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MI MARIDO HA FALLECIDO HACE DOS MESES. ESTABA CASADA EN SEGUNDAS

Pregunta del cliente:

MI MARIDO HA FALLECIDO HACE DOS MESES. ESTABA CASADA EN SEGUNDAS NUPCIAS.SE SEPARO JUDICIALMENTE EN EL 2001 Y SE DIVORCIO EN EL 2003. A LA ANTERIOR AESPOSA SE LE QUITO LA PENSION COMPENSATORIA EN EL 2009. TENDRIA ELLA DERECHO A LA PENSION DE VIUDEDAD. EL INSS TENDRIA EN CUENTA LA FECHA DE LA SEPARACION JUDICIAL O DEL DIVORCIO?
SALUDOS
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.

Buenas noches y gracias XXXXX XXXXX Just Answer,

Según lo dispuesto en la Ley, los separados judicialmente o divorciados, tienen derecho a la pensión de viudedad siempre que no hubieran contraído nuevo matrimonio o constituido una pareja de hecho, cuando sean acreedores de la pensión compensatoria y ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante.


Pero cuando la separación judicial o divorcio sea anterior a 01-01-2008 (como es el caso) el reconocimiento del derecho a la pensión no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de pensión compensatoria siempre que:

- Entre la fecha del divorcio o separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante, no hayan transcurrido más de 10 años.


- El vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de 10 años.

- Además, se cumpla alguna de la condiciones siguientes: o la existencia de hijos comunes del matrimonio; o que el beneficiario tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante.


La anterior esposa de no tiene derecho a la pensión de viudedad porque no cumple los requisitos que pide la Ley, pues entre la fecha de la separación judicial y la fecha del fallecimiento han transcurrido más de 10 años. Y aunque el INSS hiciera el cómputo desde la fecha del divorcio y no de la separación es necesario que haya hijos comunes de ese matrimonio o que la beneficiaria tenga una edad superior a 50 años.


Pero de todos modos, el cómputo debe hacerse desde la separación judicial que tuvo lugar en 2001 y no desde el posterior divorcio porque la Ley establece claramente que si hay separación judicial el cómputo debe hacerse desde esta, por lo que ella no tiene derecho, ya que han transcurrido más de 10 años hasta el fallecimiento.
Cliente: escribió hace 5 año.
la anterior esposa tiene dos hijos y mas de 50 años. el matrimonio duró mas de dies años, tendria derecho? o lo que cuenta es de la fecha de separacion judicial al fallecimiento? cual es la ley que lo regula?
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.

Ella no tiene derecho a la pensión de viudedad porque han transcurrido más de 10 años, en concreto 11 años, desde la fecha de la separación judicial (2001) hasta el fallecimiento (2012).


El derecho a la pensión de viudedad se regula en el art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social 1/1994 que puede consultar en este link:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-1994.t2.html#a174


Debe tener claro que lo que cuenta, porque así lo establece claramente la Ley es el transcurso superior a 10 años desde la separación judicial al fallecimiento. Como en este caso han transcurrido más de 10 años no tiene derecho a la pensión de viuedad aunque haya hijos del matrimonio y tenga mas de 50 años.
DiegoAbogado, Máster
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Cliente: escribió hace 5 año.
¿COMO ES POSIBLE QUE EL INSS ME HAYA DESESTIMADO LAS ALEGACIONES,BASANDOSE EN LA FECHA DEL DIVORCIO? A QUE LEY SE REFIERE CUANDO DICE USTED QUE SEGUN LA LEY PREVALECE LA DE LA SEPARACION JUDICIAL? ¿HAY JURISPRUDENCIA AL RESPECTO?
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.

La ley se refiere indistintamente a divorcio y separación judicial, pero si existe una de las dos, en este caso separación judicial, que tiene lugar con anterioridad, debería ser esta la fecha que se tome en cuenta. Si el INSS prefiere tomar en cuenta la fecha del divorcio quizás lo haga porque existen sentencias contradictorias al respecto. El problema es que habría que acudir a la vía judicial para que fuese el Juez el que decida.


