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R.Gomez
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Hola, me gustar a saber los derechos que tengo, ya que e solicitado

Pregunta del cliente

Hola, me gustaría saber los derechos que tengo, ya que e solicitado a mi empresa la reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 8 años y ellos me la niegan alegando que ya hay 2 chicas con esa situación. Trabajo en una cadena de supermercados que tiene varias tiendas en Madrid.
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  José M. escribió hace 5 año.

Hola:

 

Si efectivamente ya hay dos personas en la situación, tal como q Ud comenta, dentro de la empresa, la empresa tiene derecho a denegarle el derecho.

 

Así lo contempla el 37.5 del ET

 

 

Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo santiario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en el presente apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.

 

Es decir que Ud tiene el derecho, pero las circunstancias son las marcadas por el Et, son dos personas en la empresa las que lo han solicitado de previo, por lo que la Empresa esta en siu derecho a no concederlo.

 

No obstante haga la solicitud, de forma fehaciente, para que conste fecha, de forma y manera que si una compañera volviese, Ud tuviese un derecho preferente sobre otra compañera que también quisiera acceder al derecho.

 

No le recomiendo denunciar jurisdicción laboral porque realmente la empresa tiene habilitación para negarselo.

 

Pero haga la solicitud por escrito y espere una respuesta por escrito, siempre de forma fehaciente.

Experto:  José M. escribió hace 5 año.

Estudiando en profundidad su consulta, le debo pedir disculpas por haber cometido la el error de dar por sentado que Ud carece del derecho y le trataré de explicar la base que puede Ud usar para defenderse de la negativa.

 

El ET dice, tal como le puse en negrita No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

El mismo sujeto causante es el mismo menor, cuando ambos progenitores trabajan en la misma empresa, y este no es su caso.

 

Fuera de éste error debemos ver si su convenio aclara algo en su caso, y las razones que la empresa le debe dar por escrito para negarle su derecho. La negativa se pudiera basar en el número de trabajadores totales de la empresa y la cualificación requerida para su puesto.

 

Pero en cualquier caso la empresa puede contratar a tiempo total o parcial a tercero para cubrir su puesto, con la salvedad de la cualificación concreta del puesto.

 

En cualquier caso, debo corregir la postura indicada, y recomendarle que exija la negativa por escrito, ya que Ud la ha presentado por escrito, y que cuando la tenga presente reclamación en jurisdicción de trabajo, en espera de la solución que a su caso le de su señoría, en atención a los requerimientos de su puesto y el número de trabajadores de la empresa.

 

Lamento el error previo, pero llevo toda la tarde pensando en su caso y no me quedaba nada claro lo de admitir la negativa sin pelear.

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

 

1.- La reducción jornada menor 8 años.

El art. 37.5 reconoce el derecho a una reducción de jornada para quien "por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida" ( art. 37.5 ET modificado por la LO 3/2007, de 22 de marzo [RCL 2007, 586] ). Lafinalidadde esta reducción es, pues, atender alcuidado directode un niño menor de ocho años o de undiscapacitado. Respecto de este último deben efectuarse las precisiones siguientes:

1) El ET (RCL 1995, 997) adopta el concepto de persona con discapacidad de la Ley 51/2003 (RCL 2003, 2818) abandonando el de minusválido del art. 7 Ley 13/1982, no obstante lo cual se sigue incluyendo en el mismo no sólo el que sufra alteraciones de tipo físico o psíquico, sino también el que presente deficiencias en su capacidadsensorialcomo puede ser la sordera.

2) No señala el precepto si es necesario que la persona que se va a cuidar presente un grado mínimo de minusvalía, ni si es necesario que la misma esté declarada oficialmente. Al respecto, los tribunales parecen haber optado por una interpretación amplia del concepto, entendiendo a estos efectos porminusválidola "persona que padezca cualquier tipo de dolencias o enfermedades médicamente constatadas que alteren notoriamente su salud" ( STSJ Castilla y León [Burgos] 16-1-1992 [AS 1992, 25] ). Dicha amplitud no puede llevar, sin embargo, a entender que se dan los requisitos de la reducción cuando el trabajador justifica al pedirla únicamente un ingreso hospitalario de cinco días de duración ( STSJ Cataluña 15-3-1993 [AS 1993, 1527] ).

Téngase en cuenta que a los efectos de la Ley 51/2003 (RCL 2003, 2818) , tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100. Y, en todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

3) La persona discapacitada no debe desarrollar "una actividad retribuida".

Tanto el menor de ocho años como el discapacitado han de estar al cuidado directo del trabajador que pide la reducción "por razones de guarda legal". Porguarda legalha de entenderse:

-La patria potestad ( art. 154 CC).

