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José M.
José M., Abogado ejerciente
Categoría: Derecho Laboral
Clientes satisfechos: 5735
Experiencia:  ABOGADO ICA BURGOS
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José M. está en línea ahora

Soy empresaria. Tengo una trabajadora que desde el mes de marzo

Pregunta del cliente

Soy empresaria. Tengo una trabajadora que desde el mes de marzo de 2011 (es decir, casi 1 año) está de baja por depresión. Para justificar su baja puso una denuncia por acoso psicologico a mi padre, cuando desde el mes de enero de 2011 mi padre no iba a las tiendass (dado que estaba en tratamiento oncologico). En Junio 2011 fallece mi padre y sale el juicio que sorprendentemente se anula. Esta persona es indefinida y lleva más de 6 ños en la empresa, es encargada y por tanto he tenido que contratar a otra persona en su lugar (Empresa de 25 trabajadores). El otro día me vino a ver a decir que quería volver a rabajar y que setía mucho lo de mi padre. Cuando le pregunté ¿Por qué lo denunciaste sieno mentira? Me dijo que ella no sabía que se estaba muriendo y que en ocasiones mi padre le había hablado mal. Yo le digo que si tan mal estaba porqué no decidió marcharse de la empresa? Y me responde que esperaba que cambiara el comportamiento de mi padre.
A mi ahora no me apetece que ergrese a trabajar con nosotros pero he estdo cosnsultando y me han dicho que no la puedo despedir porque ha interpuesto una denuncia con anterioridad, es cierto? No tengo ninguna opción? Ni pagando los 45 días? Esta persona si ha sdo capaz de poner una denuncia falsa, es capaz e cualqier cosa y no me parece que si además ya he cubierto su puesto con otra persona muy válida tnga que readmitirla. ¿Realmente el empresario está tan desprotegido?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 4 año.

Buenos días,


En primer lugar, el hecho de que esa persona lleve tantos meses de baja no implica que usted la pueda despedir, aunque sería un despido improcedente y usted tendría que abonarle una indemnizacion de 45 días de salario por año de trabajo en la empresa.


Lo que le han dicho de que no la puede despedir porque anteriormente había presentado una denuncia contra su padre puede tener razón, puesto que el hecho de haber presentado esa denuncia por un supuesto acoso supondría que si es despedida ella alegaría que ese despido se debe a que anterioemente había interpuesto esa denuncia, por lo que el despido podría ser considerado nulo y no improcedente con lo que se le obligaría a readmitirla.


No se como está economicamente su empresa, pero podría optar por un despido objetivo basado en causas economicas para lo cual debe abonarle una indemnizacion de 20 días de salario por año trabajado. Según el Estatuto de los Trabajadores:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda".

 


Sin embargo, dado que nunca llego a celebrarse juicio por la denuncia que ella había presentado, entiendo que aunque usted la despida, ese despido debería calificarse como improcedente y no nulo, pero de todas formas puede despedirla por causas objetivas y si la empresa no logra probarlas debería declararse improcedente.

 

Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Hola

 

No puedo estar de acuerdo con el compañero.

 

Efectivamente si Ud la despide mediando denuncia sería NULO si ella reclama y así lo indica la jurisprudencia

 

No debe despedirla porque si lo hace y la denuncia en SMAC será declarado NULO

 

Sólo le resta llegar a un acuerdo, indemnizarla y que no reclame

 

Su información y sus temores están más que fundados

 

  • SP/SENT/535900

TSJ Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 2665/2010, de 30 de septiembre

Recurso 1487/2010. Ponente: JESUS SANCHEZ ANDRADA.

EXTRACTOS

Despido nulo por lesión de la garantía de indemnidad: cese como represalia a la denuncia interpuesta por el trabajador ante la Inspección de Trabajo en materia de jornada y por acoso laboral

"... Esta Sala no comparte los razonamientos de la sentencia, en los que se incluye que la decisión extintiva no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, ni represalia, ya que el actor denunció a la empresa el 16 de enero 2009, ante la Inspección de Trabajo, siendo sancionada por infracción en materia de jornada y el 28 de abril 2009, por acoso laboral, presentando ante la Consejería de Empleo una convocatoria de asamblea para revocar al Delegado de Personal, celebrándose asamblea, en la que se acordó por mayoría su revocación, siendo sustituido por el siguiente candidato más votado, el 23 de junio 2009, siendo despedido el 8 de julio 2009, por disminución voluntaria del rendimiento, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, pues de lo que en definitiva se trata es de impedir el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en cuanto a actuaciones previas, STS. 6 de junio 2001 , "la llamada "garantía de indemnidad" de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición "de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos", extendiéndose a los "actos preparatorios o previos" a la acción judicial". En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ("B.O.E." de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes, por lo que en este caso concreto y partiendo de la relación de hechos probados, la decisión extintiva carecía totalmente de justificación, disminución voluntaria de rendimiento que ni la empresa mantuvo, ya que reconoció la improcedencia del despido, ni la sentencia, ya que indaga en otras razones alegadas por la empresa en el juicio, contra las que el trabajador no su pudo defender, al no serle previamente imputadas y ante tales hechos acreditados y descrito el panorama, aparece de las actuaciones, indicios suficientes para que se invirtiera la carga de la prueba, sin que como se ha recogido, nada se acreditara sobre los hechos imputados en la comunicación de despido, por lo con tal decisión, se vulneraron sus derechos fundamentales, sin que la empresa hubiera acreditado en manera alguna, sino todo lo contrario que su decisión extintiva, fuera ajena a la violación del derecho fundamental invocado y la sentencia que así no lo entendió, infringió los preceptos invocados, procediendo por ello, la estimación del motivo y del recurso, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, y se conformidad con lo dispuesto en el art. 55.5 y 6 del ET , declarar el despido nulo, condenando a TRAP, S.A., a la a la readmisión del actor en su puesto de trabajo, con debida satisfacción de los salarios dejados de percibir. ..."

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente, contra TRAP, S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiséis de febrero de dos mil diez por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- El actor vino prestando servicios para la demandada desde el 3-9-07. La categoría profesional ostentada era taquillero-auxiliar naval, aún cuando las funciones realmente ejercidas hasta el momento del despido correspondían a las de marinero.

El centro de trabajo del reclamante radicaba en el Puerto de Santa María en la última etapa. La empresa en esta provincia tiene dos centros más en Cádiz y Rota.

La relación laboral venía regulada por la legislación laboral común y en materia salarial por remisión expresa al Convenio Colectivo de la empresa naviera Mar de Ons S.L. de la provincia de Pontevedra.

El salario a efectos de despido, incluida la parte proporcional de pagas extras asciende a 1.286,90 euros mensuales, conforme al siguiente detalle y teniendo en consideración la categoría realmente ejercida. SALARIO BASE: 805,93

PLUS DE TIERRA: 297,13

PPP: 183,84

SEGUNDO.- El actor tuvo dos contratos:

1° contrato interinidad de 3-9-07 a 17-12-07.

2° contrato de obra o servicio, vinculado a la duración de la concesión.

TERCERO.- El 4-6-08 el actor solicita un cambio de puesto de trabajo, mediante permuta con otro trabajador. Se le modifica la categoría a auxiliar de pantalán en Cádiz, cambiando del Régimen del Mar al Régimen General, con la consiguiente disminución salarial. Después fue trasladado al Puerto de Santa María, donde hasta entonces no existía la categoría de auxiliar de pantalán.

CUARTO.- El actor tuvo dos sanciones de amonestaciones por escrito el 22-7-07 y el 18-11-07. Además ha sido sancionado en dos ocasiones más, la primera el 22-12-08 por falta leve (estando de baja por Incapacidad Temporal desde el 19-12-08 hasta 23- 2-09) y la segunda el 27-4-09 por falta grave, sanciones que no han sido impugnadas.

QUINTO.- El 16-1-09 el actor efectuó denuncia ante la Inspección de Trabajo (folio 107), que damos por reproducida. El 2-2-09 fue citada la empresa y se levantó un acta de infracción en materia de jornada y fue sancionada.

SEXTO.- El 28-4-09 el actor formula nueva denuncia a la Inspección de Trabajo (folio 111), que damos por reproducida por acoso laboral de su superior, la Inspección de Trabajo emite informe (folio 112).

SEPTIMO.- El 9-6-09 el actor presenta ante la Delegación provincial de la Consejería de Empleo una convocatoria de asamblea para la revocación del delegado de personal, así como acta de promoción de la misma suscrita por más de un tercio de trabajadores.

OCTAVO.- El 23-6-09 se celebró la asamblea en las instalaciones de la empresa en Cádiz y se acordó por mayoría la revocación del delegado de personal Despido Jesús Manuel . El acta de la asamblea se remitió al CMAC ese mismo día 23-6-09. El 24-6-09 la Consejería de Empleo señala que se sustituya por D. Abelardo de UGT, siguiente candidato más votado en las elecciones de 17-10-07.

NOVENO.- El 8-7-09 el actor fue despedido por carta que damos por reproducida. También se despidió a dos trabajadores más, uno de ellos Baldomero también participó en la asamblea de 23-6-09.

DECIMO.-, El día del despido Elias , patrón de uno de los barcos de la empresa, llegó con el barco al Puerto de Santa M y el actor no estaba en su puesto de trabajo, se marchó con el barco a Cádiz, y volvió de nuevo y el actor seguía sin ocupar su puesto de trabajo, esto supuso que tuvieron que suplir sus funciones en el pantalán con la tripulación del barco.

DECIMOPRIMERO.- La empresa ha reconocido la improcedencia del despido y consignado la Indemnización de 4.398'61 € en el Juzgado de lo Social N° 2.

DECIMOSEGUNDO.- Las elecciones sindicales se celebran el 26-9-09 y fue elegido un nuevo delegado de personal de UGT.

DECIMOTERCERO.- En los últimos meses el actor realiza horario de mañana en el Puerto de Santa María y el fin de semana horario partido, prestando servicios un día del fin de semana. Es el único auxiliar de pantalán en el Puerto de Santa María. El resto del personal de tierra, que tiene otras categorías, hace turnos de mañana y tarde.

DECIMOCUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo representativo ni sindical.

