Cómo funciona JustAnswer:

  • Preguntar a un Experto
    Los expertos tiene muchos conocimientos valiosos y están dispuestos a ayudar en cualquier pregunta. Credenciales confirmadas por una empresa de verificación perteneciente a Fortune 500.
  • Obtener una respuesta profesional
    Por correo electrónico, mensaje de texto o notificación mientras espera en su sitio.
    Haga preguntas de seguimiento si lo necesita.
  • Garantía de satisfacción plena
    Garantizamos tu satisfacción.

Formule su propia pregunta a eduardolm

eduardolm
eduardolm, Licenciatura
Categoría: Derecho Laboral
Clientes satisfechos: 1893
Experiencia:  Licenciado en Derecho Diplomado en Escuela de Práctica Jurídica Con despacho profesional abierto
55429999
Escriba su pregunta sobre Derecho Laboral aquí...
eduardolm está en línea ahora

Hola, Quisiera plantearles mi caso, solicité una reducción

Pregunta del cliente

Hola,
Quisiera plantearles mi caso, solicité una reducción de jornada por motivos personales (en la carta no pone que sea por ningún motivo específico) me la concedieron y me han despedido a las 7 semanas de solicitarla alegando un despido objetivo, dándome de indemnización 20 días por año trabajado en base a mi último salario, es correcto? después de haber trabajado 5 años.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

Buenas noches,

Mi consejo es que recurra ese despido, para lo cual tiene un plazo de 20 días. Para ello debe interponer papeleta de conciliación ante el SMAC (Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación) y solicitar que el despido sea nulo. Para redactar la papeleta de conciliación sería conveniente que se pudiera contar con el asesoramiento de graduado social o abogado laboralista.

Parece que dicho despido se puede deber a una razón discriminatoria, más que económica, pues usted tiene reducción de jornada y eso no les interesa. El despido vulnerando un derecho fundamental, como este caso, derecho a la igualdad, se consideran nulos.

Un despido NULO le permitirá ser readmitida en el trabajo. Un despido improcedente, para el caso de que no se entiera nulo, le permitirá una indemnización de 45 días por año trabajado, no de 20. En ambos casos, además, cobraría los salarios de tramitación, que son aquellos que van desde el momento en que usted fue despedida hasta que es, bien readmitida, bien abonada la indemnización por despido improcedente (caso de que no se declara nulo)

Si usted recurre, tal y como se han producido las circunstancias del despido, tiene muchas posibilidades de ganar y conseguir una indemnización mucho mayor. Por ello, le animo a que proceda a recurrir.

Tras interponer la papeleta de conciliación, en unos 15 días, se celebra un acto, en el la empresa podrá readmitirla o oponerse a la readmisión.

Si a usted no le interesa ser readmitida, podría solicitar la declaración de despido improcedente.

En caso de que no lleguen a un acuerdo con la empresa en el acto conciliatorio, podrá interponer demanda ante el Juzgado de lo Social. Puede solicitar abogado de oficio para este trámite. Además, le indico que los procesos por despido se tramitan de forma más rápida o preferente. Para interponer la demanda tendrá un plazo muy breve. El plazo se contará desde el día de celebración del acto de conciliación y consistirá en el número de días que le queden por agotar del plazo inicial de 20 días. Por lo tanto, cuanto antes interponga la papeleta de conciliación, más margen tendrá después.

POR FAVOR, NO OLVIDE ACEPTAR LA RESPUESTA Y ASIMISMO PODRÁ SOLICITARME MÁS ACLARACIONES SI DESEA. Saludos cordiales.


eduardolm, Licenciatura
Categoría: Derecho Laboral
Clientes satisfechos: 1893
Experiencia: Licenciado en Derecho Diplomado en Escuela de Práctica Jurídica Con despacho profesional abierto
eduardolm y otros otros especialistas en Derecho Laboral están preparados para ayudarle
Cliente: escribió hace 4 año.
Pero quisiera saber si la indemnización es en base a mi salario de reducción de jornada o al de jornada completa o a una media de ambos. Es lo que no tengo claro.

El acto de conciliación lo tengo mañana, y el despido objetivo que alegan es el de por razones organizativas y de producción.