-La tutela ( art. 215 CC).

-El acogimiento ( arts. 172.3 y 173.1 CC).

2. Titularidad

 

"La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres" ( art. 37.5 ET). De esta dicción legal cabe extraer las siguientes conclusiones:

1) El trabajador es titular exclusivo del derechocon independencia del sexo, no necesita que le sea cedido por otros.

2) El ejercicio de este derecho, en el caso de que coincidan varios titulares por la misma persona no es excluyente, sinoacumulativo. De modo que:

-Un mismo sujeto causante puede originar el nacimiento del derecho a favor de titulares distintos.

-Si existen varios sujetos causantes respecto del mismo trabajador, no parece que éste tenga derecho a varias reducciones -una por cada uno de ellos-, sino que la reducción regulada en el ET (RCL 1995, 997) está prevista para atender a las obligaciones derivadas de una familia a cargo, sea ésta de mayor o menor número. Por ello, el art. 37.5 ET la concede a quien tenga bajo su cuidado a "algún menor".

Así, por ejemplo, en el caso de un matrimonio con un hijo menor de ocho años, cada cónyuge podrá pedir una reducción para sí mismo, disfrutándolas ambos simultánea o sucesivamente. Por el contrario, un solo padre o madre que tenga a su cargo dos hijos menores de ocho años sólo podrá pedir una única reducción.

3) Existe unlímite para el disfrute compartidodel derecho por varias personas en relación con el mismo sujeto causante: "si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa" ( art. 37.5 ET). Se concede, pues, una facultad de limitación del disfrute de la reducción fundada en razones justificadas defuncionamiento de la empresa. Esta facultad sólo se concede:

-Para limitar elejercicio simultáneopor parte de trabajadores de lamisma empresa. No se dispondrá, en consecuencia, de tal facultad cuando los encargados de la guarda legal no trabajan en la misma empresa, ni cuando éstos opten por un disfrute sucesivo, no simultáneo, de la reducción.

-Cuando las reducciones se soliciten por elmismo sujeto causante. No cabrá, en consecuencia, limitar el derecho cuando, por ejemplo, un miembro de la pareja la pide por un hijo y el otro para el cuidado de un segundo.

3. Contenido

 

El derecho consiste en la reducción de la jornada de trabajo con la correlativa reducción de retribuciones, sin que pueda entenderse incluido el derecho a cambiar el horario o turno de trabajo, sin la correlativa reducción de la jornada ( SSTS 13-6-2008 [RJ 2008, 4227] y 20-5-2009 [PROV 2009, 307842] ). Se diferencia de la concedida por lactancia en dos aspectos esenciales ( art. 37.5 ET):

1) Suextensión:debe ser como mínimo un octavo y como máximo la mitad de dicha jornada.

En cuanto a lajornada que ha de tomarse como referencia para efectuar la reducción, no especifica nada la ley, aunque parece lógico entender que opera sobre lajornada individual del trabajador, en los mismo términos que se prevén para la reducción por lactancia.

Los porcentajes han de aplicarse sobre lajornada diariay no la calculada en cómputo anual. Lo contrario sería ir en contra de la propia finalidad de la figura: compatibilizar el trabajo con el cuidado de un menor de seis años o minusválido ( STSJ Cataluña 14-12-1999 [AS 1999, 3976] ). Criterio distinto parece mantener el Juzgado de lo Social núm. 21, de Barcelona en Sentencia 30-11-2004 (AS 2004, 3510) , que concede el derecho a reducir la jornada semanal de una trabajadora que presta sus servicios en un centro comercial de grandes superficies, acumulando la jornada semanal reducida de lunes a viernes, dejando libre el sábado, considerando que el art. 37.5 del ET no condiciona a que la reducción deba realizarse cada día, cada semana o cada mes y no impide que la reducción pueda concentrarse siempre que esté orientada a la finalidad de la Ley.

Si se trata de untrabajador a turnosla reducción de la jornada deberá hacerse dentro del sistema de turnos a que esté sometida su jornada, sin que la norma autorice a quedar excluido de los mismos ( STSJ Navarra 16-4-1998 [AS 1998, 1678] ).

El derecho establecido en el art. 37.6 del ET (elección del horario) debe interpretarse en un sentido amplio, siendo aplicable a supuestos en los que se solicite únicamente la modificación de los turnos de trabajo, sin reducción de jornada ( SJS de Madrid 6-5-2004 [AS 2004, 1437] y SJS de Málaga 13-10-2005 [AS 2005, 1327] ).

