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José M.
José M., Abogado ejerciente
Categoría: Derecho Laboral
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Tengo contrato indefinido desde febrero del año 2008. Soy madre

Pregunta del cliente

Tengo contrato indefinido desde febrero del año 2008. Soy madre de dos hijos y estoy embarazada del tercero de 13 semanas de gestación. En la empresa somos cuatro compañeras. Dos con hijos y dos sin. Mi jefa nos comenta el jueves pasado que no hay dinero para mantener a cuatro auxiliares de enfermería. Sólo podemos quedar dos. Dice que éstas deben hacer horario flexible según las necesidades del centro. Yo le comento a Dra que no puedo hacer horario flexible que quiero estar pendiente de mi familia. Las cuatro estamos a tiempo completo. Y encima que no pagará horas extras. Le digo a la Dra que haga lo que tenga que hacer y el martes próximo ya nos darán la carta de despido y la indenización. Nos han dicho a las dos chicas que despiden que nos tocan 45 dias por año. Eso es correcto en un despido normal pero en mi caso pregunto: XXXXX XXXXX he accedido al despido, pierdo el derecho a la indenización de los seis meses que me quedan de embarazo y la maternidad?
¿Debo rectificar mi consentimiento de acceder al despido y quedarme en la empresa hasta que nazca el bebé y acabe la maternidad? y entonces que me despida. La dra ya lo tiene todo pensado y no quiero equivocarme.
¿Me tocan los 45 dias por año + los seis meses de embarazo + la maternidad? si accedo al despido o sólo me tocan los 45 dias?
Por favor me contesten con la mayor brevedad posible pues mañana quisiera estar al corriente y poder rectificar si estoy a tiempo.
Muchas gracias.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Hola:

 

Estimo que lo primero que debe hacer es enviar el mismo lunes un burofax, a la empresa, comunicando su estado de embarazo.

Hecho ésto cualquier despido sería considerado NULO por el juez como discriminatorio, y por no garantizar su derecho a la indemnidad, por lo que sólo por hacer ésto su contrato y posición quedan blindados.

 

Realizado ésto, Ud puede aceptar el despido ó impugnarlo, sabiendo que si lo impugna seguro que lo ganará, por lo que dudo que sean tan torpes como para despedirla una vez comunicado su embarazo.

 

Si por sus circunstancias, le interesa el despido, puede negociar con la empresa que se la despida con los 45 días por año, con lo cual pasaría al paro.

 

Una vez en el INEM, es como trabajar en otra empresa, desde que coja la baja por el nacimiento, o por embarazo de riesgo antes del parto, cobrará del INEM, pero no le resta de su derecho a la prestación, con lo que no pierde ese derecho, trabajando en la empresa o no.

 

Del tiempo de prestación que tenga derecho, la baja por maternidad no le resta.

 

Pero Ud tiene la opción de escoger si quiere quedarse o salir de la empresa, desde que comunique que está embarazada, NO la pueden despedir, y si son torpes y lo hacen, procede demandarles y UD ganará esa demanda

 

 

 

Le dejo una de las muchas sentencias que mantienen este argumento

 

