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DiegoAbogado
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la empresa en que trabajaba se ha subrogado.De momento ya nos

Pregunta del cliente

la empresa en que trabajaba se ha subrogado.De momento ya nos han quitado ciertos be neficios sociales que cobrabamos de la primera empresa por un valor apox.de unos 500€.Nos tememos que nos quiten unas mejoras que tenemos en nómina cuando toque la subida del ipc ,por cobrar por encima de convenio.¿nos pueden absorver las mejoras?¡¿nos pueden quitar los beneficios sociales que teniamos?gracias
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.
Contestando a su pregunta, la nueva empresa queda por Ley subrogada en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Lo que significa que, el contrato de trabajo no se extingue, y que el nuevo empresario asume, en sus propios términos, la misma posición contractual que tenía el empresario cedente (en las transmisiones inter vivos) o causante (en las transmisiones mortis causa).


Esto significa que la nueva empresa no puede retirarles los beneficios sociales que cobraban antes de la primera empresa y tampoco pueden absorverles las mejoras, a no ser que en el convenio colectivo que les es de aplicación se establezca la posibilidad de absorver las cantidades que exceden en la nómina cuando la misma debe ser actualizada con el IPC. Pero si el convenio fijaba esa posibilidad para la empresa, y esta optaba por no aplicarla en beneficio de los trabajadores durante años, entonces ustedes habrían adquirido un derecho a que no se aplicara ese artículo, y la nueva empresa tampoco podría aplicarlo en perjuicio de los trabajadores, pues ustedes podrían hacer valer el derecho que habrían adquirido por esa mejora proporcionada por la empresa en la aplicación del convenio.


Pero la subrogación opera en principio sobre todas las condiciones de trabajo, integrantes del personal afectado. Alcanza igualmente, a cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el cedente, así como los compromisos de pensiones.
La subrogación se produce, independientemente de cual sea la fuente de la que deriven los derechos y obligaciones en los que queda subrogado el nuevo empresario.


El Estatuto de los Trabajadores “no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral en el nuevo empleador.


Además según el Estatuto “el cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo (art.44.9)”.
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

1. Continuidad de las relaciones de trabajo

 

1.1. La subrogación como imposición legal o convencional

 

La subrogación empresarial opera ex lege cuando se verifica la concurrencia de la transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de unidad productiva autónoma. Se trata de una excepción a la regla civilista en cuya virtud el cambio de deudor requiere el consentimiento de la contraparte de la relación obligatoria, y encuentra justificación en el principio de estabilidad en el empleo ( art. 35.1 CE), pues si la empresa o parte de actividad continúa explotándose pese al cambio de empresario, se mantienen las mismas posibilidades de empleo para los trabajadores adscritos a aquélla. Así pues, las relaciones laborales que existen con el cedente en la fecha de la transmisión se traspasan de pleno derecho al cesionario.

El mecanismo subrogatorio tiene como primordial finalidad la garantía frente al despido, de tal manera que el cambio de titular no pueda ser, por sí sólo, motivo para la extinción de los contratos de trabajo. Pero es presupuesto necesario para que opere la subrogación que los contratos de trabajo de los que fuera titular la empresa cedente se encuentren vigentes en el momento del traspaso, pues la subrogación no actúa respecto de las relaciones laborales que se hubieren previamente extinguido por la concurrencia de alguna de las causas legalmente previstas ( SSTS 24-7-1995 [RJ 1995, 6331] y 20-1-1997 [RJ 1997, 618] , esta última en relación con contratos extinguidos por mutuo acuerdo antes de la subrogación).

Y ello alcanza incluso a los efectos de los contratos suscritos por el anterior titular en fraude de ley, de tal manera que «el nuevo titular viene obligado a situarse en la posición jurídica del anterior empleador, y, por ello, consecuentemente, debe asumir los contratos de trabajo otorgados por aquél en su verdadero alcance y naturaleza, cualquiera que fuera la denominación que le hayan dado las partes contratantes. La falta de un requisito esencial o causal en la contratación temporal del primitivo empresario, determinante de la indefinidad de la relación laboral, apreciada con motivo del control judicial del acto de cese realizado por el cesionario, no debe constituir obstáculo a la subrogación, y, ello independientemente y sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar la empresa sucesora frente a la causante sin que, lógicamente, pueda ampararse el nuevo titular empresarial en la existencia del fraude en la contratación laboral cometida por el anterior empleador para no cumplir la obligación de subrogación» ( STS 30-9-1997 [RJ 1997, 7185] ; STS 15-12-1997 [RJ 1997, 9179] ).

Es jurisprudencia comunitaria reiterada que «las normas de la Directiva, y en particular las relativas a la protección de los trabajadores en contra del despido por causa de transmisión, deben ser consideradas imperativas en el sentido de que no pueden establecerse excepciones en perjuicio de los trabajadores. De ello se deduce que, en caso de transmisión de empresa, el contrato de trabajo o la relación laboral que vincula al personal de la empresa transmitida deja de vincular al cedente y continúa de pleno derecho con el cesionario debido al carácter imperativo de la protección organizada por la Directiva y so pena de privar realmente a los trabajadores de dicha protección, la transferencia de los contratos de trabajo no puede quedar supeditada a la voluntad del cedente o del cesionario y que, en particular, el cesionario no puede oponerse a la Directiva negándose a cumplir sus obligaciones» ( STJCE Rotsart de Hertaing 14-11-1996 [TJCE 1996, 215] ; STJCE d'Urso y otros 25-7-1991 [TJCE 1991, 250] ). Además, interesa destacar que en la citada sentencia se precisa que «la transferencia de los contratos de trabajo y de las relaciones laborales tiene lugar necesariamente en la fecha de la transmisión de la empresa y no puede ser fijada en una fecha distinta a elección del cedente o del cesionario».

Importa precisar, por otra parte, que ni la Directiva ni el art. 44 ET impiden que un trabajador empleado por el cedente en la fecha de transmisión de empresa se oponga a la cesión de su contrato o de su relación laboral al cesionario, siempre que el trabajador adopte dicha decisión libremente. En tal caso, la negativa del trabajador a la subrogación será normalmente considerada como una baja voluntaria, a menos que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan una modificación sustancial, en cuyo caso la ruptura de la relación laboral será imputable al empresario cesionario ( STJCE Sanders 12-11-1998 [TJCE 1998, 271] .

