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José M
José M, Abogado ejerciente
Categoría: Derecho Civil
Clientes satisfechos: 5737
Experiencia:  ABOGADO ICA BURGOS
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José M está en línea ahora

tiene el progenitor con patria potestad compartida pero sin

Pregunta del cliente

tiene el progenitor con patria potestad compartida pero sin guarda y custodia que llevar al menor asu domicilio una vez finalizada su estancia con el? si no es asi que indica la ley para los casos en los que el convenio no refleje nada
?que ley es la que lo estipula?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  José M escribió hace 4 año.




Hola y Bienvenido a JustAnswer, mi nombre es José Magadán , soy abogado en ejercicio en Burgos, colaboro con JustAnswer desde 2010 y le informo que JustAnswer no es una firma de abogados, por lo que no podemos representarle, estando prohibido por el site la relación abogado cliente fuera de este foro.
En relación a su consulta le respondo que :

Si el convenio no lo especifica la obligación del progenitor es poner a disposición al menor.

Puede indicar previamente donde y cuando lo hará, de forma y manera que si es la otra parte quien no acude será ésta quien está incumpliendo sus obligaciones propias.

Lo básico es notificar dónde, dentro de la ciudad de residencia del menor, se va a entregar al mismo, previamente, para que el otro progenitor tenga conocimiento de previo


Si tiene dudas expongalas y ruego que no haga una valoración negativa para solicitar aclaraciones, basta con que exponga su duda, lo cual no le costará más dinero

Espero que mi respuesta le haya sido útil y verle por justanswer de nuevo.

Cliente: escribió hace 4 año.
necesito saber donde puedo encontrar la ley que regula que el menor sera puesto a disposicion del progenitor con guarda y custodia dentro de la localidad de residencia y con previo aviso por parte del otro progenitor gracias
Experto:  José M escribió hace 4 año.

No es una ley, no la encontrará en esa línea.

Es continuar el mandato del juez expresado en el convenio regulador

 

Ante problemas, el juez puede obligar a que el punto de encuentro sea el de entrega, siendo éste solo para casos muy extremos de falta de acuerdo

 