En todo caso, cuando la trabajadora solicite una reducción de jornada sin atenerse a los límites de la "jornada ordinaria realizada", la negativa del juzgado de lo Social a su reconocimiento por razones de estricta legalidad , derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión "jornada ordinaria", sin analizar en qué medida dicha reducción resulta necesaria para la atención de los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuales fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo al convertirse en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar ( STC de 15-1-2007 [RTC 2007, 3] y ATC 1/2009, de 12 de enero (RTC 2009, 1) , dictado en incidente de ejecución de la sentencia anterior, indicativo de la forma en que deben valorarse o ponderarse las circunstancias concurrentes en orden a determinar la relevancia de la reducción de la jornada para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo seco).

Cuando se realice jornada complementaria o guardias médicas, como es el caso del personal facultativo de los servicios de salud, no existe unanimidad en la doctrina acerca del alcance del derecho. Algún tribunal ha entendido que la reducción alcanza únicamente a la "jornada normal", sin afectar a las guardias médicas ( STSJ Andalucía, con sede en Granada 10-2-1999 [AS 1999, 996] ); otros mantienen el criterio contrario ( STSJ Madrid 5-3-1998 [AS 1998, 785] , e incluso se ha abierto una tercera línea que admite la posibilidad de que la reducción sólo alcance a esta jornada complementaria ( STSJ de Galicia 12-4-2005 [AS 2005, 1350] ).

Cuando se trate de la reducción de jornada que se retribuye de forma variable por bloques horarios (como ocurre con los pilotos de vuelo que perciben un importe fijo por realizar 55 horas de vuelo, y otros importes variables por las horas que excedan de este número hasta alcanzar otros topes -65 y 75 horas respectivamente), la jornada se abonará en proporción al tiempo trabajo sin que proceda prorratear las horas trabajadas en función de cada tramo o bloque de jornada y aplicar el importe correspondiente a cada uno de ellos, salvo que tal previsión se contemple a través de la negociación colectiva ( STS 19-6-207 [RJ 2007, 6850] ).

2) Suremuneración:aquí la reducción implica "disminución proporcional del salario".

El tenor literal del artículo 37.5 del ET, implica que el uso del derecho conlleva la reducción proporcional de todos los conceptos retributivos que tengan naturaleza salarial ( SAN 26-10-2004 [PROV 2005, 3772] ) y no autoriza la supresión de ninguno de ellos, incluido el complemento de dedicación, aunque retribuya un puesto de mando atendiendo a la mayor flexibilidad horaria o disponibilidad ( STSJ de Madrid de 30-5-2005 [AS 2005, 1523] ).

4. Ejercicio del derecho

 

La determinación del período de disfrute y la concreción horaria del permiso de lactancia y de la reducción de jornada "corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria" ( art. 37.6 ET). Facultad que en el art. 138 bis.a) LPL se traduce en unapropuesta inicial.

En caso dedisconformidaddel empresario con la propuesta realizada, el trabajador dispone de un plazo de veinte días para reclamar ante elJuzgado de lo Social, iniciando el procedimiento especial previsto al efecto en el art. 138 bis LPL.

El objeto de este proceso lo constituirá necesariamente la colisión entre el derecho del trabajador y el poder de dirección y las necesidades organizativas de la empresa. La alternativa ha de resolverse conforme a las reglas siguientes:

1) La facultad de determinar el horario se concede por la Ley en primer lugar al trabajador, "ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones de la patria potestad que le competen" ( STS 16-6-1995 [RJ 1995, 4905] ). Por tanto, en caso de duda, "tal colisión ha de resolverseprevaleciendo el criterio del trabajador afectadopor el problema familiar, pues el empresario no tiene idénticas prerrogativas, en este caso, a las que le concede el art. 38 ET" para el supuesto de las vacaciones ( STSJ Madrid 8-2-1999 [AS 1999, 257] ).

2) La colisión entre los intereses empresariales y los del trabajador ha de resolverse en atención a las circunstancias concurrentes. Entre ellas, la necesidad de que el derecho del trabajador sea ejercitado conforme al principio debuena fey de forma adecuada a su finalidad ( STS 16-6-1995 [RJ 1995, 4905] ; STSJ Cantabria 31-12-1999 [AS 1999, 4511] ).

3) El derecho del trabajador no impone una alteración forzosa del régimen de trabajo en la empresa, de modo que, por ejemplo, si el horario de trabajo es de lunes a sábado en un centro de trabajo no puede imponerse con él la libranza generalizada de los sábados ( STSJ Aragón 15-4-1998 [AS 1998, 5284] ). Tampoco comprende el derecho a cambiar el horario o el turno de trabajo sin la correlativa reducción de jornada ( STS 13-6-2008 [RJ 2008, 4227] ).

