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Dani Amador
Dani Amador, Licenciado en Derecho
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buenas noches con fecha de 18/11/2010 se ha reconocido por

Pregunta del cliente

buenas noches: con fecha de 18/11/2010 se ha reconocido por INSS una incapacidad permanente para mi profesion habitual, tengo 46 años mis cotizaciones se han realizado en el Regimen General, durante el desempeño de mi profesion como graduado social el salario pericibido y las cotizaciones has oscilado en funcion de la carga de trabajo y situacion economica del despacho en que se ha prestado servicios, esta situacion se ha dado por consenso con la empresa, la empresa esta dentro del campo de aplicacion de Convenio colectivo de despachos tributarios, habiendo estado tanto el salario como las cotizaciones hasta septimbre de 2007 por debajo de lo fijado por el mencionado convenio, El Inss ha resuelte el expediente, pero desde esa fecha no ha tenido en cuenta los incrementos en las bases de cotizacion por considerar que no estan justificadas, aunque no han solicitado ningun documento "nomina, convenio, etc" para realizar esa afirmación, habiendo cogido desde esa fecha la bases minimas para esa categoria, en la resolución figura una nota en la que se ha solicitado al organismo competente informe sobre las bases de cotización. Las bases de cotizacion fueron incrementándose de forma paulatina en función de la carga de trabajo, responsabilidad, etc, y asi se negoció con la empresa, sin tener conocimiento en aquellas fechas que se me pudiese reconocer una Inc Permanente, los incrementos has oscilado desde los 1350€ en agosto 2007 a 2200 en enero 2009. Les rogaria me indicaran algunas sentencias o informacion que versen sobre este asunto muchas gracias
Enviada: hace 6 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  Dani Amador escribió hace 6 año.

Hola Salvador

 

Buscaré Jurisprudencia a ver si aclaramos el tema más, de acuerdo?

 

Un saludo y estamos en contacto.



Editado por Dani Amador el 22/12/2010 a las 11:39 EST
Cliente: escribió hace 6 año.

Gracias XXXXX XXXXX a la espera

Experto:  albergiud escribió hace 6 año.

Hola buenos días, adjunto envío una sentencia sobre bases de cotización que podría serle de interés

 

TSJ de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 7-4-2010, nº 2494/2010, rec. 7788/2008. Pte: Figueras Cuadra, Mª Carmen

RESUMEN

El TSJ estima en parte el rec. de suplicación formulado por el demandado INSS contra sentencia que acogió la pretensión del beneficiario accionante sobre superior base reguladora de pensión de jubilación y le impuso la condena en costas. Considera la Sala que en el caso enjuiciado el trabajador vio modificadas sus bases de cotización debido a un cambio objetivo en su labor en la empresa, lo cual llevaba ineludiblemente aparejado el controvertido incremento de las bases , no constando acreditado el fraude. Acoge, no obstante, el Tribunal el recurso anulando la condena en costas del recurrente.




-NORMATIVA ESTUDIADA RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral art.97.3 RD de 24 julio 1889. Código Civil art.6.4, art.7.2
+ÍNDICE ANTECEDENTES DE HECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO FALLO
+CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS COSTAS EN GENERAL FRAUDE DE LEY FRAUDE PROCESAL SEGURIDAD SOCIAL COTIZACIÓN Cuantía de la cotización PRESTACIONES EN GENERAL Fraude de ley JUBILACIÓN Cotización, periodo de carencia y base reguladora Cálculo de la base reguladora Incrementos en las bases de cotización Normales GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL Entidades gestoras de la Seguridad Social Actuación procesal y efectos Beneficio de justicia gratuita
+FICHA TÉCNICA Favorable a:Beneficiario de prestación,INSS; Desfavorable a:Beneficiario de prestación,INSS Procedimiento:Suplicación; seguridad social +Legislación Aplica art.97.3 de RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral Aplica art.6.4, art.7.2 de RD de 24 julio 1889. Código Civil Cita art.191.c, art.219.2, art.219.3 de RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral Cita art.162 de RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social Cita art.24.1 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española +Jurisprudencia Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 4 octubre 2001 (J2001/70909) Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 7 diciembre 1999 (J1999/43425) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 4ª de 8 abril 1992 (J1992/3454) Cita en el mismo sentido STC Sala 1ª de 21 marzo 1984 (J1984/41)

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 22 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que tengo al actor por desistido de su demanda contra D. Santos y D. Luis María .

ESTIMANDO íntegramente la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Pascual, debo declarar y declaro el derecho del mismo a la percepción de la pensión de jubilación de nivel contributivo al 100% sonre la base reguladora mensual de 1.306'57 € y efectos desde el día 1 de octubre de 2007, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por al anterior pronunciamiento y el abono de la pensión indicada, con expresa revocación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- D. Pascual, con nacimiento el día 17 de julio de 1942 y con DNI NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

2.- D. Pascual solicitó la concesión de la prestación de jubilación de nivel contributivo el día 19 de septiembre de 2007.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21 de septiembre de 2007 reconoció a D. Pascual el derecho a la percepción de la pensión de jubilación sobre una base reguladora mensual de 1.177'20 €, al 100%, con efectos económicos desde el día 1 de octubre de 2007, a partir de un total de 43 años cotizados .

4.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada por Resolución de 10 de enero de 2008. En ella se recoge entre sus fundamentos fácticos el informe de Inspección de Trabajo, señalandi que la misma había emitido informe en el que se hacía constar que los aumentos no eran consecuencia de la aplicación de normas sobre revisión salarial, antigüedad o ascensos reglamentarios.

5.- D. Pascual comenzço a prestar servicios por cuenta de la empresa formada por D. Santos y D. Luis María el día 16 de septiembre de 1988. El día 1 de marzo de 2003 empresarios y rabajador firmaron un pacto de mnodificación del contrato de trabajo en virtud del cual el trabajador, junto al que hasta entonces había sido su trabajo habitual, pasaba a coordinar, además, las oficinas de Sitges, que fue retribuido mediante un incremento incluido en el recigo de salario como plus de actividad, complemento respecto del que la empresa ingresó en todo momento las cotizaciones reglamentarias.