DECIMOQUINTO.- Se ha intentado la conciliación obligatoria previa ante el CMAC.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Recurre el actor, por medio de su representación Letrada, articulando su único motivo de suplicación, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en adelante LPL, aunque por error indique el art. 190 LPL , invocando la infracción del art. 24 CE , entendiendo que si fue despedido por la disminución voluntaria del rendimiento, no se puede más tarde querer justificar el despido por otros hechos distintos de los que no se pudo defender, como es la invocada ausencia del puesto de trabajo, cuando realmente el despido fue consecuencia tanto de su actividad reivindicativa, con denuncias a la empresa por temas de jornada, con sanción o acoso, como de su actividad de promoción de la revocación del Delegado Sindical, por lo que en todo caso se debió estimar su demanda.

Cuando el trabajador invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial, en el mismo sentido, la nueva redacción del artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores , desde ahora ET, establece que "Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil", STC. 207/2001, de 22 de octubre , o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que el despido es enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial.

Esta Sala no comparte los razonamientos de la sentencia, en los que se incluye que la decisión extintiva no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, ni represalia, ya que el actor denunció a la empresa el 16 de enero 2009, ante la Inspección de Trabajo, siendo sancionada por infracción en materia de jornada y el 28 de abril 2009, por acoso laboral, presentando ante la Consejería de Empleo una convocatoria de asamblea para revocar al Delegado de Personal, celebrándose asamblea, en la que se acordó por mayoría su revocación, siendo sustituido por el siguiente candidato más votado, el 23 de junio 2009, siendo despedido el 8 de julio 2009, por disminución voluntaria del rendimiento, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, pues de lo que en definitiva se trata es de impedir el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en cuanto a actuaciones previas, STS. 6 de junio 2001 , "la llamada "garantía de indemnidad" de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición "de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos", extendiéndose a los "actos preparatorios o previos" a la acción judicial". En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ("B.O.E." de 29 de junio de 1985 ), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo "el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes, por lo que en este caso concreto y partiendo de la relación de hechos probados, la decisión extintiva carecía totalmente de justificación, disminución voluntaria de rendimiento que ni la empresa mantuvo, ya que reconoció la improcedencia del despido, ni la sentencia, ya que indaga en otras razones alegadas por la empresa en el juicio, contra las que el trabajador no su pudo defender, al no serle previamente imputadas y ante tales hechos acreditados y descrito el panorama, aparece de las actuaciones, indicios suficientes para que se invirtiera la carga de la prueba, sin que como se ha recogido, nada se acreditara sobre los hechos imputados en la comunicación de despido, por lo con tal decisión, se vulneraron sus derechos fundamentales, sin que la empresa hubiera acreditado en manera alguna, sino todo lo contrario que su decisión extintiva, fuera ajena a la violación del derecho fundamental invocado y la sentencia que así no lo entendió, infringió los preceptos invocados, procediendo por ello, la estimación del motivo y del recurso, debiendo ser revocada la sentencia recurrida, y se conformidad con lo dispuesto en el art. 55.5 y 6 del ET , declarar el despido nulo, condenando a TRAP, S.A., a la a la readmisión del actor en su puesto de trabajo, con debida satisfacción de los salarios dejados de percibir. Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Norberto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Jerez de la Frontera, de 26 de febrero 2010 , recaída en los autos promovidos a su instancia, por Despido, debiendo ser revocada la resolución recurrida, declarando el despido nulo, condenando a TRAP, S.A., a la a la readmisión del actor en su puesto de trabajo, con debida satisfacción de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se le advierte que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo, número 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Son muchas las sentencias al efecto... Denuncias penales o en inspeccion de trabajo

 

