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eduardolm
eduardolm, Licenciatura
Categoría: Derecho Civil
Clientes satisfechos: 1896
Experiencia:  Licenciado en derechoDiplomado en Escuela de Práctica JurídicaDespacho Profesional abierto
55429999
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eduardolm está en línea ahora

he tenido una hija hace dos meses con una mujer con la que

Pregunta del cliente:

he tenido una hija hace dos meses con una mujer con la que no me he casado, desde el embarazo se termino la relacion sentimental con la madre y me ha dejado verla a duras penas, tras el parto la madre ha inscrito a mi hija con sus apellidos a escondidas mias en el registro y no me deja verla, puedo en el registro civil intentar cambiar para que tenga mis apellidos o tengo que ir al juzgado para ello? que trámites tengo que hacer en el registro civil? y en el Juzgado, que procedimiento? puedo pedir mientras dure el procedimiento medida cautelar o similar de visitas? seria en el mismo procedimiento la reclamacion de la paternidad, el cambio en el registro civil del apellido y las medidas de visitas, o si no, que procedimientos tendría que iniciar?Puedo solicitar, además del cambio para que lleve mi apellido, también el cambio de nombre?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Civil
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

eduardolm :

Buenas noches

eduardolm :

Estimado cliente,

eduardolm :

Paso a dar lectura a su pregunta y le respondo

eduardolm :

Bueno, se trataría de dos acciones judiciales el tema que me plantea

eduardolm :

Como ustedes no están casados (al tener una hija durante el matrimonio se presumiría que la hija es suya, pero no es su caso) es necesario probar la paternidad en un proceso de filiación

eduardolm :

En dicho proceso, se solicitaría una prueba de ADN y asimismo se comprobaría su paternidad, se procedería al cambio de apellidos en el Registro

eduardolm :

Una vez con esta demanda, usted podría solicitar una demanda de medidas de familia, para tener un régimen de visitas de la menor, a la que un juez le daría derecho. Ahora bien, también le digo que fijarán como obligación suya una pensión de alimentos que se cuantificará en función de sus ingresos

eduardolm :

Por tanto, se trataría de dos demandas

eduardolm :

Una para reconocer la filiación y otra para solicitar el régimen de visitas y regularizar la situación con la menor

eduardolm :

Para los procesos judiciales necesitará obligatoriamente de abogado y procurador

eduardolm :

Los puede obtener de oficio si usted no gana más de 1288 euros brutos al mes

eduardolm :

Estoy abierto a que me comente cualquier duda que tenga

eduardolm :

Y la comentamos por este chat

Customer:

puedo ir previamente al registro civil a anotar que es mi hija?

eduardolm :

No, porque sin prueba, lamentablemente, no procederán al cambio. Primero habrá que probar la filiación en un proceso judicial. Una vez hecho esto, si procederá ese cambio

eduardolm :

Si acude sin sentencia judicial, no procederán al cambio, dado que no están casados y no hay presunción legal de que la hija sea suya

Customer:

y el cambio de nombre, es posible tambien si lo pido al juzgado?

eduardolm :

El nombre no se puede cambiar ya, ni siquiera judicialmente, sólo su hija cuando tenga edad legal para hacerlo. Sí se pueden cambiar los apellidos

Customer:

si tengo pruebas de convivencia, incluso cartas de ella diciendo que es mi hija, fotos, no vale eso para algun procedimiento en el registro?

eduardolm :

No, en absoluto. El registro no va a proceder el cambio de esa situación porque no es competente para analizar la filiación, un cambio en la filiación sólo lo puede determinar un juez, por más que usted tenga pruebas contundentes al respecto

Customer:

que procedimientos serian en el juzgado? he mirado en internet y dice que los testigos tienen que ir antes al notario, pero se niegan, es obligatorio?

eduardolm :

No, en absoluto es obligatorio. Con las cartas que usted tiene, es indicio suficiente para que un juez determine la prueba de ADN. Si la otra parte se niega, directamente el juez presumirá que es hija suya y así lo hará constar en sentencia. No es necesario llevar previamente a testigos al notario

Customer:

cuales son los procedimientos, para pedir precio a abogados

eduardolm :

Sería un proceso de filiación y un proceso de medidas de familia. Le aconsejo que pida varios presupuestos pues al haber libertad de honorarios pueden variar bastante

eduardolm :

En todo caso, desde el punto de vista jurídico, no plantea mucha dificultad

eduardolm :

Se limitará a pedir la prueba de ADN y a verificar su paternidad

Customer:

tiene ud algunas sentencias de mi caso que hayan salido positivas?

Customer:

me las podría aportar por aqui?

eduardolm :

FILIACION: ACCIONES DE FILIACION: NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A LA PRUEBA BIOLOGICA: no es «ficta confessio», pero constituye un indicio especialmente valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista; RECLAMACION DE FILIACION NO MATRIMONIAL: procedencia: prefallecimiento del progenitor: negativa injustificada de los causahabientes a someterse a la prueba biológica y abundante testifical: fiabilidad de la prueba de ADN: argumentos favorables a la compulsión de la prueba biológica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y relevancia jurídica de su negativa.


TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 729/2004 de 16 julio. RJ 2004\6789

eduardolm :

Un extracto de sentencia del Supremo

eduardolm :

Aquí determina que la negativa a someterse a prueba de ADN es indicio de paternidad

eduardolm :

Otra

eduardolm :

FILIACION: ACCION DE RECLAMACION DE FILIACION NO MATRIMONIAL: procedencia: prefallecimiento del progenitor: negativa de los causahabientes a someterse a la prueba biológica y abundante testifical: fiabilidad de la prueba de ADN: argumentos favorables a la compulsión de la prueba biológica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y relevancia jurídica de su negativa.


TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 575/2004 de 2 julio. RJ 2004\5097

Customer:

no me deja entrar en la sentencia

eduardolm :

Claro, son acceso a bases de datos que no son públicas sino privadas, por eso no puede abrirlas si quiere le copio la sentencia entera aquí mismo, no tengo problema

Customer:

ok, gracias, XXXXX XXXXX le agradeceria alguna que tras los procedimientos que ud dice admitan el cambio de apellidos y las visitas, mas que sobre el hecho de admitir prueba adn o no, aunque le agradezco todas

eduardolm :

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª)


Sentencia núm. 575/2004 de 2 julio. RJ 2004\5097



FILIACION: ACCION DE RECLAMACION DE FILIACION NO MATRIMONIAL: procedencia: prefallecimiento del progenitor: negativa de los causahabientes a someterse a la prueba biológica y abundante testifical: fiabilidad de la prueba de ADN: argumentos favorables a la compulsión de la prueba biológica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y relevancia jurídica de su negativa.



Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación


 


Ponente: Excmo. Sr. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez


 


Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se resumen en su primer fundamento de derecho.


El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia, con fecha 02-02-1999, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.


 


En la Villa de Madrid, a dos de julio de dos mil cuatro.


Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, como consecuencia de autos de Juicio Declarativo de Menor Cuantía, núm. 443/95, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Jerez de la Frontera, sobre reclamación de filiación extramatrimonial; cuyo recurso fue interpuesto por Don Andrés, Don Germán, Don Rodrigo, Doña Antonieta y Doña Luisa, representados por el Procurador de los Tribunales don Eduardo Morales Price; siendo parte recurrida Doña Almudena, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agusti y Ministerio Fiscal.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO


Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Jerez de la Frontera, fueron vistos los autos, Juicio Declarativo de Menor Cuantía, promovidos a instancia de doña Almudena, contra Andrés, sobre reclamación de filiación extramatrimonial.


Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se accediera a las pretensiones aducidas.


Admitida a trámite la demanda la representación procesal del demandado contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestimara la demanda. Compareció también el Ministerio Fiscal interesando se dictara sentencia acorde con lo probado y los preceptos jurídicos oportunos.


Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.


Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.


Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: « Fallo : Que estimando la demanda interpuesta por don Rafael Marín Benitez, en representación de Almudena, contra don Andrés, debo declarar y declaro que doña Almudena es hija de don Ignacio –sic–, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de paternidad, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas».


SEGUNDO


Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 1999, en la que confirmó integramente la anterior.


TERCERO


El Procurador de los Tribunales, don Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Don Andrés, Don Germán, Don Rodrigo, Doña Antonieta y Doña Luisa, interpuso recurso de casación articulado en dos Motivos.


CUARTO


Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Rosina Montes Agusti, en nombre y representación de Doña Almudena, impugnó el mismo.


QUINTO


No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para votación y fallo el día 14 de junio de 2004 , en que ha tenido lugar.


Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO


Por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Jerez de la Frontera, de 19-12-1997, se estimó la demanda de la actora doña Almudena, contra don Juan Pedro, declarando la paternidad extramatrimonial con respecto a su padre prefallecido en 19-4-1997, don Ignacio –se dice por error, cuando en realidad es Juan Pedro–, confirmándose por la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la suya de 2 de febrero de 1999.


Recurren en casación los hijos del citado progenitor.