6.-. La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.306'57 €."

TERCERO.- En fecha 11 de julio de 2008 se dictó auto de aclaración de la sentencia anterior, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Dispongo: Que en el encabezamiento de la Sentencia el procedimiento es "Jubilación" al igual que en el antecedente de hecho segundo.

En el Hecho Probado primero con el núm. de DNI NUM001, y en el FALLO debe decir "se procede a imponer al INSS las costas causadas por la defensa del actor"."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, I.N.S.S. (Instituto Nacional de la Seguridad Social), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, Pascual, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia estimatorio de la pretensión ejercitada, formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación que estructura en dos motivos, el primero de los cuales, adecuadamente encauzado por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 , plantea la denuncia de la vulneración de lo estipulado en el art. 162 de la Ley General de la Seguridad Social EDL1994/16443 , así como de los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil EDL 1889/1? art.6.4 EDL 1889/1 art.7.2 EDL 1889/1 .

El objeto de la litis viene determinado por la reclamación efectuada por el demandante, relativa a la pensión de jubilación que le fue reconocida, constituyendo el eje central del litigio la determinación del importe de la base reguladora de la misma. Se opone la Entidad Gestora a la decisión de instancia que reconoce una base reguladora superior de la pensión de jubilación reconocida en vía administrativa, por considerar que el aumento de experimentado por las bases de cotización , durante el período que abarca de 1 de marzo de 2003 a 30 de septiembre de 2009 es fraudulento. Para dicha conclusión se apoya en el informe de la Inspección de Trabajo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 EDJ1992/3454 , interpretando el precepto invocado como infringido, razonaba en el siguiente sentido: "si los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil EDL 1889/1? art.6.4 EDL 1889/1 art.7.2 EDL 1889/1 proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir, no amparándose el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo, cuando como sucede en el caso de autos, está probado que en períodos próximos a la jubilación, los salarios, comprendidos en el período de tiempo necesario para determinar la base reguladora de la pensión, no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido según los sucesivos convenios de aplicación, no teniendo otra finalidad el incremento de las cotizaciones en relación con el trabajo efectivamente realizado por el trabajador, en razón a su categoría profesional y el resto de los trabajadores, que el de conseguir una pensión superior a la que correspondería de aplicarse unos incrementos normales; es decir, careciendo dichos aumentos de base objetiva, la consecuencia que debe extraerse, no puede ser otra que la de ampliar el campo de reducción; el que el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley de 1981 limite a dos años, la referida reducción, no puede ser causa para que en estos casos, no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha comentado el abuso; lo contrario implicaría permitir el fraude, y ello porque el artículo 1.1 del Real Decreto-Ley citado, no excluye que en estos casos no pueda, con independencia de lo que allí se dice, extender el campo de reducción de las bases de cotización ; no se trata por tanto de entender ampliado el referido plazo de dos años, después de la referida Ley de 26/1985 a un período de tiempo, superior so pretexto de un vacío legal, inexistente sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto mencionado".

Ciertamente, pues, como aduce el Organismo recurrente, de producirse el fraude alegado, no podría compartirse el criterio sentado por el Juzgador de instancia. Sin embargo, es ineludible demostrar tal actitud antisocial. Como acertadamente razona el Magistrado "a quo", aquélla no se presume, por lo que el preciso que pueda, al menos inducirse.

En el supuesto que nos ocupa, del examen de la versión judicial de los hechos, que no ha sido combatida, no se llega a la conclusión propugnada por el Instituto, que parte de una interpretación acorde con sus intereses de la Inspección de Trabajo, a las que no alcanza, por otra parte, la presunción de veracidad. Contrariamente a lo mantenido por el recurrente, se desprende de la premisa histórica que el trabajador vio modificadas sus bases de cotización debido a un cambio objetivo en su labor en la empresa, lo cual llevaba ineludiblemente aparejado el controvertido incremento de las bases de cotización , justificado por su nuevo cometido. En atención a lo expuesto, no constando acreditado el fraude, por cuanto el aumento en las bases de cotización aparece justificado, procede la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.- En segundo término, por el cauce del apartado c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral EDL1995/13689 , acusa el Organismo recurrente la denuncia de la contravención de lo estipulado en el art. 2 b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero de Asistencia Jurídica gratuita, en relación con el art. 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 .

Se opone en este punto la Entidad Gestora a las costas impuestas por el Magistrado de instancia que apoya en lo que considera temeraria actuación de aquélla.

La multa que establece el art. 97.3 de la Ley Adjetiva Laboral EDL1995/13689 no persigue disuadir del acceso a los órganos judiciales, sino que quien litiga sin ningún fundamento afronte las consecuencias que derivan de un ilícito uso del derecho tutelado en el art. 24.1 CE EDL1978/3879 . En este uso ilícito la ley diferencia entre dos conductas: mala fe y temeridad. Por mala fe debemos entender la conducta dirigida a causar un perjuicio a la parte procesal contraria. Por temeridad el ejercicio de una pretensión, o de una oposición, carente de toda consistencia, sea de modo consciente o doloso, sea de modo culposo, en la medida que la parte que la sostiene cuenta con elementos con los que no puede dejar de tener conocimiento de que no lleva razón. Por tanto, cualquier parte procesal, sea empresario, trabajador, sindicato o Administración pública, es susceptible de incurrir en mala fe o temeridad, ya que unos y otros pueden sostener una conducta de este tipo (por todas, sentencias de casación para unificación de doctrina de fechas 27/9/03, ; y 12/7/96, .

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2001 (Rec. 4477/2000) EDJ2001/70909 dice que "...reiteradamente se ha dicho que la imposición de las sanciones es facultad discrecional del juzgador de instancia ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 3 de diciembre de 1981 (RCL 19817154) y del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1969 , no revisable por los Tribunales que conocen del recurso, salvo cuando tal decisión no se considere razonablemente fundada...", y la del mismo Tribunal, de 7-12- 1999 (rec. 1946/1999) EDJ1999/43425 : "sobre este extremo debe decirse que el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL EDL1995/13689 , valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 EDJ1984/41 (RTC 198441)), que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquel precepto fue inadecuada...".

