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R.Gomez
R.Gomez, Licenciatura
Categoría: Derecho Laboral
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tengo 66 a os y 6 meses, la empresa me puede fdespedir sin

Pregunta del cliente

tengo 66 años y 6 meses, la empresa me puede fdespedir sin indemnizacion, por ser mayor de 65 años, mi Convenio Colectivo es Oficinas y despachos, residoy trabajo en canarias y la empresa es de cif canario tambien. gracias XXXXX XXXXX cordial saludo
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  José M. escribió hace 5 año.

Hola:

 

No, la empresa no puede despedirle sin indemnización bajo ningún concepto, por edad.

Cliente: escribió hace 5 año.
entonces yo puedo seguir en mi puesto de trabajo aunque me hayan hecho "una propuesta" de modificacion de remuneraciones - a la baja claro esta- y de tipo de actividad diaria, . Cpmo mi sueldo hasta el año 2010 se componia de "fijo"+"% sobre EBITDA", puedo entender vque mi base de calculo anual es la suma de los dos?. Supongo que cualquier cambio que me propongan debera ser escrito para poder argumentar de contrario no<' , saludos
Experto:  José M. escribió hace 5 año.

La modificación sustancial de las condiciones de trabajo, debe atenerse a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

 

Lo que a Usted le han hecho es una MODIFICACIÓN SUSTANCIAL de contrato de trabajo:

Supone la alteración de las circunstancias de trabajo que disfrutan los trabajadores a título individual.

Estas modificaciones afectan:

  • A la jornada de trabajo.
  • Al horario.
  • Al régimen de trabajo a turnos.
  • Al sistema de remuneración.
  • Al sistema de trabajo y rendimiento.
  • A las funciones si éstas modificaciones no se incluyen en la movilidad funcional.

Para que la empresa pueda realizar estas modificaciones deberán concurrir dos requisitos:

  • Existir probadas razones técnicas, organizativas o de la producción.
  • Mantener un sistema de consultas con los representantes legales de los trabajadores:
  • o Si la condición que se trata de modificar fue reconocida en un acuerdo colectivo.
  • o Si la condición se disfrutaba en virtud de una decisión unilateral del empresario.

La modificación sustancial de funciones o de horario nunca tendrá el carácter colectivo si afecta a menos de:

  • 10 trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores.
  • Al 10 % de la plantilla en empresas de entre 100 y 300 trabajadores.
  • A 30 trabajadores en empresas de más de 300 trabajadores.

La actuación del trabajador

El trabajador deberá asumir la modificación efectuada como una nueva condición de su contrato laboral independientemente de que efectúe la impugnación de la misma ante la jurisdicción laboral, para lo que contará con un plazo de 20 días.

 

Los derechos del trabajador

Si la modificación se realiza a título individual, el trabajador tendrá derecho a que le sea notificada con una antelación de30 días a la fecha de su efectividad.

 

Podrá extinguir la relación laboral:

  • Cuando la modificación efectuada perjudica su formación profesional o atenta contra su dignidad. En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para eldespido declarado improcedente(45 días por cada año de servicio)
  • Cuando la modificación sustancial afecta a la jornada de trabajo, horario o régimen de trabajo a turnos y se derive un perjuicio para el trabajador.En este caso, el trabajador tendrá derecho a extinguir su contrato de trabajo dentro del mes siguientea la modificación, y a la percepción de una indemnización por importe de 20 días de salario por cada año de trabajo con el límite del importe de 9 mensualidades.


En casode una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, podria darse de baja, con 20 dias de salario por año trabajado con un maximo de 9 mensualidades. y ademas tendria derecho a cobrar la prestación por desempleo si tiene los requisitos previos para pedirla.