Téngase en cuenta, no obstante, que elpersonal de alta dirección«podrá extinguir el contrato especial de trabajo con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en la sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre que la extinción se produzca dentro de los tres meses siguientes a la producción de tales cambios» [art. 10.3.d) RD 1382/1985].

Por su parte, en los supuestos deempleados de hogar,«la subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose éste cuando el empleado siga prestando servicios al menos durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad de éste o la del hogar familiar» ( art. 8.1 RD 1424/1985).

Téngase en cuenta, por lo demás, lo que ya se ha dicho en el apartado precedente sobre los efectos de la subrogación convencional y contractual, mediante cesión de contrato. Particularmente en este último caso, en el que el consentimiento del trabajador es requisito imprescindible, conforme a lo dispuesto en el art. 1205 CC, por lo que una negativa al traspaso no podrá ser asimilada a una dimisión o baja voluntaria del trabajador.

1.2. Subrogación y extinción del contrato

 

Como se acaba de señalar, el efecto subrogatorio pretende principalmente garantizar la continuidad de las relaciones laborales de los trabajadores vinculados con la empresa cedente en el momento de la transmisión. De ahí que el art. 44 ET prevea expresamente que .el cambio de titularidad...no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.....

Así pues, los trabajadores empleados en la entidad cedente, cuyo contrato de trabajo o relación laboral haya sido extinguido por el mero hecho de la transmisión con efectos a una fecha anterior a la de la transmisión continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, de suerte quelas obligacionesen tanto que empresario respecto de ellosse transfieren de pleno derecho del cedente al cesionario.

A este respecto la STJCE Bork International, sostiene que «(...) Para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo por el hecho de la transmisión, en contra del apartado 1 del art. 4 de la Directiva, conviene tener en cuenta las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido, y especialmente, en un caso como el presente, el hecho de que éste ha tenido efecto en una fecha próxima a la de la transmisión, así como que los trabajadores de que se trata fueron empleados por el nuevo concesionario» ( STJCE Bork International 15-6-1988 [TJCE 1988, 167] ).

Téngase en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, debe considerarse que el contrato de trabajo de la persona despedida ilegalmente poco tiempo antes de la transmisión aún existe con respecto al cesionario, incluso si después de la transmisión de empresa éste no se ha hecho cargo del trabajador despedido. Así pues, lostrabajadores ilegalmente despedidospor el cedente poco tiempo antes de la transmisión de empresa y de los que no se haya hecho cargo el cesionario pueden invocar frente a éste la ilegalidad de dicho despido ( STJCE Dethier, 12-3-1998 [TJCE 1998, 45] ).

Ahora bien, es preciso subrayar que la Directiva garantiza laprotecciónde los derechos de los trabajadorescontra el despido motivado únicamente por la transmisión de empresa,de modo que tanto el cedente como el cesionario tienen la facultad de despedir por razones económicas, técnicas o de organización ( art. 4.1 Directiva 2001/23/CE) ( STJCE Dethier 12-3-1998 [TJCE 1998, 45] ).

Así, el Tribunal Supremo precisa que el mecanismo de garantía previsto en el art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una válida extinción del contrato de trabajo en base a una causa prevista en la ley ( STS 17-7-1998 [RJ 1998, 6527] ; STS 24-7-1995 [RJ 1995, 6331] y STS 20-1-1997 [RJ 1997, 618] , en relación con contratos extinguidos por mutuo acuerdo).

Debe tenerse en cuenta que a partir del 31 de agosto de 2011y durante un período de dos años, queda en suspenso la aplicación de la regla de adquisición de fijeza por encadenamiento sucesivo de contratos temporales prevista en el art. 15.5 ET (en el redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 septiembre [RCL 2010, 2502] , que operaba también en supuestos de subrogación empresarial de contratos de esta naturaleza ( art. 5 RD-ley 10/2011, de 26 agosto).

2. Mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo

 

2.1. Modificaciones sustanciales operadas por el empresario cesionario

 

La aplicación del mecanismo subrogatorio en los supuestos de transmisión de empresa tampoco obsta para que se puedan adoptar medidas como el traslado o lamodificación sustancial de las condiciones de trabajorespecto de los trabajadores adscritos a la empresa o centro de actividad transferidos.Si bien el mantenimiento de las condiciones de trabajode que venían disfrutando tales trabajadores constituye una garantía reconocida en los arts. 3.1 y 4.2 de la Directiva, en cuya virtud «los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha de traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso», de modo que «si el contrato de trabajo o la relación laboral se rescinde como consecuencia de que el traspaso ocasiona una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de la relación laboral se considerará imputable al empresario» [también la STJCE Sanders 12-11-1998 [TJCE 1998, 271] ].

En definitiva, la Directiva pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiendo que queden al servicio del nuevo empresario en condiciones idénticas a las convenidas con el cedente.

Ahora bien, la Directiva no se opone a que el cesionario modifique las condiciones de la relación laboral en la medida en que el Derecho nacional admita tal modificación fuera del supuesto de la transmisión de empresa, pues lo que la norma comunitaria pretendeexcluirúnicamente -al igual que en relación con el despido-esque la transmisión de empresa pueda constituir por sí misma el motivo de dicha modificación( STJCE Daddy's Dance Hall 10-2-1988 [TJCE 1988, 95] ; STJCE Watson Rask 12-11-1992 [TJCE 1992, 184] ; STJCE Collino/Chiappero 14-9-2000 [TJCE 2000, 195]).

2.2. Mantenimiento del convenio colectivo en vigor

 

El efecto principal de la transmisión de empresa es lasubrogación del cesionario enlos derechos y obligaciones del cedente, entre las que también quedan incluidaslas condiciones de trabajo derivadas del convenio colectivo que se viniera aplicando a los trabajadores de la empresa cedente.En este sentido se expresa el art. 44.4 ET cuando indica que «salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida».

Esta previsión es acorde con la que se contiene en el art. 3.3 de la Directiva 2001/23/CE, según el cual «después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo».