En el presente caso no es apreciable utilización abusiva del proceso ni la mala fe en el Organismo demandado, que, por otra parte, y esta es una razón relevante para revocar la medida, se limita a mantener su postura procesal, basándose en su, lógicamente subjetiva, visión de la prueba practicada, ya que la controversia es puramente fáctica; como tampoco se constata contumaz reiteración de casos anteriores idénticos al enjuiciado que hayan obligado al trabajador a ejercitar la acción, como acontece habitualmente cuando la Administración opta por ser llamada a los tribunales en asuntos de naturaleza litigiosa que ya han sido resueltos de forma invariable en litigios anteriores impeliendo al perjudicado a promover el juicio fácilmente eludible, con las incomodidades y gastos que ello conlleva, cuando sobre una cuestión que ya ha sido enjuiciada se reproducen resoluciones de un mismo tenor y resultado.

Sentado cuanto antecede, sin embargo, en este caso el Magistrado no impone multa alguna, limitándose a condenar en costas al Instituto. De la propia sentencia de 1993 del Tribunal Supremo que reseña el Juzgador "a quo" se evidencia que tal condena, si bien cabe en los recursos de suplicación y casación, resulta improcedente en la instancia a quien, como el Organismo recurrente, no es empresario, por específico imperativo del precepto invocado, en relación con la 1/1996, por lo que, en este punto, el recurso debe ser estimado, con la consiguiente revocación, en parte, de la resolución impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.



FALLO

Que ESTIMANDO, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona, en fecha 27 de junio de 2008 autos núm. 150/08, seguidos a instancia de D. Pascual, contra aquél, D. Santos, D. Luis María y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBEMOS revocar y revocamos, en parte, dicha resolución a los solos efectos de suprimir la condena en costas del Instituto Nacional de la Seguridad Social, manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689? art.219.2 EDL 1995/13689 art.219.3 EDL 1995/13689 .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

 

Espero que le sirva , y si encuentro alguna más se la paso

 

Un cordial saludo

Alberto

 

Experto:  albergiud escribió hace 6 año.

Hola buenos días le adjunto otra sentencia por si es de su interés:

 

TSJ de Canarias (sede Las Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 31-3-2009, nº 499/2009, rec. 969/1999. Pte: Rodríguez Ojeda, Juan José

RESUMEN

Recurre el heredero de la demandante fallecida frente a sentencia dictada en autos seguidos en reclamación de una mayor base reguladora de la prestación de IPA reconocida a la actora. La Sala estima el recurso, pues no ha existido en el caso una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, ya que no existen siquiera indicios de que las bases de cotización se elevaran con el objeto de percibir una mayor prestación de Seguridad Social, y no cabe presumir la exitencia de fraude por el mero hecho de dicha elevación, pues ni la actora estaba enferma cuando dicho incremento se produjo ni es hasta seis meses después cuando inicia la IT que le conducjo a la invalidez absoluta, siendo prueba de ello el que la empresa contratara a un administrador externo cuando la actora enferma en enero de 1998 y no antes, constando ya elevada la cotización en junio de 1997.




-NORMATIVA ESTUDIADA Ley 50/1998 de 30 diciembre 1998. Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social art.34 RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social art.97
+ÍNDICE ANTECEDENTES DE HECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO FALLO
+CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS SEGURIDAD SOCIAL COTIZACIÓN Cuantía de la cotización PRESTACIONES EN GENERAL Fraude de ley INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO Incapacidad permanente absoluta Prestaciones Cuantía de la prestación Base reguladora Por enfermedad común
+FICHA TÉCNICA Favorable a:Beneficiario de prestación; Desfavorable a:INSS Procedimiento:Suplicación; seguridad social +Legislación Aplica art.34 de Ley 50/1998 de 30 diciembre 1998. Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social Aplica art.97 de RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social Cita art.191.b, art.191.c de RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral Cita RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social Cita art.14 de CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española Cita art.6.4, art.7.2, art.1253 de RD de 24 julio 1889. Código Civil +Jurisprudencia Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 14 mayo 2008 (J2008/73358) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 18 marzo 2008 (J2008/48878) Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 31 mayo 2007 (J2007/68267) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 9 marzo 2006 (J2006/21321) Cita en el mismo sentido sobre ATS Sala 1ª de 4 mayo 2005 (J2005/59647) Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 14 marzo 2005 (J2005/37544) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 28 enero 2005 (J2005/6971) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 4ª de 21 junio 2004 (J2004/160235) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 13 junio 2003 (J2003/35085) Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 24 febrero 2003 (J2003/7206) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 4ª de 6 febrero 2003 (J2003/7186) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 30 septiembre 2002 (J2002/37147) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 27 marzo 2001 (J2001/2192) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 21 diciembre 2000 (J2000/49609) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 4ª de 25 mayo 2000 (J2000/13865) Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 4 febrero 1999 (J1999/583) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 1ª de 23 enero 1999 (J1999/307) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 3 febrero 1998 (J1998/333) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 17 abril 1997 (J1997/2157) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 4ª de 16 enero 1996 (J1996/13183) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 4 noviembre 1994 (J1994/8687) Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 18 julio 1994 (J1994/6078) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 30 junio 1993 (J1993/6470) Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 29 marzo 1993 (J1993/3099) Cita en el mismo sentido STS Sala 1ª de 23 febrero 1993 (J1993/1730) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 4ª de 8 abril 1992 (J1992/3454) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 4ª de 5 diciembre 1991 (J1991/11595) Cita en el mismo sentido sobre STS Sala 4ª de 11 octubre 1991 (J1991/9640) Cita en el mismo sentido STS Sala 4ª de 21 junio 1990 (J1990/6639)

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente

PRIMERO.- Que la actora, Dª Blanca , con D.N.I NUM000 , nacida en fecha 05.05.1957, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , tiene como profesión habitual la de Administrador.