AP Cádiz, Sec. 5.ª, 67/2011, de 1 de febrero
Recurso 745/2010. Ponente: RAMON ROMERO NAVARRO.
EXTRACTOS
Se mantiene el punto de encuentro como lugar y entrega de recogida de los menores dada la conflictividad entre los padres y la necesidad de seguimiento según informe psicosocial
"... No procede modificar a la vista de las circunstancias del caso y del informe de los profesionales que trabajan en el punto de encuentro( y en ello estimamos la impugnación de la sentencia de instancia formulada por María Rosa ) el seguimiento que respecto del régimen de visitas se venía desarrollando a través del punto de encuentro. Una cosa es que el procedimiento penal iniciado en su día no haya concluido con una sanción y otra muy distinta es que a tenor de la conflictividad existente entre las partes ( reconocida) no sea conveniente el mantenimiento de dicho punto de encuentro como medio de controlar el seguimiento de las medidas adoptadas. Por el contrario, el criterio que viene manteniendo esta Sala en orden a las modificaciones que sean beneficiosas para los hijos, en atención al interés superior del menor, es propiciar las mismas aún cuando no haya existido alteración esencial de las circunstancias en sentido estricto aunque sí, interpretando en sentido amplio el término alteración sustancial en el sentido de que todo aquello que redunde en interés del menor y no sea negativo a éste ( el transcurso del tiempo, circunstancias de acercamiento con el progenitor no custodio, etc) constituyen presupuestos habilitantes de cambio de medida para favorecer un incremento positivo. ..."
Se recomienda que los menores coincidan en sus estancias y visitas con el padre con su hermana de vínculo paterno por ser una relación beneficiosa para los niños
"... Con esto lo que queremos poner de manifiesto es que resulta altamente beneficioso para los hijos del segundo matrimonio el que se relacionen con su hermana de vinculo paterno y por tanto coincidan en los periodos de asueto, visitas y estancias entretanto no exista circunstancia que justifique lo contrario. ..."
La pensión alimenticia no puede suspenderse durante el mes de vacaciones que el menor se encuentra con el progenitor no custodio al tratarse de un concepto que implica alimentación y sustento en sentido amplio
"... En relación con la segunda petición es obvio que la misma no puede merecer acogida. En ello la Sala coincide plenamente con el criterio negativo del Juzgador de instancia y con la contraparte por cuanto que con la pensión de alimentos se satisfacen no solo alimentos en sentido material y estricto sino una serie de servicios y gastos que son de variada evolución, pudiendo elevarse en unos meses y disminuirse en otros y que la finalidad de la misma aunque establecida en cantidad mensual fija es hacer frente a dichos vaivenes, que la alimentación o sustenta en sentido amplio implica, pues -entre otras-, las necesidades de habitación y suministro de la vivienda se siguen devengando no pudiendo exonerar de su pago durante el mes vacacional que el hijo está con el progenitor no custodio. ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras con fecha 10 de mayo de 2010 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:" Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador JUAN MILLÁN HIDALGO, en nombre y representación de Martin , contra María Rosa representado por la Procuradora OLIVA GÓMEZ CAMACHO, debo acordar la modificación definitiva de las medidas en el siguiente Sentido:
Se modifica el régimen de visitas y se acuerda que la entrega y recogida de los hijos menores se realice en el domicilio materno.
Todo ello sin expresa imposición de costas".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-
TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dada la problemática aquí suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( que se remite en cuanto al procedimiento al artículo 770 ) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil..
Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial los preceptos que acabamos de citar no habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art.207 , art.222 , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).
Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.
2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.
3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.
No procede modificar a la vista de las circunstancias del caso y del informe de los profesionales que trabajan en el punto de encuentro( y en ello estimamos la impugnación de la sentencia de instancia formulada por María Rosa ) el seguimiento que respecto del régimen de visitas se venía desarrollando a través del punto de encuentro. Una cosa es que el procedimiento penal iniciado en su día no haya concluido con una sanción y otra muy distinta es que a tenor de la conflictividad existente entre las partes ( reconocida) no sea conveniente el mantenimiento de dicho punto de encuentro como medio de controlar el seguimiento de las medidas adoptadas. Por el contrario, el criterio que viene manteniendo esta Sala en orden a las modificaciones que sean beneficiosas para los hijos, en atención al interés superior del menor, es propiciar las mismas aún cuando no haya existido alteración esencial de las circunstancias en sentido estricto aunque sí, interpretando en sentido amplio el término alteración sustancial en el sentido de que todo aquello que redunde en interés del menor y no sea negativo a éste ( el transcurso del tiempo, circunstancias de acercamiento con el progenitor no custodio, etc) constituyen presupuestos habilitantes de cambio de medida para favorecer un incremento positivo.
Con esto lo que queremos poner de manifiesto es que resulta altamente beneficioso para los hijos del segundo matrimonio el que se relacionen con su hermana de vinculo paterno y por tanto coincidan en los periodos de asueto, visitas y estancias entretanto no exista circunstancia que justifique lo contrario.
En relación con la segunda petición es obvio que la misma no puede merecer acogida. En ello la Sala coincide plenamente con el criterio negativo del Juzgador de instancia y con la contraparte por cuanto que con la pensión de alimentos se satisfacen no solo alimentos en sentido material y estricto sino una serie de servicios y gastos que son de variada evolución, pudiendo elevarse en unos meses y disminuirse en otros y que la finalidad de la misma aunque establecida en cantidad mensual fija es hacer frente a dichos vaivenes, que la alimentación o sustenta en sentido amplio implica, pues -entre otras-, las necesidades de habitación y suministro de la vivienda se siguen devengando no pudiendo exonerar de su pago durante el mes vacacional que el hijo está con el progenitor no custodio.
SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el recurso no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.
Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente
FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Martin contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo a que el régimen de visitas se efectuará como hasta la presentación de la demanda, a través del correspondiente punto de encuentro y se llevará a cabo de manera que los menores Dolores y Victor Manuel coincidan con la hija del anterior matrimonio del Sr. Martin de manera que en el primer fin de semana siguiente al dictado de la presente resolución en que corresponda a Natalia estar con su padre, a los menores Dolores y Victor Manuel les corresponderá estar con él también, reanudándose de esta manera el sistema o régimen de alternancia en fines de semana. En cuanto a los periodos de vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, los menores disfrutarán con su padre los primeros periodos en los años impares y los segundos periodos en los años impares, coincidiendo con los periodos de estancia con su hija Natalia.
No procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-
Devúelvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-
Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-
Cliente: escribió hace 4 año.
entonces si el progenitor notifica una direccion fuera de la localidad de rezidencia del menor seria denunciable? podria legalmente hacerlo?
Experto:  José M escribió hace 4 año.