 

Experto:  Mariatf19 escribió hace 5 año.
Hola buenas tardes. Entiendo que en su caso se va a producir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en este caso tiene una serie de derechos pues es necesario que el empresario se lo notifique con una antelación de 30 días a que se hagan efectivas.
Además ante esta situación usted puede extinguir la relación laboral si la modificación perjudica a su formación profesional o va en contra de su dignidad, en este caso tendrías derecho a percibir una indemnización equivalente a 45 días por años trabajado.
También tendrás derecho a una indemnización pero más reducida, pues sería de 20 días de salario pro años trabajado con un máximo de 9 mensualidades si la modificación afecta al horario, a la jornada o al régimen de trabajo y se deriva un perjuicio para el trabajador.
Espero haberle orientado y aclarado y si es así, acepte mi respuesta pues yo recibiré una bonificaicón por mi tiempo sin perjuicio de seguir respondiendo a todo lo que precises. Un salúdo
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

entonces yo puedo seguir en mi puesto de trabajo aunque me hayan hecho "una propuesta" de modificacion de remuneraciones - a la baja claro esta- y de tipo de actividad diaria, . Cpmo mi sueldo hasta el año 2010 se componia de "fijo"+"% sobre EBITDA", puedo entender vque mi base de calculo anual es la suma de los dos?. Supongo que cualquier cambio que me propongan debera ser escrito para poder argumentar de contrario no

 

 

En contestación a su consulta, le informamos:

 

El Estatuto de los Trabajadores en el artículo, 12.4.e) establece que la conversión de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial será siempre voluntaria para el trabajador y que no puede, ni siquiera por la vía del artículo 41 sobre modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo, reducirse la jornada de un trabajador a tiempo completo y convertirla en un trabajo a tiempo parcial.

 

Por tanto, si ni siquiera es posible reducir la jornada y en análoga proporción el salario del trabajador por dicha vía, es evidente que tampoco podrá la empresa reducir el salario del trabajador argumentando dicho artículo. Por consiguiente, estimamos que no puede imponerse al trabajador la reducción del salario.

 

 

No obstante, todo dependerá de lo que Usted en realidad quiera, ya que antes que perder su empleo puede alcanzar un acuerdo con la empresa para ganar menos durante un determinado tiempo. Si se alcanza acuerdo con los trabajadores individualmente considerados, entonces sí podrá realizarse la reducción del salario, salvo que haya ausencia o vicio del consentimiento otorgado por parte del trabajador

 

Existen sentencias que establecen que ni siquiera el pacto alcanzado con los representantes de los trabajadores reduciendo la cuantía del sueldo puede imponerse al trabajador sin que éste haya dado su visto bueno, ya que sus condiciones laborales están pactadas de antemano en un contrato de trabajo.

 

Los representantes de los trabajadores y las empresas pueden alcanzar acuerdos de extinción de contratos de los trabajadores pero no pueden reducir la cuantía de los salarios de éstos sin contar con su consentimiento.

 

La reducción del salario no puede imponerse sin acuerdo con el trabajador.

 

Las empresas no pueden bajar los sueldos de forma unilateral, según la ley, pero sí están utilizando otras medidas "anticrisis" tendentes a reducir costes y recuperar parte de competitividad perdida, como son los expedientes de regulación de empleo o la congelación salarial. Este es el caso de la automovilística Seat cuyos trabajadores, a cambio de no parar la producción, han aceptado congelar sus salarios de forma temporal.

 

Esto es lo que se conoce como cláusula de descuelgue salarial, que recogen los convenidos colectivos se ámbito superior al de empresa, como son los provinciales o estatales. Esta cláusula permite en una empresa la inaplicación del régimen salarial pactado con carácter general en el convenio colectivo "supraempresarial" y su sustitución por uno distinto, obviamente inferior.

Sin embargo en su convenio colectivo de despachos , aplicable a Usted, no se recoge tal claúsula:

Por el contrario si se recoge:

 

(Disposición Vigente)

Resolución de 18 de marzo 2009

RCL 2009\728

OFICINAS Y DESPACHOS. Registra y publica el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

 

DIRECCIÓN GENERAL TRABAJO

BOE 4 abril 2009, núm. 82, [pág. 32369]

 

Artículo 28. Distribución del salario anual y pagas extraordinarias

1. Los importes anuales recogidos en las tablas salariales vigentes habrán de distribuirse en doce mensualidades naturales, más una paga extraordinaria en el mes de julio y otra en Navidad, de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.

2. Las pagas extraordinarias de Julio y Navidad deberán hacerse efectivas entre los días 15 y 20, ambos inclusive, de los respectivos meses y en proporción al tiempo trabajado en el semestre natural anterior a la de Julio y en el segundo semestre del año para la correspondiente a Navidad. La fracción de mes se computará como mes completo.

