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José M
José M, Abogado ejerciente
Categoría: Derecho Civil
Clientes satisfechos: 5913
Experiencia:  ABOGADO ICA BURGOS
54639574
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José M está en línea ahora

Buenos días: Mi pregunta es relativa a un divorcio. Mi pareja

Pregunta del cliente:

Buenos días:
Mi pregunta es relativa a un divorcio.
Mi pareja actual está divorciada desde hace más de cinco años. Tienen dos hijos de 9 y 7 años, y la custodia es de la madre, aunque según el convenio regulador, el padre dispone de visitas semanales y vacaciones con los niños. Hasta ahora no ha habido ningún problema. No residen en la misma localidad, si que están a menos de 3 km de distancia, y ambos cumplen las condiciones indicadas en el convenio.
Pero el año pasado, su exmujer conoció a su actual pareja que reside en París. Con la excusa de la falta de trabajo, quiere cambiar su residencia actual a París y quiere llevarse consigo a los niños, con el consiguiente cambio de convenio. Le ofrece las vacaciones de navidad y verano, y los días no escolares segun el sistema educativo frances.
El no está dispuesto a renunciar a sus hijos, ya que no quiere que estos cambien su residencia, ni su escuela, ni renuncien a su familia, ni a sus amigos,...
Por esta razon quiere ir a juicio y pedir la custodia de los niños, y ofrecer a su exmujer el mejor convenio posible en el beneficio de sus hijos.
El dispone de casa, trabajo y apoyo familiar.
Me gustaría saber en que situación se encuentra, si tiene alguna posibilidad de conseguirlo, y en caso contrario, cual sería el mejor convenio para el bien de sus hijos y para el suyo propio.

Muchas gracias
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  José M escribió hace 4 año.

Abogado3044 :

Hola

Abogado3044 :

Leo su consulta y la respondo

Abogado3044 :

Puede escribir en todo moemento si tiene dudas

Abogado3044 :

Con la edad de los menores la voluntad de ellos no será tenida en cuenta, y ante la falta de acuerdo decide el juez

Abogado3044 :

Para tomar su decisión el juez valora que es lo mejor para el menor y no suele ser un cambio drástico de país

Customer:

Aunque nos han asegurado que los psicologos estarán con los niños se tomarán en cuenta sus valoraciones.

Abogado3044 :

la madre debe contra con autorización del padre o judicial para sacarlos

Customer:

me gustaría conocer de verdad la posicion en la que se encuentra el padre

Abogado3044 :

Desde luego que los informes psicológicos son básicos, pero no la voluntad el menor

Abogado3044 :

La posición del padre no es mala

Abogado3044 :

Él puede pelear la custodia y quedarse los menores si acredita ser la mejor opción

Customer:

la madre esta muy segura de que se quedara con ellos.

Abogado3044 :

Eso lo decide el juez

Customer:

la madre no ha mencionado su nueva pareja ni el motivo principal de su cambio

Customer:

solo alega el tema laboral

Abogado3044 :

El padre debe oponerse y acreditar que la opción de la madre no es la mejor

Customer:

el esta seguro de ello y los niños no quieren irse

Abogado3044 :

Esta claro que el cambio a los menores será negativo, perder sus amigos, alejarse de la familia,

Abogado3044 :

Son aspectos a considerar y hacer valer

Customer:

la madre alega que el padre no es estricto, que no cumple con sus deberes,...

Abogado3044 :

Si además los menores no quieren irse es un obstaculo añadido a la pretensión materna

Customer:

como es posible demostrar lo que el hace?

Customer:

pero la madre esta amedrentando a la niña de 9 años y la pone en contra del padre

Abogado3044 :

El padre no es quien debe demostrar lo que no hace, sino que es la madre quien debe demostrar lo que alegue que no hace el padre

Customer:

le dice que ya se irá ella sola si es eso lo que quiere y la niña está muy afectada

Abogado3044 :

Manipular al menor es algo que el psicólogo analizará y valorará

Customer:

la carga con toda la responsabilidad

Customer:

yo no soy objetiva, ya que tambien soy madre y sufro mucho con esto

Abogado3044 :

El padre debe ponerse en contacto con su abogado y que comience la batalla legal

Customer:

es lo mas apropiado, no?

Abogado3044 :

Si claro por supuesto

Customer:

que convenio sería el mas conveniente en caso de que pierda la custodia?