SP/SENT/630521 TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1150/2011, de 15 de abril Recurso 639/2011. Ponente: LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN. EXTRACTOS Despido nulo: cese motivado por la denuncia penal previa de la trabajadora "... La Juzgadora de instancia rechazó la pretensión de nulidad por no encontrar indicios de acoso laboral, aspecto al que dedica una parte importante de la Sentencia. No dedica, por el contrario, una atención detenida a la alegación de que se vulnera el derecho a la indemnidad, limitándose a afirmar que la denuncia a la Inspección de Trabajo se presentó con posterioridad a haberse decidido el despido. Cierto que menciona el hecho de que la denuncia ante la Guardia Civil, del 8 de octubre, la conoció la empresa el 9, antes de acordar el despido. Aquí la Juzgadora afirma que la causa por la que se decidió despedir fue el comportamiento del novio de la actora, con lo que parece despachar la cuestión sobre la base de que ello constituye justificación suficiente de la medida adoptada, una vez comprobada o constatada la concurrencia de indicios de que se vulneró el derecho fundamental (art. 179.2 del Texto Procesal). Pero la improcedencia del despido se declara por la ausencia de responsabilidad de la trabajadora despedida en los hechos alegados, con lo que difícilmente se puede hablar de justificación suficiente de la medida adoptada, pues no se trata de medida que se declarase desproporcionada, sino plenamente infundada. Según esto existen unos indicios constituidos por la denuncia previa de la trabajadora, indicios que no dependen del futuro destino u objetivo alcanzado en el proceso penal. La propia Juzgadora de instancia parte de que esos indicios desencadenen la peculiar inversión de la prueba establecida en el citado precepto. Lo que ocurre es que considera que los acontecimientos protagonizados por el novio de la demandante (en su ausencia), fueron la causa principal que desencadenó la decisión de la empresa, pero eso es una valoración jurídica que no puede compartirse, porque, comprobado que la trabajadora no participó en ellos, no pueden operar como justificación para destruir la presunción mencionada. Pero es que, además, la lectura de la carta de despido nos indica claramente que la denuncia que la trabajadora presentó ante la Guardia Civil y que los empresarios conocen el 9 de octubre, se menciona expresamente como motivo del despido, al afirmar que es una denuncia falsa y "por tanto constituye aparte de un presunto delito de denuncia falsa una falta de respeto y consideración a los titulares encargados de la empresa". Así pues, no es que la denuncia constituya un claro indicio de que la causa real de despido sea la misma, sino que es un hecho probado y reconocido por la propia empresa que despide, con lo que se produce la vulneración del derecho a la indemnidad, que conduce a la declaración de nulidad del despido por aplicación del art. 55.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia establecida en el nº 6 del mismo artículo . ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Dª. Palmira presentó demanda contra la empresa CONFITERIA JONUAR S.L. y al Ministerio Fiscal, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 782/2010, de fecha catorce de Diciembre de dos mil diez . SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, Dª Palmira , prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CONFITERÍA JONUAR S.L. con antigüedad desde el día 18 de mayo de 2009, con la categoría profesional de ayudante dependiente. El salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias es de 855,33 € mensuales lo que supone un salario diario de 28,12 € diarios. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Convenio Provincial de Obradores de Confitería. 2º.- Se le notifica a la actora mediante burofax en fecha 15 de octubre de 2010, carta fechada el día 13 de octubre de 2010 que literalmente dice: Sra. Dª Palmira Muy Sra nuestra: Por la presente le comunico que queda Ud. despedida de esta Empresa con efectos a la fecha de comunicación de la presente carta, por las siguientes razones: 1ª El pasado día 8 viernes día 8 de octubre, sobre las 14,15 horas, la Encargada General de la Empresa, Miriam , se dirigió a Vd. para darle unas instrucciones de trabajo, indicándole tras la exposición de las mismas, que descasaría al día siguiente sábado. 2ª Al día siguiente, sábado acudió al establecimiento el que al parecer es su conviviente Desiderio , y dirigiéndole a la misma en tono inconveniente y en presencia de varios clientes, le exigió que le firmase un documento que era portador. Ante esta actitud, Miriam se negó de plano a ello ante lo cual su conviviente comenzó a insultarla gravemente profiriendo insultos tales como estafadora explotadora prepotente sinvergüenza maleducada amargada. Asimismo profirió amenazas tales como ya sabrás lo que es bueno te vas acordar de mí, a tu marido ya lo encontraré en la calle de hombre solo tiene la ropa que lleva. 3ª Tras esta actuación se fue y volvió transcurrido un cuarto de hora, prosiguiendo con su retahíla de insultos y amenazas. En este instante llegó un Agente de la Guardia Civil a comunicar que UD. había interpuesto una denuncia por acoso laboral insultos y amenazas que le habían sido proferidos por la citada Miriam y por su esposo Manuel . 4º Es absolutamente incierto, como Ud, bien sabe que se le haya acosado insultado amenazado por lo que su denuncia es absolutamente falta. Por tanto la misma constituye aparte de un presunto delito de denuncia falsa una falta de respeto y consideración a los titulares encargados de la empresa. Estos hechos constituyen una falta muy grave que de conformidad con el nº3 el Art. 25 del Acuerdo Marco Estatal de Pastelería Confitería, Bollería Heladería, Repostería y Platos Combinados de aplicación por remisión al mismo Convenio Provincial de Obradores de Confitería y de conformidad asimismo con lo dispuesto en la letra c) del nº 2 del Estatuto de los Trabajadores, y cuya sanción pertinente es la de despido que mediante la presente carta se le impone. 3º.- En fecha 19 de noviembre de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Grado en Juicio de Faltas nº 96/2010 siendo denunciante Dª Miriam y denunciado D. Desiderio , en la que se condenaba a este último como autor responsable de una falta de vejaciones injustas tipificada en el Art. 620.2 del C. Penal a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros así como al pago de las costas. 4º.- En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo se sigue juicio de Faltas nº 133/2010 por vejaciones sobre hechos que fueron denunciados el día 8 de octubre de 2010 por Palmira frente a Miriam y Desiderio , la denuncia aparece incorporada al ramo de prueba cuyo contenido se da por enteramente reproducida, se ha señalado juicio para el día veinte de enero de dos mil once. 5º.- La actora acudió a trabajar el día 10 de octubre de 2010. 6º.- La actora interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo con fecha de entrada de 15 de octubre de 2010. 7º.- La actora acudió a consulta médica el día 8 de octubre por cuadro ansiedad, se le remite a su Médico de Atención Primaria para la tramitación de baja laboral. Vuelve a consulta médica el día 10 de octubre por crisis de ansiedad. El día 11 de octubre de 2010 causa baja por estado de ansiedad síndrome depresivo. El día 12 de octubre acude de urgencias al Hospital Universitario Central de Asturias por intento de autolisis, donde queda ingresada. La actora sigue en proceso de baja por incapacidad temporal. 8º.- El art. 25.3 del Acuerdo Marco Estatal de Pastelería Confitería, Bollería Heladería, Repostería y Platos Combinados de aplicación por remisión al mismo Convenio Provincial de Obradores de Confitería califica como Falta muy graves cometidas por los trabajadores al servicio de la empresa el fraude, hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo, los malos tratos de palabra y obra o la falta de respeto y consideración a los jefes o a sus familiares y a la empresa, la embriaguez habitual acoso sexual, y la reincidencia en la faltas graves dentro del término de un año. 9º.- La actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC en fecha de 21 de octubre de 2010, celebrándose el acto de conciliación, sin avenencia, el día 3 de noviembre de 2010. En fecha 10 de noviembre de 2010 la actora formuló la presente demanda. 10º.- La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores. TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de Dª Palmira frente a la empresa CONFITERÍA JONUAR S.L. debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de la actora, condenando a la empresa CONFITERÍA JONUAR S.L. a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abone a la actora la indemnización en la cuantía de MIL SETECIENTOS NOVENTA DOS € CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE €( 1.792,65 €)." CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Palmira y la empresa CONFITERÍA JONUAR S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha cuatro de Marzo de dos mil once. SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día treinta y uno de Marzo de dos mil once para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Cinco de Oviedo, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora declarando la improcedencia del despido del que había sido objeto, es recurrida por ambas partes contendientes, formulando la representación de la empresa un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191,b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que solicita la revisión de los hechos probados. Interesa en un primer apartado que se modifique el ordinal tercero para que se corrija el error consistente en atribuir la sentencia allí mencionada al Juzgado de lo Social Nº 1 de Grado en vez de al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº Uno de dicha localidad. Al respecto baste señalar la existencia clara del error, que, como tal, puede aludirse en la fundamentación jurídica, sin mas comentario. En el mismo apartado del motivo solicita que se añada un párrafo al mismo ordinal en el que relata los hechos que se declaran probados en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia que condenó por una falta de vejaciones a Desiderio Suárez, invocando como documento que avalaría la citada revisión el que obra al folio 50, que contiene la copia de dicha Sentencia. Pero el documento no es suficiente para autorizar la revisión, ya que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, los hechos pueden ser declarados probados en una jurisdicción y no en otra por la diversa aptitud o disponibilidad probatoria de las partes. En este punto recordamos la Sentencia del Tribunal Supremo, recaída en recurso de revisión, de 27-9-2010 , que deniega la revisión porque, si bien en el orden penal se declaró existencia de los hechos, en lo Social no se probaron. Recuerda la citada Sentencia la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la jurisdicción penal y laboral persiguen fines distintos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio, en ocasiones para enjuiciar una misma conducta. En todo caso la actitud del que se designa como pareja de la actora consta suficientemente probada, resultando, como veremos, no imputable a la misma y por ello intrascendente al fallo. SEGUNDO .- Por otra parte, pretende la adición al hecho probado cuarto del siguiente texto: "Por el propio Juzgado de Grado se dictó sentencia el 20 de Enero del presente año por la que se absolvió a Dña. Miriam y D. Manuel de los hechos que se les imputaban, al no haber mantenido la acusación Dña. Palmira ". Invoca la copia de la citada Sentencia que aporta con el escrito de impugnación del recurso que presentó la parte actora, ya que se hallaba pendiente al celebrarse el juicio en el presente proceso. Debe admitirse su incorporación, ya que cumple los requisitos para considerarse documento posterior según el art. 231 del texto Procesal Laboral (la propia Sentencia que se recurre señalaba que estaba pendiente). Se admite, pues, la existencia de tal Resolución y su carácter absolutorio por no haber mantenido la acusación la aquí demandante. TERCERO.- Con cita del art. 191 , c) del mismo Texto Procesal se formula motivo en derecho por la parte actora y la demandada, sosteniendo ésta que el despido debía declararse procedente, y aquella que nulo por vulneración del derecho fundamental a la indemnidad. Denuncia la representación de la empresa vulneración del contenido de la letra c) del nº 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el nº 3 del artículo 25 del Acuerdo Marco Estatal de Pastelería, Bollería, Heladería, Repostería y Platos Combinados, publicado en el B.O.E. de 19 de Marto de 1996. Sostiene que el precepto del E.T. considera sancionable con despido "las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa, o a los familiares que convivan con ellos", expresándose en el mismo tenor el art. 73 del citado acuerdo marco. Continua afirmando que tales agresiones, aún cuando han sido proferidas por el novio de la actora "tienen una relación muy directa con los hechos y se producen por inducción de la trabajadora". Salta a la vista que la recurrente incluye una afirmación totalmente gratuita (la inducción de la trabajadora) para acomodar al caso la jurisprudencia que va a citar a continuación, emanada del antiguo Tribunal Central de Trabajo y de Tribunales Superiores de Justicia, respecto de la cual recordaremos que no es jurisprudencia a los efectos del art. 191 ,c) del Texto Procesal Laboral. Con todo, hablamos de afirmaciones de acomodo, pues aún la doctrina que menciona se matiza con el propio texto que transcribe el recurso: "esta corresponsabilidad del trabajador respecto a los actos del tercero se viene afirmando en aquellos casos en los que aquél mantiene una postura totalmente pasiva, o cuando su participación consiste en la inducción en la ejecución directa, o, por último, cuando no se evita el comportamiento del tercero, sino que se alienta o se colabora. En suma, se considera que el incumplimiento es atribuible al trabajador en aquellos casos en los que éste participa en la conducta transgresora, concibiéndola, impulsándola, consistiéndola o alentando al autor material para que la ejecute". El propio párrafo citado ya nos indica que la parte recurrente precisa partir de una afirmación de hecho gratuita para extraer una conclusión que fabrica en falso la premisa, esto es, la inducción de la actora, que, lejos de contar como hecho probado, se excluye expresamente en la Resolución de instancia al afirmar que los hechos imputados en la carta de despido fueron perpetrados por otra persona, no existiendo conducta activa de la trabajadora al estar ausente en el momento en que se produjeron los hechos. Se concluye acertadamente que "no cabe hablar de que la trabajadora alentara o impulsara a su pareja de hecho a la ofensa acaecida, aunque esta tuviera por causa la supuesta situación laboral de la trabajadora que ella le había manifestado, pues no existe prueba de cargo alguna reveladora de que la intención de la trabajadora fuera ofender a su superior jerárquico a través de su conviviente". Por lo expuesto el motivo se desestima y con ello el recurso de la empresa demandada. CUARTO.- La representación de la actora formula un único motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 191 ,c) del Texto Procesal Laboral, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia, en un primer apartado, infracción de lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución, en relación con el criterio jurisprudencial sobre la "garantía de indemnidad". En este punto procede destacar los siguientes datos: a) el día 8 de octubre de 2010 la actora acudió a consulta médica con un cuadro de ansiedad, que ella relaciona con trato vejatorio por las personas titulares de la empresa, b) se señala que volvió a trabajar el 10 (hemos de recordar aquí que era domingo y el comercio en Grado abre ese día por ser mercado semanal). También se hace constar en la Sentencia que el mismo 10 vuelve a consulta por el citado cuadro, el 11 se le cursa baja por estado de ansiedad, síndrome depresivo, y el 12 acude a Urgencias del Hospital Central por intento de autolisis, quedando ingresada; c) el citado día 8 había presentado denuncia contra Miriam y Desiderio , por vejaciones, de cuya denuncia tienen noticia los empresarios el día 9, siguiéndose juicio de faltas que finalizó con sentencia absolutoria al no mantener la denunciante la acusación. El 15 formuló denuncia ante la Inspección de trabajo; d) el despido se documentó el 13 y se notificó el 15. La Juzgadora de instancia rechazó la pretensión de nulidad por no encontrar indicios de acoso laboral, aspecto al que dedica una parte importante de la Sentencia. No dedica, por el contrario, una atención detenida a la alegación de que se vulnera el derecho a la indemnidad, limitándose a afirmar que la denuncia a la Inspección de Trabajo se presentó con posterioridad a haberse decidido el despido. Cierto que menciona el hecho de que la denuncia ante la Guardia Civil, del 8 de octubre, la conoció la empresa el 9, antes de acordar el despido. Aquí la Juzgadora afirma que la causa por la que se decidió despedir fue el comportamiento del novio de la actora, con lo que parece despachar la cuestión sobre la base de que ello constituye justificación suficiente de la medida adoptada, una vez comprobada o constatada la concurrencia de indicios de que se vulneró el derecho fundamental (art. 179.2 del Texto Procesal). Pero la improcedencia del despido se declara por la ausencia de responsabilidad de la trabajadora despedida en los hechos alegados, con lo que difícilmente se puede hablar de justificación suficiente de la medida adoptada, pues no se trata de medida que se declarase desproporcionada, sino plenamente infundada. Según esto existen unos indicios constituidos por la denuncia previa de la trabajadora, indicios que no dependen del futuro destino u objetivo alcanzado en el proceso penal. La propia Juzgadora de instancia parte de que esos indicios desencadenen la peculiar inversión de la prueba establecida en el citado precepto. Lo que ocurre es que considera que los acontecimientos protagonizados por el novio de la demandante (en su ausencia), fueron la causa principal que desencadenó la decisión de la empresa, pero eso es una valoración jurídica que no puede compartirse, porque, comprobado que la trabajadora no participó en ellos, no pueden operar como justificación para destruir la presunción mencionada. Pero es que, además, la lectura de la carta de despido nos indica claramente que la denuncia que la trabajadora presentó ante la Guardia Civil y que los empresarios conocen el 9 de octubre, se menciona expresamente como motivo del despido, al afirmar que es una denuncia falsa y "por tanto constituye aparte de un presunto delito de denuncia falsa una falta de respeto y consideración a los titulares encargados de la empresa". Así pues, no es que la denuncia constituya un claro indicio de que la causa real de despido sea la misma, sino que es un hecho probado y reconocido por la propia empresa que despide, con lo que se produce la vulneración del derecho a la indemnidad, que conduce a la declaración de nulidad del despido por aplicación del art. 55.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la consecuencia establecida en el nº 6 del mismo artículo . QUINTO.- En un segundo apartado la representación de la actora denuncia infracción de los artículos 8.11 y 8.12 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 e agosto, de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con lo dispuesto en los artículos 30 y 40 del mismo. Sostiene que, existiendo acoso laboral, debería fijarse la indemnización por daño moral de 3.000 euros. A ello se debe objetar que, en primer lugar, se menciona la infracción de unos preceptos que sirven al denunciante como baremo o medida del daño moral, pero no se invoca la norma de la que surgiría propiamente la obligación de indemnizar. Por otra parte, toda la argumentación respecto al deber de indemnizar por vulneración de derechos fundamentales va dirigida exclusivamente a la existencia de daño por acoso laboral, punto que, como vimos, es rechazado en la Sentencia recurrida y no se menciona en vía de recurso, que se concreta exclusivamente a la vulneración del derecho a la indemnidad. No cabe, pues indemnización sobre la premisa del acoso, que se declara no probado en instancia y no se discute en vía de recurso, y tampoco sobre el derecho que se aprecia infringido, ya que al respecto no solo no se prueba el perjuicio, sino que ni siquiera se invoca. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, FALLAMOS Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Palmira contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Cinco de Oviedo, recaída en Autos 871/2010, y desestimando el interpuesto por la empresa demandada, revocamos dicha Resolución y declaramos la nulidad del despido del que fue objeto la actora, condenando a la citada patronal a readmitirla en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 15 de octubre de 2010, hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 28,12 euros día, salarios que serán sustituidos por la prestación de incapacidad temporal por los días coincidentes. Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma. Si el recurrente, fuere la empresa, deberá consignar la cantidad de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso. Asimismo deberá acreditar en el momento de preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, y por separado de lo anterior, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista. Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia. Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cliente: escribió hace 4 año.