SP/SENT/544981 Juzgado de lo Social Valencia, n.º 6, 61/2011, de 14 de febrero Recurso 788/2010. Ponente: JAVIER IZQUIERDO DEL FRAILE. EXTRACTOS Despido nulo de trabajadora embarazada en el momento de la notificación de la decisión extintiva por el carácter indirectamente discriminatorio y por lesión del derecho a la garantía de la indemnidad "... Por otra parte y abordando ya la pretensión principal de la demanda es asimismo de advertir a efectos también de su favorable abrigo. 1) El artículo 55.5 del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación establecidas en la Constitución Española 2) La Ley 39/99, de 5 de noviembre de conciliación de la vidad familiar añade el párrafo b) al artículo 55.5 , estableciendo que serán nulos todos los despidos de trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de( suspensión del contrato de trabajo por maternidad. 3) Por su parte STSJ MURCIA nº 548/2009, de 10 de junio y STSJ COMUNIDAD VALENCIANA nO 1750/2008, de 28 de mayo proclaman que ello así resulta sin que sea necesario que el empresario conozca el embarazo es mas sin ser necesario que lo conozca la madre dada la etiología subyacente de la voluntas legis proteccion de nasciturus ,penuria demográfica etc, porque de conocer aquel el embarazo, ya entraría además en juego el articulo 4 del ET en relación con el 14 de la CE, por irrefutable discriminación indirecta de la gestante, que de ese modo podría certificar su derecho a la indemnización complementaria aquí impetrada en concurrencia dada la inmediatez sin solución de continuidad de los dos despidos de que fuera objeto la actora por las misma causas, con la línea impugnativa lesión de su derecho a la indemnidad al amparo del articulo 24 de la CE , respecto de la que nuestro mas alto tribunal viene señalando El contenido de la citada garantía puede describirse siguiendo la definición de la STC 5/2003, de 20 de enero : «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 54/1995, de 24 de febrero , F. 3; 701 En el caso del despido por represalia los indicios han consistido fundamentalmente en la secuencia temporal entre la acción judicial por su preparación y la posterior medida empresarial, derivando de ella la causa «real» del despido: una reacción del empresario frente al ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial que consagra el art. 24 CE De no demostrar lo contrario el empresario, ante esa secuencia tempral, «sólo queda en pie la injustificada involuntad de dificultar irrazonablemente o sancionar el ejercicio de dicho derecho-" El término indemnidad implica la idea de que el ejercicio de las acciones judiciales se «neutralice» en las decisiones empresariales, que no se tenga en cuenta y se ponga entre paréntesis, pero no implica otorgar al trabajador un plus o ventaja por el mero hecho de haber ejercitado sus derechos. Ello se ha planteado precisamente en relación con la recalificación de contratos como laborales y también en relación con la declaración del carácter indefinido de un contrato pretendidamente temporal en el que se ha cuestionado si en este caso el despido (no la extinción del contrato por agotamiento del término en contra de la decisión judicial) pudiera considerarse una represalia por la acción judicial previa, concediendo al trabajador afectado una estabilidad «real» que no tendrían los demás trabajadores fijos. Cabría invocar a este respecto la doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha elaborado con otros derechos fundamentales para asegurar que se realice «sin detrimento de su situación profesional en la empresa», exigiéndose «requisitos de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad que integran el canon constitucional para apreciar si tal derecho resulta o no vulnerado»:'. Este puede ser un criterio de medida para delimitar el alcance de la prohibición de utilización por el empresario de sus facultades y poderes para reprimir el ejercicio legítimo por el trabajador de sus derechos a través de 1a acción judicial. La cuestión se conecta con la idea civil del «resultado desproporcionado»' del que podría desprenderse el carácter de represalia de una medida empresarial que ha producido un perjuicio al 'trabajador «desproporcionado», que de no haber mediado la previa acción judicial, recabe entender que virtualmente no se hubiera producido. ..." Despido objetivo improcedente: aumento de plantilla, gastos o desembolsos cuantiosos y superfluos en relación con la escasa cuantía de los haberes de la empresa "... declaración de la improcedencia del despido que se combate, ha de establecerse la acogibilidad de mismo, a resultas desde luego de lo que acaezca con el primero siempre de prioritaria estimación o desestimación. Y ello porque en la línea del último de los subordinales del relato fáctico de esta sentencia, aumento de plantilla gastos o desembolsos cuantiosos y superfluos en relación con la escasa cuantía de los haberes de la demandada, crecimiento espectacular de ambas demandadas según su propios datos, se revela: 1. las causas alegadas por la empresa para proceder al despido objetivo de la actora no son ciertas y que por tanto la sentencia nunca podrá convalidar esta decisión extintiva. 2. Según la doctrina establecida por el T.S., desde su sentencia de 14 de junio de 1996 hasta las más recientes, para la validez del cese acordado con fundamento en el artículo 52.c) del ET es necesario que se den 3 elementos: a) Concurrencia de una causa o factor desencadenante que incida de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ("situación económica negativa") o en la eficiencia de la misma ("una más adecuada organización de los recursos"). b)Que se proceda a la amortización de uno o varios puestos de trabajo. c)Que exista una conexión de instrumentalidad entre el despido y la superación de la situación desfavorable con importante reducción de la actividad empresarial como, situación negativa sostenida en el tiempo que justifique aquel pues nuestro TS es insistente al señalar que no se da el segundo elemento (la necesidad de amortizar puestos de trabajo) cuando por parte de la empresa que despide se procede a contratar a otros trabajadores, después del despido. ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por demanda repartida a este Juzgado con exposición de hechos y fundamentos de derecho se suplica para su momento sentencia condenando a la demandada a lo en aquella solicitado. SEGUNDO.