Podría suscitarse alguna duda sobre elconvenio colectivoque resulta de aplicación a los trabajadores cedidos en los supuestos en que el cesionario ya estuviese vinculado por otro convenio colectivo. Ciertamente, como ha señalado la doctrina, se trata de un supuesto particular de concurrencia que no resulta incardinable en el art. 84 ET, de modo que no cabe aplicar la regla del prior in tempore recogida en el citado precepto, siendo más adecuada la aplicación del principio de norma más favorable del art. 3.3 ET. Con todo, ello puede ocasionar disfuncionalidades en el correcto funcionamiento de la actividad productiva, en la medida en que en una misma unidad productiva autónoma pasen a convivir colectivos de trabajadores regidos por convenios colectivos distintos. Así pues, en los casos en que la unidad productiva cedida no conserve su autonomía de funcionamiento, resultará normalmente necesaria la unificación de las condiciones de trabajo de carácter preferentemente colectivo (así, por ejemplo, horario, jornada, sistema de trabajo y rendimiento, condiciones de seguridad y salud, etc.).

Aquí es donde puede jugar un papel importante la salvedad que establece el propio art. 44.4 ET, cuando admite la posibilidad de pacto en contrario, una vez consumada la sucesión, mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores. Con ello enlaza con una tendencia anterior de la jurisprudencia, según la cual «el art. 44 ET no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, lo que impediría la regulación homogénea o unitaria de las condiciones de trabajo, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador. Tal interpretación no se opone a lo dispuesto en la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , puesto que ésta limita la obligatoriedad del cesionario de mantener las condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo hasta la entrada en vigor o aplicación de otro convenio colectivo» ( STS 19-4-1999 [RJ 1999, 4433] ; STS 17-7-1998 [RJ 1998, 6527] ; STS 20-1-1997 [RJ 1997, 618] ).

Consiguientemente, la empresa cesionaria se obliga a satisfacer el salario que venían percibiendo los trabajadores en la anterior empresa adquirida por ella, pero del mismo modo esta cantidad tiene carácter absorbible y compensable con los futuros incrementos que se produzcan por aplicación de convenios colectivos, de modo que el exceso de salario no presenta carácter de complemento personal no absorbible ( STS 15-1-1997 [RJ 1997, 35] ).

Así pues, la obligación impuesta por el art. 44 ET no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad con todos los representantes de los trabajadores, y este precepto no obliga por sí solo a mantener las expectativas que los trabajadores gozaban en las antiguas empresas, cuando estas expectativas son modificadas y sustituidas por otras que si en unos aspectos pueden considerarse que les perjudican en otros les favorecen, pues salvado el nivel retributivo alcanzado en la empresa anterior, el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que rijan la relación con el nuevo empleador ( STS 12-11-1993 [RJ 1993, 8688] ; STS de 24-3-2003 [RJ 2003, 3586] , en relación con un supuesto de fusión de empresas, y a propósito de la no consolidación de las meras expectativas de derecho).

Si existe un acuerdo homogenizador de las condiciones de la subrogación y se pacta la aplicación al personal subrogado del convenio colectivo de la empresa cesionaria, éste debe aplicarse íntegramente, incluidas las categorías profesionales previstas, sin que sea posible aplicar el «espigueo» por el principio de apreciación conjunta y pretender el mantenimiento de las categorías profesionales de ostentadas en la anterior empresa, no contempladas en el convenio de la segunda empresa, y por otro lado, la aplicación del nivel retributivo previsto en este convenio ( STS 4-6-2008 [RJ 2008, 7541] ).

La casuística en relación con este problema es muy rica, y el TS ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre infinidad de problemas y dudas que plantea el mantenimiento del convenio colectivo aplicable en la empresa cedente. Por ejemplo, el relativo a la aplicación temporal del convenio anterior, que se considera ha de mantenerse hasta la entrada en vigor de otro nuevo ( STS 25-6-2002 [RJ 2002, 8929] ).

Más dudoso podía resultar el mantenimiento de la vigencia del convenio aplicable en la empresa cedente, cuando el mismo se encontraba prorrogado, esto es, en situación de ultra-actividad, respecto de lo que el TS viene sosteniendo igualmente una solución afirmativa ( STS 11-10-2002 [RJ 2002, 10682] , en relación con dos empresas pertenecientes al grupo Ericsson, que afirma que el convenio prorrogado habrá de ser aplicado por la empresa cesionaria hasta tanto se sustituya por otro nuevo aplicable en esa última empresa; V. en el mismo sentido STS 12-4-2011 [PROV 2011, 154522] ).

Sobre el alcance subjetivo, la STS de 19-2-2002 (RJ 2002, 4362) concluye que el convenio de la empresa cedente no se aplica a trabajadores de la cesionaria procedentes de otras empresas absorbidas; mientras que la STS de 3-6-2002 (RJ 2002, 7572) hace lo propio respecto de los trabajadores contratados con posterioridad al traspaso. En el mismo sentido se pronuncia la STS 3-11-2009 [PROV 2009, 482338] , precisando además, que el convenio colectivo aplicable a los nuevos contratos de trabajo ha de ser el de la empresa que haya sido dominante en el proceso de sucesión, o lo que es lo mismo el de la empresa adquirente.

Caso particular es el de la integración en el sistema educativo público de las Ikastolas del País Vasco, en cuyo convenio colectivo se prevé ya de forma explícita la exclusión del personal de la aplicación del referido convenio, en el momento mismo de surtir efectos la publificación de dichas escuelas ( SSTS de 15-12-1998 [RJ 1998, 10508, 10513 y 10514 y RJ 1999, 306, 1011 y 1012] ). Pues, como recuerda la STS 22-7-1999 (RJ 1999, 7167) el propio convenio establecía un límite de aplicación de ciertas condiciones de trabajo hasta la fecha de la transmisión del centro.

Puede ocurrir, por otro lado, que la adquisición de la unidad productiva autónoma por el nuevo empresario suponga uncambio de sector de actividadcuando éste destine aquélla a otras actividades productivas distintas de las que venían desarrollándose en la misma o bien cuando se trate de unidades productivas autónomas con funciones generales cuya inclusión en uno u otro sector de actividad depende de la actividad principal de la empresa. En tales casos, la doctrina científica ha considerado que se aplicará el convenio colectivo del nuevo sector de actividad sin que la garantía prevista en el art. 44 ET impida alcanzar tal conclusión.

La STS 14-3-2005 (RJ 2005, 3191) , declara la eficacia del acuerdo entre la empresa cedente y los trabajadores con ocasión del fin de una huelga, ya que las condiciones de trabajo, con independencia de su fuente de establecimiento, se mantienen tras el cambio de empleador.