Si no hay acuerdo se entiende que lo mejor para el menor es el de entrega en el lugar de residencia del menor y siempre prevalece el intre´s del menor

A falta de acuerdo su señoría impondrá el punto de encuentro como lugar de entrega

Nadie puede imponer viajar fuera del lugar de residencia del menor para la entrega, ni la recogida, siendo lo mejor, como siempre el acuerdo, y sin éste, acudiremos al juzgado

 

Si es por un cambio nuevo, podemos solicitar que se cambie el convenio

 

Cada situación, podemos estudiarla con la jurisprudencia al efecto.

 

 

 

AP Zaragoza, Sec. 2.ª, 659/2011, de 20 de diciembre

Recurso 566/2011. Ponente: FRANCISCO ACIN GAROS.


EXTRACTOS

El traslado de la madre con la menor a Málaga desde Zaragoza dificulta el régimen de visitas acordado y es motivo para modificar las medidas


"... El artículo 77.3 del CDFA dispone que "La modificación o extinción del pacto de relaciones familiares se podrán llevar a cabo en los siguientes: c) A petición de uno de los padres al sobrevenir circunstancias relevantes". Por lo que, siendo, al decir de la recurrente, que en el caso no ha habido alteración ninguna, pues todo el régimen - añade- se está llevando a cabo tal y como fue pactado en el convenio regulador, no se ha dado la circunstancia relevante a cuya superveniencia subordina el Código la modificación solicitada.

La Disposición Transitoria Sexta, apartado 2, dispone, sin embargo que "La solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores es causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año a contar desde el 8 de septiembre de 2010". En el caso, el Sr. Ovidio solicitó el régimen de guarda y custodia compartida y, subsidiariamente, un régimen de visitas diferente, adaptado a la situación generada por el traslado de su ex esposa y su hija a Málaga, traslado que no se ha demostrado que fuese conocido por el actor y que como es obvio imposibilitaba un régimen estandarizado de visitas como el que el convenio contempla, primer indicio de aquel desconocimiento.

Si existió, pues, la alteración sustancial que la recurrente niega sobreviniese en las circunstancias concurrentes a la firma del convenio. ..."

No hay incongruencia en la fijación del régimen de visitas ya que el Juez puede adaptarlo al interés del menor libremente aunque no lo pidan las partes


"... En este punto señalar que cuando se trata de relaciones paterno-filiales, el Juez nunca puede incurrir en incongruencia "ultra petita" ni "extra petita", pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de "ius cogens" derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menor aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado ( STC 120/84 de 10 de diciembre y SSTS 2-12-87 y 16/7/04 ). Que es lo que en el caso ha sucedido con las vacaciones de la Semana Blanca y Semana Santa, con las que el Juez ha querido compensar los tiempos de que el padre se ve privado intersemanalmente, acumulándolos a las vacaciones y favoreciendo el interés de la menor, que es, tal y como ella desea, estar con su padre el mayor tiempo posible. Igualmente, con la posibilidad de que los fines de semana no sean alternos, instrumento destinado a facilitar al padre el aprovechamiento de los puentes escolares, que permitirán periodos de convivencias más largos y favorecerán además la relación con su familia extensa. Y con la posibilidad de "recuperar los días no disfrutados por cualquier causa", cuya justificación, visto el historial de la ejecución, ha quedado demostrada en autos. ..."

Se amplía el plazo de preaviso para las vacaciones a 20 días en Navidad y 2 meses en verano


"... en el caso de las comunicaciones que con antelación de siete días se prevén para comunicar a la madre día, horarios y lugar de entrega y recogida de la hija -en vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca, vacaciones de Navidad y verano-, tal plazo se considera adecuado a esos aspectos concretos -fijación día, horarios y lugar de entrega y recogida de la hija-, pero se echa en falta el señalamiento de un plazo más amplio en el aspecto de la elección de los periodos vacacionales de Verano y Navidad- a cuyos exclusivos efectos parece adecuad el señalamiento de un plazo de 20 días en el caso de la Navidad y de dos meses de antelación en el de de las vacaciones de verano. ..."

No procede incrementar la pensión alimenticia respecto a la pactada de 600 euros mensuales, considerando los gastos del padre que tiene que desplazarse hasta Málaga


"... En cuanto a la pensión de alimentos de la hija, estipulada en el convenio regulador en 600 € mensuales, solicita la recurrente se eleve a 1000 € o a aquella cantidad que estime pertinente la Sala.