Abogado3044 :

El abogado analizará cada detalle, hará sus escenarios, pros y contras, y estudiará la mejor estrategia de defensa

Abogado3044 :

Si pierde la custodia es el juez quien decide

Customer:

en este caso, he comprobado que la abogada del padre no es objetiva y no cree en él

Customer:

que posibilidades reales dispone el padre de ganar? necesito saberlo

Abogado3044 :

Le estoy buscando jurisprudencia

Abogado3044 :

y se la he encontrado

Abogado3044 :

se la pego

Customer:

la madre es muy manipuladora, mucho, y es capaz de convencer a cualquiera de que un elefante vuela

Abogado3044 :

Entiendo

Abogado3044 :

AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 1.ª, 81/2010, de 8 de marzo

Recurso 87/2009. Ponente: JOSE RAMON NAVARRO MIRANDA.



EXTRACTOS

No se concede el traslado a Francia que solicita la madre custodia, manifestando el informe que la niña tiene en Tenerife una vida equilibrada y desarrollada, el cambio de residencia a un país extranjero no la beneficiaría


"... Pretende, pues, la madre actora y reconvenida el traslado de domicilio junto a su hija a Francia, país de origen de la progenitora, donde reside su familia y donde va a acceder a una situación laboral estable, según mantiene. ..."

"... en su día se valoró, para mantener la custodia de la menor atribuida a la madre, que ésta quería que se mantuviese la relación con el progenitor, con quien tenía contacto, favorecido por aquélla, así como que el informe psicosocial emitido en el anterior proceso hacía constar que la hija tenía en Tenerife una vida equilibrada y desarrollada convenientemente, no constando, como señala la Juez "a quo" que el cambio de residencia a un país extranjero beneficie a la menor y, finalmente, que -pese a que durante un periodo se produjo dicho cambio- como efectivamente ha ocurrido, y a ello se comprometió, la madre, ha retornado la menor a nuestro país, se está en el caso de no acceder tanto a la modificación de la medidas interesada por la madre como al cambio de custodia pretendido por el padre, por lo que ambos recursos deben desestimarse. ..."


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el nueve de octubre de dos mil ocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Dolores Mouton Beautell, en nombre y representación de Dña. Ofelia , contra Dn. Vicente , representado por la procuradora Dña. Sofía Hernández Morera; absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra; y estándose a las medidas vigentes tras la sentencia de divorcio de las partes de fecha 29 de marzo de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de esta capital .

Imponiéndose a la actora las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda interpuesta por la progenitora, así como las pretensiones del demandado, en un proceso de modificación de medidas, se alzan ambos litigantes insistiendo en la prosperabilidad de sus solicitudes.

SEGUNDO.- Como es sabido a tenor de lo dispuesto en "los arts. 90 y 91 C.C ., las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Tal posibilidad implica la concurrencia de hechos enmarcados por las siguientes características, según constancia jurisprudencia:

1ª) Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio o dictada la sentencia.

2ª) No es menester que alcancen la categoría de insólitos, extraordinarios o imprevisibles.

3ª) Han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados o para los hijos comunes en relación a la situación de equilibrio configurada al convenir.

4ª) No debe tratarse de circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieron contemplar para emitir su consentimiento, pues si lo fueran, se trataría más bien de una mera revisión de lo ya acordado y no del ajuste de la regulación preestablecida a una situación fáctica que ha devenido distinta.

En el caso de autos, según las propias manifestaciones de la demandante y madre de la menor, concurren nuevas circunstancias que comportan un traslado de domicilio de ésta junto a su hija, a Francia, país de origen de la progenitora, donde reside su familia y donde va a acceder a una situación laboral estable.

TERCERO.- Pues bien, la atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus progenitores en convenio o resolución judicial con ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el mismo, no confiere al progenitor custodio la facultad de decidir un traslado de residencia del menor que aparte al mismo de su entorno habitual. Por corresponder tal facultad a ambos progenitores, necesitará para ello el progenitor custodio del previo consentimiento del no custodio o, en su defecto, de la supletoria autorización judicial.