El tiempo trabajado, para el cálculo de la paga extra devengada, dentro de cada uno de los semestres del año (el primero a efectos de la Paga extra de Julio, y el segundo a los de la Paga extra de Navidad), se medirá del siguiente modo: en primer lugar se sumarán los meses naturales completos (enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio en el primer semestre; julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, en el segundo), efectivamente trabajados. En segundo lugar, se sumarán los días trabajados de los meses no completos por haber ingresado después del primer día del primer mes y/o por haber causado baja antes del último día del último mes. Si el total de días acumulados es igual o menor de treinta (un mes o una fracción de mes), se sumarán al total de meses completos una unidad; si el total de días asciende a cifra igual o superior a treinta y uno (un mes completo más la fracción de un segundo mes), se sumarán dos unidades al total de meses completos trabajados.

Obtenido el total de unidades mensuales computables, la cuantía de la correspondiente paga extra se dividirá entre seis y se multiplicará por el referido total de unidades mensuales computables, siendo dicho producto la cuantía efectivamente devengada por el trabajador.

3. Las empresas que vinieran abonando mayor número de pagas al año que las establecidas en el apartado 1 del presente artículo, podrán continuar manteniendo el número de ellas.

Artículo 29. Horas extraordinarias

1. Las partes firmantes del presente Convenio acuerdan la conveniencia de reducir al mínimo indispensable la realización de las horas extraordinarias ajustándose en esta materia los siguientes criterios:

a) Horas extraordinarias habituales: Supresión.

b) Horas extraordinarias que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, así como en el caso de riesgo de pérdida de materias primas: Realización.

c) Horas extraordinarias necesarias para pedidos o períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno y otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate: Mantenimiento, siempre que no quepa la utilización de las distintas modalidades de contratación temporal o parcial previstas en la Ley.

d) La Dirección de la empresa informará periódicamente al Comité de empresa o los Delegados de Personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones o departamentos. Asimismo, en función de esta información y de los criterios anteriormente señalados, la empresa y los representantes legales de los trabajadores determinarán el carácter y naturaleza de las horas extraordinarias.

2. Por lo que se refiere a los recargos por horas extraordinarias, así como a la limitación del número de ellas, habrá de estarse, en todo caso, además de a lo pactado en los dos apartados anteriores, a lo previsto en la legislación general vigente en cada momento.

3. Salvo pacto individual en contrario, las horas extraordinarias se compensarán por tiempos equivalentes de descanso incrementados, al menos con el 75 por 100. Previo acuerdo entre empresa y trabajador, la compensación con tiempo de descanso se hará acumulando horas hasta completar, al menos, el tiempo equivalente a una jornada laboral, que se disfrutará dentro del mismo año natural en que se hayan realizado las horas extraordinarias o, como máximo, en la primera semana del mes de enero siguiente.

 

La actuación del trabajador

El trabajador deberá asumir la modificación efectuada como una nueva condición de su contrato laboral independientemente de que efectúe la impugnación de la misma ante la jurisdicción laboral, para lo que contará con un plazo de 20 días.

Los derechos del trabajador

Si la modificación se realiza a título individual, el trabajador tendrá derecho a que le sea notificada con una antelación de30 días a la fecha de su efectividad.

Podrá extinguir la relación laboral:

  • Cuando la modificación efectuada perjudica su formación profesional o atenta contra su dignidad. En este caso, el trabajador tendrá derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para eldespido declarado improcedente(45 días por cada año de servicio)
  • Cuando la modificación sustancial afecta a la jornada de trabajo, horario o régimen de trabajo a turnos y se derive un perjuicio para el trabajador.En este caso, el trabajador tendrá derecho a extinguir su contrato de trabajodentro del mes siguientea la modificación, y a la percepción de una indemnización por importe de 20 días de salario por cada año de trabajo con el límite del importe de 9 mensualidades.