El artículo 82.2 el CDFA dispone que "La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres". Y, habiéndose estipulado la pensión en la citada cantidad, no se acredita razón que justifique la elevación solicitada.

El actor permaneció en el uso de la vivienda familiar y la demandada debió comprar una en Málaga, ciudad a la que se trasladó al día siguiente de la firma del convenio, sin oferta de trabajo y sin otro ingreso que la prestación de desempleo que por entonces cobraba, pero había recibido en la liquidación del consorcio 150.000 €, cantidad que destinó a la compra, con más un préstamo hipotecario que firmó por importe de 27.000€, en tanto que el Sr. Ovidio hubo de solicitar un préstamo de 140.000 €, que le supone el pago de una cuota mensual de 441,49 € y acabará de pagar en el año 2044. Y el cumplimiento del régimen de visitas la representa unos importantes desembolsos, que cifra en 650/850 € viaje, sin que la posibilidad de reconsiderar sus desplazamientos a Marbella, que es argumento que la sentencia opone a la petición del actor de reducción de la pensión, pueda ser utilizado por la esposa para solicitar su incremento.

La recurrente trabaja en el sector de la limpieza, tiene vehículo propio y paga el préstamo firmado, lo que justifica la presunción de que sus ingresos no son lo esporádicos que dice.

Por su parte, la menor, que ha cumplido 5 años, asiste a un Colegio público y come en casa, no habiéndose justificado un aumento de gastos que supere las normales variaciones del IPC y demuestren la insuficiencia de la pensión señalada. ..."

ANTECEDENTES DE HECHO


Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, se dictó el 5 abril 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo:

1.- Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Ovidio contra DÑA Sara . Por tanto:

1.1.- Desestimo la petición de custodia compartida.

1.2.- Las visitas entre padre y YAIZA, en defecto de acuerdo, se llevarán a cabo:

-Dos fines de semana al mes, de viernes a domingo (salvo lo dispuesto más adelante). Los fines de semana se verán ampliados, caso de existir un puente escolar que se una a los mismos.

-Antes del inicio de cada mes, D. Ovidio comunicará a la madre (será suficiente el correo electrónico), el fin o fines de semana en que se desplazará, que no precisarán ser alternos. Asimismo, el día (viernes o sábado), horario y lugar de entrega. En caso contrario, se entiende que desiste de las visitas en dicho periodo.

-El padre estará con la menor la totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa y semana blanca (desde el día de finalización de las clases al día previo a su reanudación). Al menos siete días antes del inicio de las vacaciones comunicará a la madre día, horarios y lugar de entrega y recogida.

-En el mes en que se desarrollen las vacaciones de Semana Santa y semana blanca no habrá visitas de fin de semana. Si las semanas en cuestión pertenecen a dos meses naturales, podrá haber un fin de semana en ambos.

-Las vacaciones escolares de Navidad se repartirán por mitad. El primer periodo corresponderá desde el último de clases y finalizará el día 31 de diciembre. El segundo periodo, desde el 31 de diciembre al día previo al de reanudación de las clases. En años impares, el padre estará con la menor en el primer periodo; en el segundo, en años pares. Al menos siete días antes del inicio de las vacaciones comunicará a la madre día (que no podrá ampliar su mitad, sí reducir), horarios y lugar de entrega y recogida.

-En padre, en vacaciones escolares de verano (desde el día siguiente a la finalización de las clases al día previo a su inicio), estará con la menor seis semanas naturales consecutivas. La elección tendrá en cuenta que su periodo se iniciará al finalizar las clases o terminará al final de las vacaciones. Será de aplicación dese las próximas vacaciones de 2011.

-El periodo vacacional de verano se elegirá por el padre en años impares; por tanto, por la madre en años impares, respetando las seis semanas naturales del padre y lo dispuesto en el apartado anterior. Al menos siete días antes del inicio de las vacaciones comunicará a la madre día, horarios y lugar de entrega y recogida.

-La madre, si se desplaza más de un día a Zaragoza, lo comunicará al padre para que éste pueda ver a la menor durante al menos dos horas en días alternos, con entregas en el domicilio de los abuelos maternos.

1.3.- Las entregas se realizarán:

-en el Punto de Encuentro de Marbella (en otro caso, el más cercano al domicilio materno), caso de realizarse en horario en que dicho centro esté abierto.