Así pues era cierto lo que me habían dicho, no importa que la denuncia fuera falsa para justificar una baja por enfermedad, hay denuncia y pasa por encima de todo.

 

La empresa ha tenido mayores beneficios este 2011 que el 2010, así que por eso estamos dispuestos a pagar los 45 días, pero está claro que si la trabajadora no acepta tenemos que readmitirla y lo malo es que no tengo trabajo para ella, ya que su puesto está cubierto por otra persona que lo ha estado haciendo mucho mejor y que es indefinida en plantilla.

Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Así lo dice la jurisprudencia que estoy revisando para ud.

No puede alegar causas económicas si ya ha contratado a otra persona, puesto que debería despedirla y mantener a la primera

Si intenta hacerlo por casuas económicas y NO amortiza el puesto también perdería la demanda por incongruente, no puede decir que no puede mantener el puesto y mantenerlo con otra persona.

O prueba falsedad en la denuncia, o se arriesga a que el despido sea declarado NULO

Le aconsejo negociar con ella, ó readmitirla y esperar unos meses y entonces despedirla.

José M., Abogado ejerciente
Categoría: Derecho Laboral
Clientes satisfechos: 5735
Experiencia: ABOGADO ICA BURGOS
José M. y otros otros especialistas en Derecho Laboral están preparados para ayudarle
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Todas las que estoy estudiando nos quitan la razón

 

