto y del aludido propósito de delinquir.

A los anteriores reproches se añade, primero, el cuestionamiento de la misma forma de la sentencia, en concreto, por la trascripción en ella, además, de manera parcial, de las declaraciones del que ahora recurre, comprendidas las de la instrucción, a pesar de su falta de valor probatorio. En segundo término, el argumento ya invocado en el anterior recurso, de que, conforme resulta de la propia resolución, el desarrollo del plan de engañar a la CNMV exigió la aportación de hasta diez documentos falsos, simulando en algunos de ellos la firma de Diego Eleuterio , subdirector de la sucursal de La Caixa y la expedición por parte de esta agencia bancaria. Lo que resultaría expresivo de que Miguel Nicanor , a espaldas de quien, obviamente, se realizaron estas acciones, desconocía el plan en el que se le inscribe; y en el momento de realizar el documento en cuestión carecía de motivos para abrigar dudas acerca de la situación patrimonial de Gescartera. Por último -se razona también- el texto del mismo sólo afirma haber recibido de Gescartera un listado, que se adjunta como anexo.

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