-a la salida de clase de YAIZA, si así lo indica el padre.

-subsidiariamente a todo lo anterior, en los exteriores de las dependencias de la policía municipal del lugar de residencia de la menor.

1.4.- El padre recuperará los días no disfrutados por cualquier causa, añadiéndolos al periodo vacacional de verano o Navidad; tendrá que efectuar la propuesta y ser aprobada por el juzgado en ejecución.

1.5.- Cada progenitor pondrá a disposición del otro una dirección de correo electrónico; harán uso de la misma para comunicar desplazamientos y elecciones de periodos de visitas y vacaciones; asimismo, las incidencias a destacar relativas al ejercicio de la autoridad familiar.

2.- Desestimo esencialmente la demanda reconvencional formulada por DÑA. Sara .

2.1.- La pensión alimenticia y gastos extraordinarios seguirán conforme a lo pactado en su día.

2.2.- La pensión se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre. Se actualizará automáticamente cada mes de septiembre, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice agosto/agosto).

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".

El 24-8-11 recayó auto de aclaración que, literalmente copiado, dice:

"ACUERDO: Con relación a la sentencia dictada en estos autos, de fecha 6 de junio de 2011:

- En el apartado 1.2 del fallo, respecto al periodo vacacional de verano, la madre elegirá el periodo vacacional de verano en años pares.

- Con relación a visitas de fines de semana, en meses que haya Semana Blanca o Semana Santa, se estará a lo expuesto en la fundamentación de esta resolución".

No ha lugar al resto de aclaraciones solicitadas".

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del término del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del plazo escrito de oposición e impugnación, al que se opuso la recurrente. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 13 diciembre 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACIN GAROS

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por la demandada e impugnada por el actor.

SEGUNDO.- Solicita la demandada, con carácter principal, se revoque la sentencia dictada, por infracción de los artículos 77 del Código de Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA) y 775 LEC, y en su lugar se dicte otra más ajustada a Derecho.

Y con carácter subsidiario la revocación en parte de la sentencia, en el sentido de modificar los siguientes pronunciamientos:

1.- Punto 1.2 del Fallo, cambiándolo porque los fines de semana sean alternos, con aumento en su caso de los puentes, tal y como se ha pedido por todas las partes, y otorgando las vacaciones de Semana Blanca a la madre, tal y como solicita el actor en su demanda, o Semana Santa y Semana Blanca en periodos rotatorios anuales.

2.- Punto 1.2 del Fallo, cambiándolo porque se notifiquen las vacaciones al menos con 60 días de antelación al comienzo de las mismas, en lugar de los 7 días de antelación que establece la sentencia.

3.- Punto 1.4 del Fallo, modificándolo por la posibilidad de que el padre recupere el fin de semana que no pueda o no quiera viajar o desplazarse a Marbella por el inmediatamente siguiente, sin que ello suponga una alteración de fin de semana, tal y como solicita el Sr. Ovidio en su demanda y ratifica en el acto del juicio, evitando de esta forma una ampliación excesiva de los periodos vacaciones en perjuicio de la menor.

4.- Que se establezca una ampliación gradual tanto de las visitas como de las vacaciones en función de los informes que remiten periódicamente las psicólogas del Punto de Encuentro de Marbella.

5.- Punto 1.2 del Fallo, decretando haber lugar al incremento de la pensión de alimentos en la cuantía establecida en la demanda reconvencional, 1000 € al mes, o alternativamente en la cuantía que estime pertinente la Sala.

6.- Punto 2.2 del Fallo, en cuanto a la actualización automática de la pensión de alimentos, modificándolo porque dicha actualización se realice automáticamente cada mes de junio según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice mayo/mayo).

7.- Declarar nulo el precepto del convenio regulador solicitado en el suplico de la contestación a la demanda, sobre el que no se ha pronunciado la sentencia.

Por su parte D. Ovidio la impugna, solicitando que la pensión de alimentos se reduzca a 300 € y en cuanto al régimen de visitas que para su ejecución se autorice la utilización del servicio de acompañamiento de menores en los medios de transporte en que existan, en las condiciones fijadas en el Pacto de Relaciones Familiares contenido en la demanda, con imposición de costas a la parte apelante, incluidas las de la desestimada reconvención.