SEGUNDO.- Que en fecha 03.01.98 la actora causa baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común y siendo dada de alta en fecha 02.07.99.

La causa de baja por IT fue que se diagnostica a la actora un carcinoma en la fosa nasal derecha.

TERCERO.- Que en fecha 11.08.99, la actora solicita pensión de incapacidad y tras los trámites administrativos en fecha 30.08.99 el E.V.I., propone la calificación de la misma como incapacidad permanente absoluta (folio núm. 20 del expediente administrativo).

En la proposición del EVI se señala que el cuadro clínico que presenta Blanca es el siguiente "tumor del seno esfenoides derecho, tipo glandular salivar. Asdenoide quístico"

CUARTO.- Que en fecha 27.09.99 el INSS dicta resolución por la que acuerda reconocer a la actora una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 381'33 € y calculada ésta conforme a las bases de cotización y los períodos que obran en dicho expediente administrativo y que aquí damos por reproducido (folios 21, 21 bis y 22). Y habiéndose formulado reclamación previa resultó desestimada por resolución de fecha 14.06.00.

Concretamente, en el período las base de cotización tomadas en consideración para el cálculo de la base reguladora en el período 01/03/1997 a 01/06/1999 fue de 87.000 ptas. o 522,88€.

No obstante, a la actora se le abonan en los meses de septiembre y octubre de 1999 como prestación 427.500 y 185.250 pesetas respectivamente.

QUINTO.- Que en fecha 23.07.91 se constituye, ante el Notario de esta ciudad, Sr. Morell Salgado (núm. 2.789), la entidad mercantil, Estilo Canarias S.L, cuyos socios eran: 1º) D. Teodoro , entonces cónyuge de la actora; 2º) Dª Blanca (actora); 3º) Dª Sofía y 4º) Dº Anton , esposo de la anterior.

Y designándose en dicha escritura de constitución a la ahora actora como administradora única por un período de tiempo de diez años. Y constando, igualmente, que el capital social de 500.000 Ptas. o 3.005 €, quedaba dividido en cien participaciones suscribiéndose y desembolsándose por cada socio la cantidad de veinticinco participaciones (documental boloque núm. 4 de la actora).

SEXTO.- Que en fecha 04.09.98 se dicta sentencia por el Juzgado de 1º Instancia de Familia de Las Palmas de Gran Canaria (autos núm. 578) en virtud de la cual se acuerda la separación matrimonial por mutuo acuerdo de la actora con su esposo, Teodoro (doc. núm. 6 de la actora).

SÉPTIMO.- Que en fecha 27.09.99 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se gira visita en el domicilio de la empresa demandada, Estilo Canarias S.L., y emitiéndose el Informe de fecha 16.11.99 (Referencia núm. OSS 2150/99 MHC/ YPS; S/ Ref - NA - 99/506.564/09) cuyo tenor literal damos aquí por acreditado y por reproducido (documento aportado en el trámite de diligencia para mejor proveer.).

Igualmente se acuerda proponer la imposición de una sanción de 50.100 Ptas. o 301'11 € y se levanta el acta de liquidación de notas a la Seguridad Social, desempleo FOGASA y formación profesional que obran en autos y que damos aquí por acreditadas y por reproducidas (documental unida a autos en el trámite de diligencia para mejor proveer).

Asimismo, en fecha 25.02.00 se dicta Resolución por el Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social (acta -S- 1591/99 ; Expediente -S- 711/99 ).

Que las actas S-1596/99; K-1128/99 y 1129/99 , han sido elevadas a definitivas en fecha 09.05.2000 (documental aportada en el trámite de diligencia para mejor proveer).

OCTAVO.- Que por la empresa demandada y desde el 15.11.91, había contratado formalmente a la actora a tiempo parcial y con una base de cotización , hasta 06/95 de 38.100 Ptas. o 228'99 €, pasando a jornada completa en el mes de agosto de 1995 y con una base de cotización de 87.000 Ptas. o 522'88 €; y con efectos del 06/97 la base de cotización asciende a 285.000 Ptas. o 1.712'88 €.

Igualmente, del 01/98 al 06/99, la base de cotización mensual era de 291.000 Ptas. o 1.748'95 €.

NOVENO.- La base reguladora cuya declaración pretende la actora a través de la demanda rectora de autos, en función a las anteriores cotizaciones que manifiesta la empresa efectuó, asciende a 1.015,13 €, y subsidiariamente, si no se estimara su petición principal, ni las cotizaciones realizadas de 01/01/1998 a 01/06/1999, de 552,43 euros.

DÉCIMO.- Así las cosas, la base reguladora de la prestación, de estimarse la totalidad de las cotizaciones realizadas por la empresa, ascendería a 1,015,13 euros; de estimarse únicamente las cotizaciones realizadas hasta el 01/01/1998, 552,43 €, y de estimarse que ha existido fraude en la contratación, sin considerar por tanto las cotizaciones que se suponen fraudulentas, la reconocida por el organismo demandado ascendiente a 381,33 €.

UNDÉCIMO.- Con anterioridad al inicio del proceso de incapacidad temporal a la actora ya se le había diagnosticado algia facial de mucho tiempo de evolución, habiendo sido sometida con anterioridad a diferentes tratamientos sin éxito en relación a un probable síndrome de disfunción de la articulación temporomandibular. Así consta en autos una consulta datada el 16/09/1996.

DUODÉCIMO.- Con fecha 07/09/2005 falleció Dª Blanca . La misma con fecha 18/01/2005 otorgó testamento abierto ante el Notario de esta localidad D. Juan Antonio Morell Salgado, instituyendo como heredero universal de todos sus bienes a su único hijo Claudio .