- Admitida a trámite y señalados días para los actos de conciliación y juicio, en su caso, tuvo lugar el juicio el día y hora señalado, compareciendo las partes que como tales constan en el acta Y abierto el acto, se ratificó la parte actora en sus pretensiones y en período probatorio se admitió y practicó la prueba que alli figura, elevándose a definitivas las conclusiones y quedando el juicio visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales contrayéndose la presente litis a determinar la adecuación a derecho de la pretensión de la actora aduciéndose por la parte demandada BANCAJA HABITAT: Que el salario de la actora solamente ascendía a 44 ,2 euros, 1.802,2 euros mensuales, que las circunstancias de la empresa a su reincorporación en ejecución de fallo de declaración de nulidad de despido de juzgado numero 7 de los de Valencia, impugnado por iguales causas de pedir que el presente, fallo sustentado en defecto formal, omisión de obligación de poner a disposición de la actora y hoy demandante importe de resarcimiento legalmente prevenido y no en vulneración de derechos fundamentales como los esgrimidos allí y aquí por la misma, en clave de discriminación, eran idénticas, convicción coherente con la presencia en BANCAJA HABITAT de 10 personas con reducción de jornada por cuidado de hijos o personas bajo su guarda tutela o curatela, pues en ningún momento se tuvo en cuenta tal extremo en esta nueva resolución, en puntual acatamiento a la posibilidad legal in genere de despidos de aquella naturalezas respecto de trabajadoras embarazadas o acogidas a tal régimen de conciliación de la vida laboral y profesional, cuando se acreditan causas organizativas, productivas o económicas de suficiente calado como las aquí puestas en escena, y finalmente carencia absoluta de lógica de la reparación complementaria solicitada por la supuesta conculcación de tales derechos de plasmación constitucional, en relación con aquella reducción de jornada y su estado y en cuanto a su propia formulación y a su quantum. Por BANCAJA que suscribiera todas y cada una de las excepciones de fondo de la codemandada, falta de legitimación pasiva por no constituir grupo de empresa con su litisconsorte, al no ser de comprobar yuxtaposición de plantillas y patrimonio y gestión común, así como inminente ERE respecto de 2500 persona que haría innecesario en el peor de los casos para ella ,aquel cauce extintivo. Por la actora que se ratificara en su demanda tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada BANCAJA, cuenta habida de que el capital social y patrimonio de la demandada principal eran de la titularidad de tal litisconsorte y de que pro tanto se estaba ante hipótesis fiscal de operaciones vinculadas y del resto de los requisitos constitutivos de aquella figura doctrinal, 1) Reducción de jornada de la actora por cuidado de hijos y nuevo embarazo de la misma a efectos de la alegación de vulneración del articulo 14 de la CE circunstancias ambas conocidas de las demandadas (se hubo de suspender plenario del juicio ya glosado por indisposición que traía su causa de aquel estado de gestación),como reales desencadenantes de la decisión extintiva origen de estos autos, decisión adoptada además al siguiente día hábil de aquella readmisión cual si de mera subsanación de nulidad decretada en despido disciplinario nulo se tratase, porque la demandada BANCAJA HABITAT se remitió in totum a las mismas razones resolutorias, descensos de ventas limitadas a las llamadas IPRAS -inmuebles recuperados por la demandada a través de otra mercantil del grupo en procedimientos ejecutivos singulares o universales jurisdiccionales- y el hecho de que el departamento de recursos humanos en el que se encontraba la actora había restringido su actividad a nominas, seguros sociales y nuevas contrataciones, dejando de realizar formación, selección de personal y facturación de vehículos en renting, lo que conllevaba represalia en línea de vulneración de derecho a la indemnidad de la actora, al amparo de lo establecido en el art. 24 de aquella el derecho a la tutela judicial efectiva; 2) Que, según reiterada jurisprudencia, el despido de una trabajadora embarazada siempre esta viciado de nulidad incluso bajo la apariencia de objetividad, cuando no sea la única persona que reste en la plantilla o cuando o no figuren en la misma otra personas tributarias de forma excluyente a tal preferencia, art. 55. 5 del ET , a tenor del que no puede producir efectos el despido de las trabajadoras gestantes ni el de aquellos trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando uno de los permisos del artículo 37 párrafos 4 y 5 . ; 3) Que los incumplimientos graves y culpables citados, cifrados en vulneración de libertades fundamentales de igualdad y derecho a la tutela judicial efectiva discriminación indirecta por embarazo y represalias por la demanda del anterior pleito, atinente a idénticos motivos resolutorios, al haber generado serios daños y perjuicios a la actora inducen la solicitud de una indemnización complementaria de 120.000 euros partiéndose para calcular la misma. a) del hecho de que, gracias XXXXX XXXXX esfuerzo y dedicación en la empresa, pasando por todos aquellos puestos que le han ofrecido, la actora había conseguido procurarse una focalización laboral compatible con su situación personal conciliando su vida laboral con el cuidado de su familia, que muy pronto será numerosa. b) del hecho de que dada su edad y su especialización , con el despido injustificado al que se había visto sometida, se truncaba su proyección profesional, siendo difícil que encontrara un puesto de trabajo de las características de el que hasta ahora ocupaba, cercano a su domicilio y con un horario que le permitiera la crianza de sus hijos; c) del hecho de que su aptitud profesional fruto de los catorce años que llevaba prestando servicios, distaba mucho de la preparación de la mayor parte del personal que estaba siendo contratado, poco antes de ser despedida e incluso después de su despido. d) del hecho de que su ultimo despido, al día siguiente de ser readmitida, tras se declarado improcedente por otro juzgado de Valencia el anterior, tenia un claro carácter ejemplificante para el resto de sus compañeras, poniendo en entredicho su profesionalidad, sobre todo teniendo en cuenta la entrega y dedicación que la actora ha demostrado con la empresa y que siempre ha estado dispuesta a aceptar un cambio de departamento, si hubiera sido preciso, e) del hecho de que había de hacerse hincapié en que el porcentaje de reducciones de jornada por cuidado de hijos en la empresa era limitado, dado el número de madres con hijos menores de ocho años que allí trabajan en función de política empresarial de máxima dedicación horaria. 4) Subsidiariamente orfandad probatoria de las razones organizativas, productiva o económicas de la carta de despido, Por el Ministerio Público se señalo que dada la evidente vulneración de Derechos Fundamentales de la actora en relación con los artículos 14 y 44 de la Constitución Española y en 4 del Estatuto de los Trabajadores era de y decretar el resarcimiento lateral de 120.000 euros impetrado. CUARTO.- 1) Que la actora presta servicios en la empresa demandada BANCAJA HABITAT S.L. desde el 28 de febrero de 1996, con la categoría de Oficial 1a Administrativa y un salario de 2.807,25 euros brutos mensuales, con inclusión de pagas extras e incentivos. 2) Que el 100% de las participaciones de capital de la empresa BANCAJA HABITAT S.L. son de la empresa CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN y ALICANTE, BANCAJA SEGUNDO.- 3) Que el día 2 de junio de 2009, se le notificó carta de despido, con causa en el artículo 51 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores , alegando motivos económicos que obligaban a la empresa a la amortización de su puesto de trabajo. 