2.3. Mantenimiento de la representación de los trabajadores

 

De conformidad con los arts. 44.5 ET y 6.1 de la Directiva 2001/23/CE, en la medida en que la empresa, el centro de actividad o una parte de éstos conserve su autonomía, elestatuto y la función de los representantes de los trabajadoresafectados por una transmisiónsubsistiránen los términos de las condiciones existentes antes de la fecha de traspaso. Sin embargo, tal previsión no se aplicará cuando, de acuerdo con las normativas nacionales o en virtud de un acuerdo celebrado con los representantes, se reúnan las condiciones necesarias para la nueva designación de los representantes de los trabajadores o para la nueva formación de la representación de éstos.

El concepto de «autonomía» al que se refiere el art. 6.1 de la Directiva, no es equivalente al de identidad utilizado en el art. 1.1 b de la misma disposición. La exigencia del mantenimiento de la identidad, requisito necesario para que opere la transmisión, debe apreciarse en el momento de la operación de cesión contractual o de fusión de la entidad económica de que se trate, mientras que la exigencia de mantenimiento de la autonomía para preservar la condición de representantes de los trabajadores, deberá apreciarse a partir del momento en que se determine la existencia de la transmisión.

En considera que una entidad mantiene su autonomía «cuando las facultades conferidas a los responsables de esta entidad dentro de las estructuras de organización del cedente, a saber, la facultad de organizar, de manera relativamente libre e independiente, el trabajo en dicha entidad desarrollando la actividad económica que le es propia y, más concretamente, las facultades de dar órdenes e instrucciones, distribuir tareas a los trabajadores subordinados pertenecientes a la entidad en cuestión y decidir sobre el empleo de los medios materiales puestos a su disposición, sin intervención directa de otras estructuras de organización del empresario, permanecen en esencia inalteradas dentro de las estructuras de organización del cesionario.» Sin que el mero cambio de los máximos responsables jerárquicos pueda de por sí menoscabar la autonomía de la entidad transmitida, a menos que éstos dispongan de facultades que les permitan organizar directamente la actividad de los trabajadores de la referida entidad y sustituir así a los superiores inmediatos de dichos trabajadores en la adopción de decisiones dentro de esta última ( STJCE 29-7-2010 [TJCE 2010, 241] ).

Así, centrándonos en los órganos de representación colectiva de los trabajadores previstos en nuestro ordenamiento jurídico, es preciso analizar diversas situaciones.

En primer lugar, y por lo que a larepresentación unitariase refiere, la transmisión de un centro de trabajo puede ocasionar dificultades cuando la representación unitaria se ha organizado a través de uncomité conjuntoo existe uncomité intercentrosen la empresa, por más que el centro de trabajo transmitido conserve su autonomía. En efecto, parece que en el primer caso será necesario promover elecciones para la nueva designación de representantes de los trabajadores -delegados de personal, teniendo en cuenta que no se alcanzarán los 50 trabajadores- en ese ámbito concreto -centro de trabajo transmitido-. En cambio, cuando se trate de un comité intercentros, la transmisión no incidirá en el comité de empresa existente en el centro de trabajo transmitido, pues el comité intercentros se añade a los distintos comités de empresa existentes como representación global, sin sustituirlos, por tanto.

Es preciso apuntar, por otro lado, que en el supuesto en que exista uncomité conjunto,la transmisión de uncentro de trabajopuede entrañar la necesidad de suprimir tal representación, en la medida en que los distintos centros implicados no alcancen la cifra de 50 trabajadores. En tal caso, cabría acudir al art. 67.1 in fine ET, donde se indica que los convenios colectivos podrán prever lo necesario para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa, y, en su defecto, dicha acomodación deberá realizarse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. De no preverse nada en convenio colectivo o acuerdo con los representantes de los trabajadores, deberá darse continuidad al órgano de representación unitaria hasta la promoción de nuevas elecciones por finalización del mandato. En el supuesto delcomité intercentros,probablemente también cabría, a juicio de la doctrina, defender la continuidad del mismo con la ausencia de los representantes del centro de trabajo transmitido, a menos que el convenio colectivo donde se pacte la constitución del referido comité haya previsto otra cosa.

Otra de las dificultades que se suscitan en relación con la representación unitaria es la relativa a la incidencia de latransmisión parcial de un centrode trabajo sobre los órganos de representación unitaria instaurados en el mismo. En estos supuestos, la disminución de la plantilla incide directamente en la composición de tales órganos. De ahí, pues, que deba darse aplicación a lo dispuesto en el art. 67.1 in fine ET. Sin embargo, en defecto de previsión de tales situaciones en convenio colectivo o en acuerdo con los representantes de los trabajadores, parece que se impone, a juicio de la doctrina, la continuidad del órgano de representación unitaria hasta la promoción de nuevas elecciones por conclusión de la duración del mandato, procediendo a la cobertura de las vacantes ( art. 67.4 ET). Respecto de lostrabajadores cedidosque ostentan la condición de representantes unitarios, debe indicarse que los mismos perderán tal condición en la medida en que la transmisión parcial del centro de trabajo provoca la desconexión del colectivo de trabajadores al que representan. En estas circunstancias, si la parte del centro transmitida conserva su autonomía o integridad, cabría promocionar elecciones para la constitución de los órganos de representación unitaria en ese ámbito. Si, por contra, la parte del centro transmitida no conserva su autonomía o identidad, el aumento de plantilla consiguiente que se daría en el nuevo centro de trabajo o empresa al que la unidad productiva quedaría adscrita posibilitaría, de acuerdo con el art. 67.1 in fine, la promoción de elecciones parciales para la cobertura de nuevos puestos en los órganos de representación unitaria.

Como señala el Tribunal Supremo, lo determinante para que no se pierda la condición de miembro del comité de empresa es la subsistencia del centro de trabajo para el que el trabajador fue elegido. Así, en principio, la subrogación no tiene por qué alterar los mecanismos de representación si la empresa o centro de trabajo conservan su identidad ( STS 23-7-1990 [RJ 1990, 6453] ; STSJ Comunidad Valenciana 9-2-1999 [AS 1999, 815] ; STSJ Comunidad Valenciana 13-1-2000 [AS 2000, 2282] ).