SEGUNDO


La Sentencia de la Sala confirmó la de la instancia en base a la concurrencia de los dos presupuestos acreditativos de esa progenie, por un lado las pruebas existentes y, por otro, por la negativa a la práctica de la prueba biológica que se ha acreditado en ese FJ 2º: «Por lo que se refiere al fondo de la cuestión debatida no podemos acoger las pretensiones de la apelante en cuanto a falta de prueba, pues si bien no se cuenta con la prueba biológica, en el caso del demandado por la enfermedad de éste que impidió su realización, y en el de sus herederos por incomparecencia de éstos a su práctica, sí hay numerosos testigos ya referidos en la sentencia impugnada, como son el abogado por medio entre los padres de la actora cuando se produjo su nacimiento, así como un sacerdote que conocía a aquellos y que manifiesta en consonancia con lo expresado por el letrado que la madre de la actora y el demandado fallecido le habían comunicado que la actora era hija de ambos, también refieren como se estableció un sistema de ayuda anecdótica económica a través del párroco de la Iglesia de San Dionisio quien declara como testigo y manifiesta como recibía mensualmente un sobre del demandado que hacía llegar a la madre de la actora, y otros varios testigos que relatan como siempre conocieron al demandado como padre de la actora, unido a las fotos aportadas que nos muestran a la actora y demandado juntos y en distintas celebraciones familiares que abundan en el testimonio dado por los anteriores ...». Y ello, tras descartar la petición de nulidad por no haber sido convocados los hoy recurrentes a la práctica de citada prueba al decirse en su FJ 1º: «En primer lugar manifiesta la apelante que procede declarar la nulidad de procedimiento pues ningún conocimiento tienen los herederos del demandado fallecido de la existencia del mismo, ni han sido convocados para la práctica de prueba biológica alguna y por lo tanto no han podido defenderse de las pretensiones deducidas frente a ellos con la consiguiente indefensión que ello les ha producido. Tal motivo de recurso no puede ser acogido por un lado nadie puede postular indefensiones ajenas, y por otro lado ninguna indefensión puede el apelante manifestar que se le ha producido por cuanto fue él precisamente quien personalmente recogió en el domicilio del demandado fallecido la citación que se hacía a los herederos del finado por la que se les ponía en conocimiento la existencia del procedimiento y se les instaba a que en el término de diez días se personaran en los autos bajo apercibimiento de recibir el mismo trato que los declarados en rebeldía caso de no hacerlo, y así consta la diligencia de notificación al folio 160 de las actuaciones, el mismo donde se les hace el requerimiento para comparecer a la práctica de las pruebas biológicas que desatienden, recibiéndolo en este caso una persona encargada de cuidar los niños según manifiesta, y posteriormente en ese mismo domicilio es donde se le notifica la sentencia personalmente al hoy apelante, luego en todo momento y desde que se produjo el fallecimiento del demandado tuvo conocimiento de la existencia del proceso y de sus incidencias, y si no quiso personarse en él fue debido a su exclusiva voluntad compareciendo cuando le convino que fue en el momento del recurrir la sentencia, no pudiendo en ningún caso hablar de indefensión producida por el órgano jurisdiccional que cumplió con sus deberes de notificación».


TERCERO


En el recurso se plantean los siguientes Motivos:


En el motivo primero , se denuncia al amparo del art. 1692.3º de la LECiv ( LEG 1881, 1) y art. 5.4 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578, 2635) , como consecuencia del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias o de las que rigen los actos y garantías procesales, y habiendo resultado infringidos los arts. 24.1, 120.3 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) y 248.3 de la LOPJ y art. 359 de la LECiv; Sobre falta de motivación, que no se acoge, siguiendo el dictamen del Ministerio Fiscal: «El Motivo debe ser impugnado, pues, no es apreciable la existencia de falta de claridad y motivación de la sentencia, ni la falta de congruencia que el recurrente anuncia, pero sin determinación concreta y puntual de su existencia. Lo que en realidad hace el recurrente es pretender una nueva valoración de la prueba, discutiendo y, en definitiva, impugnando la valoración efectuada en las dos instancias, lo que está vedado en la casación».


Y en cuanto al segundo submotivo , que en base al art. 1692.3 de la LECiv, se señala infracciones de otras normas procesales, se hace referencia al quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento; tampoco se acoge, por cuanto se comparte y ratifica el criterio de la Sala en citados Fundamentos y el mismo dictamen del Ministerio Fiscal, que señala la vulneración del art. 323 de la LECiv y consiguientemente a la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, de audiencia, de igualdad de armas y contradicción que llevaría a la nulidad del procedimiento derivado de la transgresión de los derechos fundamentales o la defensa del art. 24.1 y 2 de la Constitución «cuando al menos, uno de sus mandantes, es casado, vive en el extranjero y es difícil su localización, por lo que lo lógico hubiera sido requerir para su localización y una vez así su notificación personal con todas las garantías para no vulnerar su derecho de defensa».


«No podemos apreciar ninguna indefensión como señala la sentencia dictada en segunda instancia en su FJ 1º...».


Y, respecto al SEGUNDO MOTIVO, al amparo del art. 1692.4 de la LECiv, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia que fueren aplicables al resolver las cuestiones objeto de debate; Asimismo, se aduce la imposibilidad de practicar esa prueba biológica al haber fallecido el padre de los recurrentes, supuesto progenitor de la actora, agregando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Igualmente el Ministerio Fiscal, rechaza esa excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandado a la viuda, por lo que, tampoco prevalece, pues, la acción principal propuso se acredite la progenie, lo que repercute en exclusiva en el «ius sanguinis» y, por tanto, es irrelevante la pretensión de ese supérstite. En el segundo párrafo, se alega la vulneración de los arts. 127 y 135 del CC ( LEG 1889, 27) , pretendiéndose efectuar una nueva valoración de la prueba practicada, cuando la práctica de la prueba biológica no pudo llevarse a efecto por incomparecencia de los recurrentes. Entendemos que del conjunto de prueba practicada es razonable y queda fundada la declaración de paternidad.


CUARTO


Este Tribunal reitera su conocida Jurisprudencia, SS. 1-10-1999 ( RJ 1999, 7005) , 11-10-1999 ( RJ 1999, 7247) , 29-3 ( RJ 2000, 2502) , 30-5, 28-3, 24-4, 24-5-2000, 3-11 ( RJ 2002, 230) , 27-12-2001 ( RJ 2002, 1039) y 17 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6247) , razonando que, la negativa a someterse a las pruebas biológicas, aunque no tiene el valor probatorio de una «ficta confessio», sí ha de considerarse como un indicio especialmente valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. Estas pruebas no vulneran el derecho a la intimidad o a la integridad física, salvo que entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, ni pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona.


QUINTO


Y, en cuanto a la peculiaridad de que por el prefallecimiento del progenitor, sus causahabientes o hijos del mismo, no tienen por qué someterse a citada prueba, ha de confirmarse la doctrina expuesta en Sentencia de 18-5-2000 ( RJ 2000, 5083) , en cuanto que por el amplio alcance científico de esta prueba en su variedad de elementos de contraste su fiabilidad es la pertinente; se decía en citada Sentencia, acerca de los objetivos del contraste abarcantes de los «Datos de identificación y muestras analizadas» ... se constatan los resultados de la analítica empleada, previo proceso investigador, con el resultado obtenido en el cénit de la escala científica de los conocidos predicados de K. Hummel, a saber:


Investigación Biológica de Paternidad:


1.–Análisis de Polimorfismos VNRT mediante Hibridación con Sondas Uni-Locus.


-La metodología al efecto se corresponde con la: *Extracción del ADN. *Enzima de restricción. *Electroforesis y transferencia.


-Los controles a realizar abarcan: Control visual. Control alélico. Control de peso.


*Hibridación y Autorradiografia


Los resultados propenden al análisis de VNTRs con las sondas MSI, MS31, MS43a, MS8, MS205, G3 y YNH24 y, a la comprobación en la herencia de un paterno con esa investigación, se alcanza el norte de la llamada probabilidad de paternidad .


Puesto que no es posible la exclusión de paternidad, se calcula la probabilidad de Paternidad (W), valor que expresa la probabilidad de que el presunto padre sea el padre biológico, a la vista de los resultados obtenidos en los tests genéticos realizados.


Y al efecto, se tiene en cuenta los conocidos predicados de K. Hummel, esto es:






























W IP RASGOSPATERNIDAD
99.8%-99.9% >399:1Prácticamente probada
99.0%-99.7% >95:1Extremadamente probable
95.0%-98.9% >19:1Muy probable
90.0%-94.9% >9:1Probable
80.0%-89.9% >4:1Indicios
Menor 80% 4:1No significativo

Los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de hibridación con sondas uni-locus confluyen o deben alumbrar o en la exclusión o en la probabilidad de la paternidad cuestionada.


SEXTO


Finalmente, cabe añadir los siguientes argumentos para la compulsión de la prueba biológica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y su relevancia jurídica en caso de negativa:


1º) Que en el plano de la formalidad decisoria, la práctica de esa prueba, responde a un principio de proporcionalidad en pos del objetivo acreditativo de progenie, sobre todo, cuando existen, en plenitud, otros elementos probatorios –primer sumando–.