4) Que no se le preavisó con un mes de antelación, ni se le abonó la cantidad correspondiente a los 20 días de indemnización, ni siquiera ésta fue consignada en los Juzgados de lo Social. 5) Que los hechos consignados en la carta de despido eran inciertos y además se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de hijo menor del 33%. 6) Que presentada demanda por despido, ésta recayó en el Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia, dictándose sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 por la que se reconocía la nulidad del despido llevado a cabo por la empresa. La empresa ha interpuesto contra la citada sentencia Recurso de Suplicación. 7) Que la empresa, le remitió burofax de fecha 28 de abril de 2010, por el que se readmitía en su puesto de trabajo, con fecha de incorporación el día 1 de mayo de 2010, debiendo empezar a trabajar el día 3 de mayo, primer día laborable. 8) Que se incorporo a su trabajo el día 3 de mayo de 2010, y al día siguiente, por carta de fecha 4 de mayo de 2010, se le notifica, a través de un requerimiento notarial, el despido, alegándose, nuevamente, motivos económicos para despedirla, en atención a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c del Estatuto de los Trabajadores . 9) Que, en la fecha del despido estaba embarazada de 28 semanas, lo cual era conocido por la empresa, lo sabía desde el día de la primera vista del juicio por despido en el Juzgado de lo Social n7 pues hubo de suspenderse la misma por desvanecimiento respecto del que se acredito aquel estado. 10) Que las dos cartas de despido, la de 2 de junio de 2009 y la del presente despido de 4 de mayo de 2010, alegan los mismos motivos para despedir a la actora: concretamente. a.Descenso sustancial en las ventas y consecuentemente en los beneficios. b.Que el Departamento de RRHH sólo va a hacer nóminas, seguros sociales y contratos de trabajo. c.Que este Departamento deja de realizar Formación Selección de personal Facturación de vehículos de renting e. Así como una serie de datos económicos en cuanto a las Ventas ,IPRAS y plantilla 11) Que en cuanto a la situación económica alegada por las empresas, visicitudes de plantilla antes y después del despido de la actora, necesidad de amortización de puestos de trabajo de la demandante a efectos del pedimento subsidiario de declaración de improcedencia de aquel, se han acreditado como datos relativos a Bancaja Habitat en el momento del despido según las documentales precitadas y conforme a informe de responsabilidad social de las propias demandas que obra en autos Crecimiento. Total de ventas 854, de las cuales 197 son IPRAS. En 2008 ventas 234, de las cuales 136 IPRAS. Ha crecido la inversión en un 133,62% Han multiplicado por mil el volumen de negocio Ha aumentado la plantilla de los empleados. Han aumentado los salarios de los empleados Han creado las sociedades DEPROINMED SL Y NUEVAS ACTIVIDADES URBANS SL para poner en el mercado de forma ordenada nuevas promociones y nuevos desarrollos de suelo. Han creado una sociedad CIVITAS S.L que se centrará en el alquiler de viviendas de primera residencia. En 2009 Bancaja Habitat firma un convenio de colaboración con la red inmobiliaria API COMPRARCASA, por el gran número de ventas que tienen. Incremento de PLANTILLA cifrado en 2008 132, 2009 138, 2010 (hasta el 1/06) 159 Nuevas altas en actividades afines a las de la actora Isabel, junio 2009, nuevo puesto. Yolanda, noviembre 2009, ETT que pasa a fija Pascual, noviembre 2009, nuevo puesto. Eugenia, febrero 2010, nuevo puesto. Juan Pedro, febr 2010, nuevo puesto. Tania, marzo 2010, nuevo puesto. Demetrio, marzo 2010, nuevo puesto. Estela, marzo 2010, nuevo puesto. Sara, marzo 2010, ETT pasa a fija. Altas posteriores a 1 junio del 2006 2 auxiliares administrativas. 5 comerciales el 7 de junio, 21 de junio, 21 de junio 28 de junio y 12 de julio. Altas especialmente significativas por la proximidad de sus puestos de trabajo al de la actora 15/06/2009 contratación de Edurne y Rita. 16/06/2009 Samuel. 04/05/2010 Yolanda 01/06/2010 Diana 02/06/2010 Baltasar 13/0772010 Fructuoso 26/07/2010 Adolfina Auxilar Administrativo del Departamento de Administración. 28 6 2010 Siendo de desatacar que a tales propósitos ente el 2009 y el 2010 se invirtieron 500000 euros en contrataciones ETT y que todos y cada uno de tales trabajadores realizan horas extras que se compensan en días de descanso. LA DEMANDANDA VIENE REALIZANDO LOS SIGUIENTES DESEMBOLSOS EN LAS PARTIDAS QUE A CONTINUACIÓN SE RELACIONAN El café de la máquina de del departamento de la actora asciende a 1.200 euros al mes Los gastos de Mercadona para pagar el azúcar, las infusiones y el cola-cao ascienden a 300 euros al mes. Taxis 1.000 euros al mes Publicidad y marketing: -imagen y creatividad 118.886 euros - publicidad exterior 356.560 euros -ferias y congresos 467.665 euros - folletos 72.009 euros - internet 731.195 euros -mailing 16.667 euros -material fotográfico 3.715 euros -material publicitario 315.180 euros -publicidad en prensa 621.970 euros Total, más de 2 millones de euros al año en publicidad y marketing. Renting de vehículos Se pagan 30.000 euros al mes de renting de vehículos. La empresa en diciembre de 2009 abonó un incentivo de 1000 euros al mes por empleado por las ventas y este año, por el gran número de ventas abonó a cada empleado un incentivo de 3000 euros. 300 euros por 159 empleados son 47.700 euros Dietas de los miembros de Consejo Administrador. Más de 1 millón de euros al año. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Que tal convicción fáctica se alcanza en virtud de A)El juego conjunto de las normas sobre valoración de la prueba en el proceso civil: 1)En particular y en relación con el interrogatorio de las partes si se solicita en la demanda y acuerda con las prevenciones correspondientes a la llamada ficta confesión artículos 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :. Certeza de hechos perjudiciales y personales reconocidos por quien absuelva posiciones, in iure confessi pro idiucatis habentur ,si el resultado de tal admisión no aparece desvirtuado pro otros medios de convicción total o parcialmente, caso éste último, en que el juzgador habrá de remitirse a las reglas de la sana critica en la misma línea a seguir en hipótesis de hechos favorables o no personales, o de aquellos sobre los que haya declaración discrepante de colitigante del interrogado ,en el bien entendido de que la ficta confesión, por negativa a responder o incomparecencia, tiene carácter discrecional una vez se haya hecho la oportuna prevención a tal fin ,en los términos del control de lo actos discreccionales desde la perspectiva de la finalidad que siempre debe presidir la declaración de pertinencia de tal medio de prueba y de los hechos a probar en el marco de los principios generales del derecho y de la prohibición constitucional de la arbitrariedad 2) En lo referente a la documental publica y privada de actora y demandada incluida las recabadas de adverso de esta recabada y no aportada lo que