La norma establece que si habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 % a favor del cónyuge superviviente. Pero en el caso de que se interprete que se puede tener en cuenta la fecha del divorcio y no la de la separación.

 

 

Cliente: escribió hace 5 año.
Volver a incluir en lista: Respuesta imprecisa.
¿me podrian mandar jurisprudencia al repecto?
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.

Es posible que el INSS se base en alguna sentencia que ha entendido que habiendo separacion y despues divorcio, debe tomarse la fecha del divorcio, cuando hay varios beneficiarios que pueden tener derecho a la pension:



Sentencia núm. 5/2012 de 24 enero Tribunal Superior Justicia La Rioja

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 14/2012

Ponente: Ilmo. Sr. D. Guillermo Leandro Barrios Baudor

 

El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la codemandada, contra la Sentencia de26-09-2011del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de La Rioja, dictada en autos promovidos en materia de pensión de viudedad.


S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 14/12, interpuesto por DÑA. Francisca asistida por el letrado D. José Luis Tenorio Rodríguez contra la sentencia nº 433/11 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha veintiséis de septiembre de dos mil once y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y Lidia asistida por el Letrado D. Carlos Zaragüeta Yoldi, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Guillermo Barrios Baudor.


ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dña. Francisca se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DÑA. Lidia , en reclamación de PENSIÓN DE VIUDEDAD.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veintiséis de septiembre de dos mil once, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO . La actora, Dña. Francisca , con DNI nº NUM000 , solicitó con fecha de 4 de marzo de 2.010, prestaciones de viudedad por el fallecimiento del causante D. Ángel Jesús , ocurrido el 6 de febrero de 2.010, ex cónyuge de la actora.

SEGUNDO . Mediante Resolución de fecha de 5 de marzo de 2.010, dictada por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja, le fue reconocida la prestación por viudedad, en cuantía de 672'55 euros, sobre el 52% de la base reguladora de 977'81 euros, con fecha de efectos económicos de 1 de marzo de 2.010.

TERCERO . La actora y el causante contrajeron matrimonio el 28 de septiembre de 2.002.

CUARTO . El causante, nacido el 14 de noviembre de 1.940, contrajo matrimonio con la codemandada, Dña. Lidia , el 7 de julio de 1.966, unión de la que nacieron cuatro hijos: José Cruz, nacido el 20 de marzo de 1.976, Iñigo, nacido el 26 de junio de 1.968, Kepa, nacido el 9 de febrero de 1.973, y Maitane, nacida el 24 de mayo de 1.978.

QUINTO . Con fecha de 25 de agosto de 1.990, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa, en autos de Separación de mutuo acuerdo nº 241/90, se dictó Sentencia por la que se acuerda la separación matrimonial de los cónyuges, Ángel Jesús y Lidia , aprobando en todos sus puntos el convenio regulador suscrito de fecha de 18 de mayo de 1.990.

SEXTO . Con fecha de 3 de enero de 2.002, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa, en autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 398/01, se dictó Sentencia por la que se acuerda el divorcio del matrimonio formado por Ángel Jesús y Lidia ; y se aprueba la propuesta de Convenio regulador propuesto por los cónyuges de fecha de 5 de noviembre de 2.001.

SÉPTIMO . Posteriormente, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Guipúzcoa, se reconoció a la codemandada, Dña. Lidia , prestación por viudedad por el fallecimiento del causante, D. Ángel Jesús , en proporción al tiempo de convivencia de un primer matrimonio por el periodo comprendido entre el 7 de julio de 1.966 y el 25 de agosto de 1.990, por el porcentaje de convivencia del 55'37%.

OCTAVO . Por el INSS se inició expediente de revisión de actos declarativos de derecho en perjuicio de beneficiarios, en relación con la pensión de viudedad que tenía reconocida la actora, en el que mediante Resolución de fecha de 20 de mayo de 2.010, se acuerda revisar el cálculo de la pensión de viudedad reconocida, dejándola fijada en la cuantía mensual de 300'16 euros, al corresponderle el porcentaje del 23'21% (el 44'63% del 52%), con efectos económicos de 18 de marzo de 2.010, debiendo proceder a la devolución de lo percibido en exceso por el periodo de 18 de marzo de 2.010 a 30 de abril de 2.009, por un importe de 540'58 euros.