DÉCIMO TERCERO.- Mediante comparecencia realizada en este Juzgado D. Claudio manifestó su voluntad de continuar con la tramitación del presente procedimiento.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Claudio , como heredero de la demandante fallecida Dª Blanca , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ESTILO CANARIAS S.L. sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones en su contra formuladas, las cuales son expresamente desestimadas, manteniendo la resolución del INSS de fecha 27/09/1999 en todos sus extremos.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El 27-9-1999 el INSS reconoció a la actora, con profesión habitual de administradora, una prestación por incapacidad permanente absoluta con arreglo a una base reguladora de 381,33 euros (63.448 pesetas) tomando en consideración para su calculo que la base de cotización había sido hasta mayo de 1997 de 87.000 pesetas (522,88 euros).

La actora no conforme con ello demanda solicitando que la base reguladora debe ser la de 1015,13 euros o subsidiariamente la de 522,43 euros .

La sentencia de instancia desestimó la pretensión al considerar que la actora no ha propuesto ni practicado prueba alguna para acreditar los motivos aducidos de incremento de las base de cotización , ya que pasa de 522,88 euros en 1995 a cotizar 1.712,88 euros en junio de 1997, lo que resulta injustificado y fraudulento máxime cuando los problemas de salud de la demandante que fatalmente condujeron a su incapacidad y posterior fallecimiento ya se había iniciado el 16-9-1996.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda .El recurso es impugnado por el INSS.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 solicita la recurrente modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con base a documental obrante en el juicio con la finalidad de que: a) se suprima el ordinal undécimo. El motivo se estima pues del propio informe medico de síntesis como antecedentes se dice que sin interés hasta ser diagnosticado en enero de 1998 de tumor de seno esfenoidal .

b) se adicione un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: Que desde la fecha 1-1-1998 la empresa estilo Canarias SL tiene contratados los servicios profesionales de D Obdulio , titulado mercantil colegiado, para la realización de las funciones propias de Administrador de la Sociedad. El motivo se estima al resultar de la documental invocada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 97 de la de la Ley General de la Seguridad Social EDL1994/16443 de 1994 y art.34 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre de Medidas EDL1998/46308 , art.14 CE EDL1978/3879 . El motivo prospera.

En el caso de autos las bases de cotización de la demandante sufrieron a partir de 1997 un aumento, pasando de 228,99 euros hasta junio de 1995 por un trabajo a tiempo parcial, a 522,88 euros desde agosto de 1995 por trabajo a tiempo completo. Desde junio de 1997 la base de cotización asciende a 1.712,88 euros Posteriormente desde enero de 1998 la base de cotización se incrementó a 1.748,95 euros.

La sentencia de instancia ampara su decisión en la estimación de que hubo un fraude de ley en las cotizaciones realizadas, considerando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de enero de 1.996 que el fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundido con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial, y como afirma el TC en sentencia de 6 de abril de 1.998 y el TS en sentencia de 23 de enero de 1.999 (El Derecho 99/307 ) EDJ1999/307 el fraude de ley exige una clara prueba de haberse obtenido un resultado contrario al querido por el ordenamiento jurídico, utilizando deliberadamente una norma para llegar a tal resultado .

El art.140 de la Ley General de la Seguridad Social EDL1994/16443 de 1.994 dispone que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes se determina de acuerdo con lo establecido en dicha disposición legal, y el art.109 no permite computar incrementos de base de cotización indebidos, habiendo expresado la Sala de lo Social del TS en sentencia de 8 de abril de 1.992 (El Derecho 1992/3454 ) EDJ1992/3454 al tratar precisamente de sustancioso incremento en la base de cotización para lucrar pensión, que los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil EDL 1889/1? art.6.4 EDL 1889/1 art.7.2 EDL 1889/1 proscriben el fraude al establecer que aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrarios a él, no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2008 (ED 488878 ) EDJ2008/48878 explica que:

"La sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2006 EDJ 2006/21321 EDJ2006/21321 , con cita de la de 28 enero 2005 EDJ 2005/6971 EDJ2005/6971 , viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 6.4 del Código Civil EDL1889/1 en los siguientes términos: "el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley (sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 EDJ 1997/2157 EDJ1997/2157 , 3 de febrero de 1998 EDJ 1998/333 EDJ1998/333 , 21 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49609 EDJ2000/49609 ). Se caracteriza (sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687 EDJ1994/8687 , 23 de enero de 1999 EDJ 1999/307 EDJ1999/307 , 27 de mayo de 2001, 13 de junio de 2003 EDJ 2003/35085 EDJ2003/35085 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente (sentencia de 27 de marzo de 2001 EDJ 2001/2192 EDJ2001/2192 y 30 de septiembre de 2002 EDJ 2002/37147 EDJ2002/37147 ).

1.- Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley (sentencias de 17 de abril de 1997 EDJ 1997/2157 EDJ1997/2157 , 3 de febrero de 1998 EDJ 1998/333 EDJ1998/333 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente (sentencia de 23 de febrero de 1993 EDJ 1993/1730 EDJ1993/1730 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente (sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 EDJ 1993/6470 EDJ1993/6470 )".

Pero el fraude de ley ha de probarse y no puede presumirse. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de mayo de 2008 (ED 73358 ) EDJ2008/73358 nos dice que:

"La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec. 137/94- EDJ 1994/6078 EDJ1994/6078 ; 21/06/04 -rec. 3143/03- EDJ 2004/160235 EDJ2004/160235 ; y 14/03/05 -rco 6/04- EDJ 2005/37544 EDJ2005/37544 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados (STS 25/05/00 -rcud 2947/99- EDJ 2000/13865 EDJ2000/13865 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que "esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones" (STS 21/06/90 EDJ 1990/6639 EDJ1990/6639 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC EDL1889/1 EDL 1889/1 -derogado por la DD Única 2-1 LECiv/2000 - las presunciones (SSTS 04/02/99 -rec. 896/98- EDJ 1999/583 EDJ1999/583 ; 24/02/03 -rec. 4369/01- EDJ 2003/7206 EDJ2003/7206 ; y 21/06/04 -rec. 3143/03 - EDJ 2004/160235 EDJ2004/160235 ). En este sentido se afirma que la expresión "no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la "praesumptio hominis" del art. 1253 del Código Civil EDL1889/1 EDL 1889/1 cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir. .. hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92- EDJ 1993/3099 EDJ1993/3099 , reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 EDJ2003/7206 - y 30/03/06 -rcud 53/05- EDJ 2006/59647 EDJ2005/59647 ; esta última en obiter dicta).

Mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91- EDJ 1991/9640 EDJ1991/9640 ; y 05/12/91 -rcud 626/91- EDJ 1991/11595 EDJ1991/11595 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento (STS 06/02/03 -rec. 1207/02- EDJ 2003/7186 EDJ2003/7186 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían (STS 05/12/91 -rec. 626/91- EDJ 1991/11595 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC EDL1889/1 es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 -rec. 693/95- EDJ 1996/13183 EDJ1996/13183 , en contratación temporal; y 31/05/07 -rcud 401/06 EDJ2007/68267 - LFDCF, en contrato de aprendizaje)".

En el supuesto enjuiciado no existen siquiera indicios de que las bases de cotización se elevaran con el objetivo de percibir mayor prestación de la Seguridad Social y no cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de dicha elevación, ya que ni la actora estaba enferma cuando dicho incremento se produjo ni es hasta seis meses después cuando inicia la IT que le condujo a la invalidez absoluta y prueba ademas de ello está en que la empresa contrata a un administrador externo cuando la actora enferma en enero de 1998 y no antes, constando ya elevada la cotización en junio de 1997 .

Lo que ocurre en el caso de autos es que la actora era cotitular de una empresa familiar en la que ostentaba una cuarta parte del capital social de la empresa, en la que además era la Administradora de la misma. En junio del año 1997 la empresa incrementó a 1.712,88 euros la base de cotización . En dicha fecha no consta que la actora estuviera enferma y menos aún que lo fuera del cáncer detectado en enero de 1998 .Los antecedentes que el informe médico de síntesis detectan al momento del informe para la incapacidad permanente carecen de interés como allí se afirma, por lo que no se pude decir como hace la sentencia de instancia que la base de cotización se incrementó en razón o con base a percibir una prestación por padecimientos que en 1997 no existían ni siquiera se ha probado que se hubieran iniciado. El 1-1-1998 la base de cotización asciende a 1.748,95 euros, es decir 36,07 euros más lo que equivale a aproximadamente un 2,1 %. Es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento y ello no se ha acreditado existiera en el supuesto enjuiciado ni siquiera a través de pruebas de presunciones. No ha existido en este caso una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, por lo que procede revocar la sentencia de instancia por contraria a derecho y estimar la demanda declarando que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida a la actora asciende a 1015,13 euros (hechos probados noveno y décimo) en lugar de la de 381,33 euros fijada por el INSS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.



FALLO

Estimamos el recurso de suplicación formulado por D. Claudio como heredero de la demandante fallecida Dª Blanca contra de la sentencia fecha 23 de octubre de 2006, del Juzgado de lo Social 3 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 969/1999 seguido contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa ESTILO CANARIAS S.L, que revocamos declarando que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta reconocida a la actora asciende a 1015,13 euros en lugar de la de 381,33 euros fijada por el INSS, condenando al INSS a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000660255/2007 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 24100000660255/2007, Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Número CENDOJ:35016340012009100496

Experto:  Dani Amador escribió hace 6 año.

Añado esta sentencia que es interesante en relación a la carga de la prueba;

 

 

TSJ de Galicia Sala de lo Social, sec. 1ª, S 2-6-2010, nº 2928/2010, rec. 1180/2010. Pte: Ron Latas, Ricardo Pedro

-NORMATIVA ESTUDIADA RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral art.97.2, art.191.b, art.191.c, art.218 RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social art.105, art.140, art.162.2 RD de 24 julio 1889. Código Civil art.6.4, art.7.2, art.1253
+ÍNDICE ANTECEDENTES DE HECHO FUNDAMENTOS DE DERECHO FALLO
+CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS SEGURIDAD SOCIAL PRESTACIONES EN GENERAL Fraude de ley INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO Incapacidad permanente total Prestaciones Cuantía de la prestación Pensión vitalicia Dolencias y lesiones en particular Lesiones de corazón Lesiones de columna Extremidades superiores
+FICHA TÉCNICA +Legislación Aplica RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral Aplica RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social Aplica art.6.4, art.7.2, art.1253 de RD de 24 julio 1889. Código Civil