las que la reconduce al ámbito de la presunción citada (ficta confessio) en relación con su contenido En cuanto a la documental pública en los términos de los arts 317 a 323 de la LEC , hará prueba plena frente a otorgantes, autores y sus causahabientes y terceros del hecho, estado de cosas o acto que documenten, de la fecha de su producción y de la identidad de fedatarios y demás personas que en ella intervengan con el matiz de que cuando de documentos advos se trate no comprendidos en los párrafos 5 y 6 del Art. 317 mencionado, habrá de estarse a la fuerza de convicción que les otorguen las leyes que tal carácter reconozcan, teniéndose subsidiariamente por ciertos de no existir precepto expreso que lo haga ,salvo prueba en contrario, todo lo cual asimismo será de predicar respecto de los privados frente a los mismos intervinientes, cuando no fueren impugnados por aquietamiento expreso o tácito de contrario, con la diferencia muy decisiva de que no harán fe frente a terceros salvo en lo referente a su fecha, mientras no se demuestre su falacia o ausencia de verosimilitud 3) En lo referente a la testifical pericial y a la pericial judicial: Con la singularidad de que en el ámbito del derecho procesal laboral se pueda en el marco de uno de sus recursos extraordinarios el de suplicación volverse `por el tribunal ad quem a valorar pericial de practica en la instancia su ratio legis de la no es otra que la llamada al proceso de persona que facilite al juez la percepción y apreciación de hechos concretos e información sobre máximas de validez general, cuyo conocimiento aquél no posee o puede no poseer, con arreglo a los cuales pueda formarse la convicción requerida, a tenor de los principios de su ciencia, arte o práctica. A tal propósito y con la salvedad meritada, la prueba de peritos es de libre apreciación, principios de la sana crítica, lo que le puede llevar al juzgador a concluir de manera diversa a como lo hubiesen hecho los peritos, lo que no entraña contradicción, ya que el juez lo hará de forma indirecta, al ponderar la autoridad científica del perito, la aceptabilidad y coherencia lógica del informe conforme al conocimiento común de los métodos aplicados por aquel pues - el juez es perito de peritos- en el bien entendido de que, cuanto mas técnicas sean las cuestiones dictaminadas, menos posibilidades tendrá de moverse en tales parámetros y de que tal discrepancia recabara motivación exquisita 4 En lo referente a la testifical apreciación libre no tasada en contexto de racionalidad y enjuiciamiento inductivo o deductivo no arbitrario en función de la sugestionabilidad y capacidad de fabulación del testigo y de su mayor o menor sometimiento a los designios de su promovente no olvidando que en el procedimiento laboral no son posibles incidentes en orden a su tacha sin perjuicio de las observaciones que en función de lo expresado puedan formular los litigantes en conclusiones B) Las normas acerca de su carga, hechos constitutivos a cargo del actor e impeditivos, extintivos y excluyentes a cargo de la demandada, con la matización introducida por la nueva ley de ritos de que para la aplicación de tales imperativos deberá tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en el litigio y todo ello sobre el dato muy determinante de que en el ordenamiento laboral, contrato de trabajo y seguridad social, por mor del principio in dubio pro operario, existen reglas que en contexto de presunciones iuris tantum o de iure, invierten la dirección de aquella carga de la prueba o excluyen su necesidad, como cabal remedio a su orfandad, presunción de laboralidad de toda relación de servicios retribuida (principio de libertad de forma) presunción de su carácter indefinido (ausencia de denuncia extintiva en contratos temporales o de forma escrita o de alta en la SS), presunción del carácter salarial de toda percepción del trabajador y de incidencia discriminatoria en despidos y vicisitudes de aquella relación por indicios de la misma y con origen en sexo, raza religión etc, o de necesidad de licencias excedencias o reducciones de jornada y concrección novatoria de horarios por motivos de guarda y custodia, lactancia o conciliación de vida profesional y familiar C) El balance final de las pruebas practicadas, de las que se colige sin reserva lo señalado en la resultancia fáctica de esta resolución pese a lo significado por la demandada que en absoluto puede desmontar la tesis con especial atención a la documental siguiente aportada por la demandada a instancia de la actora o no aportada pese a haber sido recabada a través del proveyente a instancia de la actora en orden a tener por confesas en su caso a las demandadas sobre su contenido, concretamente y a destacar. Nóminas de la actora desde el 1 de enero de 2006 hasta la fecha del despido. Certificación de puestos de trabajo desempeñados por la actora desde su inicio de la relación laboral. Formación recibida por la actora desde el inicio de su relación laboral. Funciones desempeñadas por la actora en el Departamento de Recursos Humanos. Relación de trabajadores reubicados, de un Departamento a otro, dentro de la propia empresa durante los años 2008,2009 Y 2010. Listado de permisos de reducción de jornada, donde conste la fecha de inicio, duración y porcentaje de la reducción, acompañando copia de la solicitud de la reducción. Relación de la plantilla del personal del Grupo Inmobiliario Bancaja que realiza horas extras, especificando el número de horas que realiza cada uno de ellos. 3.8. Relación de empresas que forman parte y participa el Grupo Inmobiliario BANCAJA. Relación de altas en la Seguridad Social de personal contratado desde el 1 de enero de 2008, por las empresas del Grupo Inmobiliario Bancaja Habitat (Bancaja Habitat S.L., CISA, Cartera de Inmuebles S.L.U., Habitat Vida y Resorts S.L.U., Benidorm Complejo de Vida y Golf S.L.U., Santa Poi a Life Resorts S.L.U., Habitat Resorts S.L. y demás) 3.10. Relación de la plantilla del personal del grupo inmobiliario donde conste la fecha de incorporación, salario bruto anual y nivel de estudios terminado. (Ordenado por categoría profesional y salario) copia del contrato, última nómina y TC1 y TC2. Relación de la plantilla del personal del grupo inmobiliario con titulación no universitaria, especificando el puesto de trabajo que ocupan y nivel de estudios acreditado. Contrato de arrendamiento de servicios de BANCAJA HABITAT S.L. con SOLlMAR S. L., con especificación de la relación de trabajadores de ésta última que presta servicios en los centros de trabajo de Habitat Resorts S. L.. Relación de estudiantes que han prestado servicios para las empresas del Grupo Inmobiliario Bancaja durante los años 2008, 2009 Y 2010. (indicando fecha inicio y fin de las prácticas).. Copia de los convenios firmados con las respectivas universidades a las que pertenecen los estudiantes antes referidos. Listado de personal de los años 2009 y 2010, con nivel de estudios y funciones, facturas, los contratos (C.P.D. contrato de puesta a disposición) y curriculums. Facturas de Wolters Kluwers años 2008, 2009 Y 2010, correspondientes