Le recomiendo que acuda a la Inspección de trabajo y denuncie:

Adjunto modelo:

A la Inspección de Trabajo:

Don ........con DNI ......... domicilio a efecot de notificaciones en ....interpongo denuncia frente xxxxxx en base a los siguientes

Hechos:
UNO: Que soy empleado de la empresa de Consultoría Cárnicas La Económica S.L. con
CIF NNNNNNN, desde el 9/9/2009, trabajando subcontratado para el banco
UsuraCaradura en sus oficinas de C/ Suspiro Verde 666, de Madrid.
DOS: Que la citada empresa Consultoría Cárnicas La Económica S.L no me ha
comunicado cuál es el calendario laboral, ni el nombre del convenio colectivo por los
que debe regirse mi trabajo, por lo que desconozco si estoy realizando más horas de
trabajo de las que legalmente debería realizar.
TRES: Que el jefe de mi proyecto, Don Fulanito de Tal y Pascual, el día 10/10/2010 nos
informó que debíamos trabajar ese mismo día por la noche y el fin de semana siguiente,
el sábado desde las 14:00 hasta el domingo a las 19:00, sin que hasta la fecha se nos
haya dado ninguna compensación por ese trabajo extra.
CUATRO: Que el jefe de mi proyecto, Don Fulanito de Tal y Pascual, el día 5/5/2010
me comunicó que desde el día siguiente mi horario de trabajo sería en régimen de
trabajo a turnos rotativos, mañanas, tardes y noches de lunes a domingo y sin ninguna
compensación adicional a mi salario. Mi contrato de trabajo no hace ninguna referencia
a trabajo a turnos.
QUINTO: Que la información de los turnos que debo realizar cada mes se me da con
dos días de preaviso, sin poder por tanto, prever qué días de descanso o de trabajo
tendré en el siguiente mes.
SEXTO: Que parte de mi salario se me paga en conceptos que no están firmados en mi
contrato: pluses de transporte, pluses de comida, gastos.
SEPTIMO: Que la categoría firmada en mi contrato es la de CODIFICADOR cuando
las funciones que realizo desde el primer día de trabajo, el 9/9/2009, y así está acordado
entre la empresa Consultoría Cárnicas La Económica S.L y el cliente para el que trabajo
UsuraCaradura, es la de Analista.
Y, por lo expuesto,
SOLICITO A LA INSPECCIÓN DE TRABAJO DE MADRID que habiendo por
presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulada denuncia
por infracción de normas laborales contra las empresas Consultoría Cárnicas La
Económica S.L y UsuraCaraDura y ordene que la Inspección de Trabajo efectúe
investigación sobre los hechos relatados en el cuerpo del este escrito y, previa su
comprobación e incoación de la correspondiente acta de infracción, se dicte resolución
que, sancionando a la empresa, se obligue a esta a ajustarse a derecho.

 

Le adjunto web http://www.mtin.es/itss/web/Sala_de_comunicaciones/Como_denunciar_ITSS.html

 

En cualquier caso, convendrá recabar el consejo de un abogado sobre la conveniencia y forma de entablar acciones judiciales al respecto.

 

Le adjunto sentencia para su mejor comprensión:

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia núm. 871/2007 de 1 febrero

JUR\2007\219144

MODIFICACION DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO: de carácter individual: estimación: cambio de estructura salarial: alcance.

 

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 7936/2005

Ponente: Ilmo. Sr. D. adolfo matías colino rey

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 1 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 871/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por TINTAS GYR SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 24 de febrero de 2005, dictada en el procedimiento Demandas nº 1834/2003 y siendo recurrido/a Claudio . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 11 de diciembre de 2003, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2005 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Claudio contra Tintas Gyr SA debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 24.419,07 euros. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 10-9-97 categoría profesional de vendedor grupo V y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 2296,41 euros.

SEGUNDO.- El actor desde el inicio de su relación laboral percibía un salario fijo mensual, más una retribución variable en concepto de comisión equivalente al 2% sobre las ventas obtenidas.

TERCERO.- Las comisiones se liquidaban de 1 de Enero a 31 de Diciembre de cada año y se abonaban en Abril del año siguiente tras descontar sobre al facturación obtenida los impagados y morosos si bien se recibían anticipos a cuenta.