Así pues, cuando no se transmite la totalidad de la unidad electoral en la que el trabajador fue elegido representante de los trabajadores, cediéndose sólo parte de ella, que se integra en la nueva empresa, sin mantenerse como unidad productiva autónoma, no pervive la cualidad de representante, sin perjuicio de las posibles correcciones de las representaciones resultantes bajo la modalidad de elecciones parciales en los centros cedente y cesionario ( STSJ Cantabria 13-4-1999 [AS 1999, 2029] ).

Téngase en cuenta que el art. 6.2 de la Directiva 2001/23/CE establece que «si el mandato de los representantes de los trabajadores afectados por un traspaso expirase a causa de ese traspaso, los representantes continuarán beneficiándose de las medidas de protección previstas por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, o por la práctica de los Estados miembros». Así pues, atendiendo a la regulación prevista en nuestro ordenamiento jurídico, el representante de los trabajadores que haya perdido tal condición por causa del traspaso conservará la garantía regulada en el art. 68.c) ET, esto es, no podrá ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio de lo establecido en el art. 54 ET.

Por lo que a larepresentación sindicalse refiere, debe señalarse que si se transmite un centro de trabajo que conserva su autonomía o integridad, se mantendrán las secciones sindicales constituidas a nivel de centro de trabajo y también, en su caso, los delegados sindicales que representaran a las mismas, a menos que el cesionario ya fuera titular de una empresa donde las secciones sindicales de los correspondientes sindicatos se hubieran constituido a nivel de empresa, en cuyo caso podría suceder que las secciones de centro de trabajo pasasen a integrarse en las constituidas a nivel empresarial. En este último caso, los delegados sindicales que representaban a las secciones sindicales de centro de trabajo podrán seguir ostentando tal condición si el aumento de plantilla implica el reconocimiento de un mayor número dedelegados sindicales.De no tener derecho a tal incremento, los trabajadores afiliados integrantes de la correspondiente sección sindical decidirán qué trabajador o trabajadores mantendrán su condición de delegado sindical.

Si, por contra, todas o algunas de lassecciones sindicalesse constituyeron a nivel de empresa, la transmisión de un centro de trabajo entraña el riesgo de que la disminución de plantilla implique la ausencia de uno de los requisitos fundamentales para que las secciones sindicales tengan derecho a estar representadas por delegados sindicales y/o a disfrutar de un local adecuado, como es que la empresa tenga más de 250 trabajadores ( arts. 8.2.c) y 10 LOLS). En caso de que la disminución de plantilla no suponga una disminución por debajo de los 250 trabajadores, cabrá realizar, en su caso, un reajuste del número de delegados sindicales correspondientes a la sección sindical ( art. 10.2 LOLS).

3. Responsabilidades laborales y de Seguridad Social de empresario cedente y empresario cesionario

 

El art. 44.1 ET impone la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, de donde surge la duda de si el nuevo empresario debe asumir las deudas contraídas por el anterior empresario o solamente las que se generen a partir de la fecha de la transmisión. De acuerdo con la jurisprudencia del TS, la subrogación empresarial abarca aquellos derechos y obligaciones existentes en el momento de la transmisión, de donde resulta que el nuevo empresario debe asumir las deudas contraídas por el anterior ( STS 19-4-1999 [RJ 1999, 4433] ; STS 20-1-1997 [RJ 1997, 618] ). Además, el propio precepto legal contempla la responsabilidad solidaria de ambos empresarios durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas ( art. 44.3 ET).

Y respecto del alcance material u objetivo de la garantía relativa al mantenimiento de las condiciones establecidas o reguladas en el convenio colectivo de aplicación en la empresa cedente, la STS de 11-5-2001 (RJ 2001, 5206) afirma que la misma no obliga a aplicar a los trabajadores cedidos un plus que no había sido pactado por la empresa anterior. En cambio, sí se aplica una disminución de las retribuciones pactado con anterioridad ( STS 12-4-2000 [RJ 2000, 3951] ).

En relación con laantigüedadconsolidada en la empresa transmitente, la sucesión de empresa exige su reconocimiento por la empresa sucesora, a todos los efectos, lo que implica que todo el tiempo de servicios prestado en la anterior empresa deba computarse para el cálculo del importe de la indemnización por despido del trabajador cedido ( STS 16-3-1999 [RJ 1999, 2995] ). Pero no implica que los trabajadores que se integran en la nueva empresa tengan derecho, en materia de antigüedad, a los beneficios que el nuevo empresario concedía a sus propios trabajadores con anterioridad a la subrogación ( STS 15-12-2004 [RJ 2005, 1595] )

El TJUE considera que si como consecuencia de la sucesión empresarial, a los trabajadores transferidos les resulta aplicable el convenio colectivo de la empresa cesionaria y éste prevé unas retribuciones ligadas en especial a la antigüedad, dichos trabajadores no pueden sufrir una pérdida salarial sustancial por no tenérseles en cuenta la antigüedad ostentada en el empresa cedente ( STJUE, de 6-9-2011 [PROV 2011, 321996] ).

El nuevo Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, no prevé expresamente la responsabilidad solidaria por deudas de seguridad social en supuestos de sucesión en la titularidad de la empresa, tal y como se preveía en el art. 10.1 del derogado RD 1637/1995, no obstante el art. 12 del mentado Reglamento aprobado por del RD 1415/2004, al regular las personas responsables del pago de deudas de seguridad social estable, que además de los sujetos a los que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan la obligación de su ingresó, también lo serán quienes resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causas de aquellos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidad en aplicación de cualquier norma con rango legal que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de seguridad social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes.

Interesa precisar, por otra parte, que, de acuerdo con el art. 44.1 ET, la subrogación tiene lugar en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior empresario, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

En este punto, la normativa española viene a mejorar lo dispuesto en la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , en la medida en que la citada norma comunitaria establece en su art. 3.4.a) que «salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los apartados 1 y 3 (relativos al mantenimiento de los derechos de los trabajadores y al mantenimiento de las condiciones de trabajo, respectivamente) no serán aplicables a los derechos de los trabajadores en materia de prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes legales de seguridad social de los Estados miembros».