a la compra y mantenimiento del nuevo programa de gestión de Recursos Humanos. Relación de vehículos de Renting con fecha inicio, marca, modelo y duración, facturas año 2010, así y anexo al contrato de renting donde constan las características y los packs extras de los vehículos. Justificación documental del importe de los cursos de formación realizados por el personal del Grupo Inmobiliario Bancaja, durante los años 2008,2009 Y 2010.. Listado de centros de trabajo de las empresas del Grupo Inmobiliario Bancaja, fecha de apertura, fotocopia de la comunicación de apertura presentada y sellada ante la TGSS. Manual de funciones, y organigrama del Grupo Inmobiliario Bancaja donde constan todos los departamentos y personas que trabajan en cada uno de los departamentos. y sus correspondientes informes de auditorias de calidad Aenor. Fotocopia de los anuncios publicados en los años 2009 y 2010 en la intranet de la empresa Bancaja Habitat, que se utiliza como tablón de anuncios electrónico.. Relación y fotocopia de las facturas de gasto de la cafetería de la empresa Bancaja Habitat durante los años 2009 y 2010. (mercadona, café, agua, etc.).. Relación y fotocopia de las facturas de gasto de taxi y mensajeria durante los años 2009 y 2010 Relación y fotocopia de las facturas de gasto de Publicidad y Marketing durante los años 2009 y 2010.. Relación de los gastos de dietas pagados a los empleados, copia de las hojas de dietas/gastos de los años 2009 y 2010, con fotocopia de los tickets de comidas. Copia del libro diario de contabilidad de los años 2009 y 2010 de las empresas del grupo inmobiliario Bancaja. Relación de ventas año 2010 de promociones y de Ipras, Relación del número total de empleados durante los años 2008, 2009 Y 2010, incluyendo el personal por En y becarios Informe de progreso 2008 de Bancaja Habitat S.L. de adhesión a los Diez Principios del Pacto Mundial de Naciones Unidas. Archivo de noticias relativas a los años 2009 y 2010, colgado en la web oficial de Bancaja Habitat S. L. Relación de ventas de Bancaja Habitat S.L. de los años 2009 y 2010, de inmuebles de particulares. Relación de ofertas de empleo de la empresa Bancaja Habitat S.L. de los años 2009 y 2010, publicadas en Laboris.net y otras empresas de selección de personal.. Informe social corporativo años 2007,2008 Y 2009. 3.34. INFORME DEL COMITÉ DE EMPRESA DE BANCAJA HABITAT S. L. en el que constan los siguientes extremos: a) Relación de trabajadores reubicados, de un Departamento a otro, dentro de la propia empresa durante los años 2008, 2009 Y 2010. b) Listado de permisos de reducción de jornada, donde consta la fecha de inicio, duración y porcentaje de la reducción. c)Relación de la plantilla del personal del Grupo Inmobiliario Bancaja que realiza horas extras. Finalmente ertificación de la participación de Bancaja en BANCAJA HABITAT S.L. SEGUNDO.- Todas y cada una de las excepciones de las demandadas han de decaer tanto las de fondo y como la correspondiente a la alegada defectuosa constitución de la relación jurídico procesal. TERCERO.- En lo referente a esta ultima conviene recordar aquí que con el término "grupo de empresas" se viene designando un fenómeno según el cual las sociedades que lo integran aun siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico formal, actúan con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar una cierta unidad económica. Frente al principio general de la independencia de las responsabilidades entre sociedades integradas en un grupo. el orden laboral, insiste en la búsqueda del empresario "real", y habilita su comunicación con planteamientos litisconsorciales como este , que merezcan una respuesta por vía de condenas solidarias en garantía de los derechos de trabajadores, que pudieren quedar de otro modo desprotegidos. Y ello siempre que concurran mas o menos cumulativamente circunstancias de perfil ya consolidado a) confusión de plantillas o única plantilla, b) confusión de patrimonio sociales o caja única, c) apariencia externa de unidad empresarial V d) dirección unitaria."e) que a los efectos de lo establecido en los art 42 y concordantes del CCO y apartado 4 del art 35 y 1,d de 42 45 ,3 y 16,3 de la LGT y 30 de la LPC y art 16,3 del TRLIS el cumplimiento de sus obligaciones tabulares y tributarias, registro mercantil e impuesto de sociedades sea exigible a través de las técnicas de las cuentas consolidadas y las operaciones vinculadas al ser de observar en la filosofía final de ambos sistemas de localización de activos ejecutables, el tributario y el laboral paralelismos tan notables como la voluntas legis de eludir ,de un lado, fraudes de ley solapados en técnicas de ingeniería financiera y de conjurar de otro riesgos de insolvencias fingidas frente a los trabajadores la Seguridad Social y el FOGASA, con óptica clarificadora de determinación de tal patología en los términos de su reprobación por el CC 6,4, los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la aplicación de la norma que hubieran tratado de eludir, y por el art 15 de la LGT ,actos o conductas en su individualidad o en su conjunto notoriamente artificiosos o inapropiados de cuya utilización resulten efectos jurídicos o económicos distintos del mero ahorro fiscal o de los que se hubieren obtenido habitualmente con los actos o negocios jurídicos usuales, TERCERO.- Iniciando ya cautelarmente el tratamiento del fondo de la controversia por el segundo de los pedimentos del suplico de la demanda, declaración de la improcedencia del despido que se combate, ha de establecerse la acogibilidad de mismo, a resultas desde luego de lo que acaezca con el primero siempre de prioritaria estimación o desestimación. Y ello porque en la línea del último de los subordinales del relato fáctico de esta sentencia, aumento de plantilla gastos o desembolsos cuantiosos y superfluos en relación con la escasa cuantía de los haberes de la demandada, crecimiento espectacular de ambas demandadas según su propios datos, se revela: 1. las causas alegadas por la empresa para proceder al despido objetivo de la actora no son ciertas y que por tanto la sentencia nunca podrá convalidar esta decisión extintiva. 