CUARTO.- En Febrero de 2001 la empresa modificó el sistema de remuneración de todos sus vendedores. Esta modificación consistió en incrementar el salario fijo mediante un aumento del plus convenio que paso de 22.145 pesetas a 105.921 pesetas, condicionando la retribución variable a la consecución de un objetivo individual. La empresa fijaba un objetivo de ventas a los vendedores obteniéndose el incentivo a partir de la consecución del 75% del objetivo fijado y en igual proporción, es decir si conseguían el 80% del objetivo se obtenía el 80% del incentivo. Dicho incentivo en el caso del actor ascendía a cantidad de 12000 euros anuales.

QUINTO.- La empresa comunicó a los vendedores este nuevo sistema de remuneración en una Convención que tuvo lugar en Sitges en Febrero de 2001, y que se expuso a todos los vendedores de forma conjunta. El actor estuvo presente en dicha reunión y posteriormente mantuvo una reunión con el Jefe de ventas. La empresa no entregó comunicación escrito alguna sobre el nuevo sistema remuneratorio o ninguno de sus empleados.

SEXTO.- La empresa comenzó a aplicar el nuevo sistema de retribución variable por objetivo a partir de Marzo de 2001. El actor percibió en la nomina del mes de Marzo de 2001 un plus convenio por importe de 105921 euros (Folio 143). En la nómina de Febrero de 2001 percibió por dicho concepto la cantidad de 19432 (Folio 144).

SEPTIMO.- En el mes de Abril de 2002 el actor percibió en su nomina en concepto de comisiones del año 2001 la cantidad de 110000 euros. Con fecha 16 de Mayo de 2002 la empresa comunico al actor mediante carta la existencia de un error en la liquidación de la comisiones correspondientes al año 2001 al haberse abonado el importe integro sin haber tenido en cuenta las cantidades percibidas por el actor a cuenta de comisiones que alcanzan la cantidad de 6009,11 euros. (Folio 81 ). El actor devolvió a la empresa la cantidad de 3005 euros por dicho concepto acordando con la empresa con fecha 26 de junio de 2002, que los 3004 ,11 euros restantes y pendientes de devolución se retendrían en el mes de Abril de 2003 cuando se percibiera la liquidación de comisiones del ejercicio 2002. (Folio 183).

OCTAVO.- Con fecha 7-10-03 el actor comunicó a la empresa su baja voluntaria con efectos de 7- 11-03 (Folios 193 y 194). El actor firmó documento de liquidación y finiquito con fecha 14-4-04 por importe de 2747.14 euros que fueron abonados por la empresa demandada mediante cheque (Folios 198 y 199).

NOVENO.- El actor percibió como anticipo de comisiones pertenecientes al año 2002 la cantidad de 2000 euros mediante cheque nominativo acordando su descuento en la nomina del año 2003 en la que se descontarían las comisiones del ejercicio del 2002. (Folio 187).

DECIMO .- La empresa abonó al actor en concepto de salario variable o incentivo correspondiente al ejercicio de 2001 la cantidad de 11.000 euros y la cantidad de 9199,65 euros correspondiente al ejercicio de 2002. La empresa reconoció en la nómina de Abril de 2004 la cantidad de 11.000 euros y la cantidad de 9199.65 euros correspondiente al ejercicio de 2002. La empresa reconoció en la nómina de Abril de 2004 la cantidad de 8823,45 euros correspondiente a las comisiones del ejercicio 2003. Dicha cantidad no fue percibida por el trabajador.

UNDECIMO.- El actor obtuvo en el año 2001 una venta neta de 1040362.07 euros. En el año 2002 de 889.299,07 euros y en el año 2003 de 791.665,56 euros . (Folio 172).

DUODECIMO.- El actor percibió en el año 1997 en concepto de comisiones la cantidad de 731.287 pesetas. En el año 1998 la cantidad de 2.173.475 pesetas y en al año 1999 la cantidad de 2390.476 pesetas. Las ventas netas obtenidas por el actor en dichos años fueron 36.564.338. 108.673.747 y 119.523.790 respectivamente (Folios 48 a 50).

DECIMOTERCERO.- El actor manifestó en su interrogatorio que siempre mostró su disconformidad con el nuevo sistema de remuneración.