Al respecto debe indicarse que, tratándose de compromisos de pensiones instrumentados a través de un Plan de pensiones del sistema de empleo, el empresario cesionario se subrogará en la posición del empresario cedente asumiendo la condición de promotor del plan y realizando las aportaciones pertinentes. Podría ocurrir que el empresario cesionario ya fuera titular de un plan de pensiones, en cuyo caso deberá realizar aportaciones a los dos planes de pensiones vigentes, si bien esta posibilidad está temporalmente limitada. En torno a esta cuestión el art. 5.4 f) del RDLeg. 1/2002, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, prevé entre las causas de extinción de los planes la disolución del promotor del plan. No obstante, salvo acuerdo en contrario, no será causa de terminación del plan de pensiones la disolución del promotor por fusión o cesión global del patrimonio, subrogándose la entidad resultante o cesionaria en la condición de promotor del plan de pensiones. En caso de disolución de la entidad promotora de un plan de pensiones del sistema individual, la comisión de control del fondo o, en su defecto, la entidad gestora podrá aceptar la sustitución de aquélla por otra entidad. Si a consecuencia de operaciones societarias una misma entidad resulta promotora de varios planes de pensiones del sistema de empleo, se procederá a integrar en un único plan de pensiones a todos los partícipes y sus derechos consolidados, y en su caso a los beneficiarios, en el plazo de doce meses desde la fecha de efecto de la operación societaria.

El art. 44 en su apartado 4 apoya tal posibilidad, por cuanto que se permite la inaplicación del convenio colectivo en vigor en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores. Si, por el contrario, se mantiene el régimen complementario anterior, al menos de forma provisional, debe tenerse en cuenta que el nuevo convenio colectivo que venga a regir las relaciones laborales con el nuevo empleador podrá modificar o, incluso, suprimir el anterior régimen complementario de Seguridad Social.

La jurisprudencia ha establecido que la regulación en convenio colectivo de pensiones complementarias y demás mejoras de la Seguridad Social no se limita a establecerlas o crearlas, sino que también puede modificarlas o, incluso, reducirlas o suprimirlas. Y es que la merma de determinados derechos de los trabajadores llevada a cabo en convenio colectivo es una mera consecuencia del principio de modernidad del convenio y de la facultad que tiene el convenio posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el presente ( STS 17-1-1996 [RJ 1996, 4121] ; STS 20-12-1996 [RJ 1996, 9812] ).

Téngase en cuenta, por otra parte, que los pensionistas perceptores de una prestación complementaria a cargo de la empresa se mantienen, indudablemente, vinculados a la citada empresa, sin que les sea ajena, por tanto, la evolución normativa desarrollada en el ámbito de la misma ( STS 20-12-1996 [RJ 1996, 9812] ).

Tratándose de otro tipo de mejoras voluntarias o de otros derechos de protección social es preciso distinguir su fuente de creación. Así, cuando tales derechos tengan su origen en la voluntad unilateral del empresario cedente, el empresario cesionario deberá asumirlos, si bien cabrá su modificación o supresión vía art. 41 ET -a menos que otro régimen modificatorio o anulatorio se haya previsto en el momento de su implantación (en relación con las mejoras voluntarias, art. 192 LGSS). En tal caso, será necesario iniciar un período de consultas con los representantes de los trabajadores con vistas a alcanzar un acuerdo sobre el particular ( art. 44.9 ET). En cambio, cuando tales derechos se hayan previsto en convenio colectivo, cabrá la posibilidad de excepcionar el mantenimiento provisional del mismo, en punto al régimen complementario de seguridad social, mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores ( art. 44.4 ET). De mantenerse el anterior régimen complementario, téngase en cuenta que cabrá su modificación o supresión vía sucesión de convenios colectivos, esto es, por el nuevo convenio colectivo que venga a regir las relaciones laborales con el nuevo empleador.

3.1. La responsabilidad solidaria del empresario cedente y del cesionario por las obligaciones laborales y de Seguridad Social nacidas con anterioridad a la transmisión

 

La responsabilidad solidaria contemplada en el art. 44.3 ET encuentra acomodo en el art. 3.1 in fine de la Directiva 2001/23/CE donde se establece que «los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso», siendo oportuno precisar, por otro lado, que se trata de unaresponsabilidad solidariaprevista para los supuestos de transmisión por actos inter vivos, de suerte que en los casos de transmisión mortis causa, se excluye la citada responsabilidad, si bien ello no significa que los trabajadores queden desprotegidos, pues podrán exigir sus créditos frente al nuevo empresario que, como se dijo, asume las deudas laborales del anterior.

3.1.1. Alcance de la responsabilidad solidaria

 

A diferencia de la Directiva 2001/23/CE, que en su art. 3.1 limita elefecto subrogatorioa los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo existente en la fecha de la transmisión, el art. 44.3 ET extiende la garantía de laresponsabilidad solidariaa los trabajadores que ya no permanecen en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma cedida en el momento de la transmisión.

En este sentido, la doctrina judicial ha señalado que la garantía solidaria no se limita a los supuestos de pervivencia de la relación laboral en el momento de la subrogación, por lo que no es lícito reducir su ámbito de aplicación, pues la subrogación se refiere a los derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo; obligaciones que no desaparecen con la extinción del contrato, cual sucede con las consecuencias económicas que puedan derivarse del despido de los trabajadores ( STS 22-11-1988 [RJ 1988, 8858] ; STSJ Andalucía 17-11-1998 [AS 1998, 4467] ). Otro criterio parece desprenderse de la STS 12-7-2007 (RJ 2007, 6734) , en la que se exime a la empresa cedente de cualquier responsabilidad derivada de un despido improcedente ocasionado por la empresa cesionaria por no admitir al trabajador a pesar de venir obligada a ello. Considera que se trata de deudas que nacen con la sentencia firme calificadora del despido, por lo que no se está en el supuesto contemplado en el art. 44.3 del ET, siendo la única responsable la empresa cesionaria causante del mismo ( STS 12-7-2007 [RJ 2007, 6734] ).

El TS ha clarificado en tres recientes sentencias de 15-7-2003 (rec. 3442/2001) (RJ 2003, 6108) , y 19-7-2002 (RJ 2002, 9775) que el art. 44 ET integra dos tipos de garantías diferentes, la subrogación del nuevo titular en los derechos y obligaciones del anterior, que alcanza sólo a los contratos vigentes en el momento de la transmisión; y la responsabilidad solidaria, que alcanza también a las deudas contraídas por el anterior titular y no extinguidas, incluso respecto de relaciones laborales que ya no estén vivas al operarse la sucesión de empresa.