NOVENO . Disconforme con la anterior resolución administrativa, la demandante interpuso reclamación administrativa previa, que fue desestimada por nueva Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha de 5 de agosto de 2.010; presentando posteriormente demanda.

FALLO.- Desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Francisca frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y Dña. Lidia , debo absolver a las demandadas de todos los pronunciamientos efectuados en su contra."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Francisca , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.- El Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja mediante sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 , dictada en los autos 758/2010, desestimó las pretensiones deducidas por Dª. Francisca contra el INSS y la TGSS y Dª. Lidia , en reclamación de pensión de viudedad.

Frente a la sentencia dictada en la instancia interpone recurso de suplicación la representación letrada de la actora sobre la base de un único motivo dedicado al examen del derecho aplicado en ella. A su vez, dicho recurso ha sido debidamente impugnado por las direcciones letradas de las partes codemandadas.

SEGUNDO

.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente considera infringida la disposición transitoria decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS ( RCL 1994, 1825 ) ), en relación con el artículo 174.2 del mismo cuerpo legal . Para dicha parte, y en aplicación de la citada normativa, Dª. Lidia no debiera haber resultado beneficiaria del reconocimiento de una pensión de viudedad con ocasión del fallecimiento de D. Ángel Jesús . Y ello porque el plazo de diez años que se contempla en la mentada disposición transitoria decimoctava debió computarse desde la fecha en que ambos se separaron judicialmente (25 de agosto de 1990) y no desde la fecha de su divorcio (3 de enero de 2002).

Como puede apreciarse, el debate aquí suscitado reside única y exclusivamente en esta última cuestión; esto es, la relativa al momento a partir del cual debe computarse el plazo de diez años señalado. Lo que no deja de ser importante ya que nos encontramos ante un supuesto de separación judicial, primero, y divorcio, después, en el que no ha existido reconocimiento de pensión compensatoria alguna. Por lo demás, no se discuten ahora el resto de requisitos exigidos por la disposición transitoria decimoctava de la LGSS y que acreditaría Dª. Lidia .

Centrados así los términos del debate, para una mejor comprensión del mismo resulta necesario dar cuenta, siquiera sea de forma resumida, de las principales circunstancias que rodean el presente supuesto (hechos probados primero a noveno): la actora, ex cónyuge del causante, solicitó pensión de viudedad con ocasión del fallecimiento de D. Ángel Jesús ocurrido el 6 de febrero de 2010; con efectos económicos de 1 de marzo de 2010, dicha pensión le fue reconocida a la actora en un porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora (977,81 euros) del 52%, resultando de ello una pensión de viudedad en cuantía de 672'55 euros; antes de contraer nupcias con la actora en fecha 28 de septiembre de 2002, el causante había contraído previo matrimonio con Dª. Lidia en fecha 7 de julio de 1966; de este primer matrimonio nacieron cuatro hijos; en fecha 25 de agosto de 1990 se dictó sentencia por la que se acordaba la separación matrimonial de este primer matrimonio; posteriormente, en fecha 3 de enero de 2002, se dictó sentencia por la que se acordaba el divorcio de dicho matrimonio; por cuanto ahora interesa, no se fijó pensión compensatoria alguna a favor de la primera esposa; solicitada pensión de viudedad por Dª. Lidia , administrativamente se le reconoció la misma bien que, lógicamente, en proporción al tiempo de convivencia con el causante; dicho período de convivencia transcurrió entre el 7 de julio de 1996 y el 25 de agosto de 1990; el porcentaje de convivencia resultante de este primer matrimonio se cifró, entonces, en un 55'37%; con ocasión de este reconocimiento, administrativamente se procedió a revisar el cálculo de la pensión inicialmente concedida a la actora, dejándola fijada en la cuantía mensual de 300'16 euros al corresponderle un porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora del 23'21% (el 44'63% del 52% inicialmente reconocido); disconforme con ello, la actora presentó las correspondientes reclamación previa y demanda origen de la presente litis.