El criterio del TSJ de Aragón, se seguido por la STSJ de Madrid, de 27-1-2009 (AS 2009, 1122) referida a un régimen de trabajo de lunes a domingo, en la que no se estima la pretensión de la actora de librar los fines de semana por no acreditar las concretas circunstancias que imposibiliten que el padre del menor le cuide durante el fin de semana.

4)  Cuando la jornada se realice en turnos rotatorios y el convenio no establezca respecto de la jornada ordinaria otro límite que el número máximo de horas semanales "los trabajadores afectados tienen la facultad de concretar su horario en cualquiera de los turnos que con carácter rotatorio vienen desempeñando semanalmente" ( SAN 28-2-2005 [AS 2005, 620] y STS Madrid, de 27-1-2009 [AS 2009, 1122] ).

Como se ha expuesto anteriormente, en los casos en que la solicitud de reducción de jornada se realice fuera de los parámetros de la "jornada ordinaria realizada", el Órgano Judicial no debe limitarse a denegar el derecho peticionado por razones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que se realice de la expresión "jornada ordinaria", sino que tienen que efectuar un análisis ponderado de las circunstancias concurrentes (necesidades familiares y dificultades empresariales que la elección de la trabajadora pudiera ocasionar en el funcionamiento regulara de la empresa) y, sobre todo, debe atender a la trascendencia que la concreta petición de reducción de jornada. En otro caso, una resolución que prescinda de esta ponderación y se limite a denegar el derecho solicitado por no atemperarse a los límites de la jornada ordinaria, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, en cuanto supone un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar ( STC 15-1-2007 [RTC 2007, 3] ).

5) No puede oponerse al horario propuesto por el trabajador la existencia de simples dificultades de funcionamiento, como la necesidad de acudir a una anómala contratación a tiempo parcial para cubrir los huecos dejados por la reducción, sino que debe tratarse de circunstancias muy especiales o de carácter excepcional ( STJ Castilla-La Mancha 23-1-1998 [AS 1998, 197] ). Algún tribunal ha entendido al respecto que en una empresa de envergadura cabe suponer, en principio, que no habrá grandes problemas para asumir los reajustes exigidos por el ejercicio del derecho a reducción ( STSJ Valencia 18-2-1998 [AS 1998, 108] ).

En algunosconvenios colectivos, como el del sector de agencias de viaje ( art. 19 ), se prevé un ajuste "de común acuerdo" entre los trabajadores y las empresas "de modo que no queden sin atender las necesidades productivas del centro de trabajo". En el caso de imposibilidad de compatibilizar los horarios de los distintos trabajadores, tendrá preferencia para la elección aquel que primero haya solicitado la reducción de jornada.

Lareincorporación a la jornada completaes decisión que corresponde al trabajador con la única obligación de preavisar al empresario con quince días de antelación ( art. 37.6 ET). Cumplido ese requisito, la empresa no debe dilatar injustificadamente dicha reincorporación ( STSJ Madrid 29-1-1998 [AS 1998, 5015] ).

El derecho a reducción termina necesariamente al alcanzar el menor los ocho años de edad o por recuperación del minusválido. Si pese a ello la situación se prolonga, sin que la empresa o el trabajador la denuncien, alguna sentencia ha entendido que el retraso del trabajador en solicitar la reincorporación no debe interpretarse como renuncia a la misma, sino que sólo afectará al momento en que haya de comenzar ( STSJ Madrid 14-1-1998 [AS 1998, 68] ).

No resuelve la norma la cuestión de lacompatibilidadentre la reducción de jornada por guarda legal y elpermiso o reducción por lactanciaen los casos en que coincide en ambos el sujeto causante (un hijo menor de nueve meses es también un menor de seis años que está bajo el cuidado directo de los padres, titulares de la patria potestad). Si bien en un principio los tribunales, atendiendo a la redacción original del art. 37.4 y 6 del ET, no tenían una postura claramente definida sobre el particular. Posteriormente, tras la modificación del precepto citado por la Ley 39/1999, sobre Conciliación de la vida laboral y familiar (RCL 1999, 2800) , es unánime el criterio sobre la compatibilidad de ambos derechos ( SSTSJ Comunitat Valenciana de 24 mayo (AS 2003, 2289) , de Cataluña, de 18-3-2003 (AS 2003, 1955) y Madrid, de 20 diciembre 2006 (AS 2006, 113) .

No es compatible esta reducción con el disfrute del descanso por maternidad a tiempo parcial.

 

 

Esperamos haberla podido informar.

Rogamos acepte nuestra respuesta para recompensar trabajo realizado.

Atentamente,

R. Gómez

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