2. Según la doctrina establecida por el T.S., desde su sentencia de 14 de junio de 1996 hasta las más recientes, para la validez del cese acordado con fundamento en el artículo 52.c) del ET es necesario que se den 3 elementos: a) Concurrencia de una causa o factor desencadenante que incida de manera desfavorable en la rentabilidad de la empresa ("situación económica negativa") o en la eficiencia de la misma ("una más adecuada organización de los recursos"). b)Que se proceda a la amortización de uno o varios puestos de trabajo. c)Que exista una conexión de instrumentalidad entre el despido y la superación de la situación desfavorable con importante reducción de la actividad empresarial como, situación negativa sostenida en el tiempo que justifique aquel pues nuestro TS es insistente al señalar que no se da el segundo elemento (la necesidad de amortizar puestos de trabajo) cuando por parte de la empresa que despide se procede a contratar a otros trabajadores, después del despido. En tal dirección doctrinal STSJ COMUNIDAD VALENCIANA nº 2626/2009, de 15 de septiembre estableció "Que la empresa haya reducido su producción no justifica la razonabilidad de la supresión de un puesto de auxiliar y su sustitución por otra contratación de persona con igual categoría" y la de nº 3182/2006, de 24 de octubre "en el supuesto de que se contraten nuevos trabajadores, la medida de amortizar un puesto de trabajo deja de ser razonable y de tener justificación legal, pues más que un supuesto de amortización se trataría de que se ha producido la sustitución de un trabajador por otro con la consiguiente reducción de costes salariales y sociales que ello conlleva para la empresa y la nº 244/2000, de 8 de junio recoge un supuesto de amortización de puesto de trabajo en el que se han producido nuevas contrataciones con posterioridad al mismo, pero con un elemento nuevo, a tener en cuenta, que el trabajador despedido y los demás, podían ser reubicados por la empresa para prestar servicios en cualquiera de sus departamentos. 4) Si amen de esto los trabajadores hacían horas extras. CUARTO.- Por otra parte y abordando ya la pretensión principal de la demanda es asimismo de advertir a efectos también de su favorable abrigo. 1) El artículo 55.5 del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación establecidas en la Constitución Española 2) La Ley 39/99, de 5 de noviembre de conciliación de la vidad familiar añade el párrafo b) al artículo 55.5 , estableciendo que serán nulos todos los despidos de trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de( suspensión del contrato de trabajo por maternidad. 3) Por su parte STSJ MURCIA nº 548/2009, de 10 de junio y STSJ COMUNIDAD VALENCIANA nO 1750/2008, de 28 de mayo proclaman que ello así resulta sin que sea necesario que el empresario conozca el embarazo es mas sin ser necesario que lo conozca la madre dada la etiología subyacente de la voluntas legis proteccion de nasciturus ,penuria demográfica etc, porque de conocer aquel el embarazo, ya entraría además en juego el articulo 4 del ET en relación con el 14 de la CE, por irrefutable discriminación indirecta de la gestante, que de ese modo podría certificar su derecho a la indemnización complementaria aquí impetrada en concurrencia dada la inmediatez sin solución de continuidad de los dos despidos de que fuera objeto la actora por las misma causas, con la línea impugnativa lesión de su derecho a la indemnidad al amparo del articulo 24 de la CE , respecto de la que nuestro mas alto tribunal viene señalando El contenido de la citada garantía puede describirse siguiendo la definición de la STC 5/2003, de 20 de enero : «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 54/1995, de 24 de febrero , F. 3; 701 En el caso del despido por represalia los indicios han consistido fundamentalmente en la secuencia temporal entre la acción judicial por su preparación y la posterior medida empresarial, derivando de ella la causa «real» del despido: una reacción del empresario frente al ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial que consagra el art. 24 CE De no demostrar lo contrario el empresario, ante esa secuencia tempral, «sólo queda en pie la injustificada involuntad de dificultar irrazonablemente o sancionar el ejercicio de dicho derecho-" El término indemnidad implica la idea de que el ejercicio de las acciones judiciales se «neutralice» en las decisiones empresariales, que no se tenga en cuenta y se ponga entre paréntesis, pero no implica otorgar al trabajador un plus o ventaja por el mero hecho de haber ejercitado sus derechos. Ello se ha planteado precisamente en relación con la recalificación de contratos como laborales y también en relación con la declaración del carácter indefinido de un contrato pretendidamente temporal en el que se ha cuestionado si en este caso el despido (no la extinción del contrato por agotamiento del término en contra de la decisión judicial) pudiera considerarse una represalia por la acción judicial previa, concediendo al trabajador afectado una estabilidad «real» que no tendrían los demás trabajadores fijos. Cabría invocar a este respecto la doctrina que el propio Tribunal Constitucional ha elaborado con otros derechos fundamentales para asegurar que se realice «sin detrimento de su situación profesional en la empresa», exigiéndose «requisitos de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad que integran el canon constitucional para apreciar si tal derecho resulta o no vulnerado»:'. Este puede ser un criterio de medida para delimitar el alcance de la prohibición de utilización por el empresario de sus facultades y poderes para reprimir el ejercicio legítimo por el trabajador de sus derechos a través de 1a acción judicial. La cuestión se conecta con la idea civil del «resultado desproporcionado»' del que podría desprenderse el carácter de represalia de una medida empresarial que ha producido un perjuicio al 'trabajador «desproporcionado», que de no haber mediado la previa acción judicial, recabe entender que virtualmente no se hubiera producido. 5)Ya respecto de la cuantificación de la indemnización lateral significada, es de señalar que hay sentencias que la basan en un determinado número de mensualidades. 20 según STSJ Andalucía de 12 de febrero de 2008 otras que utilizan el criterio indemnizatorio de la indemnización adicional establecida en el e artículo 279.2.b) de la LPL para los casos de no readmisión. (Hasta 15 días de salario por año de servicios) STSJ MADRID Sección 5a nº 339/2008, de 22 de abril de 2008 .,otras como la STS de 15 de diciembre de 2008 que acuden a la valoración de los daños conforme a las sanciones de la LEY DE INFRACCIONES Y SANCIONES DEL ORDEN SOCIAL (Real Decreto 5/2000, de 4 de agosto ) en su artículo 8, apartado 12 (donde se califican como Infracción muy grave las decisiones empresariales que impliquen discriminación directa) y el artículo 40.1 c) que cifra su sanción: en su grado mínimo entre 6251 y 25.000 euros, en su grado medio entre 25.000 y 100.000 euros y en su grado máximo entre 100.000 y 187.515 euros. FALLAMOS Que declarando nulo el despido de que fuera objeto la actora Angelica, por su carácter indirectamente discriminatorio y lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente derecho a la indemnidad y por imperativo legal a consecuencia de su embarazo en el momento de la notificación de tal decisión extintiva, con desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de BANCAJA, debo declarar nulo aquel, condenando a las demandadas a su inmediata readmisión y a que le abonen los salarios de tramitación correspondientes al tiempo de la substanciación de estas actuaciones desde la fecha del despido y a que indemnicen a aquella en la suma de 120.000 euros. Llévese a los autos copia testimoniada de la presente resolución que se incorporará al Libro de Sentencias, notificándose a las partes en legal forma, advirtiéndoles que la misma no es firme, pues cabe contra ella Recurso de Suplicación. Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo

 

 

Cliente: escribió hace 4 año.

Entiendo que: si me doy de baja estando en el paro se me congela el paro hasta que vuelva a estar de alta? y ¿quien paga la baja el paro o la seguridad social.?

La maternidad sera como estar de baja en el paro?

Debo decirle que ellos saben de mi embarazo desde el principio.

Entonces la empresa no me tiene que pagar estos meses de embarazo y la maternidad? lo paga el paro o la seguridad social.

Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Mientras estés en el paro, y de baja, es como trabajar en otra empresa, no cotizas, no te restan de tu derecho a prestación. Lo paga Inem pero no estas de alta a efectos de tu vida laboral.

A INEM no le afecta tu embarazo

A la empresa debes comunicar tu embarazo desde el lunes

Si estas en la empresa y coges la baja cobras igual que una baja por contingencia común

Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Debe decidir si va a admitir el despido antes del nacimiento, o baja por embarazo, porque si es despedida despues, INEM puede denegarle prestación por considerar FRAUDE al no haber impugnado despido pudiendo hacerlo

 

SP/SENT/523628 TSJ Aragón, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 565/2010, de 21 de julio Recurso 482/2010. Ponente: JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE. EXTRACTOS Denegación de prestación por desempleo por concurrir fraude de ley: trabajadora despedida tras finalizar el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad que no impugna un despido sin causa "... la carta de despido disciplinario se limitaba a incluir unas expresiones genéricas relativas a que se había producido una trasgresión de la buena fe contractual en los últimos meses (en los que la actora no había trabajado, por disfrutar del permiso de maternidad y de las vacaciones), incumpliéndose las obligaciones concretas del puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la comunicación por escrito del despido debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y esta finalidad no se cumple "cuando la aludida comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes" (sentencia del TS de 21-5-2008, recurso 528/2007, con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 17-12-1985, 11-3-1986, 20-10-1987, 19-1 y 8-2-1988 ). CUARTO.- La citada carta de despido incumplía palmariamente los requisitos legales y jurisprudenciales. Al haberse despedido a la actora después de su reincorporación tras el disfrute del permiso por maternidad, cuando no habían transcurrido nueve meses desde el alumbramiento de un hijo y cuando estaba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de otro hijo, la única forma de eludir la declaración de nulidad del despido era acreditando la concurrencia de un incumplimiento contractual grave y culpable justificativo del despido disciplinario. Como quiera que la carta de despido no menciona ningún incumplimiento contractual concreto susceptible de incardinarse en el art. 54 del ET , ello supone que hubiera bastado con que la trabajadora impugnase judicialmente su despido para que se declarase la nulidad del mismo, condenando a la empresa a la readmisión inmediata de la trabajadora. ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Emilia , contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha 26 de abril de 2010 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Dª Emilia contra el Servicio Público de Empleo Estatal debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda". SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: "PRIMERO.- La demandante Dña. Emilia venía prestando sus servicios profesionales para la mercantil Valls Companys SA con la categoría profesional de titulado superior con una antigüedad de 19/5/1997, vinculada con una relación laboral de carácter indefinido. SEGUNDO.- La trabajadora disfrutaba de reducción de jornada por cuidado de su hijo Lucas, nacido el 26 de Junio de 2007. Dio a luz a su segundo hijo, Teo, el 28 de Mayo de 2009. TERCERO.- Tras disfrutar de la licencia por maternidad que finaliza el 16 de Septiembre de 2009 la trabajadora disfruta del periodo vacacional de 3 semanas a las que tenía derecho. CUARTO.- El mismo día en que tendría que haberse reincorporado a su puesto de trabajo, el 13 de Octubre de 2009 la empresa le hace entrega de carta de despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, por el siguiente motivo: "En los últimos meses se ha producido una trasgresión de la buena fe contractual. Como se especifica en el art. 5.a del ET el trabajador debe cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia". QUINTO.- La trabajadora Sra. Emilia no impugna su despido. SEXTO.- La actora solicitó la prestación por desempleo en Octubre de 2009. SEPTIMO.- El INEM, en Resolución de 16 de Diciembre de 2009 deniega su petición argumentando que nos encontramos ante una situación legal de desempleo instrumental con la única finalidad de obtener la prestación por desempleo que está reservada a aquéllos que puedan y quieran trabajar (f. 21).Se ha interpuesto la pertinente Reclamación Previa que ha sido desestimada". TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Dª. Emilia prestó servicios laborales para la mercantil Valls Companys, SA como titulado superior desde el 19-5-1997, con un contrato de trabajo de duración indefinida. Esta trabajadora tuvo el primer hijo el 26-6-2007, prestando servicios con reducción de jornada por cuidado de hijo. Y tuvo un segundo hijo el 28-5-2009, disfrutando del permiso por maternidad hasta el 16-9-2009. Cuando finalizó este permiso, disfrutó de tres semanas de vacaciones. El mismo día en que tendría que haberse reincorporado a su puesto de trabajo, el 13-10-2009, la empresa le entregó una carta de despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, por el siguiente motivo: "En los últimos meses se ha producido una trasgresión de la buena fe contractual. Como se especifica en el art. 5.a del ET el trabajador debe cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de buena fe y diligencia". Esta trabajadora no impugnó su despido, solicitando la prestación por desempleo, que le fue denegada por el SPEE. Dª. Emilia interpuso demanda reclamando la prestación por desempleo, que fue desestimada en la instancia. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la parte demandante, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del art. 208.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 6.4 del Código Civil y con la jurisprudencia que cita, alegando, en esencia, que no ha habido fraude de ley por parte de la actora, y postulando que se estime la demanda. SEGUNDO.- Las sentencias del TS de 29-3-1993 y 24-2-2003 han explicado que "la expresión «no presunción del fraude» ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»". En el supuesto enjuiciado, la actora fue despedida después de reintegrarse al trabajo al finalizar el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, cuando no habían transcurrido nueve meses desde el nacimiento del hijo. Su segundo hijo nació el 28-5-2009, disfrutó del permiso de maternidad, y fue despedida el 13-10-2009. Ello supone que por aplicación del art. 55.5.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET) el despido era nulo salvo que se declarase la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con este permiso de maternidad. Y esta trabajadora prestaba servicios con jornada reducida por cuidado del primero de sus hijos, lo que supone que, "ex" art. 55.5.b) del ET , el despido era asimismo nulo por esta causa, salvo que se declarase su procedencia. TERCERO.- Por su parte, la carta de despido disciplinario se limitaba a incluir unas expresiones genéricas relativas a que se había producido una trasgresión de la buena fe contractual en los últimos meses (en los que la actora no había trabajado, por disfrutar del permiso de maternidad y de las vacaciones), incumpliéndose las obligaciones concretas del puesto de trabajo. Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la comunicación por escrito del despido debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan y esta finalidad no se cumple "cuando la aludida comunicación solo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes" (sentencia del TS de 21-5-2008, recurso 528/2007, con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 17-12-1985, 11-3-1986, 20-10-1987, 19-1 y 8-2-1988 ). CUARTO.- La citada carta de despido incumplía palmariamente los requisitos legales y jurisprudenciales. Al haberse despedido a la actora después de su reincorporación tras el disfrute del permiso por maternidad, cuando no habían transcurrido nueve meses desde el alumbramiento de un hijo y cuando estaba disfrutando de una reducción de jornada por cuidado de otro hijo, la única forma de eludir la declaración de nulidad del despido era acreditando la concurrencia de un incumplimiento contractual grave y culpable justificativo del despido disciplinario. Como quiera que la carta de despido no menciona ningún incumplimiento contractual concreto susceptible de incardinarse en el art. 54 del ET , ello supone que hubiera bastado con que la trabajadora impugnase judicialmente su despido para que se declarase la nulidad del mismo, condenando a la empresa a la readmisión inmediata de la trabajadora. Estas dos circunstancias unidas: 1) despido en el concurren las causas de nulidad "ex lege", previstas en el art. 55.5.b) y c) del ET ; y 2) una burda carta de despido genérica e inconcreta, que incumple palmariamente los requisitos del art. 55.1 del ET ; suponen que hubiera bastado la impugnación judicial del despido por la trabajadora para que se hubiera condenado a su readmisión inmediata, por imperativo legal (art. 55.6 del ET ). A la luz de los citados extremos, forzoso es concluir que en la presente litis, por aplicación del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 6.4 del Código Civil , se ha acreditado la existencia de fraude de ley tendente al percibo de la prestación por desempleo, no siendo dable concluir que la actora se encontrase en situación legal de desempleo, "ex" art. 203 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social , reservada a las personas que, pudiendo y queriendo trabajar, se encuentran en situación no deseada de desempleo, lo que, por aplicación del art. 6.4 del Código Civil , obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia. En atención a lo expuesto, FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación núm. 482 de 2010, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala. Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

José M., Abogado ejerciente
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Experto:  albergiud escribió hace 4 año.

Hola buenas tardes, en contestación a su consulta le manifestaré, en primer lugar totalmente de acuerdo con el experto magadán , por el cual si recurre contra el despido, tiene muchas posibilidades de ganar el juicio porque se encuentra en avanzado estado de gestación , y la ley protege con especial énfasis a las mujeres trabajadoras despedidas por algún motivo relacionado con el embarazo, permisos por lactancia etc.... La sentencia obligaría a la empresa a la readmisisón obligatoria.

Ahora bien, si lo que quiere es aceptar el despido improcedente, está en su derecho, en su caso , tendría derecho a solamente a la indemnización de 45 días por año trabajado , y al finiquito. Posteriormente pasaría a cobrar la prestación po desempleo si cumple los requisitos.

 

 

En cuanto a si se da de baja , estando en el paro , para estar de baja por IT, debe haber comenzado la baja con anterioridad al despido, y cobraría la I.T hasta que diera a luz, que cobraría la prestación por maternidad y luego la prstación por desempleo, en este caso estar de baja por I.T ,no amplía,ni paraliza la prestación por desempleo , en todo caso se descuenta del período de prestación por desempleo como ya consumido el tiempo permanecido en situación de I.T.

Independientemente de que usted estuviera despedida , usted, en cuanto diera a luz

  • percibirá la prestación por maternidad hasta que se agote( de 16 semanas), pasando posteriormente otra vez a la y a percibi lo que le quede de prestación de desempleo.
  • En este caso, no se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo el tiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad. Es decir si tiene por ejemplo ,derecho a dos años de prestación y gasta dos meses de prestación antes de dar a luz, luego pasa a cobrar la `prestación por maternidad, y posteriormente , vuelve a cobrar la prestación por desempleo por una año y diez meses.

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Sitios web de consulta médica: Si tiene una pregunta urgente puede intentar obtener una respuesta de sitios que afirman disponer de distintos especialistas listos para proporcionar respuestas rápidas... Justanswer.com.
JustAnswer.com...ha visto como desde octubre se ha disparado el número de consultas legales de nuestros lectores sobre despidos, desempleo e indemnizaciones por cese.
Los sitios web como justanswer.com/legal
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El tráfico en JustAnswer ha aumentado un 14 por ciento...y hemos recibido 400.000 visitas en 30 días...las preguntas relacionadas con el estrés, la presión alta, la bebida y los dolores cardíacos han aumentado un 33 por ciento.
Tory Johnson, colaboradora de GMA sobre temas relacionados con el lugar de trabajo, habla sobre el "teletrabajo", como JustAnswer, en el que expertos verificados responden a las preguntas de las personas.
Le diré que... las pruebas que hay que superar para llegar a ser un experto son muy rigurosas.
 
 
 

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