2º) Que el cientifismo del ADN y su imisión corporal, permite la obtención de los citados Predicados de Hummel.


3º) Que no es defendible una negativa de los deudos –en su bastardía de irrelevancia– porque haya premuerto el progenitor demandado, porque: a) su cualidad sucesoria, no les atribuye, en puridad, defensas de la intimidad/integridad del premuerto. b) porque, en buena lid, imperativa de conductas elusivas o de fraude, han de colaborar con la Justicia en pos del repetido objetivo. ( STC 7/1994 de 17 de enero [ RTC 1994, 7] y Auto 103/1990 de 9 de marzo [ RTC 1990, 103 AUTO] ).


4º) Y, sobre todo, que ante esa negativa –si es que se sostiene su irrelevancia en el «onus» probatorio– determinaría consecuencias tan absurdas como las siguiente:


a) Que su voluntarismo o negativa, equivaldría a un cierre del principal instrumento probatorio, con lo que quedaría indefenso el actor.


b) Provocar una peor situación en estos litigios, porque, si vive el progenitor su negativa equivaldría, junto con las demás pruebas, a la imposición de la paternidad y, si fallece el mismo, la negativa de sus deudos, produciría el citado cierre o imposibilidad de averiguar la verdad biológica, y con ello la elusión del art. 39 CE ( RCL 1978, 2836)


Se desestima el recurso con los demás efectos legales derivados.


Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Andrés, Don Germán, Don Rodrigo, Doña Antonieta y Doña Luisa, frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en 2 de febrero de 1999. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.


Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Clemente Auger Liñán. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez. José Ramón Ferrándiz Gabriel. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez. Rubricado.


PUBLICACIÓN. –Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

eduardolm :

Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª)


Sentencia núm. 729/2004 de 16 julio. RJ 2004\6789



FILIACION: ACCIONES DE FILIACION: NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A LA PRUEBA BIOLOGICA: no es «ficta confessio», pero constituye un indicio especialmente valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista; RECLAMACION DE FILIACION NO MATRIMONIAL: procedencia: prefallecimiento del progenitor: negativa injustificada de los causahabientes a someterse a la prueba biológica y abundante testifical: fiabilidad de la prueba de ADN: argumentos favorables a la compulsión de la prueba biológica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y relevancia jurídica de su negativa.



Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación


 


Ponente: Excmo. Sr. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez


 


Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se resumen en su primer fundamento de derecho.


El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia, con fecha 14-02-2000, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba.


 


En la Villa de Madrid, a dieciséis de julio de dos mil cuatro.


Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, como consecuencia de autos de Juicio de Menor Cuantía, núm. 327/97, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de dicha Capital, sobre reclamación de filiación no matrimonial; cuyo recurso fue interpuesto por Doña Amparo, Doña Ana María, Don Carlos Jesús, Doña María Antonieta Y Doña Virginia, representados por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García; siendo parte recurrida Doña María Inmaculada y Don Lucas, representados por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO


Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Córdoba, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de doña María Inmaculada y don Lucas, contra doña Amparo, doña María Inmaculada, doña Estíbaliz, doña Ana María, don Carlos Jesús, doña María Antonieta y doña Virginia, sobre reclamación de filiación no matrimonial.


Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que, estimando la demanda se declare que don Lucas y doña María Inmaculada son hijos no matrimoniales de don Jesús María con todos los derechos que de la misma se deriven, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a los demandados.


Admitida a trámite la demanda la representación procesal de los demandados contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, declare no haber lugar a la demanda e imponga a los actores las costas del procedimiento.


El Ministerio Fiscal, presentó escrito de contestación suplicando al Juzgado tuviera por contestada la demanda y opuesto a las pretensiones en ella deducidas, salvo que llegaron a probarse los hechos en que se basa.


Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.


Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.


Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: « Fallo : Que estimando la demanda deducida por la Procuradora doña Lucia Amo Triviño, en representación de doña María Inmaculada y don Lucas, frente a doña María Inmaculada, declarada en rebeldía, doña Amparo y doña Estíbaliz, doña Ana María, don Lucas, doña María Antonieta y doña Virginia, representados que estuvieron por el Procurador don Alberto Cobos Ruiz de Adana, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo de declarar y declaro que don Lucas, nacido en Córdoba el día 16 de enero de 1961, y que doña María Inmaculada, nacida en Córdoba el día 20 de septiembre de 1969, son hijos no matrimoniales de don Jesús María y ello con todos los derechos que de dicha declaración se deriven; no procede la expresa imposición de las costas causadas, debiendo cada parte de abonar la causadas a su instancia y las comunes por mitad».


SEGUNDO


Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 200 ( AC 2000, 251) , cuyo Fallo es como sigue: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Amparo y Hnos. Estíbaliz Carlos Jesús María Antonieta Ana María Virginia, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta Ciudad el 19 de julio de 1999, en los autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 327/97, debemos confirmar y confirmamos meritada resolución con expresa condena de la parte recurrente a las costas de esta alzada».


TERCERO


El Procurador de los Tribunales, don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Doña Amparo, Doña Ana María, Don Carlos Jesús, Doña María Antonieta y Doña Virginia, formalizó recurso de Casación articulado en 3 Motivos.


CUARTO


Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Doña María Inmaculada y Don Lucas, impugnó el mismo.


QUINTO


No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2004, en que ha tenido lugar.


Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO


Por demanda de María Inmaculada y don Lucas, contra Amparo, María Inmaculada, Estíbaliz, Ana María, Carlos Jesús, María Antonieta y Virginia, se reclama la paternidad extramatrimonial por la progenie atribuida al causante de éstos, ya premuerto, según los hechos en que se funda su pretensión, estimándose la misma tanto por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Córdoba, en Sentencia de 19 de julio de 1999, como por la de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 14 de febrero de 2000 ( AC 2000, 251) .


Recurren en Casación citados codemandados, viuda supérstite del premuerto y sus citados hijos, si bien caducaron los recursos de los demandados doña Amparo y doña Estíbaliz.


SEGUNDO


La Sentencia recurrida estima la demanda y desestima la apelación opuesta frente a la Instancia, con base a los dos siguientes elementos de convicción:


1º) En cuanto a la realidad de los indicios relativos a esa progenie demandada, se dice en el F.J. 1º: «... sí existen pruebas o indicios que revelan la probable relación sentimental y la unión carnal, sobre la que no es posible esperar una prueba plena y directa, aceptando que el artículo 127 contempla dos clases de pruebas: las directas o biológicas y, las indirectas o presuntivas, admitiendo el art. 135 declaración de filiación con apoyo en las pruebas indirectas» y, luego en el F.J. 2º, analiza y valora la abundante prueba testifical al relatarse: «Descendiendo a la prueba practicada se aprecia que la testigo doña Cristina (folios 153, 133 y 278 v) reconoce que, la actora María Inmaculada, se entrevistaba con el que afirma ser su padre y que éste, le pagaba dinero para matricula, cursos y libros, así como, que la persona con la que se entrevistaba es la que aparece en las fotografías presidiendo la mesa en la Primera Comunión de Lucas, el otro actor.


Juan Enrique (folios 153, 133v. y 278v), que es marido de la anterior, afirma que solo recuerda un hecho, cual es, que en una ocasión acompañó a María Inmaculada –la actora–, por pedírselo ella, junto con la que hoy es su esposa, a la estación de ferrocarril, porque, el padre de María Inmaculada le iba a dar dinero para unos libros, y así se hizo. El señor de la fotografía recuerda que es el que estaba en la estación y nunca mas lo ha vuelto a ver.


Juana (f. 153v. 133 y 278) explica que el presunto padre convivió con la madre de los actores en la CALLE000. Luego la madre de estos se fue a vivir a las Moreras y se detiene en cómo el tal Donato, que es el que está en la foto, trataba a los menores con la consideración de hijos. También explicita que cuando se fueron a vivir a la CALLE000 el niño había nacido y tenía dos o tres añitos.


Ángel Daniel (folio 154, 133, 278), que es marido de la anterior testigo, coincide con ella en datos de convivencia de la pareja, de trato del presunto padre hacia los actores como hijos y de ser la persona a que se refiere el que aparece en las fotos. También puntualiza que en la etapa de convivencia o de inicio de la misma el niño tendría uno o dos años.


Asunción (folio 154, 133v. y 287v) reconoce que acompañaba a María Inmaculada en alguna ocasión en que esta visitaba por un rato al referido Donato, si bien ella no llegó a hablar con él. Según refiere, María Inmaculada le decía que era su padre, y tal señor era el que aparece en la foto.


Marta (folios 154v, 134 y 278v) es hermana de la madre de los actores y relata la convivencia, las relaciones sin convivencia en morada y los hechos que denotaban de que el pretendido padre tenía a los demandantes por hijos.


María Milagros (folios 155, 134v. y 288), que es cuñada de la anterior, relata que convivieron juntos y otros datos o hechos que sabe por referencia.


Bruno (folios 155v, 135 y 288) afirma que los vio juntos en algunas ocasiones pero no sabe si vivían bajo un mismo techo. Reitera que la persona de la que se trata es la de la foto.