SP/SENT/426453 TSJ Andalucía, Granada, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 497/2008, de 13 de febrero Recurso 123/2008. Ponente: FERNANDO OLIET PALA. EXTRACTOS Nulidad de despido que obedece al ejercio de acciones penales por acoso laboral "... debe ser confirmada la sentencia que declaró la nulidad del despido por mor de lo establecido en el artículo 55.5 del ET , pues aunque no haya quedado probada la situación de acoso laboral, está acreditado a la vista de lo que se narra en los hechos probados tercero a sexto que el despido atentó a la garantía de indemnidad como trabajadora de la recurrida, por ser la actora, denunciante en un procedimiento penal por acoso moral seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería contra el Presidente de la Autoridad Portuaria de Almería sin que la demandada haya conseguido justificar, que su decisión extintiva nada tenga que ver con el ejercicio de la acción penal en dicho procedimiento de la demandante como revela el hecho probado tercero de la sentencia recurrida a partir del primer trimestre del año 2006 y con su actuación posterior a lo largo de dicho año ante dicho Juzgado hasta ser desestimados los recursos ordinarios horizontales, extremos de los que noticia dicho factum que tenía conocimiento la Autoridad Portuaria, dada esta proximidad cronológica y conocimiento anterior al acto del despido, con lo que devienen irrelevantes las alegaciones efectuadas en el motivo por el Sr. Abogado del Estado acerca de la gravedad de los hechos imputados en la resolución sancionadora de 6 de julio de 2006, máxime cuando como se ha dicho anteriormente la recurrente tenía conocimiento cabal de los hechos imputados a la actora desde el 29 de septiembre de 2003 y entonces no se hizo nada por la Autoridad Portuaria, coligiéndose de todo ello en aplicación de la prueba indiciaria tal y como concluye el magistrado de instancia en la sentencia, que tal cese debe ser considerado como discriminatorio y por ende que se califique el despido de nulo ex artículo 55.5 del ET , por contrario al artículo 24.1 de la CE al haberse infringido la garantía de indemnidad, ya que la indemnidad opera con independencia del tipo de tutela solicitada judicialmente, irradiándose a toda manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, no impidiendo conforme a la doctrina constitucional que opere la garantía de indemnidad el que a la trabajadora no se le haya dado razón en el pleito penal al no constatarse que la actora haya procedido con mala fe a la hora de accionar judicialmente en dicha vía penal. Debe por ello, desestimarse la ultima parte del tercer motivo y confirmarse la sentencia, sin que sea posible tal y como solicita la recurrida al final del escrito de impugnación que esta Sala se pronuncie de oficio sobre los salarios de tramitación pues la trabajadora no ha interpuesto recurso por esta cuestión limitándose a impugnarlo, todo ello sin perjuicio de las acciones que tenga para reclamarlos en el momento procesal oportuno ..." ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Marta en reclamación sobre DESPIDO contra AUTORIDAD PORTUARIA DE ALMERÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de septiembre de 2.007 , por la que estimando la demanda formulada por Dª. Marta , frente a la empresa AUTORIDAD PORTUARIA DE ALMERÍA, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de que fue objeto la actora y debo condenar y condeno a la empresa demandada, a estar y pasar por tal declaración y a readmitir de inmediato a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido, sin hacer pronunciamiento en materia de salario de tramitación, al encontrarse la demandante en situación de Incapacidad Temporal. Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La Actora Dª. Marta , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, viene trabajando para la demandada desde el día 12 de Diciembre de 1.993, con la categoría laboral de Técnico de Gestión Documental, percibiendo un salario de 1.958,21 Euros mensuales, en las que se incluye el prorrateo de las pagas extraordinarias. 2.- La actora inició su relación de trabajo con la demandada siendo presidente de la misma D. Ramón , el día 12 de Diciembre de 1.993, fecha en la que suscribió un contrato temporal de trabajo, en su modalidad de medida para el fomento del empleo, con la categoría de Secretaria de Presidencia. Dicho contrato sufrió distintas prorrogas a su vencimiento, hasta el día 12 de Diciembre de 1.996, en la que formalizó un nuevo contrato, con la misma entidad, siendo presidente de la misma D. Manuel , haciendo constar en su cláusula tercera que el puesto a ocupar era el de Secretaría de Presidencia y en la cláusula quinta que la duración del contrato tendría una duración indefinida y de carácter fijo. Con fecha 9 de Febrero de 2.001, suscribió distintas cláusulas adicionales al contrato anterior, interviniendo por la demandada su Presidente D. Jon , modificando el objeto de la contratación en el sentido de cesar la Sra. Marta como Secretaría de Presidencia, pasando a ocupar el puesto de trabajo de Secretaria de Dirección, Nivel 9, sujeta al I Convenio Marco de Relaciones Laborales del Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y el Convenio Local. Con fecha 8 de Junio de 2.001, el Director D. Matías , acuerda el cese de la actora como Secretaria de Dirección, asignándole el puesto de trabajo de Responsable de Archivo y Biblioteca, con la categoría de Técnico. Con el nuevo puesto de trabajo asignado a la actora, y que se justifica por el Presidente de la Autoridad Portuaria, Sr. Jon , en el hecho de haber sufrido un accidente laboral, siendo imprevisible su incorporación al trabajo, pasa de ocupar un puesto de confianza, como es el de Secretaria de Dirección, al de Responsable de Archivos y Bibliotecas, asignándole una mesa trabajo que había en Cobros y Pagos, junto a la de los Jefes de Celadores Guardamuelles, solicitando informe de los Técnicos de Prevención, para que por los mismos se valore si el puesto de trabajo asignado a la actora es el adecuado a su salud. Folio 188 de los autos que se reproduce. El comité de Empresa dirige escrito al Presidente, haciendo constar que "el destino de la trabajadora no reúne condiciones físico/ambientales, por ser un lugar cerrado, faltándole medios materiales". Folio 177 de los autos, que se reproduce. 3.- Las relaciones de la actora y el Sr. Presidente de la entidad Demandada, llegaron hasta extremo de formular dicha Sra. Denuncia frente al mismo por MOBBING por acoso psicológico y maltrato moral. Dicha denuncia fue admitida, incoándose diligencias previas Núm. 506/06 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Núm. Cinco de los de esta Ciudad, quien solicitó la información que consideró oportuna, dictando con fecha 7 de Marzo de 2.006, auto de sobreseimiento provisional, por considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, si bien en párrafo tercero del fundamento jurídico único de dicha resolución se hace constar que "aun comprendiendo la postura de la denunciante afectada y sin duda agraviada moralmente, por el cambio de situación profesional, al pasar de un puesto de evidente responsabilidad y dedicación personal y profesional a un puesto laboral por debajo de su capacitación profesional, sin embargo la reclamación judicial que pretende y postula no es posible ventilarla en vía penal, sino en sede jurisdiccional social". Folios 367 y 368 de los autos que se reproducen. Frente a la anterior resolución, presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación, que fueron desestimados el primero por el Juez de instancia por auto de fecha 5 de Mayo de 2.006 y el Segundo por la audiencia Provincial , por auto de fecha 13 de Noviembre de 2.006 , confirmado la resolución recurrida. 4.- Con fecha 16 de Junio de 2.006, le fue notificado a la actora la iniciación de expediente disciplinario acompañando pliego de cargos basando el mismo en los siguientes hechos: 1°.- El día 14 de Mayo de 2002, por la tarde, se personó Vd. en la oficina de D. Carlos María , en la calle Mirasol s/n de Carboneras (Almería) y una vez obtenido permiso de dicho Sr. y en presencia de su secretaria Dª. Lorenza utilizó durante varias horas el ordenador y correo electrónico allí existente, enviando un mensaje a D. Abelardo , representante de Petróleos Sur-Poniente S.A. con una serie de documentos adjuntos que Vd. denomina "Estudio y análisis de determinados hechos concretos" donde da cuenta a aquella empresa de la existencia en esta Autoridad Portuaria de numerosos escritos con indicación de su fecha y número de registro de entrada y dinámica de tramitación de los mismos, no solo respecto del expediente de Almetropel, sino también de otros, añadiendo, además, unas observaciones suyas al escrito de la empresa Almepetrol con entrada num. 623 de fecha 23 de Abril de 2001 y cronología sinóptica del proceso de concesión de unos tanques de hidrocarburos en el Ayuntamiento de Carboneras, Todos estos datos fueron obtenidos por Vd. en su condición de secretaria de Dirección de esta Autoridad Portuaria y de cuyo contenido venia obligada a guardar secreto. 2°- En la carta que en ese mismo correo adjunta a D Abelardo de fecha 16 de Abril de 2002 -a la que acompaña los documentos antes mencionados y otros- achaca tanto al Presidente como al Director y Secretario General de esta Autoridad Portuaria actos que son, según su lenguaje, "presuntos delitos", al decir que "Días antes del Consejo de Administración de 28 de Julio de 2000 (y también después), en donde se aprobó su propuesta de concesión después de más de 6 meses de concurrencia con otras 3 empresas; el Presidente, el Director y el Secretario General no han hecho otra cosa que impedir que el proceso administrativo de concesión en Carboneras, de la empresa que usted representa, se llevara a cabo, no solo no respetando las normas de concesión internas de la Autoridad Portuaria de Almería-Motril sino llegando más lejos (actos que son presuntos delitos) y todo, además, a favor de una empresa que concurrió antes del 28 de Julio de 2000. . . 3°.- Finalmente, como documentos unidos al correo que remite al Sr. Abelardo , acompaña diversas cartas dirigidas al Alcalde de Carboneras y a distintas personas con cargos de responsabilidad en la Junta de Andalucía y Partido Socialista a quienes indica haber enviado con anterioridad la misma documentación que en esa fecha facilita al referido Sr. Abelardo . Se acompañan a esta carta (41 folios) copia de los escritos a que se hace referencia en los tres apartados anteriores. A los efectos oportunos se le notifica que se ha designado instructor del expediente a D. Lorenzo , Jefe del Departamento de Secretaria General y Secretario a D. Marcelino , Jefe de División de Gabinete Jurídico. Conforme a lo prevenido en el Art. 46 del indicado Convenio Colectivo, dispone Vd. de mi plazo de cinco días hábiles para que presente escrito de descargos." 5.- Por resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Almería D. Jon , de fecha 6 de Julio de 2.006, se acuerda imponer a la actora la sanción de despido con efectos desde la fecha de la notificación de la presente resolución. La comunicación del despido fue notificada a la actora el día 7 de Julio de 2.006, basando el mismo en los siguientes hechos: "Que Dª Marta el día 14 de Mayo de 2002 se personó en las oficinas de D. Carlos María en Carboneras y recibió de D. Abelardo representante de la empresa Petróleos Sur Oriente S.A. y a quien manifiesta conocer bien, un mensaje de correo electrónico a ella dirigido, con documentos adjuntos, y ella a su vez envió otro a las 21,02 horas para D. Abelardo , también con documentos adjuntos. La documentación intercambiada contiene información que Dª Marta entendía que podría resultar de interés para D. Abelardo en el proceso que se seguía frente a éste a virtud de denuncia formulada por la Autoridad Portuaria de Almería por presunta falsedad en documento y a virtud de la cual se seguía procedimiento judicial. Para ello le hace llegar datos de los Registros de Entrada y de Salida de documentos de la Autoridad Portuaria (con indicación de núms. y fechas) referentes al expediente de concesión Administrativa de la empresa Almepetrol S.A., Anteproyecto de soterramiento del acceso ferroviario al Puerto de Almería, Plan especial de ordenación de la zona de estancia y espera para embarque portuario, etc. indicándoles los trámites a seguir, datos a los que tenía fácil acceso en su calidad de Secretaria de Dirección, y que son coincidentes con los existentes en esta oficina. En los mencionados documentos, aparte de facilitar datos internos de la empresa a un tercero, se permite hacer comentarios tales como "Escrito de Almepetrol con fecha 22/04/01 con RE de 23 de Abril de 2001. Nota. Coincide con el suyo", "objetivo vestir el santo", y expresiones como "su documento lo hicieron desaparecer", "esperando que utilice las explicaciones y los datos adecuadamente", "no decaiga en esclarecer la gestión de la Autoridad Portuaria.. ", "saldrán también otras irregularidades", "hay mucha gente que quiere quitar la máscara a Jon ..." que expresan de forma clara la mala fe y la intención de perjudicar a la empresa para la que trabaja. En ese propósito de causar daño a la empresa imputa al Presidente, Director y Secretario General de la misma "presuntos delitos" por "impedir que el proceso administrativo de concesión en Carboneras de las que empresas que usted representa..." Hecho que es absolutamente incierto y calumnioso. En la carta -acompañada al Acta Notarial- de fecha 10 de Mayo de 2002, dirigida a D María Teresa , con copia para cuatro cargos públicos del Partido Socialista dice que a D. Abelardo le habamos enviado la misma documentación que ustedes han recibido y un estudio de determinados hechos concretos... a parte del enviado a ustedes en fecha 16 de Abril de 2002..." Es decir, las informaciones sobre datos internos de la empresa también fueron remitidas a personas distintas del Sr. Abelardo y en diferentes fechas". 