Interesa destacar, asimismo, que en los supuestos detransmisión parcialde la empresa la responsabilidad solidaria no alcanza a los trabajadores ajenos a la unidad productiva transmitida. Así, la ( STS 17-7-1998 [RJ 1998, 6527] ).

La responsabilidad solidaria abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la transmisión, es decir, lo que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance, de ningún modo, a las meras expectativas legales o futuras ( STS 19-4-1999 [RJ 1999, 4433] ; STS 20-1-1997 [RJ 1997, 618] y STS de 24-3-2003 [RJ 2003, 3586] ).

Por otro lado, en esa responsabilidad solidaria se comprenden todas lasdeudas de carácter laboral,incluidas, por tanto, lasdeudas de seguridad social,esto es, las cotizaciones y las prestaciones que el empresario cedente hubiera de abonar, si bien debe tenerse en cuenta que en materia de seguridad social resultarán de aplicación las reglas especiales previstas sobre el particular. Así, en cuanto al pago de prestaciones, el art. 127.2 LGSS dispone que «en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión» [ art. 127.2 LGSS] (en relación con la responsabilidad solidaria de ambos empresarios por defectos de cotización, las SSTS (cont-advo), de 29-2-1996 [RJ 1996, 1661] y 4-10-1996 [RJ 1996, 7321] y STS (social) 25-1-2007 [RJ 2007, 1908] ).

El Tribunal Supremo indica a este respecto que la responsabilidad del empresario sucesor por prestaciones de Seguridad Social de las que sea responsable el empresario anterior sólo debe alcanzar a las prestaciones causadas antes de la transmisión de la empresa ( STS 28-9-1994 [RJ 1994, 9714] ), y no alcanza a las causadas con posterioridad a la misma, auque estén basadas en incumplimientos anteriores a la transmisión por falta de alta o cotización ( STS 25-1-2007 [RJ 2007, 1908] ).

Cabe indicar, asimismo, que, en la medida en que la asunción de deudas laborales se extiende a todas las que gravitan sobre el patrimonio del cedente por no haber sido satisfechas y ser exigibles, también incluye al recargo de prestaciones económicas por omisión de medidas de seguridad ( STSJ Cataluña 23-9-1996 [AS 1996, 4458] ; STSJ Cataluña 9-5-1996 [AS 1996, 1639] ).

Por lo que se refiere a la obligación de cotización, el art. 104 LGSS señala que responderá también del cumplimiento de esta obligación el adquirente, en los supuestos de transmisión de empresa [ art. 104 LGSS].

3.1.2. Ámbito temporal: el límite de tres años

 

Laresponsabilidad solidariade cedente y cesionario por las deudas nacidas con anterioridad a la transmisión y no satisfechas podrá ser exigidadurante los tres años siguientes a la fecha de la transmisión.

Importa señalar, por un lado, que en materia de responsabilidad solidaria por deudas de Seguridad Social, los arts. 127.2 y 104 LGSS no fijan plazo temporal alguno, lo que plantea la duda de si resulta de aplicación en este punto el plazo temporal de 3 años previsto en el art. 44.3 ET. Al respecto cabe indicar que, tras la reforma operada por la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674) , el actual apartado 3 del citado precepto legal realiza la siguiente precisión: «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social,el cedente y el cesionario (...) responderán solidariamente durante tres años de lasobligaciones laboralesnacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas». Ello parece abonar la tesis de la inaplicación del límite temporal de 3 años a la responsabilidad solidaria por deudas de Seguridad Social, pues se hace referencia a su normativa específica al tiempo que se alude únicamente a las obligaciones laborales, debiéndose entender éstas en sentido estricto, ya que cuando el legislador ha querido incluir a las obligaciones en materia de Seguridad Social lo ha hecho de forma expresa (así, en el apartado 1).

La doctrina judicial no es unánime en este punto, pues, mientras algunos pronunciamientos judiciales consideran que el art. 44 ET es inaplicable a las responsabilidades empresariales sobre el pago de prestaciones de seguridad social dimanantes del incumplimiento de los deberes de afiliación y cotización en el caso de sucesión de empleadores, debiéndose dar aplicación a los preceptos específicos de la LGSS que no fijan plazo alguno ( STSJ Cantabria, 25-2-1993 [AS 1993, 664] ), otros consideran aplicable en esta materia el plazo de prescripción de 3 años establecido en el art. 44 ET ( STSJ Castilla-La Mancha, 8-3-2000 [AS 2000, 1606] ; STSJ Canarias, 8-6-1999 [AS 1999, 2743] ).

Es preciso apuntar, por otro lado, que el Tribunal Supremo ha establecido que el plazo temporal constituye un plazo especial de prescripción, de modo que no cabrá aplicar la regla general de prescripción prevista en el art. 59 ET. Así, frente a la reclamación de una deuda salarial, el Alto Tribunal señala que «el art. 59 sólo es aplicable para aquellos supuestos en que no se establezca un plazo especial como prevé el propio apartado 1 del artículo invocado (actual apartado 3), y así fijado en el art. 44 aplicable unplazo propio de 3 añospara la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario de la titularidad de la empresa en las obligaciones laboralesa contar a partir de la cesióny pudiéndose reclamar de los responsables de modo sucesivo» ( STS 13-11-1992 [RJ 1992, 8802] ); en relación con la responsabilidad por cotizaciones ver SSTS, Contencioso-administrativa, de 28-11-1997 [RJ 1997, 8558 y 7085] ; y 30-5-1997 [RJ 1997, 4404] ). En el mismo sentido se pronuncia parte de la doctrina judicial ( STSJ Galicia 31-1-1995 [AS 1995, 157] ; SJS núm. 25 Madrid 9-3-1999 [AS 1999, 530] ).

Con todo, no se trata de una cuestión pacífica, pues encontramos pronunciamientos judiciales más recientes en sentido contrario. Así, el TSJ de Valencia considera que «el plazo que se establece en el art. 44 ET no constituye una norma específica en virtud de la cual los derechos laborales nacidos con anterioridad a la sucesión gozan de un plazo de prescripción superior al que con carácter general establece el art. 59 ET. Dicho plazo hay que entenderlo como referido a que la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario por los derechos laborales no satisfechos y nacidos con anterioridad a la sucesión, se mantiene en los 3 años siguientes a la misma siempre que el derecho de que se trate no haya prescrito por inacción a tenor del art. 59 ET» ( STSJ Valencia 9-9-1999 [AS 2000, 357] ).