TERCERO.- Recurso de Dª Sara .- El artículo 77.3 del CDFA dispone que "La modificación o extinción del pacto de relaciones familiares se podrán llevar a cabo en los siguientes: c) A petición de uno de los padres al sobrevenir circunstancias relevantes". Por lo que, siendo, al decir de la recurrente, que en el caso no ha habido alteración ninguna, pues todo el régimen - añade- se está llevando a cabo tal y como fue pactado en el convenio regulador, no se ha dado la circunstancia relevante a cuya superveniencia subordina el Código la modificación solicitada.

La Disposición Transitoria Sexta, apartado 2, dispone, sin embargo que "La solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores es causa de revisión de los convenios reguladores y de las medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año a contar desde el 8 de septiembre de 2010". En el caso, el Sr. Ovidio solicitó el régimen de guarda y custodia compartida y, subsidiariamente, un régimen de visitas diferente, adaptado a la situación generada por el traslado de su ex esposa y su hija a Málaga, traslado que no se ha demostrado que fuese conocido por el actor y que como es obvio imposibilitaba un régimen estandarizado de visitas como el que el convenio contempla, primer indicio de aquel desconocimiento.

Si existió, pues, la alteración sustancial que la recurrente niega sobreviniese en las circunstancias concurrentes a la firma del convenio.

CUARTO.- En la alegación segunda de su recurso dice la recurrente que la sentencia, con alteración del principio dispositivo o de rogación, introduce en sede de vacaciones y visitas unos parámetros nuevos que, no habiendo sido planteados por ninguno de los litigantes ni por el Ministerio Fiscal, no han podido ser argumentados o defendidos por ella:

A) Una primera incongruencia resultaría, según la demandada, en tema de las vacaciones de la Semana Blanca, que se otorgan completas al padre a pesar de que este solicitó en su demanda que fuesen para la madre, y de Semana Santa, que se otorgan cada año al padre no obstante haber solicitado un régimen rotatorio. Una segunda cuando, excediéndose de lo solicitado por las partes, amplia los fines de semana con los puentes escolares que puedan unirse a los mismos, y cuando permite al padre que los fines de semana mensuales no sean alternos, avisándolo previamente. Y otra cuando le reconoce la posibilidad, previa propuesta y aprobación por el juzgado, de "recuperar los días no disfrutados por cualquier causa", añadiéndolos al periodo vacacional o de Navidad, decisión que se dice contradictoria con lo establecido en el FJ 1º, en el que el incremento de los días de vacaciones cuando por cualquier razón no se realicen las visitas se prevé únicamente para el caso de haber mediado desplazamiento a Marbella del Sr. Ovidio , diciéndose también que es igualmente contradictoria con lo solicitado por el actor en su demanda, en la que se dice que "Las visitas dependerán de la posibilidad de desplazamiento del padre, quien podrá recuperar el fin de semana no disfrutando el siguiente fin de semana".

En este punto señalar que cuando se trata de relaciones paterno-filiales, el Juez nunca puede incurrir en incongruencia "ultra petita" ni "extra petita", pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de "ius cogens" derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menor aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado ( STC 120/84 de 10 de diciembre y SSTS 2-12-87 y 16/7/04 ). Que es lo que en el caso ha sucedido con las vacaciones de la Semana Blanca y Semana Santa, con las que el Juez ha querido compensar los tiempos de que el padre se ve privado intersemanalmente, acumulándolos a las vacaciones y favoreciendo el interés de la menor, que es, tal y como ella desea, estar con su padre el mayor tiempo posible. Igualmente, con la posibilidad de que los fines de semana no sean alternos, instrumento destinado a facilitar al padre el aprovechamiento de los puentes escolares, que permitirán periodos de convivencias más largos y favorecerán además la relación con su familia extensa. Y con la posibilidad de "recuperar los días no disfrutados por cualquier causa", cuya justificación, visto el historial de la ejecución, ha quedado demostrada en autos.

B) Como cuarta incongruencia, esta vez por omisión, dice la Sra. Sara que el Juez no ha entrado a valorar la petición de nulidad que en su demanda reconvencional formuló respecto del párrafo segundo del punto tercero de la estipulación quinta del convenio regulador de 8-7-08, petición que se fundaba en la consideración de que el pacto recogido en ese párrafo iba en contra del interés de la menor y de las leyes.