Gracias
Cliente: escribió hace 4 año.
Pero quisiera saber si la indemnización es en base a mi salario de reducción de jornada o al de jornada completa o a una media de ambos. Es lo que no tengo claro.

El acto de conciliación lo tengo mañana, y el despido objetivo que alegan es el de por razones organizativas y de producción.

Gracias
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

Hola de nuevo,

Es un aspecto no regulado en la Ley específicamente. No obstante, la jurisprudencia ha considerado aplicar la indemnización sobre el salario bruto de la jornada completa, y no reducida. Le dejo un ejemplo de sentencia que trata sobre esta cuestión.

Gracias por su aceptación, quedo a su disposición para más dudas si tuviera.



Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, ...
Sentencia núm. 195/2008 de 29 enero AS 2008\1178







DESPIDO IMPROCEDENTE: falta de gravedad: ofensas verbales a subordinadas; teoría gradualista: aplicación: supuestos; afiliada a sindicato: audiencia a la sección sindical: innecesaria: inexistencia de la misma; salario regulador: cálculo sobre el percibido en el momento del despido: jornada reducida: supuestos.

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 2721/2007

Ponente: Ilmo. Sr. D. Modesto Iruretagoyena Iturri

El TSJdesestimalos recursos interpuestos por la actora y la empresa demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Vizcaya, de fecha07-06-2007, dictada en autos promovidos en reclamación de despido, en base a lo reseñado en la fundamentación jurídica.

En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Raquel y SABECO BANAKETA, SA contra la sentencia del Jdo. de lo Social núm. 3 (Bilbao) de fecha siete de junio de dos mil siete, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Raquel y SABECO BANAKETA, SA frente a FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "PRIMERO.- Dª Raquel, prestaba servicios para la empresa SABECO BANAKETA SA, dedicada a la venta de productos de consumo, desde el 11.11.98, en la categoría profesional de encargada de sección supermercado. La trabajadora desfrutó de una reducción de jornada para el cuidado de hijo menor de seis años desde el 20-7-98 al 20-07-04 desarrollando una jornada de 26 horas semanales. Por la trabajadora se llega a un acuerdo con la empresa de mantenerse una reducción de jornada, y la realización de 30 horas semanales desde el 21-7-04 al 20-7-06 y posteriormente hasta el 20-7-07. La remuneración bruta mensual incluido la prorrata de pagas extraordinarias atendiendo a la jornada de 30 horas semanales es de 1.196,13 euros.

SEGUNDO.-.La trabajadora ha sido sancionada por la empresa por carta recibida el 15.3.07 y fecha de efectos del mismo día en la que literalmente se señala lo siguiente:

"Muy Sra. nuestra:

La empresa ha decidido sancionarle con DESPIDO por la comisión de hechos que constituyen FALTA MUY GRAVE. La empresa ha tenido conocimiento de estos hechos en virtud de una reunión celebrada el 12 de febrero de 2007 y ésta es la razón por la que no se ha actuado con anterioridad al desconocer la Empresa lo que estaba ocurriendo en su centro de trabajo. Los hechos son:

El día 23 de diciembre una dependienta de la sección de pescadería que pertenece al equipo del cual usted es jefa de sección se puso a barrer para recoger las escamas del suelo. Usted le dijo que no era la hora de realizar ese trabajo, ella le constestó que había escamas en el suelo y que podían resbalar, a lo que usted le contestó "Pues si te caes, te jodes".

El día 24 de enero, el director había dado permiso a una dependienta de su sección para que el día 30 de enero realizarse su cambio de domicilio. Este permiso fue comentado con usted, que dijo no tener ningún problema si el director lo había concedido. Sin embargo, el mismo día 30 usted llamó por teléfono a la dependienta preguntándole de malas formas por qué no había acudido a trabajar.

El día 6 de febrero se encontraba usted en los vestuarios con dos dependientas de pescadería. Mientras una de ellas se estaba cambiando de ropa, usted le dijo "ten cuidado porque la mierda se te queda pegada en las cartucheras". Al mismo tiempo usted y la otra dependienta comenzaron a realizar comentarios con frases como "Tengo las bragas grandes y se me caen", "Mira el rabo que me ha salido en el tanga", y otro tipo de comentarios igual de soeces.