Se ha de examinar el resultado de la prueba partiendo siempre de la doctrina legal en la materia que nos ocupa cuando se trata de los derechos y bienestar de los menores. En tal sentido, la especial naturaleza de procedimientos como el que nos ocupa, en los que resultan afectados intereses de menores, materia en la que rige el principio de "favor filii", exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Ss. T.S. 27-1-1998 y 2-5-1983 , en parecida línea S.T.S. 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la S.T.S. 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor, de análogo tenor S.T.S. 17-7-1995 que, en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la L.E.C. de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el art. 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el art. 752 una derogación de los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate

y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

Pretende, pues, la madre actora y reconvenida el traslado de domicilio junto a su hija a Francia, país de origen de la progenitora, donde reside su familia y donde va a acceder a una situación laboral estable, según mantiene. Pues bien, orientada la regulación de las funciones que configuran la patria potestad, así como el conjunto de las relaciones paterno-filiales, hacia el beneficio de los hijos, tal criterio proteccionista tiene también su reflejo en las medidas judiciales previstas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio, de modo que las que en ellos se adopten y tengan su repercusión directa en los hijos debe inspirarse en él, en especial cuando de la atribución de su custodia se trata, según unánime y reiterada jurisprudencia inspirada, entre otros, en el Convenio de la ONU sobre los derechos de los niños, ratificado por España. Como se ha indicado la resolución de la cuestión sometida a la deliberación de la Sala ha de partir necesariamente del interés de los menores y de lo que resulta más beneficioso para los mismos siendo indudable que es más adecuado para su desarrollo afectivo y emocional que mantengan una relación lo más amplia posible con sus dos progenitores.

Ha de partirse, como acertadamente hace la resolución de instancia, de los antecedentes de la actual situación y, con especial trascendencia, de todo lo actuado en el juicio de divorcio que acordó las medidas de cuya modificación se trata, y que a su vez mantenía las establecidas en el convenio regulador aprobado en la anterior sentencia de separación, en cuya sentencia (confirmada por esta Audiencia en fecha 17 de diciembre de 2007 ) se hizo constar que en el informe pericial obrante en autos se decía que "como la madre señala que no quiere apartar a la niña del padre" así como que "debe mantenerse la guardia y custodia de la madre porque dicha figura es la que asegura más adecuadamente que se conserve la imagen paterna en el universo psicológico de la niña", que "la menor está equilibrada y convenientemente desarrollada y mantiene fluido contacto con su padre, propiciado por su madre, lo que supone que no existe motivo alguno que en este momento pueda justificar el cambio de custodia -en su día- pretendido por el progenitor". Se rechazó en dicha resolución judicial, además, la prohibición de salida al extranjero que interesó este último, dado que "la madre no tiene intención de impedir la relación paterno filial y que cada vez que ha ido a Francia ha puesto tal hecho en conocimiento del padre", y que "el fundamento para la adopción de dicha medida es asegurar la relación del menor con el progenitor no custodio y el desarrollo común de la patria potestad pudiendo, y debiendo, participar en las decisiones que afecten a la hija conforme dispone el art. 156 del CC , no existiendo en autos elemento revelador alguno que haga colegir que la progenitora impedirá dichas relaciones que hasta la fecha han venido desarrollándose adecuadamente, señalando que incluso en aquellos periodos en que por problemas familiares la madre se ha ausentado de España, la hija ha quedado en compañía de su padre...".

Pues bien, a ello ha de unirse que si en su día se valoró, para mantener la custodia de la menor atribuida a la madre, que ésta quería que se mantuviese la relación con el progenitor, con quien tenía contacto, favorecido por aquélla, así como que el informe psicosocial emitido en el anterior proceso hacía constar que la hija tenía en Tenerife una vida equilibrada y desarrollada convenientemente, no constando, como señala la Juez "a quo" que el cambio de residencia a un país extranjero beneficie a la menor y, finalmente, que -pese a que durante un periodo se produjo dicho cambio- como efectivamente ha ocurrido, y a ello se comprometió, la madre, ha retornado la menor a nuestro país, se está en el caso de no acceder tanto a la modificación de la medidas interesada por la madre como al cambio de custodia pretendido por el padre, por lo que ambos recursos deben desestimarse.

CUARTO.- No obstante lo anterior, el recurso de la progenitora debe ser acogido en el punto relativo a las costas procesales, pues no obstante la cercanía en el tiempo de la anterior resolución y su pretensión ahora articulada, la contingencia y especial trascendencia de las cuestiones debatidas y los derechos implicados conlleva que no se haga especial imposición de las costas en ninguna de ambas instancias (arts. 394 y 398 de la L.E.C .)

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:


FALLAMOS


Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de doña Ofelia y se desestima la impugnación efectuada por la representación procesal de don Vicente contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , que se revoca únicamente en el sentido de no hacer especial imposición de las costas de primera instancia, que no se imponen a ninguno de los accionantes. Y todo ello sin hacer especial imposición, tampoco, de las causadas en esta alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Abogado3044 :

Ve en la sentencia como se valoran pros y contras, esa labor debe hacerla su abogado a la vista del caso concreto

Customer:

Gracias, XXXXX XXXXX la sentencia, pero es muy larga.