Finalmente, Carmen, que está divorciada de un hermano de la madre de los actores, relata (folios 155v, 135 y 288v) la convivencia primera entre ellos, la relaciones posteriores y la actitud paternal de él hacia los demandantes, sobre todo hacía María Inmaculada. A la vista de lo anterior, como decíamos, no se aprecia una prueba concluyente de filiación, pero, sí se revela la probable relación sentimental y la unión carnal...».


2º) En cuanto a la negativa a la práctica de la prueba biológica planteada y acordada tanto en la Instancia como en la Apelación: «... Y es, en tal estadio probatorio donde adquiere especial trascendencia la negativa de los demandados a una prueba biológica de gran fiabilidad como ya recoge este Tribunal en su Auto de 19 de enero de este año. Por tanto la base de la Sentencia de instancia para la declaración de paternidad no se funda en un medio de prueba concreto como la testifical o la documental, sino en los indicios que suministran tales medios de prueba, unidos a la negativa de los demandados a someterse a la prueba biológica, sin razón alguna de suficiente peso, que justifique la negativa, pues, hablar de daño moral en la familia del presunto padre es una materia de esta naturaleza es inane por cuanto que es algo consustancial a la misma».


TERCERO


En los 3 Motivos del recurso interpuesto, se aduce:


En el motivo primero , se denuncia al amparo del número ordinal 3º del art. 1692 LECiv ( LEG 1881, 1) , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y las garantías procesales ocasionando con ello indefensión a la parte. Como norma procesal infringida se cita el art. 275 LECiv, violada por inaplicación puesta en relación con lo ordenado en el párrafo segundo del art. 276 siguiente, de la misma Ley. Ya que el requerimiento que ordenó realizar a los demandados el Auto del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de fecha 29 de julio de 1998, para la práctica de la prueba biológica en su día admitida no fue realizado respecto del demandado don Carlos Jesús.


En el motivo segundo , se denuncia al amparo del número ordinal 4º del art. 1692 LECiv, la infracción por inaplicación del art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) que proscribe la indefensión de cualquiera de las partes en un proceso; alegando que, este Motivo de casación viene directamente a enlazarse con el Motivo anterior, ya que, entendemos que el hecho de que al codemandado don Carlos Jesús, no se le haya dado en todo el procedimiento ni en la primera ni en la segunda instancia la oportunidad de manifestar personalmente su disponibilidad a someterse a la prueba biológica, cosa que sí se hizo con el resto de los codemandados, le ha generado una evidente indefensión, aparte de situarlo en un plano de desigual tratamiento procesal con respecto de dichos codemandados.


En el motivo tercero , se denuncia al amparo del núm. ordinal 4º del art. 1692 LECiv, por infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Como doctrina jurisprudencial aplicable que se considera infringida por interpretación errónea citamos la misma aplicada por la Sentencia objeto de este recurso, esto es, contenida en las SSTS de 13- ( RJ 1998, 1288) ; 22- ( RJ 1998, 4910) ; 3-10 ( RJ 1998, 6805) y 28-12-98 ( RJ 1998, 10156) , según la cual «la existencia de indicios significativos sumados a la negativa injustificada de los demandados a la prueba biológica permite declarar la paternidad postulada».


CUARTO


Este Tribunal reproduce su línea constante jurisprudencial sobre el juego de ambos elementos decisorios, esto es, la realidad de unos indicios probatorios y la negativa al sometimiento de la prueba biológica a que se hizo mención, reproduciendo cuanto se expuso en STS 2-7-2004 ( Recurso 2067/1999): «... Este Tribunal reitera su conocida Jurisprudencia, SS. 1-10-1999 ( RJ 1999, 7005) , 11-10-1999 ( RJ 1999, 7247) , 29-3-2000 ( RJ 2000, 2502) , 30-5, 28-3, 24-4, 24-5-2000, 3-11-2001 ( RJ 2002, 230) , 27-12-2001 ( RJ 2002, 1039) y 17 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6247) , razonando que, la negativa a someterse a las pruebas biológicas, aunque no tiene el valor probatorio de una "ficta confessio", sí ha de considerarse como un indicio especialmente valioso que, en unión a otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista. Estas pruebas no vulneran el derecho a la intimidad o a la integridad física, salvo que entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba soportarlas, ni pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona», si bien, en su lugar, se puntualizará la especifica razón o argumento en cuanto que por la condición de premuerto del padre procreante que emerge en este pleito, dicha prueba debía haberse verificado en torno a sus directos descendientes o hijos del mismo.


QUINTO


En respuesta a los citados Motivos, se comparte el informe del Ministerio Fiscal, esto es, en cuanto a la alegación de los dos primeros Motivos del recurso, porque, es absolutamente impensable que pudiera desconocer el requerimiento de colaboración ya a través de la cédula judicial que fue entregada a su esposa en el domicilio conyugal, ya a través de su Procurador y de su Abogado; a ello se añade la uniforme y concorde posición de negación del conjunto de los demandados, mantenida a lo largo de todo el proceso de instancia, también manifestada en la apelación en que, acordada por la Sala como diligencia para mejor proveer la práctica de la prueba biológica, todos los demandados por boca de su representante procesal y con la asistencia técnica de su Letrado, reiteraron su clara e inequívoca negativa a prestar su colaboración en la toma de muestras –de saliva o de sangre– necesarias para la práctica de la prueba biológica, razones suficientes para la desestimación de los dos primeros Motivos.


Respecto al Motivo Tercero, aludido, en donde se viene a discrepar del alcance de esa negativa, porque, se afirma que en las SS. existentes y citadas siempre contemplan la proyección de tal módulo de certeza científica en la misma persona del procreante, lo que no ocurre en el caso de autos, en el que, por haber fallecido no es posible su práctica, al tener por ello que proyectarse citada prueba en personas distintas, como son los hijos demandados y, al respecto, además de compartir la tesis del fiscal: «... las técnicas de desestimación del ADN pueden operar con material genético de desestimación directos lo que evidencia la pertinencia de la prueba biológica ordenada por la Sala y no practicada por la oposición denunciada y, por ende, la correcta desestimación de la negativa...», se responde que, por elementales previsiones del alcance y dimensión de referida prueba biológica, en su distinta conformación con una sustancia heredobiológica incuestionable, es indiscutible que la constatación de la identidad en la progenie demandada, asimismo, se alcanza cuanto por aquel fallecimiento, restan hijos del premuerto que, en su composición psicosomática ostentan signos acreditativos de una identidad de progenie que, en el experimento de contraste pueden y deben conducir al esclarecimiento del enigma biológico planteado, ya que, por el decurso del «ius sanguinis» esa analítica científica propende al mismo objetivo (en ese sentido ya se aludieron razones en las SS. de 2-10-2000 [ RJ 2000, 7038] y 26-3-2001 [ RJ 2001, 4762] , como no excluyente de esa posibilidad).


SEXTO


Y es que, no puede omitirse el alcance y dimensión científica de repetida prueba, que como es sabido, tiene un exhaustivo campo de experimentación analítica. Y, en cuanto a la peculiaridad de que por el prefallecimiento del progenitor, sus causahabientes o hijos del mismo, no tienen por qué someterse a citada prueba, ha de confirmarse la doctrina expuesta entre otras en Sentencia de 18-5-200 ( RJ 2000, 5083) , en cuanto que por el amplio alcance científico de esta prueba en su variedad de elementos de contraste su fiabilidad es la pertinente; se decía entonces, que como los objetivos del contraste abarcan los «Datos de identificación y muestras analizadas»... se constatan los resultados de la analítica empleada, previo proceso investigador, con el resultado obtenido en el cénit de la escala científica de los conocidos predicados de K. Hummel, a saber:


Investigación biológica de paternidad :


1. Análisis de Polimorfismos VNRT mediante Hibridación con Sondas Uni-Locus.


–La metodología al efecto se corresponde con la: *Extracción del ADN. *Enzima de restricción. *Electroforesis y transferencia.


–Los controles a realizar abarcan: Control visual. Control alélico. Control de peso.


*Hibridación y Autorradiografia


Los resultados propenden al análisis de VNTRs con las sondas MSI, MS31, MS43a, MS8, MS205, G3 y YNH24 y, a la comprobación en la herencia de un alelo paterno con esa investigación, se alcanza el norte de la llamada probabilidad de paternidad .


Puesto que no es posible la exclusión de paternidad, se calcula la probabilidad de Paternidad (W), valor que expresa la probabilidad de que el presunto padre sea el padre biológico, a la vista de los resultados obtenidos en los tests genéticos realizados.


Y al efecto, se tiene en cuenta los conocidos predicados de K. Hummel, esto es:


W IP Rasgos Paternidad.


99.8% – 99.9% > 399:1 Prácticamente probada.


99.0% – 99.7% > 95:1 Extremadamente probable.


95.0% – 98.9% > 19:1 Muy probable.


90.0% – 94.9% > 9:1 Probable.


80.0% – 89.9% > 4:1 Indicios.


Menor 80% 4:1 No significativo.


Los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de hibridación con sondas uni-locus confluyen o deben alumbrar o en la exclusión o en la probabilidad de la paternidad cuestionada.