DECIMOCUARTO- Obra en las actuaciones documento de liquidación de la remuneración del variable del 2003 emitido por la empresa relativo al actor cuyo contenido por obrar en autos se da por reproducido. En dicho documento la empresa reconoce al actor una facturación neta de 935.852.00 euros y un variable de 8823,45 euros correspondiente al 84,45% de objetivo.

DECIMOQUINTO.- El actor reclama en su demanda la cantidad de 18329,30 euros por comisiones del año 2002 (-9199,65 euros que reconoce haber percibido con posterioridad) y la cantidad de 16081,88 euros correspondiente al año 2003.

DECIMOXEXTO.- Se ha agotado la conciliación previa habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin avenencia. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante sobre reclamación de cantidad, se interpone por la empresa el presente recurso de suplicación, en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando la infracción de los artículos 41 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina jurisprudencial relativa al plazo de prescripción de un año para el ejercicio de la acción judicial contra la modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando ésta no se ha llevado a cabo siguiendo las formalidades previstas.

En las presentes demandas acumuladas el demandante reclamaba la comisión equivalente al 2 por 100 sobre las ventas obtenidas, correspondiente a los años 2.002 y 2.003, respectivamente, alegando que la cantidad percibida en el año 2.002 era inferior a la que le correspondía aplicando dicho porcentaje, y en el 2.003, por el importe correspondiente de aplicar dicho porcentaje al volumen de ventas, al mostrar su disconformidad con el criterio de la empresa,741 y no haber percibido cantidad alguna. La sentencia de instancia estima las demandas interpuestas por el demandante, aceptando que éste tenía derecho a percibir el 2 por 100 sobre las ventas obtenidas en dichos ejercicios, una vez descontada de la facturación obtenida los impagados y morosos, descontando la cantidad percibida en concepto de retribución variable vinculada a la consecución de objetivos.

SEGUNDO.- Como consta en el relato de hechos de la resolución recurrida, desde el inicio de la relación laboral el demandante percibía un salario fijo mensual más una retribución variable en concepto de comisión equivalente al 2 por 100 de las ventas obtenidas, de las que debían deducirse los impagados y morosos. En febrero de 2.001, la empresa modificó el sistema de remuneración de todos los vendedores, modificación que consistió en incrementar el salario fijo, mediante un incremento del plus de convenio, condicionando la retribución variable a la consecución de unos objetivos, que se obtenía a partir de la consecución del 75 por 100 del objetivo fijado y se percibía en igual proporción. Este nuevo sistema de retribución fue comunicado a los vendedores en una Convención que tuvo lugar en febrero de 2.001, estando presente el demandante, y la empresa lo comenzó a aplicar en el mes de marzo de 2.001.

Sobre este esquema fáctico, la sentencia recurrida entiende que el nuevo sistema suponía una modificación de las condiciones de trabajo, que tiene la consideración de sustancial, en la que la empresa no observó ninguno de los requisitos exigidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , citando la doctrina unificada (STS de 10 de abril y 18 de septiembre de 2.000 ), para concluir que el hecho de que el trabajador no hubiera impugnado la decisión empresarial no le priva de su derecho a utilizar el procedimiento ordinario y, en consecuencia, accionar contra la misma reclamando el importe de las comisiones que le correspondían con arreglo al anterior sistema pactado con la empresa y que ésta le modificó de forma unilateral, sin sujetarse al procedimiento establecido.

No se esta planteado qué modalidad procesal debe ser utilizada cuando la empresa no cumple las exigencias formales previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores : apertura del periodo de consultas, cuando se trata de modificaciones colectivas o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el caso de las individuales, a los efectos de fijar el plazo para el ejercicio de la acción. Tampoco es objeto de discusión que la pretensión del demandante se retrotraiga más allá del año anterior a la reclamación, a los efectos de aplicar la prescripción conforme al artículo 59.2 del citado Estatuto .