Abogado3044 :

Otros datos a considerar profundamente son los relativos al arraigo de los menores con el padre, dedicación previa, disponibilidad, etc

Customer:

Segun leo, tiene posibilidades

Abogado3044 :

Por supuesto

Abogado3044 :

Le dejo otra y concluyo

Abogado3044 :

Le pido por favor una valoración positiva del servicio prestado

Customer:

El padre trabaja actualmente como autonomo y tiene disponibilidad para estar con los hijos

Abogado3044 :

Son datos muy importantes

Customer:

la familia del padre y de la madre residen aquí, en el mismo sitio que los niños

Abogado3044 :

Le dejo la segunda sentencia

Abogado3044 :

P Alicante, Sec. 4.ª, 119/2006, de 6 de abril


Recurso 100/2006. Ponente: MARIA AMOR MARTINEZ ATIENZA.


EXTRACTOS

El traslado de la madre desde su país de origen no impide la guarda del padre dada su mayor dedicación y proximidad a los hijos
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"... La resolución otorgada por el Juzgador no cuestiona el esfuerzo de la demandante, y/o motivaciones de la misma, determinantes de su traslado desde su país de origen en la dinámica que permitió la reagrupación familiar con posterior reanudación de la convivencia del núcleo familiar; pero dicha circunstancia no empece a la corrección de valoración del Juzgador a quo en la opción de guarda y custodia en un contexto en el que, por razones diversas - entre las que no podía dejar de tomarse en consideración decisiones de ambos progenitores-, se optó por el conferimiento de una mayor dedicación del demandado al cuidado de los hijos durante periodos prolongados de tiempo que ha determinado, de facto, situación de mayor proximidad de los hijos al padre. ..."


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elda (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 320/2005 , se dictó, en fecha veintiocho de Noviembre de dos mil cinco, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Bárbara contra D. Cristobal debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio formado por los mismos y mantener las mismas medidas que fueron acordadas en el auto de medidas provisionales de fecha 14/09/05 en los autos 368/05 dictado por este mismo Juzgado con las siguientes apreciaciones:

1.- Se acuerda la revocación de los poderes que los litigantes hubieran podido otorgarse.

2.- Se acuerda la disolución de la sociedad conyugal que rige entre los litigantes como régimen económico matrimonial.

3.- La atribución de la Guarda y Custodia de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio, Iván y José , se concede al padre. Si bien la patria potestad sobre los mismos será compartida por ambos progenitores.

4.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal y del ajuar familiar sitos en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Petrel se otorga a la madre Sra. Bárbara .

5.- La Pensión de Alimentos a favor de los hijos en la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS para ambos menores, es decir 125 euros para cada uno de ellos. Esta cantidad será ingresada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el padre, y que se actualizará anualmente a primero de año conforme a las variaciones que experimente el IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios de los menores (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, farmacéuticos, ópticos, dentistas, ortodoncista, psicólogos, psiquiatras, clases extraordinarias...) cada progenitor satisfará el 50% de los mismos, previa consulta y notificación de tales gastos.

6.- Respecto al Régimen de Visitas y Comunicaciones de los menores con el progenitor no custodio, el mismo será lo más amplio y flexible, y en todo caso se fija un mínimo consistente en:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:30 horas del domingo, debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio en el que vivan con su padre.

- Mitad de las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa distribuidos de la siguiente manera:

A) Vacaciones de verano : los años pares : desde el 1 al 31 de julio con la madre y desde el 1 al 31 de Agosto con el padre. Los años impares se invertirá el orden.

B)Navidad: los años pares: del 24 al 30 de diciembre con la madre y del 31 al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

C) Semana Santa: los años pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

- Un día a la semana, que será el que de común acuerdo decidan los progenitores, que, a falta de acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio de los niños hasta las 20:30 horas.

Y todo ello sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes...".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la LEC , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 100/2006, señalándose para votación y fallo el pasado día cinco de Abril de dos mil seis.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación parcial de la sentencia de instancia en los particulares relativos a guarda y custodia y pensión de alimentos, interesando, en base a las argumentaciones de dotación de contenido del recurso, fuera revocada parcialmente la sentencia impugnada dictándose una nueva por la que se decretara "la separación del matrimonio, con atribución a los padres del régimen de custodia compartida en los términos contenidos en el motivo primero del... recurso, y en todo caso, y en el improbable caso de que ésta petición no fuera aceptada, se acoja el segundo de los motivos del recurso y se realice una disminución de la pensión de alimentos ..." para los hijos a la cantidad de 120 euros mensuales.