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jesús María en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm.(NNN) NNN-NNNN/2009 sentencia con fecha diez de diciembre de dos mil nueve por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMERO. - El actor D. Jesús María nacido 1950, figura afiliado a la Seguridad Social con NUM000 encuadrado en el Régimen General, profesión habitual de chofer repartidor. /SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez se dicto por la Dirección Provincial del INSS el 24-9-2009 la prestación solicitada por no encontrarse el situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados, al ser sus lesiones susceptibles de tratamiento. Interpuesta reclamación previa, no consta haya sido contestada./.- TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -HIPERLORDOSIS LUMBAR. -SIGNOS DE INESTABLIDAD DE ESPALDA BAJA COLUMNA LUMBAR CONLLEVANDO A: SUFRIMIENTO POR SOBRECARGA MUSCULAR Y LIGAMENTOSA DE LAS ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS COLUMNA LUMBAR. -AUENTO DEL ANGULO LUMBO-SACRO DE FERGUSON COLUMNA LUMBAR. -PROTRUSIONES INTRAFORAMINALES BILATERALES DEL DISCO L3-L4. -PROLAPSO DISCAL L4-L5. -PROLAPSO DISCAL L5-S1. AFECTACION DE LOS DESFILADEROS INTERDISCOAPOFISARIOS. ORIGINANDO ESTENOSIS DE FORÁMENES y AFECTACIÓN DE LOS NERVIOS ESPINALES AL PASO POR LOS MISMOS. -MUY IMPORTANTES ALTERACIONES ÓSEAS DEGENERATIVAS DE LOS CUERPOS VERTEBRALES COLUMNA LUMBAR OBJETIVÁNDOSE FORMACIONES OSTEOFITARIAS DE CRESTAS MARGINALES EXISTIENDO: FRANCA AFECTACIÓN DE LAS ARTICULACIONES SINOVIALES INTERAPOFISARIAS POSTERIORES COLUMAN LUMBAR SIENDOMÁS EVIDENTES EN EL ESPACIO INTERSOMÁTICO L5-S1 CON: SEVEROS PINZAMIENTOS. PERDIDAD DE LA MORFOLOGÍA ANATÓMICA. ESCLEROSIS SUBCONDRAL. IRREGULARIDAD DE SUPERFICIES ARTICULARES. TENDENCIA A LA OSTEOARTROPATIA EROVISA SIENDO DICHA AFECTACIÓN MÁS SEVERA EN EL LADO DERECHO EVIDENCIÁNDOSE A SU VEZ EN EL RESTO DE LAS ARTICULACIONES A OTROS NIVELES ALTERACIONES SIMILARES AUNQUE DE PREDOMINIO ESCLERÓTICO. HIPERTROFIA FACETARIA FORMACIONES QUISTICAS SUBCORTICALES. FROMACIONES OSTEOFITARIAS EXOSTOSIS CON CRECIMIENTO INTRAFORAMINAL DEL ESPACIO L4- L5 IZQUIERDO PRODUCIENDO ESTENOSIS DEL MISMO. -LA PATOLOGIA DEGENERATIVA QUE AFECTA A LA COLUMNA LUMBAR ES RESPONSABLE DE SU SÍNDROME FACETARIO LUMBAR. -CERVICOARTROSIS AVANZADA CON: AFACTACION GENERALIZADA DE LAS ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS POSTERIORES. DEGENERACION DISCAL C5-C6. DEGENERACION DISCAL C6-C7. -LISTESIS C4-C5. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR C7 AMBOS LADOS. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR C8 AMBOS LADOS. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR L4 IZQUIERDO. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR L5 AMBOS LADOS. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR Sl AMBOS LADOS. -OSTEOARTROSI DE LAS ARTICULACIONES SACROILIACAS CON: ESCLEROSIS DE SUPERFICIES ARTICULARES MÁS EVIDENTES EN EL LADO DERECHO Y TENDENCIA A FORMACIÓN DEGENERATIVA CON TENDENCIA A FORMACIÓN DE PUENTE INTERÓSEO. - COXARTROSIS BILATERAL. -IMPORTANTE SÍNDROME COMPARTIMENTAL ACROMIO-HUMERAL BILATERAL MÁS ACUSADO EN EL LADO DERECHO. -AUSENCIA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO A NIVEL SUBACROMIAL CON RETRACCIÓN DEL VIENTRE MUSCULAR, QUE TRADUCE LA ROTURA COMPLETA DE DICHO TENDÓN HOMBRO DERECHO. -AREA HIPERINTENSA EN STIR DE LOCALIZACION SUBCORTICAL A NIVEL POSTERO-LATERAL DERECHO COMPATIBLE CON CONTUSIÓN ÓSEA COMO PRIMERA POSIBILIDAD DIAGNOSTICA HOMBRO DERECHO. -HIPERTROFIA DE ARTICULACIÓN ACROMIO-CLAVICULAR COMO POSIBLE CAUSA DE COMPROMISO SUBACROMIAL HOMBRO DERECHO. -HIPERTROFIA DE LA ARTICULACION ACROMIO-CLAVICULAR HOMBRO IZQUIERDO. MODERADA. -SIGNOS DEGENERATIVOS RODILLAS. INSUFICIENCIA VERTEBRO-VASCULAR.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TGSS debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de chofer-repartidor y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de calculada en la forma indicada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, con efectos económicos de 24-9-2008 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total , interpone recurso la representación procesal de la Administración de Seguridad Social, interesando, en primer lugar, al amparo del art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 , la revisión de los hechos declarados probados para que se modifiquen, con el fin de que se sustituyan las lesiones recogidas en el HDP 3º por las siguientes: "artralgias generalizadas sin filiar. Artrosis degenerativa de predominio axial. Hipertención sin estudiar, apnea del sueño en observación, no tratamiento". La revisión, que se apoya en el informe del EVI (folios 41 a 43 de los autos), no procede.

Y no procede porque la revisión propuesta no revela error en la valoración del juzgador de instancia cuando acoge el informe médico privado (ratificado en juicio) de un especialista en traumatología y cirugía ortopédica, marginando así el informe de síntesis del EVI. En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica (art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 ), y aunque esa facultad de valoración no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, hallándose sometida a esas mismas reglas de la sana crítica (siendo precisamente censurable por no ajustarse a ellas), la Sala entiende que en este caso se han respetado tales reglas, sin que la prueba documental en la que pretende apoyarse el recurso logre desvirtuar la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia. Y es que, en este caso, el juzgador de instancia, haciendo uso de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce la ley adjetiva laboral EDL1995/13689 , declara el estado clínico del demandante en base a prueba cierta y oportuna, como en concreto es el informe privado, ratificado en juicio, de un especialista en traumatología y cirugía ortopédica, que por su naturaleza y por estar revestido de una especifica fiabilidad científica goza de aptitud para desplazar al dictamen del EVI, ofreciendo así mayor fiabilidad científica y probatoria que el dictamen oficial del EVI, ya que el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades carece aquí de especialización científica. Así pues, se mantiene en sus propios términos el hecho probado impugnado.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos de suplicación, con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral, achaca a la resolución recurrida infracción por inaplicación del art. 136.1 y aplicación indebida del art. 137.4, ambos de la LGSS EDL1994/16443 , por estimar, en esencia, que las lesiones que padece el actor no lo incapacitan de manera permanente para su actividad profesional de chofer-repartidor.