En el pacto en cuestión se dice que "En el caso de que la hija curse estudios de formación profesional o universitarios se mantendrá la pensión hasta que alcance su independencia económica, cancelándose esta obligación, automáticamente, cuando cumpla 26 años, si antes no ha alcanzado la independencia económica". No se dijo en la reconvención ni se dice ahora en el recurso donde radica la causa de la nulidad de esa estipulación que la recurrente suscribió de pleno acuerdo con su ex esposo, por lo que la petición de que se trata debe decaer, teniendo por lo demás, como lo tiene y lo señala la sentencia recurrida, el respaldo legal del artículo 69.2 del C.D.F.A .

C) Se habla, por último, de una quinta incongruencia -entre el fallo y el FJ 2º de la sentencia-, que tampoco es tal.

En el fallo se dice que "la pensión de alimentos se actualizará automáticamente cada mes de septiembre según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice agosto/agosto)". Lo que dice el recurrente que carece de sentido, pues la sentencia de divorcio -dice la recurrente- fue de julio de 2008 y la de modificación de medidas de junio 2010, por lo que si tenemos en cuenta la primera la actualización se haría con el índice junio/junio y si se tiene en cuenta la segunda con el índice mayo/mayo, "pero nunca en septiembre con el índice de agosto".

La sentencia de divorcio es de 5-9-08 , no de julio de 2008, y a esa fecha se atiene la sentencia dictada. Y por ello mismo no puede apreciarse incongruencia alguna entre el fallo de la sentencia y el FJ 2º, en cuyo penúltimo párrafo se dice que "la actualización de la misma puede concretarse partiendo de la fecha de la sentencia".

QUINTO.- Lo dicho en el anterior fundamento da cumplida respuesta a lo que la recurrente expone en su alegación tercera, en la que incide de nuevo en la ausencia de concordancia entre la sentencia y las peticiones de las partes, aduciendo que atribuir íntegramente al padre las vacaciones de Semana Blanca, establecer un régimen de visitas en función de la voluntad del actor y no de fines de semana alternos, como han pedido todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal, o permitir al padre unir los puentes escolares o aumentar las vacaciones con su hija en los términos establecidos en el fallo, vulnera el artículo 218.1 LEC , el artículo 21 de la C.E . y contraviene en perjuicio de la menor el informe psicológico que refiere la necesidad de no introducir cambios sustanciales que podrían perjudicar a la menor.

Nada de ello sucede.

Y en el caso de las comunicaciones que con antelación de siete días se prevén para comunicar a la madre día, horarios y lugar de entrega y recogida de la hija -en vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca, vacaciones de Navidad y verano-, tal plazo se considera adecuado a esos aspectos concretos -fijación día, horarios y lugar de entrega y recogida de la hija-, pero se echa en falta el señalamiento de un plazo más amplio en el aspecto de la elección de los periodos vacacionales de Verano y Navidad- a cuyos exclusivos efectos parece adecuad el señalamiento de un plazo de 20 días en el caso de la Navidad y de dos meses de antelación en el de de las vacaciones de verano. Regulador.

SEXTO.- En cuanto a la pensión de alimentos de la hija, estipulada en el convenio regulador en 600 € mensuales, solicita la recurrente se eleve a 1000 € o a aquella cantidad que estime pertinente la Sala.

El artículo 82.2 el CDFA dispone que "La contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinarán por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres". Y, habiéndose estipulado la pensión en la citada cantidad, no se acredita razón que justifique la elevación solicitada.

El actor permaneció en el uso de la vivienda familiar y la demandada debió comprar una en Málaga, ciudad a la que se trasladó al día siguiente de la firma del convenio, sin oferta de trabajo y sin otro ingreso que la prestación de desempleo que por entonces cobraba, pero había recibido en la liquidación del consorcio 150.000 €, cantidad que destinó a la compra, con más un préstamo hipotecario que firmó por importe de 27.000€, en tanto que el Sr. Ovidio hubo de solicitar un préstamo de 140.000 €, que le supone el pago de una cuota mensual de 441,49 € y acabará de pagar en el año 2044. Y el cumplimiento del régimen de visitas la representa unos importantes desembolsos, que cifra en 650/850 € viaje, sin que la posibilidad de reconsiderar sus desplazamientos a Marbella, que es argumento que la sentencia opone a la petición del actor de reducción de la pensión, pueda ser utilizado por la esposa para solicitar su incremento.

La recurrente trabaja en el sector de la limpieza, tiene vehículo propio y paga el préstamo firmado, lo que justifica la presunción de que sus ingresos no son lo esporádicos que dice.