Por el demandado/apelado se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando, en base a las consideraciones que estimó oportunas, la desestimación del recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

Por el Ministerio Fiscal, asimismo, se verificó oposición al recurso deducido por la demandante, interesando la confirmación de la sentencia de instancia por estimar la misma acorde a Derecho en todos sus fundamentos.

SEGUNDO.- Cuestiona la parte apelante, en el que constituye el primero de los motivos del recurso (subdividido en tres submotivos) el sistema de guarda y custodia conferido por el Juzgador a quo, y ello sobre la base de argumentos diversos a los que, en su momento, se hará alusión.

Tal y como ha venido señalando este Tribunal, en atención a la salvaguarda del principio de favor filii y a los efectos de fijación de sistemas de custodia en relación a el/los hijo/s menor/es común/es, habrá de atenderse a criterios tales como capacitación al efecto de los progenitores, situación personal y laboral de los mismos a fin de evaluar la posibilidad de dedicación y atención a los hijos y, en este caso, más concretamente a los dos hijos de los litigantes (a saber, José - nacido el 22-9-1994- y Iván -nacido el 21-1-1998-); todo ello a los efectos de garantizar, en las mejores condiciones posibles, el desarrollo físico y psicológico de los citados menores, etc.

No cuestionándose por el Juzgador a quo la potencial capacitación por ambos progenitores para el desarrollo de funciones asociadas de guarda y custodia, no cabe desconocer que la resolución judicial se sustenta no solo en el contexto de la toma en consideración de la voluntad de los menores (explorados, no obstante su edad, pudiendo valorar el Juzgador a quo el grado de "madurez" y condicionamiento de los mismos en sus manifestaciones) sino, asimismo, en la valoración, por una parte, del estado de relaciones entre progenitores y discrepancias entre los mismos trascendentes en la guarda y custodia de los menores y, por otra, del hecho (al que alude el Ministerio Fiscal en su informe), cualquiera que fuera la circunstancia que lo determinara (condicionamientos laborales de la madre en las circunstancias aludidas por el Juzgador con ocasión de la venida/instalación de la misma a/en España e inmediatamente después de la reunificación familiar), de una mayor dedicación en el tiempo del padre al cuidado personalizado de los hijos, lo que permite no entender desvirtuada, en su ajuste a derecho, la opción del Juzgador a quo por la custodia paterna como la más ajustada desde el punto de vista de criterios de su organización en términos de continuidad y/o estabilidad en interés de los hijos; todo ello al margen de la posibilidad de una mayor flexibilidad horaria del apelado en los condicionamientos de trabajo de ambos progenitores.

Partiendo de lo anterior, y al hilo de alguna de las manifestaciones de la parte apelante, conviene reseñar:

- La resolución otorgada por el Juzgador no cuestiona el esfuerzo de la demandante, y/o motivaciones de la misma, determinantes de su traslado desde su país de origen en la dinámica que permitió la reagrupación familiar con posterior reanudación de la convivencia del núcleo familiar; pero dicha circunstancia no empece a la corrección de valoración del Juzgador a quo en la opción de guarda y custodia en un contexto en el que, por razones diversas - entre las que no podía dejar de tomarse en consideración decisiones de ambos progenitores-, se optó por el conferimiento de una mayor dedicación del demandado al cuidado de los hijos durante periodos prolongados de tiempo que ha determinado, de facto, situación de mayor proximidad de los hijos al padre. Es cierto que, en el contexto de la testifical practicada a instancias de la parte demandante, se cuestionó la diligencia del demandado en la incorporación efectiva al mercado laboral, en situación opuesta a la de la apelante; pero, al margen de cualquier consideración sobre las posibilidades de valoración, por el Juzgador a quo, de las condiciones personales de los testigos, dicha circunstancia no determina, necesariamente, error del Juzgador a quo en la determinación de la opción de custodia, máxime cuando, partiendo la actora de demanda en la que pretendía la guarda y custodia de los menores, pasó a defender la opción de custodia compartida difícilmente explicable en un ámbito en el que se cuestionara la idoneidad del demandante para el desempeño de la citada guarda y custodia.

- Ciertamente la voluntad de los menores, máxime en función de la edad de los hijos de los litigantes, no constituye condicionamiento absoluto determinante del régimen de guarda y custodia, pero no deja de ser uno de los muchos datos a valorar en el establecimiento de régimen de guarda y custodia únicamente condicionado por el principio de favor filii.