3.2. La responsabilidad solidaria del empresario cedente y del cesionario por las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión

 

Con la finalidad de prevenir lascesiones fraudulentasque tengan por objeto atentar contra los derechos de los trabajadores, el art. 44.3 ET prevé que el cedente y el cesionario respondan también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión sea declarada delito.

Los tipos delictivos en los que cabe incardinar la cesión ilegal son cualquiera de los contemplados en el art. 311 del Código Penal.

Debe precisarse, asimismo, que, de acuerdo con el tenor literal del art. 44.3 ET, la aplicación de la responsabilidad solidaria de que se trata requerirá el previo pronunciamiento del juez de lo penal.

Importa destacar a este respecto que el Tribunal Supremo ha declarado que si se insta la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por ser delictiva la cesión realizada, será preciso que el órgano competente en el orden penal declare la existencia de delito ( STS 30-6-1993 [RJ 1993, 4939] ).

En estos casos, laresponsabilidad solidaria será respecto de todas las deudas laborales y sin límite temporal.

4. Deber de información y consulta a los representantes de los trabajadores de la empresa cedida

 

El art. 44 ET en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 12/2001 (RCL 2001, 1674) incorpora una serie de obligaciones informativas a cargo de los empresarios cedente y cesionario. Así, en primer lugar, se prevé laobligación de cedente y cesionario de informar a los representantes de sus trabajadores respectivosafectados por la transmisión sobre: la fecha del traspaso, los motivos, consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores, y medidas previstas respecto de los trabajadores ( art. 44.6 ET).

Ese deber de información deberá llevarse a cabo con unaantelación suficientea la transmisión, precisándose que, en los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar esa información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos ( art. 44.8 ET).

En caso de no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información de que se trata a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión ( art. 44.7 ET).

En segundo lugar, se establece unaobligación de consulta previacon los representantes de los trabajadores a cargo del cedente y del cesionario cuando éstos previeren la adopción de medidas laborales en relación con sus trabajadores respectivos, a fin de alcanzar un acuerdo ( art. 44.9 ET).

Se trata de un auténticodeber de negociacióncon los representantes de los trabajadores, en la medida en que se instaura laobligación de negociar de buena fecon vistas a la consecución de un acuerdo, precisándose que cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas se ajustará a lo establecido en los arts. 40.2 y 41.4 ET.

Importa señalar, asimismo, que la consulta deberá llevarse a cabo respecto de cualquier tipo de medida laboral que se adopte con motivo de la transmisión, tales como modificaciones sustanciales o no sustanciales de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica -tanto si incide en la residencia del trabajador como si no-, nuevas contrataciones o distribución irregular de la jornada. Siendo así, parece que también deberá abrirse un período de consultas/negociación con los representantes de los trabajadores en los supuestos de modificación no sustancial de las condiciones de trabajo así como de traslado individual o plural de trabajadores o de movilidad geográfica no sustancial, si bien tal período no deberá sustanciarse necesariamente de acuerdo con lo previsto en los arts. 40.2 y 41.4 ET.

Téngase en cuenta a este respecto que el art. 64.5 d) ET establece la competencia de los representantes de los trabajadores de emitir informe previo en los supuestos de fusión y, en particular, fusión por absorción, y también en los de transformación de sociedades y de conversión de un empresario persona física en persona jurídica, o viceversa, que tengan incidencia en el volumen de empleo, esto es, que supongan una reestructuración de la plantilla (despidos y/o nuevas contrataciones). Tras la reforma del art. 44 , operada por la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674) , parece que tales supuestos quedarán comprendidos dentro del más amplio deber de consulta/negociación previsto en el art. 44.9 ET, pues el mismo viene referido a cualquier supuesto de transmisión que conlleve la adopción de medidas por parte del cedente y/o cesionario en relación con sus trabajadores respectivos, tengan o no incidencia en el volumen de empleo. Resulta oportuno precisar a este respecto que el apartado 9 del art. 44 ET, al referirse al período de consultas con los representantes de los trabajadores, únicamente alude a los supuestos en que las medidas a adoptar con motivo de la transmisión consistan en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, de modo que la norma parece excluir la posibilidad de un despido colectivo o plural. Ello obedece al hecho de que la transmisión en sí misma no puede constituir un motivo lícito de despido, sin embargo, no cabe desconocer que la transmisión puede enmarcarse en un proceso más amplio de reestructuración empresarial en el que concurra una causa empresarial lícita para despedir. En tales casos, el despido de trabajadores no trae causa de la transmisión pero tiene lugar en un momento temporalmente próximo a la fecha de la transmisión, de suerte que el empresario cedente y/o el cesionario deberán iniciar igualmente el correspondiente período de consultas/negociación con los representantes de los trabajadores.

Interesa precisar, por último, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, «la notificación del cambio de titularidad a los representantes de los trabajadores no es requisito para la validez del cambio de titularidad de la empresa» ( STS 13-11-1989 [RJ 1989, 8046] ; STS 25-4-1988 [RJ 1988, 3021] ). Así pues, el incumplimiento del deber de notificación no acarrea la nulidad de la transmisión sino que constituye una infracción administrativa grave como es «la transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren.

Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.
No olvide aceptar una de las respuestas para que uno de los expertos que hemos respondido reciba una cantidad de Just Answer por su trabajo, pues en caso de no aceptar el site se queda con el 100% de su depósito.

Y recuerde que puede solicitar cualquier otra aclaración sin coste adicional si algo no le ha quedado claro.

Un saludo.
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Por lo tanto, y a priori en su caso no les pueden bajo ningún concepto quitar ninguna mejora de la que disfrutaran antes de producirse la subrogació ya que existen lo que se denominan "derechos adquiridos".

Atentamente,

R. Gómez

 

*Acepte respuesta si esta conforme con asesoramiento por favor para recompensar nuestro trabajo.

 

Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.
Buenas tardes de nuevo!


Recuerde aceptar la respuesta si le ha sido de ayuda y ha resuelto sus dudas, pues es el modo en que el experto recibe de Just Answer una cantidad por su asesoramiento.

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