6.- Se ha acreditado que D. Carlos María , con fecha 29 de Septiembre de 2.003, compareció ante el Notario de la Localidad de Carboneras, Almería D. Bruno , requiriendo a dicho Señor, para que se persone en su oficina y levante acta notarial de constancia de hechos en base a que Dª. Marta , se presentó en su oficina y con su autorización, envió un correo electrónico, que contenía varios archivos adjuntos, a presencia de su secretaria Dª. Lorenza . Que su interés en dejar constancia se debía al hecho de venir padeciendo diversos virus informáticos, que pudieran hacer perder dicha información, ''por lo que solicita se constituya en su oficina y compruebe la existencia y características de dicho mensaje, procediendo a su impresión, protocolizando la documentación. El acta fue levantada por dicho fedatario el día 29 de Septiembre de 2.003, obrando al número 1.515 del protocolo de dicho año. El correo electrónico a que hace referencia en dicha acta, van dirigidos a las siguientes personas: Dª. María Teresa . Consejera de Obras Publicas y Transportes de la Junta de Andalucía. D. Gabriel . Consejero de Presidencia de la Junta de Andalucía. D. Paulino . Secretario de Organización del PESOE Regional. D. Rafael . Alcalde de Carboneras. Dª. Rebeca . Diputada y miembro de la Ejecutiva Federal. D. Abelardo , acompañando una serie de anexo, que obra en el acta notaria, correspondientes al soterramiento de ferrocarril de Almería, del proceso de concesión de unos tanques de hidrocarburos en el Ayuntamiento de Carboneras El contenido del acta notarial que obra a los folios 51 a 85 de los autos, se reproduce. El D. Carlos María , solicitó una segunda copia del acta que obra al Núm. 1.515 del protocolo del reseñado fedatario, con fecha 10 de Mayo de 2.006. Por la demandada no se ha probado la fecha en la que tuvo conocimiento de los hechos realizados por la actora, referentes al correo electrónico remitido el dia 14 de Mayo de 2.002, dirigido a D. Abelardo , así como a distintos cargos políticos de la Junta de Andalucía, autoridades autonómicas, provinciales y locales ect., 7.- Desde el año 2.002 y como consecuencia de la situación laboral planteada viene causando periodos de Incapacidad temporal, por padecer un cuadro ansioso-depresivo debido a estrés laboral por Mobbing". Con fecha 19 de Junio de 2.006, causó baja médica por enfermedad común, por padecer un cuadro depresivo reactivo a la situación laboral vivida, manteniéndose en tal situación en la actualidad, según informe emitido por el Equipo se Salud mental del Distrito de Almería 8.- La Medico Forense en diligencia para mejor proveer, informa que la actora padece "un cuadro depresivo por el que recibe tratamiento farmacológico. Dicho cuadro es reactivo a la situación laboral vivida". 9.- La actora presentó escrito de reclamación previa siendo desestimado por el Sr. Presidente de la Autoridad portuaria de Almería, por resolución de fecha 31 de julio de 2.006, siendo notificada el dia 2 de Agosto siguiente. 10.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno. Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Autoridad Portuaria de Almería, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido de la actora, se formula recurso de suplicación por el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación de la Autoridad Portuaria de Almería, siendo impugnado de contrario. En el primer motivo del recurso, con apoyo procesal en el artículo 191 b) de la LPL, se interesa la modificación de los hechos probados segundo, tercero, sexto, séptimo y octavo. Así propone la siguiente redacción para el hecho probado segundo, correspondiendo de ahora en adelante lo que figura en negrita a las modificaciones respecto del redactado por el magistrado de instancia: "La actora inició su relación de trabajo con la demandada siendo presidente de la misma D. Ramón , el día 12 de diciembre de 1993, fecha en la que suscribió un contrato temporal de trabajo, en su modalidad de medida para el fomento del empleo, con la categoría de Secretaria de Presidencia. Dicho contrato sufrió distintas prórrogas a su vencimiento, hasta el día 12 de diciembre de 1996, en la que formalizó un nuevo contrato, con la misma entidad, siendo Presidente de la misma D. Manuel , haciendo constar en su cláusula tercera que el puesto a ocupar era el de Secretaria de Presidencia y en la cláusula quinta que la duración del contrato tendría una duración indefinida y de carácter fijo. Con fecha 9 de febrero de 2001, suscribió distintas cláusulas adicionales al contrato anterior, interviniendo por la demandada su Presidente Jon , modificando el objeto de la contratación en el sentido de cesar la Sra. Marta como Secretaria de Presidencia, pasando a ocupar el puesto de trabajo de Secretaria de Dirección, Nivel 9, sujeta al I de Convenio marco de relaciones Laborales del Puertos del Estado y Autoridades Portuarias y el Convenio Local. La modificación efectuada por Dª Marta y la Autoridad Portuaria de Almería Motril, representada por Jon , se efectuó por mutuo acuerdo pasando la primera de ellas de personal de confianza fuera de convenio a personal laboral, sujeto al Convenio marco de relaciones laborales de Puertos y Autoridades Portuarias, sin que se haya efectuado reclamación alguna por ninguna de las partes a la modificación efectuada. Con fecha 8 de junio de 2001, el Director D. Matías , acuerda el cese de la actora como Secretaria de Dirección, asignándole el puesto de trabajo de Responsable de Archivo y Biblioteca, con la categoría de Técnico, el nuevo puesto de trabajo asignado a la actora, se justifica por el Director de la Autoridad Portuaria, en necesidades de reestructuración de los servicios administrativos por razones de acumulación de tareas y necesidad de que el archivo requiera una dedicación para mantenerlo autorizado, de acuerdo al artículo 7 y 11 del Convenio Colectivo, asignándole a la actora una mesa de trabajo que existe en cobros y pagos junto a los Jefes de Celadores Guardamuelles (puesto del mismo grupo y categoría profesional del que tiene personalmente la actora, y los puestos de responsable de archivos y bibliotecas y los de jefe de celadores y guardamuelles), rechazándola la interesada según su propia declaración por considerarlo fuera del contexto, del trabajo que le estaban asignando, no considerando el lugar adecuado y prefiriéndose quedar en el archivo siempre que se acondicionara, folio 192 de autos, lo que llevó consigo que el local fuera examinado por el comité de empresa, y mediante escrito dirigido a el Presidente de la Autoridad Portuaria el día 28/06/2001 se hacía constar, "el destino de la trabajadora no reúne condiciones físico/ambientales, por ser un lugar cerrado, faltándole medios materiales", folio 177 de los autos, que fue objeto de contestación por el Presidente de la Autoridad Portuaria, donde se le advertía de que al rechazar la mesa existente en cobros y pagos y solicitar ocupar el lugar en que se encontraba, (archivo), se requeriría el asesoramiento de los técnicos de prevención, para si el lugar escogido por la interesada no reunía condiciones adecuadas para su salud en cuyo caso tendría que aceptar el propuesto por la empresa, folio 188 de autos. No obstante ello, por parte de la Autoridad Portuaria, en el lugar designado por la actora se procedieron a efectuar las obras de adecuación para el despacho como se reconoce por ella en el folio 192 de los autos, y por el Presidente del Comité de Empresa en el acto del juicio oral". Invoca para la adición que propugna en el apartado primero del hecho probado segundo la documental incorporada a los folios 180 y 181, en relación con el folio 176, 177, 178 y 179, y del 345 al 348. Y para que se modifiquen íntegramente el párrafo tercero y cuarto del hecho probado segundo la documental obrante a los folios 182 a 185, 187, 188 y 189 y 345 a 348 de autos. En segundo lugar, se interesa que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente tenor : "En base a las relaciones laborales, la actora presentó denuncia de Mobbing por acoso psicológico y maltrato moral contra el Presidente de la Autoridad Portuaria, dicha denuncia fue admitida incoándose Diligencias Previas nº 506/2006 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad, quién solicito la información que consideró oportuna, dictando con fecha 07/03/2006, auto de sobreseimiento provisional, por considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, si bien en párrafo segundo y tercero del fundamento jurídico único de dicha resolución se especifica: "En efecto poniendo en relación la extensa denuncia interpuesta por Dª Marta , de la que destaca su capacidad narrativa y literaria, con la documentación aportada a las actuaciones, y en especial los informes remitidos por la Autoridad Portuaria, no puede sino concluirse que no es posible incardinar la conducta descrita, y presuntamente realizada por el denunciado, en los tipos delictivos que se enumeran por cuanto, y por lo que respecta al delito de lesiones la circunstancia de que la denunciante haya tenido diversos trastornos psicológicos, acreditados por los informes médicos, no implica en absoluto que los mismos hayan sido causados de forma directa e inmediata por la acción del denunciado sino, a lo sumo por las condiciones laborales de la denunciante, que después trataremos, en segundo lugar, y en lo que afecta al delito contra los derechos de los trabajadores de la documentación obrante en autos tampoco se desprende una actitud del denunciado que pueda subsumirse en el delito denunciado y penado en alguno de los tipos de los artículo 311 a 318 del C.P .; y por último, en cuanto al delito de coacciones tampoco la conducta descrita por la denunciante es subsumible en el tipo penal del artículo 172 del C.P . Frente a la anterior resolución se presentó recurso de queja y subsidiario de apelación que fueron desestimados por el Juez de Primera Instancia por auto de fecha 05/05/2006 ,donde se especificaba en su fundamento de derecho único, "Una vez emitido este y poniéndolo en relación con los hechos relatados en la denuncia se concluye que lo narrado no tiene ni siquiera atisbos de ilicitud penal, sino tan solo de una reclamación de carácter laboral por una supuesta degradación profesional, que no moral o personal tal como se pretende hacer ver por la denunciante, sin que la supuesta conducta del denunciado narrada en la denuncia (en especial las vejaciones o sevicias sufridas por la denunciante a manos de aquél en un viaje a Marruecos), pueda ser considerada de tal entidad como para mantener la instrucción de la presente causa". Y el segundo de apelación fue desestimado por la Audiencia Provincial de Almería, por auto de fecha 13/11/2006 , confirmando la resolución, sin que hasta la fecha, se tenga conocimiento alguno de que se haya presentado reclamación en la vía laboral por el cambio de situación profesional, efectuada en el año 2001". La redacción alternativa que pide para el hecho probado tercero la basa el recurrente en la documental que figura a los folios 180 a 186, 367 y 368 y 384. En tercer lugar en el hecho probado sexto se pretende suprimir íntegramente el párrafo cuarto que reza de la siguiente manera : "El correo electrónico a que hace referencia en dicha acta, van dirigidos a las siguientes personas: Dª. María Teresa . Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía. D. Gabriel . Consejero de Presidencia de la Junta de Andalucía. D. Paulino . Secretario de Organización del PSOE Regional. D. Rafael . Alcalde de Carboneras. Dª Rebeca . Diputada y miembro de la Ejecutiva Federal". Dicha supresión se basa en el folio 54 de autos. También respecto del hecho probado sexto se pide que el último párrafo quede redactado de la siguiente manera: "Se ha acreditado que D. Carlos María , con fecha 29/09/2003, compareció ante el Notario de la localidad de Carboneras, Almería D. Bruno , requiriendo a dicho Señor, para que se persone en su oficina y levante acta notarial de constancia de hechos en base a que Dª Marta , se presentó en su oficina y con su autorización, envió un correo electrónico, que contenía varios archivos adjuntos, a presencia de su secretaria Dª Lorenza , como así lo declaró Dª Lorenza en el acto del juicio oral, CD de fecha 26-02.2007. Que su interés en dejar constancia se debía al hecho de venir padeciendo diversos virus informaticos, que pudieran hacer perder dicha información, por lo que solicita se constituya en su oficina y compruebe la existencia y características de dicho mensaje, procediendo a su impresión, protocolizando la documentación. El acta fue levantada por dicho fedatario el día 29/09/2003, obrando al número 1515 del protocolo de dicho año. El contenido del acta notarial que obra a los folios 51 a 85 de autos, se reproduce. El D. Carlos María , solicitó una segunda copia del acta que obra al nº 1515 del protocolo del reseñado fedatario, con fecha 10 de mayo de 2006 . A la demandada le fue entregada la copia con los hechos realizados por la actora el día 10/05/2006, fecha de aquella, como declaró D. Carlos María en el acto del juicio oral, folios 85 y CD de fecha 26/02/07". Basa la modificación en la declaración testifical del Sr. Carlos María cuyo contenido se recogió en el CD correspondiente a la sesión del juicio de 26 de febrero de 2007, así como en el folio 85 de autos. También se pide la modificación del hecho séptimo, para que en su lugar se diga: "Como consecuencia de el cambio de puesto de trabajo de la actora, al cesar en la secretaria de la presidencia, y considerar que se derrumbaba como trabajadora de élite, sufrió un gran dolor que le llevó a partir del año 2002, a periodos de incapacidad temporal, por padecer cuadro ansioso-depresivo debido a estrés laboral compatible con Mobbing. Con fecha 19/06/2006, causó baja médica por enfermedad común por padecer un cuadro depresivo reactivo a la situación laboral vivida, manteniéndose en tal situación en la actualidad, según informe emitido por el Equipo de Salud mental del Distrito de Almería". Invoca para ello el folio 192 vto. Por último pide que se modifique el hecho probado octavo a fin de que quede redactado del siguiente modo: "El médico forense en diligencia para mejor proveer, teniendo en cuenta únicamente los datos aportados por la Sra Marta , la exploración efectuada a esta y el informe da la Psicóloga, con la exploración efectuada a esta persona, concluye que dicho cuadro depresivo es reactivo a la situación laboral vivida". SEGUNDO.- Cuando se elige el cauce del artículo 191 b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. TERCERO.- Aplicando dicha doctrina cabe admitir la adición que se propugna en el apartado primero del hecho probado segundo al tener cobijo inequívoco en la documental incorporada a los folios 180 y 181, en relación con el folio 176, 177, 178 y 179, y del 345 al 348, es decir que de ahora en adelante debe decirse en ese lugar: "La modificación efectuada por Dª Marta y la Autoridad Portuaria de Almería Motril, representada por D. Jon , se efectuó por mutuo acuerdo pasando la primera de ellas de personal de confianza fuera de convenio a personal laboral, sujeto al Convenio marco de relaciones laborales de Puertos y Autoridades Portuarias, sin que se haya efectuado reclamación alguna por ninguna de las partes a la modificación efectuada. Así como debe prosperar parcialmente la modificación de los párrafos tercero y cuarto del hecho probado segundo al desprenderse de la documental obrante a los folios 182 a 185, 187, 188 y 189 y 345 a 348 de autos, las siguientes redacciones: ".... el nuevo puesto de trabajo asignado a la actora, se justifica por el Director de la Autoridad Portuaria, en necesidades de reestructuración de los servicios administrativos de acuerdo al artículo 7 y 11 del Convenio Colectivo, asignándole a la actora una mesa de trabajo que existe en cobros y pagos junto a los Jefes de Celadores Guardamuelles, rechazándola la interesada según su propia declaración por considerarlo fuera del contexto, del trabajo que le estaban asignando, no considerando el lugar adecuado y prefiriéndose quedar en el archivo siempre que se acondicionara, lo que llevó consigo que el local fuera examinado por el comité de empresa, y mediante escrito dirigido a el Presidente de la Autoridad Portuaria el día 28/06/2001 se hacía constar, "el destino de la trabajadora no reúne condiciones físico/ambientales, por ser un lugar cerrado, faltándole medios materiales", folio 187 de los autos, que fue objeto de contestación por el Presidente de la Autoridad Portuaria, donde se le advertía de que al rechazar la mesa existente en cobros y pagos y solicitar ocupar el lugar en que se encontraba, (archivo), se requeriría el asesoramiento de los técnicos de prevención, para si el lugar escogido por la interesada no reunía condiciones adecuadas para su salud en cuyo caso tendría que aceptar el propuesto por la empresa, folio 188 de autos. No obstante ello, por parte de la Autoridad Portuaria, en el lugar designado por la actora se procedieron a efectuar las obras de adecuación para el despacho". No existe ningún inconveniente en admitir la redacción alternativa que pide para el hecho probado tercero al demostrar la documental que figura a los folios 180 a 186, 367 y 368, 384 y 387 a 391 con autosuficiencia y literalidad el tenor que se propone, esto es: "En base a las relaciones laborales, la actora presentó denuncia de Mobbing por acoso psicológico y maltrato moral contra el Presidente de la Autoridad Portuaria, dicha denuncia fue admitida incoándose Diligencias Previas nº 506/2006 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de esta ciudad, quién solicito la información que consideró oportuna , dictando con fecha 07/03/2006, auto de sobreseimiento provisional, por considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, si bien en párrafo segundo y tercero del fundamento jurídico único de dicha resolución se especifica: "En efecto poniendo en relación la extensa denuncia interpuesta por Dª Marta , de la que destaca su capacidad narrativa y literaria, con la documentación aportada a las actuaciones, y en especial los informes remitidos por la Autoridad Portuaria, no puede sino concluirse que no es posible incardinar la conducta descrita, y presuntamente realizada por el denunciado, en los tipos delictivos que se enumeran por cuanto, y por lo que respecta al delito de lesiones la circunstancia de que la denunciante haya tenido diversos trastornos psicológicos, acreditados por los informes médicos, no implica en absoluto que los mismos hayan sido causados de forma directa e inmediata por la acción del denunciado sino, a lo sumo por las condiciones laborales de la denunciante, que después trataremos, en segundo lugar, y en lo que afecta al delito contra los derechos de los trabajadores de la documentación obrante en autos tampoco se desprende una actitud del denunciado que pueda subsumirse en el delito denunciado y penado en alguno de los tipos de los artículo 311 a 318 del C.P .; y por último, en cuanto al, delito de coacciones tampoco la conducta descrita por la denunciante es subsumible en el tipo penal del artículo 172 del C.P . Frente a la anterior resolución se presentó recurso de queja y subsidiario de apelación que fueron desestimados por el Juez de Primera Instancia por auto de fecha 05/05/2006 ,donde se especificaba en su fundamento de derecho único, "Una vez emitido este y poniéndolo en relación con los hechos relatados en la denuncia se concluye que lo narrado no tiene ni siquiera atisbos de ilictud penal, sino tan solo de una reclamación de carácter laboral por una supuesta degradación profesional, que no moral o personal tal como se pretende hacer ver por la denunciante, sin que la supuesta conducta del denunciado narrada en la denuncia (en especial las vejaciones o sevicias sufridas por la denunciante a manos de aquél en un viaje a Marruecos), pueda ser considerada de tal entidad como para mantener la instrucción de la presente causa". Y el segundo de apelación fue desestimado por la Audiencia Provincial de Almería, por auto de fecha 13/11/2006 , confirmando la resolución, sin que hasta la fecha, se tenga conocimiento alguno de que se haya presentado reclamación en la vía laboral por el cambio de situación profesional, efectuada en el año 2001". Y finalmente también debe prosperar la supresión en el hecho probado sexto del párrafo cuarto al desprenderse del folio 54, que solo hubo en la fecha de 14 de mayo de 2006 intercambio de correos electrónicos entre la actora y D. Abelardo , por lo tanto debe desaparecer de dicho hecho probado lo siguiente: "El correo electrónico a que hace referencia en dicha acta, van dirigidos a las siguientes personas: Dª. María Teresa . Consejera de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía. D. Gabriel . Consejero de Presidencia de la Junta de Andalucía. D. Paulino . Secretario de Organización del PSOE Regional. D. Rafael . Alcalde de Carboneras. Dª Rebeca . Diputada y miembro de la Ejecutiva Federal". Por el contrario no deben prosperar los demás extremos que se proponen, pues están basados en medios inidóneos, como ocurre con parte de la que se propone para parte de los párrafos tercero y cuarto del hecho probado segundo o con la modificación del último párrafo del hecho probado sexto, no reuniendo la documental reseñada para las modificaciones que se piden de los hechos probados séptimo y octavo y la que se invoca junto a las testifícales inidóneas para cambiar el último párrafo del hecho probado sexto el requisito de evidenciarse esencialmente el error del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo», y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal, juicio de superación que no se ha producido en dichos particulares todo ello sin perjuicio de que deba suprimirse del hecho probado séptimo la expresión de "por Mobbing" al tratarse de un concepto jurídico predeterminante del fallo. CUARTO.- Examinada la revisión de los hechos probados propuesta por la Autoridad Portuaria, procede entrar en el examen de las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Así en el motivo segundo del recurso se alega la infracción del artículo 60.2 del ET , en relación con la no aplicación de las SSTS de 25 de julio de 2002, 24 de noviembre de 1989, 3 de noviembre de 1993, 15 de abril de 1994, 29 de septiembre de 1995, 26 de diciembre de 1995 y 14 de febrero de 1997 , combatiéndose con ello por el recurrente la declaración de la prescripción de las faltas imputadas que contiene la sentencia recurrida, al haberse superado el 16 de junio de 2006 que fue cuando le fue notificado a la actora el inicio del expediente disciplinario y el pliego por faltas muy graves, tanto la prescripción larga como la corta que regula dicho artículo 60.2. Y el motivo no pude prosperar, pues se apoya sobre una circunstancia fáctica que no se ha incorporado como se ha visto al último párrafo del hecho probado sexto, esto es que la demandada tuviera conocimiento por primera vez de los hechos imputados a la actora el 14 de mayo de 2002, por la entrega el 10 de mayo de 2006 de la copia del acta notarial con los hechos que se dicen realizados por la actora, siendo simples y meras especulaciones las que se hacen por el recurrente para rebatir la tesis que se mantiene en la sentencia recurrida de que la Autoridad Portuaria ya tenía conocimiento de los hechos en 29 de septiembre de 2003 , conjeturas que de ningún modo, acreditan que la sentencia recurrida haya incurrido en las infracciones denunciadas, único supuesto en el que se podría estimar el motivo, no resultando de aplicación a las circunstancias de hecho del asunto que se enjuicia la doctrina del TS que se invoca, ya que en ellas y otras mas se ha declarado, resolviendo de manera genérica supuestos de despido por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, que el criterio válido a adoptar es el de que el inicio de la prescripción establecida en el artículo 60.2 no debe computarse desde la fecha de comisión de cada una de las faltas cometidas, y ni siquiera desde que la empresa tenga un conocimiento superficial, genérico o indiciario de los hechos y de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, la fecha inicial se debe fijar en el día en que la empresa tenga conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, conocimiento que corresponde a los órganos dotados de potestad inspectora y sancionadora, doctrina consolidada del TS que entiende, que a la luz del artículo 60.2 del ET , en el caso de faltas continuadas la prescripción larga de 6 meses no juega en todo caso, sino que debe atemperarse a las circunstancias y muy en concreto tomando como día inicial para el cómputo de la prescripción corta aunque hayan transcurrido mas de seis meses, aquél en que la empresa tenga conocimiento de los hechos, pero estos supuestos van referidos a faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación o eludiendo los posibles controles del empresario, bastando entender la ocultación como dijo la citada STS de 29 de septiembre de 1995 , para que no de comienzo el computo de la prescripción que el cargo que desempeñe el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continuada de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción. Y no resulta aplicable dicha doctrina al supuesto debatido, pues además de que no se está ante un caso de faltas continuadas, las circunstancias de hecho de la imputación que se le hace no revela que la demandante haya realizado actos tendentes a ocultar o enmascarar su actuación, con el fin de eludir los controles internos de la demandada. QUINTO.