La Sala entiende que el recurso no puede ser acogido. El cuadro patológico que el demandante padece lo incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional. Así, si se ponen en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que provoca la patología que padece con los cometidos propios de su quehacer profesional, resulta claro que el supuesto litigioso debe ser incardinado dentro de los previstos en la normativa que se estima infringida, definidora del grado de incapacidad permanente total , ya que sus dolencias osteoarticulares (que afectan a todo el esqueleto axial, presentando carácter grave y severo) resultan incompatibles con la profesión de chofer-repartidor. Por lo tanto, sus dolencias, tal y como han quedado constatadas, tanto por su propia naturaleza como por su grado de afectación, inciden en términos de incapacidad permanente para el ejercicio de la profesión del demandante, no pudiendo llevarla a cabo con la profesionalidad y el rendimiento precisos al no mantener aptitud física al efecto.

TERCERO.- En el último de sus motivos de suplicación, de nuevo con amparo en el art. 191 c) LPL EDL1995/13689 , la parte recurrente denuncia infracción de los arts. 105, párrafo 2º y 140 LGSS EDL1994/16443 y de los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil EDL 1889/1? art.6.4 EDL 1889/1 art.7.2 EDL 1889/1 , por estimar, en esencia, que se ha producido un incremento injustificado de las bases de cotización del actor.

El motivo no prospera. Y es que, a diferencia de lo que sucede con la pensión de jubilación (el art. 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social EDL1994/16443 establece un límite de carácter objetivo en orden al cálculo de la base reguladora de las pensiones por jubilación, impidiendo que a tal efecto se computen "los incrementos de las bases de cotización , producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector"), las pensiones por incapacidad permanente no cuentan con una previsión similar en materia de incrementos de las bases de cotización (lo que no carece de lógica, habida cuenta el carácter imprevisto de las situaciones de incapacidad permanente), debiendo atenderse (como así hace la parte recurrente) a lo dispuesto en el art. 105 LGSS EDL1994/16443 , según el cual "será nulo todo pacto que pretenda alterar las bases de cotización que se fijan en el artículo 109 de la presente Ley ". Se trata, pues, con ello de prevenir conductas fraudulentas . Y tal precepto, en consunción con los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil EDL 1889/1? art.6.4 EDL 1889/1 art.7.2 EDL 1889/1 (en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo), lo que persigue es impedir que se consiga una prestación de seguridad social superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales a las bases de cotización mensuales.

Ahora que, si con relación a tales incrementos de bases de cotización rigen los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil EDL 1889/1? art.6.4 EDL 1889/1 art.7.2 EDL 1889/1 , el fraude en el aumento de las bases de cotización debe ser probado por la parte que lo alega para que proceda la reducción de las mismas. Y en estos casos, es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran, y constituye una mera cuestión de hecho que corresponde fijar en exclusividad al Magistrado de instancia, y tan sólo resulta censurable en trámite de recurso cuando según las reglas del criterio humano falte un enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir. En efecto, "en cuanto a la prueba de la existencia del fraude será a la Entidad Gestora a quien corresponda su carga, y también como admite algún Tribunal Superior de Justicia como el de Cataluña en sus sentencias 5 de julio de 1996 y 1 de abril de 1998, puede admitirse también la prueba de presunciones a la que alude el artículo 1.253 del Código Civil EDL1889/1 , siempre que exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano sobre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir" (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de febrero de 2004 (rec. núm. 3116/2001)).

Y siendo así, es decir, si los derechos han de entenderse ejercitados, por elemental seguridad jurídica, conforme al fin para el que han sido reconocidos, quien alega el fraude de ley habrá de demostrar, inequívocamente, la existencia de discordancia entre el fin del acto jurídico y el de la norma, poniendo de manifiesto un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, afirmando que "no puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca" (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 (rec. núm. 3143/2003)), sin que pueda imponerse al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. Ahora que, todo ello no impide, empero, que el fraude pueda "llegar a acreditarse por presunciones" (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 (rec. núm. 3143/2003)). En efecto, la "no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil EDL1889/1 cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»" (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 (rec. núm. 4369/2001)). De este modo, el fraude sólo podrá declararse "si existen indicios suficientes para ello que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia" (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003 (rec. núm. 1207/2002)).

Sin embargo, en esta ocasión no concurren circunstancias especiales o significativas que permiten llevar a cabo la acreditación por presunciones de la que venimos hablando. Y es que, el único dato que consta como acreditado (en esta ocasión en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia) es que entre los años 2007 y 2008, las bases de cotización pasaron de 1238,50 € a 1290,52 €, sin que conste fraude o comunicación alguna entre el actor y la empresa, no siendo firme el acta de infracción, sin que la Administración Pública recurrente haya intentado en este concreto trámite de suplicación incorporar al relato histórico de la sentencia de instancia cualquier dato que permita asegurar que existe un pacto para alterar las bases de cotización . Y esas simples circunstancias no permiten constatar la presencia de un pacto entre las partes, ni siquiera por la vía de presunciones, al no existir entre tales hechos demostrados y el que se trata de deducir el necesario enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no concurriendo circunstancias de las que pueda evidenciarse la existencia de un comportamiento tendente a eludir la actuación normativa reguladora de la situación objeto de debate. En suma, resulta totalmente razonable el rechazo a la situación de fraude que hace el juzgador de instancia, sin que los (mínimos) incrementos de las bases de cotización del actor obedezcan a conducta fraudulenta , conduciendo todo ello a esta Sala a presumir (con claro y evidente fundamento) que el incremento de las bases de cotización del actor no se efectuó con el fin de conseguir una base reguladora superior en el cálculo de su pensión .

CUARTO.- Así, por todo lo que queda escrito procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia recurrida. En consecuencia,



FALLO

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de Seguridad Social, contra la sentencia de fecha diez de diciembre del año dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Ourense, en proceso sobre incapacidad, promovido por D. Jesús María, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral EDL1995/13689 . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala núm. 1552 0000 80 (núm. recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 300 euros en la c/c de esta Sala núm. 1552 0000 35 (núm. recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

 

Número CENDOJ:15030340012010103008