SÉPTIMO


Finalmente, cabe añadir los siguientes argumentos para la compulsión de la prueba biológica sobre los causahabientes del progenitor premuerto y su relevancia jurídica en caso de negativa:


1º) Que en el plano de la formalidad decisoria, la práctica de esa prueba, responde a un principio de proporcionalidad en pos del objetivo acreditativo de progenie, sobre todo, cuando existen, en plenitud, otros elementos probatorios –primer sumando–.


2º) Que el cientifismo del ADN y su inmisión corporal, permite la obtención de los citados Predicados de Hummel.


3º) Que no es defendible una negativa de los deudos –en su bastardía de irrelevancia– porque haya premuerto el progenitor demandado, porque: a) su cualidad sucesoria, no les atribuye, en puridad, defensas de la intimidad/integridad del premuerto. b) porque, en buena lid, impeditiva de conductas elusivas o de fraude, han de colaborar con la Justicia en pos del repetido objetivo ( STC 7/1994, de 17 de enero [ RTC 1994, 7] y Auto 103/1990, de 9 de marzo [ RTC 1990, 103 AUTO] ).


4º) Y, sobre todo, que esa negativa –si es que se sostiene su irrelevancia en el «onus» probatorio– determinaría consecuencias tan absurdas como las siguiente:


a) Que su voluntarismo de rechazo, equivaldría a un cierre del principal instrumento probatorio, con lo que quedaría indefenso el actor.


b) Provocar una peor situación en estos litigios, porque, si vive el progenitor su negativa equivaldría, junto con las demás pruebas, a la imposición de la paternidad y, si fallece el mismo, la negativa de sus deudos, produciría el citado cierre o imposibilidad de averiguar la verdad biológica, y con ello la elusión del art. 39 C ( RCL 1978, 2836) .


OCTAVO


Por otro lado, tampoco pasa desapercibido que en el primer motivo, el recurso pretende devaluar la prueba citada por afectar a otras personas distintas a su causante, mientras que en el segundo, ya analizado, se hace apología de la misma al sostenerse que si se hubiese requerido en forma al citado hijo –sic– éste hubiera aceptado esa prueba e, incluso, hubiera convencido al efecto a sus otros hermanos. La contradicción es manifiesta y reveladora de la inconsistencia del recurso.


Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español


FALLAMOS


Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Amparo, Doña Ana María, Don Carlos Jesús, Doña María Antonieta Y Doña Virginia, frente a la Sentencia pronunciada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en 14 de febrero de 2000 ( AC 2000, 251) . Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.


Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.–Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.–Clemente Auger Liñán.–Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.–José Ramón Ferrándiz Gabriel.–Alfonso Villagómez Rodil.– Rubricado .


PUBLICACIÓN. –Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

eduardolm :

Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª)


Sentencia núm. 323/1998 de 21 julio. AC 1998\1311




APELLIDOS: CAMBIO: desestimación: solicitud de sustitución del apellido paterno por el del actual esposo de la madre: necesidad de previo ejercicio de acción de impugnación de filiación respecto de quien figura como padre implicando en otro caso determinación de la filiación como hijo de quien no es.



Jurisdicción: Civil

Rollo de Apelación núm. 159/1998


 


Ponente: IIlmo. Sr. D José Isidro Rey Huidobro


 


Los antecedentes necesarios para el estudio de la sentencia se resumen en su primer fundamento de derecho.


La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, confirmando la sentencia de fecha 23-2-1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de La Bisbal.


 


AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA


Sección Segunda


Apelación Civil


Rollo Núm.: 159/1998


Menor Cuantía Núm.: 234/1997


Juzgado 1.ª Instancia Instrucción Núm. 4 La Bisbal


SENTENCIA NUM. 323/1998


Ilmos. Sres.:


D. José Isidro Rey Huidobro (Presidente)


D. Joaquim Miquel Fernández Font


D. Pedro Busquets Verdaguer


Girona, a veintiuno de julio de mil novecientos noventa y ocho.


Visto , ante esta Sala el Rollo de Apelación núm. 159/1998, en el que ha sido parte apelante doña Montserrat P. R. , representada ésta por el Procurador don Joaquín Sendra Blanxart , y dirigida por el Letrado don Ramón Fina de Nouvilas ; y como parte apelada don Constantino B. y C., doña Marcelina R. y del B., don Luis P. en situación procesal de rebeldía, y Ministerio Fiscal .


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO. -Por el Juzgado de 1.ª Instancia Instrucción Núm. 4 La Bisbal , en los Autos de Menor Cuantía núm. 234/1997, seguidos a instancias de Montserrat P. R. , representado por el Procurador señor Saris y defendido por el Letrado don Ramón Fina , contra Constantino B. y C., Marcelina R. y del B. y Luis P. , en situación procesal de rebeldía, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:


FALLO:


«Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador señor Saris Serradell, en nombre y representación de María Montserrat P. R. , contra Constantino B. C., Marcelina R. del B. y Luis P. M. , declarados en rebeldía, con intervención del Ministerio Fiscal debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones formuladas en la demanda; con imposición de costas a la actora».


SEGUNDO. -La relacionada Sentencia de 23 febrero 1998, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día 20 de julio de 1998 , con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron convenientes, en apoyo de sus respectivos intereses.


TERCERO. -En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.


Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Isidro Rey Huidobro .


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.-


Lo que en definitiva se solicita en la demanda por doña Montserrat P. y R. es que se declare haber lugar a la sustitución de su apellido paterno , «P.», con el que figura inscrita en el Registro Civil según certificación que obra al folio 9 de los autos, por el de «B.», apellido del actual esposo de su madre , quien contrajo matrimonio con don Constantino B. C. el 20 de junio de 1996, una vez disuelto su anterior matrimonio con don Luis P. M. por Sentencia de divorcio de 28 diciembre 1995.


Las razones que se aducen para tal pretensión son las inconveniencias sociales de llevar otro apellido diferente al de quien de facto ejerce las funciones de padre de la demandante mayor de edad, la no condición de padre biológico de la actora de quien aparece en el Registro como tal, figurando legitimada por subsiguiente matrimonio, y el abandono que en su momento hizo de la esposa e hija (ésta figura como tal en el Registro Civil), no cumpliendo con las obligaciones derivadas de tales vínculos


SEGUNDO.-


La sentencia de primera instancia desestima la demanda por entender que no habiendo sido impugnada judicialmente la filiación de la actora, por la que figura en el Registro Civil como hija de don Luis P. M., la pretensión deducida no reúne los requisitos previstos en los núms. 22 y 3.º del art. 57 de la Ley de Registro Civil ( RCL 1957\777 y NDL 25893) para el cambio de apellidos, decisión con la que muestra su disconformidad doña Montserrat P. R. invocando el art. 10.1 de la Constitución Española ( RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) y su derecho a desarrollar libremente su personalidad, de la que el nombre y los apellidos forman parte, pudiendo a su juicio cambiarlos siempre y cuando medie justa causa y sin perjuicio de tercero, resaltando las supuestas facilidades legales para el cambio de apellido que otorgan los arts. 109 y 111 del CC y arts. 57, 58 y 59 de la Ley de Registro Civil, sin otra limitación que la justa causa y el perjuicio de tercero a que hace referencia el art. 210 del Reglamento del Registro Civil ( RCL 1958\1957, 2122; RCL 1959\104 y NDL 25895).


TERCERO.-


Parece olvidar la parte recurrente, que es la filiación la que determina los apellidos de la persona (arts. 109 CC, 53 y 55 LRC y 194 RRC), sin perjuicio de los casos de determinación legal de un solo progenitor, para los que se prevé la inversión del orden los apellidos de éste, que recibe el hijo, a fin de evitar la incomodidad social que supone la revelación de carencia legal de un progenitor (arts. 55 LRC y 198 RRC), o del supuesto previsto en el último inciso del art. 109 CC, según el cual podrá el hijo, al alcanzar la mayoría de edad, solicitar que se altere el orden de los apellidos, tratando así de evitar una posposición de la madre a la que así se pretende colocar en situación de igualdad.


Pero de aquí no puede deducirse que una persona puede cambiar sus apellidos, al margen de sus vínculos de filiación , pues lo que de esta manera se lograría sería generar una situación caótica, con un lógico desajuste entre lo que figura en el Registro, en base a los vínculos paterno filiales, y la realidad extrarregistral, de manera que si la actora figura inscrita en el Registro Civil como hija de don Luis P. M. y doña Marcelina R. del B., con el nombre y los apellidos de Montserrat P. R., no puede sustituir su apellido paterno por el del actual esposo de su madre si antes no ejercita, y prospera, la acción de impugnación de filiación respecto de quien figura registralmente como padre, fuera de los casos previstos en el art. 59 LRC , en los que el Juez de primera instancia puede otorgar el cambio de apellido E. u otros análogos, así como los impuestos con infracción de las normas establecidas; o los contemplados en los arts. 57 y 58 de la misma norma, que puede autorizar el Ministerio de Justicia, sin que el supuesto analizado se halle incardinado en ellos.