- Por la parte apelante se "glosa", en términos de beneficio para los menores y no discriminación de los progenitores, el sistema de guarda y custodia. Sin duda el referido sistema presenta, en determinados supuestos, una serie de ventajas pero no cabe obviar la existencia de justificación de la no opción del Juzgador a quo por el citado sistema en un contexto de enfrentamiento/discrepancias entre progenitores, con visiones no coincidentes en la materialización y/o desarrollo de la guarda y custodia y las implicaciones que de ello se derivan y a las que el Juzgador alude. Dicha situación (determinante en principio de ejercicio de pretensiones contrarias entre los progenitores sobre guarda y custodia - exclusiva y excluyente- de los menores, parcialmente modificada por la demandante que pasó a solicitar guarda y custodia compartida manteniendo la posición el progenitor demandado) debió, junto con el resto de elementos asociados a las pruebas practicadas y obrantes en el proceso, ser valorada por el Ministerio Fiscal en primera instancia (como lo es en esta segunda) en interés de lo menores, optando por la guarda y custodia no compartida, impuesta como obligación al demandado en favor de sus hijos, sin que dicha opción, en su acogimiento por el Juzgador a quo (con pronunciamiento adicional en materia de régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio), constituya necesariamente elemento de "discriminación" susceptible de evidenciar error alguno del Juzgador a quo.

Añadir que, aún no resultando de aplicación, en función de la fecha de incoación del proceso, la nueva redacción introducida en el art. 92 del Cc por la Ley 15/2005, de 8 de Julio , al que se aludió en alguno de sus escritos por la parte apelante en primera instancia, tampoco favorecerían la tesis de la parte apelante, aún a efectos meramente ilustrativos y/o interpretativos.

- Los posibles incumplimientos en materia de medidas complementarias adoptadas en proceso matrimonial permiten su corrección vía ejecución forzosa, sin perjuicio de las posibilidades de modificación de medidas en los condicionamientos establecidos por Ley.

Todo lo anterior determina la desestimación del que constituye el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Por lo que incide en el segundo y último de los motivos del recurso, hay que reseñar lo siguiente:

Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) del alimentista integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales .

No cuestionada la procedencia de fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio en favor de sus dos hijos sino la adecuación de su importe, por la apelante se interesa la reducción de la pensión reconocida ascendente a la cantidad de 125 euros/mes por hijo a la de 60 euros/mes también por hijo.

Pues bien, habiéndose atribuido el uso de la vivienda familiar a la apelante, si bien no se ignora el importe de la cargas asociadas a la cobertura, entre otros (como los de consumo a los que alude la apelante), del 50% del importe de préstamos y/ deudas gananciales documentadas en autos y aludidas por el Juzgador a quo, debe tomarse en consideración, por un lado, que los ingresos de la apelante no parecen limitarse a los asociados a la documentación presentada (deduciéndose ingresos adicionales en el contexto no ya de sus alusiones - con ocasión del examen de la guarda y custodia- sobre el carácter preponderante de la esposa al objeto de mantenimiento económico de la familia afrontando, incluso, cierta capacidad de endeudamiento para adquisición de bienes muebles e inmuebles, sino incluso de las manifestaciones de testigo que intervino a su instancia y que aludió a trabajo/s, más allá de la jornada laboral declarada por la demandante como asociada a trabajo documentado en autos) y, por otro, que la pensión de alimentos reconocida (debiendo estarse a la conceptuación de lo que se entiende por alimentos a lo establecido en el art. 142 del Cc , que comprenderían gastos ordinarios imprescindibles para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica...), de 125 euros/mes por cada uno de los hijos, se halla incardinada dentro de los márgenes inferiores de lo que este Tribunal ha venido identificando como contribución afecta al mínimo vital que, como se ha dicho con anterioridad, se definiría como mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales, con las implicaciones ya aludidas en la valoración de criterios de proporcionalidad a los efectos del art. 146 del Cc.

Procede por tanto, también en este particular, la desestimación del recurso deducido por la parte apelante.

CUARTO.- A la vista del contenido de la presente resolución resulta procedente, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que:


FALLAMOS


Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Díaz Marín (habiéndose personado en esta segunda instancia la Procuradora Sr. Monerris Juan), en nombre y representación de Dª Bárbara - asistida por la letrado Sra. Ochoa Miralles-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elda (Alicante), en fecha veintiocho de Noviembre de dos mil cinco , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


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