Por su parte, la menor, que ha cumplido 5 años, asiste a un Colegio público y come en casa, no habiéndose justificado un aumento de gastos que supere las normales variaciones del IPC y demuestren la insuficiencia de la pensión señalada.

Sobre tales bases, debe confirmarse la sentencia, con desestimación del recurso de la demandada, al igual que lo será la impugnación del actor.

SEPTIMO.- No es cierto que la sentencia de prioridad al derecho de relación del padre sobre el bienestar de la menor. Lo es que fija un sistema que prima el derecho de relación del padre con incremento sustancial de los periodos vacacionales, pero no que ello tenga lugar en detrimento del interés de la hija, sino precisamente en protección de su derecho a un contacto directo con sus padres de modo regular, artículo 76 3 a) del CDFA -, además de en defensa de los del padre -derecho a la igualdad en las relaciones familiares, respecto de sus hijos menores, artículo 76 3 b) del mismo Cuerpo legal-. Como tampoco lo es que la sentencia contradiga las consideraciones del informe emitido por la Psicóloga del Juzgado. Tras el análisis de la situación familiar, esta consideró que lo mejor para Yaiza seria permanecer con su madre y mantener la mayor estabilidad posible en sus condiciones cotidianas de vida, sin introducir cambios sustanciales que pudieran desestabilizar su buen estado actual; sin embargo, con ello a lo que se da respuesta es a la alternativa planteada guarda compartida/guarda individual a favor de la madre, pues, por lo demás, como resulta del informe y de las aclaraciones al mismo, es claro que lo que la perito aconseja es una ampliación al máximo del régimen de visitas y vacaciones del padre, a fin de que este y su hija se relacionen de forma más natural (r.t. 32,31 al 33.00), recomendando en concreto, además de la concesión de las vacaciones escolares de Semana Santa, mitad de las vacaciones de Navidad y seis semanas en verano, que el padre pase con su hija los puentes y fiestas escolares en general. No es cierto tampoco que otra cosa se desprenda de los informes de los profesionales del Punto de Encuentro Familiar de Marbella. Ni hay prueba de las huellas físicas -pérdida de peso, heridas, moratones, depresión- que según la madre han sido resultado de los cambios introducidos, no habiéndose aportado el informe del Punto de Encuentro que se dice lo demuestra.

OCTAVO.- Impugnación de D. Ovidio .- Referida a la reducción de la pensión de alimentos y a la utilización del servicio de acompañamiento de menores en los medios de transporte en que existan, en lo que respecta a la pensión ya se ha anticipado su desestimación por las razones examinadas en el recurso de la demandada. En cuanto al servicio de acompañamiento, actualmente admite el impugnante que no se puede utilizar, pero si se prevé -dice- a partir de los 7 ó 8 años, dependiendo del medio de transporte, para entonces es posible y se pide su introducción.

Actualmente, como se admite, la introducción del servicio parece precipitada, estimándose por otro lado prematuro su señalamiento con el carácter anticipado que se pide, además de que no parece que la cuestión pueda tratarse con separación de sus repercusiones en lo económico y, en suma, de la cuantía de la pensión.

NO VENO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los artículos. 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las de la impugnación, dada la índole de los intereses en juego.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS


Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por DÑA Sara y desestimando la impugnación de D. Ovidio , uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 6 junio 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de añadir que la elección del periodo vacacional de Navidad deberá notificarse al otro progenitor de forma fehaciente con antelación de un mes y la del periodo de verano con antelación de dos meses. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente acreditar al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Ovidio para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Devuélvase a la impugnante el depósito constituido para impugnar y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.

Experto:  José M escribió hace 4 año.

Si tiene dudas ruego las exponga, en caso contrario ruego una valoración positiva para poder cobrar del sitio por mi tiempo.

Si Ud no da una valoración positiva, el sitio se reserva su depósito y el experto no cobra

Cliente: escribió hace 4 año.
si no se llega a acuerdo previo puede el progenitor con guarda y custodia no entregar al menor pata pasar con el otro progenitor el periodo vacacional que le corresponde?
Experto:  José M escribió hace 4 año.

Hola de nuevo

El progenitor obligado a entregar al menor debe hacerlo porque de no hacerlo se arriesga a ser denunciado por incumplimiento del convenio regulardor, ésto si que no debe hacerse

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