Como ha tenido ocasión de señalarse ya, en el divorcio de fecha 3 de enero de 2002 no se estableció pensión compensatoria alguna a favor de Dª. Lidia . De ahí que, por no existir dicha pensión compensatoria, el reconocimiento de la pensión de viudedad a la primera ex cónyuge del causante no pueda venir dado por la vía del artículo 174.2 de la LGSS (en la redacción dada al mismo por las Leyes 40/2007, de 4 de diciembre (RCL 2007, 2208) y 26/2009, de 23 de diciembre (RCL 2009, 2564 y RCL 2010, 1079) ), sino por la vía de la disposición transitoria decimoctava del mismo cuerpo legal (añadida por la Ley 26/2009 ).

A los efectos que ahora interesan, el primer párrafo de esta disposición transitoria señala lo siguiente: "El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes: a) La existencia de hijos comunes del matrimonio o b) que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión". Pues bien, no existiendo pensión compensatoria pero reunidos el resto de requisitos exigidos por Dª. Lidia , lo que se debate ahora es, recuérdese, el momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo del plazo de diez años a que se refiere la citada disposición transitoria decimoctava de la LGSS ; si desde la fecha de la separación judicial (como entiende la parte recurrente) o desde la fecha del divorcio (como entienden la sentencia de instancia y las partes codemandadas).

De entrada, el tenor literal de la norma comentada permitiría iniciar el señalado cómputo tanto desde el momento de la separación judicial cuanto desde la fecha del divorcio. Sucede, sin embargo, que semejante disyuntiva no puede interpretarse de forma aislada, debiéndose conjugar con el resto de circunstancias concurrentes en cada supuesto. Y esto y no otra cosa es, precisamente, lo que con acierto lleva a cabo la Magistrada de instancia. Concretamente cuando señala (fundamento de derecho segundo) que "la fecha que ha de tenerse en consideración en el presente caso es la de la sentencia de divorcio y no la de la sentencia de separación, dado que, de no existir el divorcio, no hubiera podido producirse un segundo matrimonio con la actora a concurrir en el porcentaje de la pensión con la primera esposa ... Es decir, la concurrencia en la pensión de viudedad con otro casado sólo puede darse en el divorciado, no en el separado; por lo que ha de ser la fecha de la sentencia de divorcio, y no la de separación judicial la que determine el cómputo del plazo de 10 años citado".

Nada impide, por tanto, que, en aplicación de lo establecido en la disposición transitoria decimoctava de la LGSS , pueda tomarse como referencia la fecha de la separación judicial. Ahora bien, claro queda que ello no podrá ser así en los supuestos en los que exista concurrencia de posibles beneficiarios de la pensión de viudedad. Y es que, de no mediar divorcio (o, si se prefiere, en tanto subsista el vínculo matrimonial), nunca podrá darse dicha concurrencia. De ahí que, se insiste, en el presente supuesto la fecha a tener en cuenta para el cómputo de los diez años sea la del divorcio y no la de la separación judicial. Siendo ello así y habiéndose cumplido el resto de requisitos requeridos legalmente, para el acceso a la pensión de viudedad no resulta exigible a Dª. Lidia acreditar la existencia de pensión compensatoria alguna.

Por lo expuesto, el presente motivo de suplicación y, con él, el recurso de suplicación interpuesto debe ser rechazado, sin expresa condena a costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Francisca , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja de fecha 26 de septiembre de 2011 , correspondiente a los autos número 758/2010 seguidos por la recurrente frente al INSS, la TGSS y Dª Lidia , en materia de pensión de viudedad, CONFIRMANDO la resolución recurrida en su integridad, sin expresa condena a costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0014-12 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Cliente: escribió hace 5 año.
MI PREGUNTA IBA EN SENTIDO CONTRARIO, ES DECIR JURISPRUDENCIA EN LA QUE SE ACOJAN A LA FECHA DE LA SEPARACION JUDICIAL PARA EL COMPUTO DE LOS DIEZ AÑOS.
SALUDOS Y GRACIAS

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