- En el motivo tercero del recurso formulado también por la vía del artículo 191 c) de la LPL se denuncia como infringido el artículo 55.5 del ET , los artículos 7, 10, y 11 del Primer Convenio Marco de Relaciones Laborales de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, y definición de puestos de trabajo, año 1999 a 2003, aprobado por resolución de la D.G. de Trabajo, de fecha 22/12/1999 y publicado en el BOE, núm 15 de fecha 18 de enero de 2003 y artículo 43 c), c1 y c3 y art 45 c) del segundo convenio colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias. A través de dicho motivo se pretende atacar la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido como consecuencia de existir una conducta de mobbing o acoso laboral y por ser una represalia de la denuncia penal presentada por la actora, lo que obliga a distinguir estos dos aspectos a la vista de cómo se desarrolla el motivo tercero del recurso. Y así en relación con la definición de la figura del acoso laboral esta Sala de lo Social ha declarado en la sentencia de 18 de julio de 2007 recaída en el recurso nº 1679/07 que "el art. 4.2.e) del ET señala como derecho del trabajador en la relación de trabajo "al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendiendo la protección frente a ofensas verbales o físicas de cualquier naturaleza", en relación por otra parte con el art. 15.1 de CE sobre el derecho de toda persona a la integridad física y psicológica, en consecuencia evitar con ello cualquier entorno laboral que sea intimidatorio, hostil o que atente a la dignidad humana (art. 10.1 CE ) para el trabajador. Cuando en el desarrollo de la actividad laboral se realiza en un ambiente de hostigamiento, de acoso moral o psicológico, no se desenvuelve con plenitud, porque faltan precisamente las condiciones psicológicas necesarias para el desempeño del mismo, no siendo así suficiente la aptitud física del trabajador. Ese ataque moral se puede manifestar en conductas de diferente tipo como son el vacío de funciones, el apartamiento físico del trabajador respecto del resto de sus compañeros, el cambio de ubicación, comentarios constantes a su profesionalidad o relación social, conjunto todo este de comportamientos de clara afectación psicológica al que lo padece. Pero para entender que se ha producido el mismo en el entorno laboral y producir unas consecuencias jurídicas, será necesario en el curso del procedimiento alegarlo y probarlo aunque solo sea de manera indiciaria, porque puede ocurrir que nos encontremos ante una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil. El T. Constitucional en sentencia de 13.12.1999 (40149/99 ) se refiere a "conducta, comportamiento físico, verbal manifestado, actos, gestos, palabras, comportamientos, que se perciban como indeseados o indeseables para la victima, que sea grave, capaz de crear un clima radical, odioso, ingrato ...ese carácter hostil no puede depender de la sensibilidad de la víctima", debe en consecuencia ser poderado objetivamente, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes como puede ser la intensidad de la conducta, la susceptibilidad de la víctima, el entorno laboral en que se desarrolla la actividad y su desempeño por la víctima en relación con el resto de compañeros de trabajo, pues en caso contrario nos encontraríamos que ante un término que socialmente ha sido bien recibido como "MOBBING" (desplazarse de un lugar) se utilizaría de manera indiscriminada ante cualquier tipo de insatisfacción en el trabajo aun cuando incluso puede derivar de un comportamiento ajeno a la propia empresa y provenir de un perfil psicológico del propio trabajador". Y dadas las modificaciones que se han producido en los hechos probados segundo y tercero, así como la eliminación que se ha hecho del hecho probado séptimo de la expresión de "por Mobbing" al tratarse de un concepto jurídico predeterminante del fallo, no se observa la concurrencia en el caso de autos de una conducta empresarial de acoso laboral determinante de la lesión psíquica en la persona de la actora, que constituya un menoscabo patente a la dignidad de la actora por el ataque a su integridad moral vulnerando el correspondiente derecho básico establecido en el artículo 4.2 e) del ET , siendo ello así tanto porque la modificación efectuada a partir de febrero de 2001 por mutuo acuerdo, cuando estaba ya el Presidente actual, cambiando tanto el puesto de trabajo, esto es pasando la actora de Secretaria de dicha Presidencia a Secretaria de Dirección, así como el régimen jurídico, al pasar de ser personal laboral fuera de convenio a estar incluida en el convenio colectivo aplicable a los trabajadores de Puertos del Estado, como el cambio de puesto de trabajo que se produce a partir de junio de 2001 al pasar a Responsable de Archivos y Biblioteca, objetivamente es ajustada a las previsiones establecidas en el primer convenio marco de relaciones laborales de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias que paso a ser entonces el rector de las relaciones habidas entre las partes, cuyo artículo 7 establece que "De acuerdo con las disposiciones vigentes, la facultad y responsabilidad de la organización del trabajo corresponderá, en sus respectivos ámbitos, a los órganos de Gobierno y Gestión de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias, que podrán ejercerla por sí mismo o a través de las delegaciones oportunas, y en cuyo artículo 11 que regula la movilidad funcional en el seno de cada Grupo Profesional y Categorías equivalentes, se pacta expresamente la polivalencia entre los diferentes Grupos con los límites de la titulación requerida, ya que el puesto de trabajo de secretaria de presidencia o dirección y el de responsable de archivos y bibliotecas se encuentran ex artículo 10 dentro de la categoría 9, dentro del grupo 2 , administradores superiores, es decir técnico c, y su categoría es exactamente la misma, estándose por lo tanto ante un supuesto de movilidad funcional en el que es indiscutido que se respetaron los derechos económicos, permitido tanto por el artículo 11 de dicho convenio colectivo, como por el artículo 39 del ET , como lo demuestra el hecho de que la actora no formulara temporáneamente reclamación alguna al socaire de entender que se produjo un rebasamiento de estos límites legales y convencionales que permiten la movilidad funcional, sea debido a la situación laboral por sufrir acoso, hostigamiento en su entorno laboral. Tampoco puede construirse la existencia del acoso laboral por la asignación inicial en junio de 2001 de una mesa de trabajo que existía en cobros y pagos junto a los jefes de celadores y guardamuelles, mas porque se trate de puestos de trabajo que tienen la misma categoría profesional que el de la actora, esto es, categoría 9 grupo 2, por el hecho acreditado en el ordinal segundo de la sentencia recurrida tras la modificación de que se atendieron prontamente las quejas que presentó la demandante a través del Comité de Empresa para que se le cambiara de ubicación y se efectuaran las obras de adecuación para el despacho. Además abunda en esta consideración de inexistencia de acoso laboral tras la modificación del hecho probado tercero, la resolución firme de sobreseimiento provisional recaída en el procedimiento penal seguido por las vías indirectas dentro del articulado del C.P por las que podía castigarse el acoso moral, esto es los artículos 311 a 318 y 172 del C.P. Es decir que se está un supuesto en el que aunque se hayan generado lesiones psíquicas en la actora que han producido diversas situaciones de incapacidad temporal con una última que se ha venido prolongando desde el 19 de junio de 2006 y que estaba presente al menos al tiempo del enjuiciamiento del despido tal y como se constata en los hechos probados séptimo modificado y octavo originario, falta como se ha visto la prueba de que se haya producido el acoso, revelando los diagnósticos clínicos que en su mayor parte son fruto de lo que la actora refiere tanto a su médico de familia como al especialista de Salud Mental, como a la propia médico forense, una cierta prevención por el subjetivismo que comporta semejante valoración, respecto del fenómeno mismo del acoso (no ya de la enfermedad que se pueda padecer o se crea sufrir como consecuencia del mismo), dado que el entorno laboral objetivamente considerado hace inviable establecer un nexo causal entre un comportamiento de hostigamiento empresarial y la lesión psíquica subsiguiente. SEXTO.- Sin embargo debe ser confirmada la sentencia que declaró la nulidad del despido por mor de lo establecido en el artículo 55.5 del ET , pues aunque no haya quedado probada la situación de acoso laboral, está acreditado a la vista de lo que se narra en los hechos probados tercero a sexto que el despido atentó a la garantía de indemnidad como trabajadora de la recurrida, por ser la actora, denunciante en un procedimiento penal por acoso moral seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería contra el Presidente de la Autoridad Portuaria de Almería sin que la demandada haya conseguido justificar, que su decisión extintiva nada tenga que ver con el ejercicio de la acción penal en dicho procedimiento de la demandante como revela el hecho probado tercero de la sentencia recurrida a partir del primer trimestre del año 2006 y con su actuación posterior a lo largo de dicho año ante dicho Juzgado hasta ser desestimados los recursos ordinarios horizontales, extremos de los que noticia dicho factum que tenía conocimiento la Autoridad Portuaria, dada esta proximidad cronológica y conocimiento anterior al acto del despido, con lo que devienen irrelevantes las alegaciones efectuadas en el motivo por el Sr. Abogado del Estado acerca de la gravedad de los hechos imputados en la resolución sancionadora de 6 de julio de 2006, máxime cuando como se ha dicho anteriormente la recurrente tenía conocimiento cabal de los hechos imputados a la actora desde el 29 de septiembre de 2003 y entonces no se hizo nada por la Autoridad Portuaria, coligiéndose de todo ello en aplicación de la prueba indiciaria tal y como concluye el magistrado de instancia en la sentencia, que tal cese debe ser considerado como discriminatorio y por ende que se califique el despido de nulo ex artículo 55.5 del ET , por contrario al artículo 24.1 de la CE al haberse infringido la garantía de indemnidad, ya que la indemnidad opera con independencia del tipo de tutela solicitada judicialmente, irradiándose a toda manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, no impidiendo conforme a la doctrina constitucional que opere la garantía de indemnidad el que a la trabajadora no se le haya dado razón en el pleito penal al no constatarse que la actora haya procedido con mala fe a la hora de accionar judicialmente en dicha vía penal. Debe por ello, desestimarse la ultima parte del tercer motivo y confirmarse la sentencia, sin que sea posible tal y como solicita la recurrida al final del escrito de impugnación que esta Sala se pronuncie de oficio sobre los salarios de tramitación pues la trabajadora no ha interpuesto recurso por esta cuestión limitándose a impugnarlo, todo ello sin perjuicio de las acciones que tenga para reclamarlos en el momento procesal oportuno. FALLAMOS

Experto:  Dani Amador escribió hace 4 año.
la solución en su caso , entiendo que no deber ser el despido mientras ella está de baja pues de este modo claro que sería despido nulo.
Aunque usted no quiera que se reincorpore, lo más favorable a sus intereses es permitir que se reincorpore y dejar pasar algo de tiempo para evitar que posteriormente la causa se relacione con el perido de baja.

Usted podrá alegar causas económicas y despedirla con 20 o en el peor de los casos con 33 dias de salario en el caso de que su contrato sea de fomento de la contratacion indefinida o 45 dias de salario.

Por tanto creo que debería esperar porque si ahora se precipita lo único que va a conseguir es un despido nulo al que se puede añadir una eventual indemnización por vulvernar el 24 de la constittución, la garantia de indemnidad

Puede aceptar mi respuesta sin perjuicio de que aclararé cualquier duda que tenga sobre el tema.

Un saludo

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