CUARTO.-


Por lo expuesto, no yerra el Ministerio Fiscal cuando informa que el presente procedimiento implica el ejercicio encubierto de una acción de impugnación de la filiación, pues la alegación de que quien figura como padre en el Registro Civil -cuyo apellido ostenta la demandante-, no es en realidad su padre biológico, causa en la que se apoya la petición de sustitución del apellido por otro, encierra una acción de impugnación, que paradójicamente se dice no ejercitar, cuyo éxito conllevaría una serie de efectos que rebasarían el ámbito de lo propugnado, donde se peticiona una «rectificación del acta de nacimiento» de la actora que en realidad no es tal, al figurar reconocida por testamento y legitimada por subsiguiente matrimonio, sin que se advierta ni se pruebe error que conduzca a sustituir el apellido paterno por interés o conveniencia social y en base a una supuesta inexistente relación de paternidad, que curiosamente se dice no impugnar, lo que hace inviable la prosperabilidad del recurso, procediendo la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos y porque la filiación determina los apellidos y se acredita por la inscripción en el Registro Civil, de forma que no será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria (arts. 109 y 113 del Código Civil). Si del Registro Civil se desprende la filiación de doña Montserrat P. R., como hija de don Luis P. M., de quien ostenta el primer apellido, no es admisible su sustitución por el apellido del actual esposo de la madre, pues ello implicaría determinar la filiación de la actora como hija de quien no es, vulnerándose así el art. 113 «in fine» del Código Civil .


QUINTO.-


La desestimación del recurso, conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada, de conformidad con el art. 710 Ley de Enjuiciamiento Civil.


Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador don Joaquín Sendra Blanxart en nombre y representación de doña Montserrat P. R. , contra la Sentencia de 23 febrero 1998, dictada por el Juzgado 1.ª Instancia Instrucción Núm. 4 La Bisbal , en los Autos de Menor Cuantía núm. 234/1997, de los que este rollo dimana, confirmamos íntegramente el Fallo de la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.


Notifíquese esta sentencia a la parte apelada no comparecida, en la forma determinada en los arts. 283 y 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si dentro de cinco días no se solicita la notificación personal.


Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el término de diez días siguientes a su notificación, que se preparará ante esta Sala en la forma legal prevista.


Así por esta nuestra sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACION. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado-Ponente José Isidro Rey Huidobro , estando el Tribunal celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.

eduardolm :

La última enviada es muy ajustada a lo que usted y yo hemos estado hablando

eduardolm :

Habla de la necesidad de cambio de filiación en el juzgado para cambio de apellidos

Customer:

tendría que incluir en la demanda mi pretension de pagarle manutension a mi hija y cuanto dinero al mes o es otro procedimiento posterior

Customer:

?

eduardolm :

Ese sería en el proceso posterior donde usted reclama un régimen de visitas

eduardolm :

En ese proceso se determinarían tres cosas:

eduardolm :

progenitor custodio (generalmente la madre)

eduardolm :

régimen de visitas del progenitor no custodio

eduardolm :

Y pensión de alimentos del progenitor no custodio

eduardolm :

La cuantía depende de sus ingresos y de sus gastos

eduardolm :

en definitiva de su capacidad económica

Customer:

Pero lo tendría que decir yo cuanto tengo que pagar o ella pide el dinero que estime conveniente?

eduardolm :

Normalmente se ofrece un cantidad que puede rondar el 15 ó 20% de sus ingresos, salvo que tenga otras cargas familiares en cuyo caso se podría bajar

eduardolm :

la madre puede estar de acuerdo o solicitar más. En este último caso, el juez decidiría, en función de lo que conste que usted gana

Customer:

hay una tabla o algo donde se determine dependiendo de mis ingresos cuanto tengo que pagar? cuenta mi hipoteca?

eduardolm :

Sí, hay una tabla pero honestamente, no es demasiado fiable y no vincula a ningún tribunal. La hipoteca y sus gastos por supuesto se toma en consideración para fijar dicha pensión

eduardolm :

http://www.tortosadelcarpio.com/tablaalimentos.html

Customer:

puedo pedir la custodia compartida? en que procedimiento de los dos? ella vive a 15 km de mi casa

eduardolm :

Aquí puede ver las tablas que le indico

eduardolm :

Son más bien orientativas

eduardolm :

La guarda y custodia compartida no se da mientras la niña es un bebé, por tanto, hasta dentro de unos años esa petición no se la van a atender.

eduardolm :

La guarda y custodia es cuando la menor tenga ya una cierta edad

eduardolm :

lamento darle esta noticia, pero esa petición a día de hoy no sería atendida

Customer:

cuanto tiempo tendria que tener el niño para que pueda tenerlo en mi casa durante fines de semana y eso?

eduardolm :

para las pernoctas en su casa el fin de semana, muchas veces se conceden a partir de 3 años. para ver a la niña durante varias horas los fines de semana sin pernoctar con usted, se puede pedir desde ya mismo

Customer:

tiene ud sentencias de esto ultimo? gracias

eduardolm :

Asimismo, para las pernoctas en vacaciones, también a partir de 3 años se las pueden conceder. Suele ser la edad que los equipos psicosociales fijan como adecuada para que un menor duerma en casa distinta de la habitual

eduardolm :

Se las busco en un momento

eduardolm :

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª)


Sentencia núm. 611/2004 de 1 octubre. JUR 2005\8746



MATRIMONIO: SEPARACION: EFECTOS: REGIMEN DE VISITAS: modificación: ampliación: procedencia: restricción de las visitas a horas diurnas sin pernocta del menor hasta los 3 años: ampliación de dicho régimen cuando éste cumpla 2 años al no constar incapacidad del padre para cuidar del menor.



Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 364/2004


 


Ponente: IIlmo. Sr. D José Angel Chamorro Valdés


 


 


AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22


MADRID


SENTENCIA: 00611/2004


AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID


Sección 22


C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96


Tfno.:NNN-NN-NNNN4 Fax:NNN-NN-NNNN/p>

N.I.G. 28000 1(NNN) NNN-NNNN/2004


Rollo: RECURSO DE APELACION 364 /2004


Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 381 /2003


Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCOBENDAS


De: Pedro Francisco


Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO


Contra: Elvira


Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO


SENTENCIA


Magistrados:


Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández


llmo.Sr. D. Eladio Galan Cáceres


llmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés


En Madrid, a uno de Octubre de dos mil cuatro.


La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos de separación nº 381/03 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcobendas, seguidos entre partes:


De una, como apelante, D. Pedro Francisco .


De otra, como apelante, Dña. Elvira .


Siendo parte también el Ministerio Fiscal.


Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Angel Chamorro Valdés.


I.ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO


.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia apelada.


SEGUNDO


Que en fecha 29 de Noviembre de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda de separación formulada por D. Pedro Francisco , contra Dª Elvira declaro la separación del matrimonio referido, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y las siguientes medidas complementarias:


1º- Revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.


2º- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, quedando compartida la patria potestad.


3º- Se reconoce a D. Pedro Francisco el derecho de visitar y comunicar con su hijo menor de edad. estableciéndose, en caso de desacuerdo entre los padres


3.1. - Hasta que el menor cumpla un año de edad: el régimen consistirá en la tarde de los miércoles, desde las diecisiete hasta las veinte horas, y los sábados de fines de semana alternos, desde las diez de la mañana hasta las veinte horas.


3.2. - Una vez que el menor cumpla un año el régimen expuesto se ampliará comprendiendo asimismo los sábados y domingos de fines de semana alternos, desde las diez de la mañana hasta las veinte horas.


3.3. A partir de los tres años, el régimen consistirá en:


a) los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo recogerlos y regresarlo al domicilio materno.


b) Vacaciones estivales - durante las mismas el menor pasará 30 días con su padre y el resto con la madre, debiéndose poner de acuerdo los esposos para determinar cada año el periodo que cada cónyuge permanecerá con su hijo. A falta de acuerdo se establece que los años impares elegirá el padre y los pares la madre.


c) Vacaciones de Navidad y Semana Santa - el menor permanecerá la mitad de las vacaciones con la padre y la otra mitad con su madre, para la elección de la mitad correspondiente a cada progenitor, se seguirá la regla anterior.


4º - En concepto de alimentos del hijo, D. Pedro Francisco deberá abonar a la actora la cantidad de 680 euros al mes. Debiendo abonarlas en doce mensualidades al año, pagadas por anticipado, dentro de los cinto primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Elvira . La citada cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de estadística u Organismo que legalmente le sustituya. En caso de incumplimiento de dicha prestación dineraria podrían adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.


5º - El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 , vivienda NUM001 de San Sebastián de los Reyes, se atribuye al hijo menor de edad en compañía de la madre, pudiendo el padre retirar de su domicilio, previo inventario los bienes de su uso particular o necesario para sus actividades comerciales, profesionales o laborales.


6º - En concepto de contribución al abono de las hipotecas que gravan la vivienda familiar, Dª Elvira abonará la cantidad mensual de 721'21 euros, repartiéndose el resto de las cuotas por mitad entre ambos litigantes.


No procede hacer expresa condena en costas.


Expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio.


Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la notificación.