Lo que aquí se plantea es una cuestión distinta, pues lo que pretende el demandante es que se le aplique un sistema retributivo que fue modificado en el año 2.001, conservando lo que le es más favorable del nuevo sistema y, al mismo tiempo, lo que le era más beneficioso del anterior. En efecto, antes de que se produjera la modificación de dicho sistema y como consta en los hechos probados de la resolución de instancia, el demandante venía percibiendo una retribución fija y una retribución variable en concepto de comisión que consistía en el porcentaje del 2 por 100 sobre las ventas obtenidas. La retribución fija estaba integrada por el salario base y por el plus convenio, en cuantía, este último de 22.145 pesetas, y la modificación consistió en que se incrementó el importe del plus convenio, que pasó a ser de 105.921 pesetas, vinculando la retribución variable a la consecución de unos objetivos. La modificación no se limitó, por tanto, a modificar la retribución variable, sustituyendo el porcentaje de la comisión por ventas por una retribución variable, sino que se incrementó considerablemente el plus convenio, sin necesidad de vincularlo al cumplimiento de unos objetivos.

Es cierto que el demandante podría haber impugnado dicha decisión empresarial, si hubiera considerado que la misma no cumplía con los requisitos formales o sustantivos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y podría, en tal sentido, cuestionarse si el nuevo sistema retributivo, dados los términos en que se adoptó, pudiera o no ser valido. No obstante, no es ésta la cuestión que el demandante formula en la demanda, cuya pretensión no va dirigida a conservar el sistema retributivo anterior, es decir, la retribución fija, en los términos y cuantías que anteriormente tenía reconocidos, y el porcentaje del 2 por 100 sobre el volumen de comisiones, sino que lo que se pretende es conservar parte del nuevo sistema retributivo -incremento considerable del plus convenio- y, al mismo tiempo, lo que le es más favorable del anterior, es decir, la percepción del 2 por 100 sobre el conjunto de las ventas realizadas, de tal manera que lo que, en definitiva, viene a pretender es la formula del espigueo sobre sistemas retributivos, entresacando de cada uno de ellos lo más favorable para sus intereses. Cuestión distinta hubiera sido la de aplicar, en su conjunto el anterior sistema o el nuevo, a los efectos de aplicar el más favorable para el trabajador en su conjunto, pero no es ésta la pretensión que se formula.

Llegados a este punto, ha de tenerse en cuenta que el propio demandante no formulo ninguna objeción al nuevo sistema retributivo, hasta el punto de que la retribución variable correspondiente al año 2.001, que le correspondía percibir en el año 2.002, fue aceptada, como también percibió, a partir del mes de marzo de 2.001, el plus convenio en la nueva cuantía mensual. Aunque consta en los hechos probados que el demandante pudo mostrar su disconformidad con el nuevo sistema retributivo, lo cierto es que el mismo fue aceptado, no sólo mediante la percepción del nuevo plus convenio -desde marzo de 2.001-, sino con la liquidación de la retribución variable correspondiente al año 2.001, en donde ninguna objeción se formuló contra la liquidación que en aquel momento devengaba.

Por tanto, teniendo en cuenta que el demandante aceptó el nuevo sistema retributivo, no puede pretender ahora quedar vinculado por dicho acuerdo únicamente en los aspectos que le resultaban más beneficiosos y no en aquellos que le pudieran ser más perjudiciales, lo que tampoco consta acreditado, en la medida en que se desconoce si, en su conjunto, el nuevo sistema instaurado en el año 2.001 era o no más perjudicial que el que venía rigiendo con anterioridad, procediendo, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, con la consiguiente estimación parcial de la demanda. Por lo que respecta a las cantidades adeudadas, la empresa reconoce la suma de 8.823,45 euros correspondientes al incentivo del año 2003, pero teniendo en cuenta el incentivo anual que correspondía al demandante, de 12.000 euros, que consta en el hecho probado cuarto, y que en el año 2.003 el demandante obtuvo el porcentaje del 84,46 por 100, hecho decimocuarto, la cantidad que resulta es la de 10.135,2 euros y no la que se reconoce de 8.823,45 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por TINTAS GYR, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa de 24 de febrero de 2.005, dictada en los autos nº 1834/2003, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda formulada contra la recurrente por Don Claudio condenamos a TINTAS GYR, S.A. a abonar al demandante la cantidad de DIEZ MIL CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS, CON VENITE CENTIMOS DE EURO. Sin costas. Devuélvase a la recurrente el depósito y el exceso de consignación para garantizar el cumplimiento de la condena.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010).

 

Ruego acepte respuesta como recompensa a mi trabajo prestado .

Atentamente,

R. Gómez

 

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