Así por ésta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo,"


TERCERO


Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro Francisco presentando en el escrito de alegaciones los motivos de impugnación.


Del mismo se dio traslado a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.


Remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar Deliberación, votación y fallo para el día 13 de Septiembre del año en curso.


CUARTO


Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.


II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO


.- La dirección letrada de D. Pedro Francisco se alzó contra la sentencia de instancia en materia de régimen de visitas reclamando que el régimen previsto para cuando el niño cumpla tres años se aplique de modo inmediato y también en materia de cargas del matrimonio solicitando que se suprima el derecho concedido a Doña Elvira a ser compensada en la liquidación de gananciales por su mayor aporte al pago de las deudas del matrimonio y la dirección letrada de esta parte también se mostró en desacuerdo en esta materia reclamando que se distribuya el gasto de la hipoteca por mitad entre ambos cónyuges, esto es, al 50%.


SEGUNDO


Para el análisis de la primera medida cuestionada hay que tener presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a el queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.


El hijo del matrimonio es de corta edad y el contacto del padre con éste ha sido escaso, por lo que es adecuado el establecimiento de un régimen progresivo, ahora bien la extensión temporal del régimen una vez que el hijo cumple los dos años es demasiado reducida teniendo en cuenta que no consta que el demandante esté incapacitado para cuidar al hijo, por lo que de conformidad con la doctrina antes expuesta procede adelantar el régimen previsto para los tres años a los dos años. En este punto conviene destacar que la propia letrada de Doña Elvira en la pieza de medidas provisionales señaló que la doctrina afirma que el régimen de visitas con pernocta debe comenzar entre los 30 y 36 meses.


TERCERO


El demandante Don Pedro Francisco por su trabajo en la empresa Myalert Marketing Interactivo y por su colaboraciones retribuidas para la Universidad Rey Juan Carlos tuvo unos ingresos brutos en el 2002 de 42.070'60 euros, tal como queda acreditado con la declaración de la renta acompañada al escrito rector del proceso que obra al folio 23, y no hay base probatoria que demuestre la existencia de otra fuente de ingresos, debiendo señalarse ante las alegaciones del segundo apelante que el demandante no reconoció que era accionista de la empresa en la que presta sus servicios sino que tiene opciones sobre acciones de ésta.


La demandada por su trabajo en la empresa A.C.C. Enture y por las colaboraciones con la Universidad Rey Juan Carlos obtuvo en el año 2002 unos ingresos brutos de 57.355'53 euros, según la declaración de la renta acompañada a la demandada que obra al folio 39, y en el año 2003 sus ingresos en la empresa indicada se fijaban en 56.500 euros.


A pesar de que no hay una enorme diferencia entre los ingresos de ambos litigantes, la decisión adoptada por el Juzgador de instancia en relación a las cargas del matrimonio, a las que se refieren los documentos que obran a los folios 46 y 47 acompañados a la demanda, es adecuada a Derecho ya que mientras la demandada en unión de su hijo tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, el demandante con sus ingresos aparte de abonar parte de estas cargas tiene que satisfacer la pensión alimenticia por la cantidad de 680 euros mensuales actualizables y atender a sus propias necesidades entre las que destaca la de alojamiento. Y esta conclusión no queda desvirtuada por el hecho de que parte del préstamo con La Caixa fuese destinado a la cancelación del préstamo para la adquisición del vehículo que utiliza el demandante, ya que la cantidad destinada a esta finalidad fue reducida (734.860 pesetas) en relación con el importe total del préstamo (11.850.000 pesetas) tal como acreditan los documentos que obran a los folios 83 y 84.


La pretensión revocatoria del primer apelante sobre la compensación de la mayor aportación de la demandada en el procedimiento de liquidación de gananciales no puede tener favorable acogida, ya que en éste a diferencia de lo que ocurre en el proceso que nos ocupa ya no se puede tomar en cuenta las necesidades de los litigantes y se parte de una distribución igualatoria del haber ganancial.


CUARTO


Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.


Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


III.- FALLAMOS


Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Francisco y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Elvira contra la sentencia dictada el 29 de Noviembre de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcobendas en los autos 381/03 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el único sentido de que el régimen de visitas previsto a partir de los tres años comenzará cuanto el menor cumpla los dos años, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.


Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés; doy fe.

eduardolm :

Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª)


Sentencia núm. 19/2004 de 20 enero. JUR 2004\69840



MATRIMONIO: EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO: régimen de visitas: existencia: relación excelente de la menor con su padre y con la familia de éste: acusaciones infundadas: pernocta aconsejada desde los 3 años habiendo cumplido ya la menor 4.



Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 431/2003


 


Ponente: IIlma. Sra. Mª Josefa Ruiz Tovar


 


 


AUDIENCIA PROVINCIAL


LUGO


SECCIÓN PRIMERA


Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 431/2003


SENTENCIA Nº 19


Ilmos. Sres. Magistrados:


DOÑA XXXXX XXXXXFA RUIZ TOVAR


XXXXX XXXXX RAFAEL PEDROSA LÓPEZ


XXXXX XXXXX ANTONIO VÁRELA AGRELO


En LUGO, a veinte de Enero de dos mil cuatro.


VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA 192/2002 procedentes del JDO. 1A INST. E INSTRUCCIÓN N. 1 de LUGO a los que ha correspondido el Rollo 431/2003 en los que aparece como parte apelante la demandada Dª. Estefanía representada por la procuradora Sra. FERNÁNDEZ SANTOS y como apelado el demandante D. Luis Angel representado por la procuradora Srª. EIRE VÁZQUEZ y el Ministerio Fiscal, sobre separación matrimonial, y siendo Magistrado Ponente la Presidenta Iltma. Sra. Dª XXXXX XXXXXFA RUIZ TOVAR.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO


.- Que con fecha veintinueve de abril de dos mil tres, por el Juzgado de Primera Instancia n° Uno de Lugo, se dictó una sentencia en los expresados autos, cuya parte dispositiva dice: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda y reconvención formuladas debo acordar y acuerdo la SEPARACIÓN del matrimonio formado por Luis Angel y Estefanía decretando los efectos reguladores del mismo siguientes: 1. Quedan revocados todos los consentimientos y poderes otorgados entre los cónyuges. 2. Se atribuye la guarda y custodia de la hija María Virtudes a la madre, Dª Estefanía , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 3. Se atribuye a D. Luis Angel el régimen de visitas siguiente: a) Desde la fecha de esta resolución y hasta que la menor cumpla cuatro años: Podrá tener en su compañía a la hija menor María Virtudes los fines de semana 1° y 3° de cada mes, desde las 11 horas del sábado hasta las 19 horas del mismo día debiendo recoger y reintegrar a la menor en el punto de encuentro. En aquellas semanas en las que no corresponda al padre el disfrute del fin de semana podrá tener en su compañía a la hija menor María Virtudes todas las tardes del miércoles desde las 17 horas hasta las 20 horas debiendo recoger a la menor en el colegio infantil correspondiente o en el punto de encuentro y reintegrarlo al punto de encuentro. Se distribuirá entre los progenitores el disfrute de las festividades de Nochebuena y Navidad, Fin de año y Año Nuevo, y de Reyes, correspondiendo la elección del periodo de disfrute a D. Luis Angel los años pares y a Dª Estefanía los años impares, de tal modo que el año de elección implica la atribución del disfrute de la festividad de Reyes. Tal disfrute atribuye al progenitor no custodio el derecho a retirar la menor del domicilio materno a las 16 horas del día anterior a Navidad, Año Nuevo o Reyes y reintegrarlo a las 20 horas del día siguiente, otorgándosele el derecho de pernota. En relación a la festividad de Reyes se concede al progenitor a quien no le corresponda el disfrute la posibilidad de permanecer con el menor desde las 17 horas hasta las 20.30 horas, debiendo retirar al menor del domicilio del cónyuge a quien corresponda el disfrute. En el supuesto de "puentes vacacionales" el cónyuge que tuviera en compañía a la menor extenderá el régimen de visitas, prolongando las visitas en los términos estipulados, hasta la finalización del mismo. Podrá tener en su compañía a la hija menor dos semanas, entendidas de lunes a domingo, en el transcurso de las vacaciones escolares de verano. Dicho tiempo no podrá ser disfrutado de forma continuada, estableciéndose un periodo inicial de disfrute de una semana, un periodo intermedio de al menor una semana con la madre, y un nuevo periodo de disfrute de otra semana. Durante dicho periodo el padre gozara de derecho de pernota con la hija menor. Este periodo se iniciara a las 10 horas del lunes y concluirá a las 20 horas del domingo siguiente. Podrá tener en su compañía a la hija menor la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, estableciéndose dos periodos de disfrute, uno primero de sábado a miércoles un segundo de jueves a domingo. Comenzando el periodo a las 10 horas del día de inicio y concluyendo a las 20 horas de día de termino. Durante dicho periodo el padre gozara de derecho de pernota con la hija menor. En ambos casos corresponderá la elección del periodo de disfrute a a D. Luis Angel los años pares y a Dª Estefanía los años impares. En caso de enfermedad o accidente grave de la menor, el cónyuge que no la tuviera en su compañía podrá visitarlo durante dos horas, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario. Ambos cónyuges tienen la obligación de comunicarse mutualmente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud etc que afecte a la menor b) Desde que la menor cumpla cuatro años y hasta que cumpla ocho años. Podrá el padre tener en su compañía a la hija menor los fines de semana 1° y 3° de cada mes, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo recoger a la menor en el domicilio materno o colegio infantil correspondiente y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Pudiendo el padre disfrutar del derecho de pernota. En aquellas semanas en las que no corresponda al padre el disfrute del fin de semana podrá tener en su compañía a la hija menor todos los miércoles desde la finalización del horario escolar o en su caso desde las 16 horas hasta las 20.30 horas, debiendo recoger a la menor en el domicilio materno o colegio infantil correspondiente, y reintegrar al menor en el domicilio materno. Podrá tener en su compañía a la hija menor cuatro semanas, entendidas de lunes a domingo de la semana siguiente, en el transcurso de las vacaciones escolares de verano. Dicho tiempo no podrá ser disfrutado de forma continuada, estableciéndose un periodo inicial de disfrute de dos semanas. Durante dicho periodo el padre gozara de derecho de pernota con la hija menor. Este periodo se iniciara a las 10 horas del lunes y concluirá a las 20 horas del domingo siguiente. Se mantiene en los restantes aspectos lo dispuesto en el apartado a). d) Desde que la menor cumpla ocho años. Podrá el padre tener en su compañía a la hija menor los fines de semana 1° y 3° de cada mes, desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, debiendo recoger a la menor en el domicilio materno o colegio infantil correspondiente, y reintegrar a la menor en el domicilio materno. Pudiendo el padre disfrutar del derecho de pernota. En aquellas semanas en las que no corresponda al padre el difrute del fin de semana podrá el padre tener en su compañía a la hija menor todos los miércoles desde la finalización del horario escolar o en su caso desde las 16 horas hasta las 20.30 horas, debiendo recoger al menor en el domicilio materno o colegio infantil correspondiente, y reintegrar al menor en el domicilio materno. Podrá el padre tener en su compañía a la hija menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, comenzando el computo de tal periodo desde la fecha de vacaciones hasta reintegro al colegio. De tal modo que para las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, comenzando el computo de tal periodo desde la fecha de vacaciones hasta reintegro al colegio. De tal modo que para las vacaciones de verano se establecen dos periodos uno primero que comienza con la fecha de vacaciones escolares y se prolonga hasta final del mes de julio y uno segundo que se inicia el día 1 de agosto y se prolonga hasta el reingreso al colegio. Para las vacaciones de Navidad se establece un primer periodo desde el día 23 a 30 de diciembre y un segundo periodo desde el día 31 hasta el día 7 de enero. Para las vacaciones escolares de Semana Santa se establecen dos periodos de disfrute, uno primero de sábado a miércoles y un segundo de jueves a domingo. En todos los casos dicho periodo comienza a las 11 horas del primer día de disfrute y se prolonga hasta las 19 horas de su finalización. En todos estos supuesto corresponderá la elección del periodo de disfrute a D. Luis Angel los años pares y a Dª Estefanía los años impares. En el supuesto de "puentes vacaciones" el cónyuge que tuviera en compañía a la menor extenderá el régimen de visitas, prolongando las visitas en los términos estipulados, hasta la finalización del mismo. En caso de enfermedad o accidente grave de la menor, el cónyuge que no la tuviera en su compañía podrá visitarlo durante dos horas, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario. Ambos cónyuges tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud etc que afecte a la menor. 4. Se atribuye a Dª Estefanía y a su hija el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 n° NUM000 Lugo. 5. En interés y beneficio de la hija menor del matrimonio, María Virtudes es procedente señalar una pensión alimenticia mensual a cargo de Luis Angel de 160 euros mensuales, y que deberá hacer efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Estefanía y que serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. 6- Por ministerio de la Ley se produce la automática disolución régimen económico matrimonial de gananciales, debiendo realizarse su liquidación el procedimiento correspondiente. No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes. Una vez firme la presente resolución, comuníquese para su inscripción marginal a los Registros Civiles donde constan inscritos el matrimonio cuya Separación o Divorcio se acuerda, y a aquel en que constan inscritos los nacimientos de los hijos del mismo.


SEGUNDO


En contra de la anterior sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, y elevados los autos a la misma fueron turnados a esta Sección Primera en donde se siguieron todos los trámites de ley.


TERCERO


Que en estos autos se han observado en ambas instancias todas las formalidades legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


Se acepta la Fundamentación Jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO


.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de separación matrimonial por la esposa, ciñéndose el recurso al sistema establecido del régimen de visitas de la hija común del matrimonio (nacida el 28.12.2.000) en favor del padre y la pensión alimenticia fijada solicitándose su incremento, así como su fijación en 240 euros. En el acto de la vista, respecto al primer motivo del recurso se solicitó su fijación conforme a la situación fáctica actual.


En cuanto al sistema establecido de visitas, derecho fundamental de todo menor para el desarrollo integral de su personalidad, contemplado en todos los Tratados Internacionales ratificados por España, incluida la Convención de los Derechos del Niño, ya contempla la sentencia apelada un desarrollo progresivo del mismo, sin que se haya probado una causa grave para su minoración. En el auto de 23 mayo 2.002 (F-1014 y siguientes) de medidas provisionales previas a la demanda de separación se estableció el de 2 horas diarias de 17,00 horas a las 19,00 horas, miércoles y domingos, en régimen de visitas supervisadas en el punto de encuentro. De la ejecución de las mismas se deduce que la madre obstaculizó claramente el sistema fijado judicialmente (F-123. F-128, F- 127 la numeración no es correlativa, F-138 y F-141). Por auto de 9 de julio 2.002 no se acedió a la suspensión del régimen de vistas. Es más en el punto de encuentro no se observó ninguna conducta irregular por parte del progenitor no custodio.


En esta segunda alzada el informe del punto de encuentro revela como la relación de la menor con la familia paterna es buena, no obteniéndose en cambio ninguna colaboración de la materna. Si a ello se añade que dado el tiempo transcurrido, el psicólogo D. Millán aconseja ya las pernoctas a partir de los tres años; en lo que concuerda la psicóloga Doña Mariana , pues ya ha transcurrido un año desde la emisión de su informe. Para, finalmente el psiquiatra designado por el juzgado -verdadero perito, funcionario de carrera, de cuya objetividad no cabe dudar entiende que cumplidos los tres años el régimen se podría ampliar, calificándose las acusaciones de "gravisimas e infundadas" las efectuadas al marido.


Nótese que las pernoctas, no se permiten hasta los 4 años, ello sin perjuicio de una modificación de medidas al alterarse las circunstancias. Pero, habiendo cumplidos los cuatro años en Diciembre la menor, el régimen establecido en la sentencia apelada parece de todo punto adecuado, siendo aislado y minoritario el criterio del psicólogo Sr. Lucio .


SEGUNDO


En cuanto a la pensión alimenticia fijada, no se ha desvirtuado en esta alzada su cuantificación, no constando más ingresos que los percibidos por el Sergas respecto al esposo por lo que sin perjuicio también de una modificación de circunstancias, trabajando también la esposa, se estiman adecuados los 160 Euros fijados.


TERCERO


En atención a las circunstancias litigiosas, no se hace una especial imposición de costas.


Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al presente caso.


FALLAMOS


Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado n° Uno de Lugo, de 24.IV.2.003, sin hacer una especial imposición de costas.


Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

eduardolm :

LE ACLARO UNA CUESTIÓN!

eduardolm :

Cómo ve, las sentencias son bastante ilustrativas al respecto

eduardolm :

Pero no existe una norma que diga que son 3 años, sino que es la edad que suelen aconsejar los equipos psicosociales con los que trabajan los juzgados

eduardolm :

Y suelen sujetarse a esas orientaciones que les da el equipo de psicólogos

eduardolm :

además, usted está relativamente cerca (15 kms)

eduardolm :

Por tanto, el traslado del menor, no causa perjuicio o trastorno alguno

Customer:

no es mucho tiempo? yo creia que era hasta que le diera el pecho

Customer:

por otra parte, tendrian derecho mis familiares a visitas en casa de ella?

eduardolm :

No, suelen ser los 3 años en todos los casos que he conocido y lo que suelen aconsejar los psicólogos

eduardolm :

Sólo los abuelos tendrían derecho

eduardolm :

tendrían derecho a ver a la menor (si bien no en un régimen tan amplio como usted) y así se podría regular en el Convenio

eduardolm :

No obstante, lo ideal es que para evitar problemas futuros, en la sentencia se aclare si usted tiene derecho a ver a la menor o no

eduardolm :

Perdón

eduardolm :

quería decir, a verla fuera del domicilio materno

eduardolm :

Es decir, que usted tiene derecho por x horas a sacarla fuera del domicilio materno

eduardolm :

El contacto de los abuelos con el menor es un derecho recogido en el artículo 160 del Código Civil, están completamente extendido hoy día como un derecho de los mismo y de la menor a relacionarse con ellos

eduardolm :

Tiene más dudas, estimado cliente?

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