El día 8 de febrero, la misma dependienta a la que le había hablado de cartucheras cogió la bolsa de la basura de la sección. Cuando usted la vio, dijo "Mira, ahí va Mamá Noel". A las 8:00 de la mañana ya había comentado usted a otra dependienta de la sección "La gordita está enfadada conmigo porque no le doy el día libre" haciendo referencia a la misma persona del vestuario y a la misma persona que cogía la bosa de basura. Ese mismo día, había estado usted riéndose mientras una dependienta de la sección de pescaderá había comentado que esta persona era una "luchadora de Sumo".

Estos hechos están recogidos en el convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de Vizcaya en sus artículos 36.2.2, 36.2.5, 36.3.8, 36.3.9, 36.3.10 y 36.3.11. Reflejan desobediencia a las órdenes o instrucciones de la dirección de la empresa a quienes se encuentren con facultades de organización, discusiones en presencia del cliente, una falta notoria de respecto y consideración, malos tratos de palabra, faltas graves de respeto y consideración a los subordinados, conductas que atentan gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa verbal llevadas a cabo prevaliéndose de su posición jerárquica, además de decisiones arbitrarias que suponen la vulneración de derechos del trabajador.

La sanción prevista por el convenio es de DESPIDO. Los efectos de la sanción serán a partir de hoy día 15 de marzo de 2007.

De la presente se da conocimiento al Comité de Empresa.

Sin otro particular".

TERCERO.- La empresa tuvo conocimiento de los hechos por la comunicación realizada por las trabajadoras el 12-2-07 en reunión convocada al efecto. A la empresa le es de aplicación el Convenio colectivo de Comercio de alimentación.

CUARTO.- El 23 de diciembre por la actora se llamó la atención a Maribel, una de las dependientas, por ponerse a barrer la pescadería cuando existía clientela esperando a ser atendida, ante lo que la trabajadora manifestó que se había resbalado y que podía caerse, por lo que la trabajadora le señaló "si te caes te jodes ".

El 30 de enero de 2007 la actora llamó a Celia, otra de las dependientas, por teléfono para solicitarle explicaciones sobre porqué no había acudido al trabajo, contestándole la trabajadora que tenía permiso del director para ausentarse por traslado. Días previos la trabajadora había solicitado dicho permiso a la actora sin fijar concretamente el día de su disfrute.

El 6 de febrero de 2007 en el vestuario la actora le dijo a Celia "se te pega la mierda a las cartucheras" refiriéndose a la gordura de la misma. El 8 de febrero refiriéndose a Celia, mientras ésta estaba tirando la basura dijo "Mira ahí va Mama Noel".

QUINTO.- Por la empresa se comunica la carta de despido al Comité de empresa sin realizarse audiencia previa. La trabajadora ha sido representante de los trabajadores y actualmente se encuentra afiliada al sindicato ELA. La trabajadora no ha sido sancionada anteriormente por la empresa.

SEXTO.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto".

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Raquel frente a la empresa SABECO BANAKETA SA, DECLARANDO IMPROCEDENTE EL DESPIDO efectuado por la empresa el 15.3.07.

CONDENAR a SABECO BANAKETA SA a optar expresamente, en el plazo de cinco días, entre readmitir al actor en su relación laboral o indemnizarle en la cantidad de 14.927,70 euros. En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión. A su vez deberá a abonar al actor los salarios de tramitación que correspondan referidos al sueldo bruto mensual de 1.196,13 euros desde el 15-3-07 hasta la fecha de notificación de la sentencia".

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por Dª Raquel frente a la empresa Sabeco Banaketa, SA, de forma que declara la improcedencia del despido efectuado el 15.3.2007 (con carácter principal se solicitaba la nulidad), por las representaciones legales de las dos partes contendientes se interponen sendos recursos de suplicación, estando el de la trabajadora dirigido a la revisión de los hechos probados y al examen del derecho aplicado, mientras que el de la empresa discrepa únicamente con la solución jurídica. Cada uno de los recursos es impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO

Comenzando con la revisión fáctica interesada en el motivo primero del recurso de la Sra. Raquel al amparo del art. 191 b) de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , remitiéndose al Convenio Colectivo de Comercio de Alimentación de Bizkaia y, más concretamente a los folios 84, 67 y 68, así como al documento incorporado al folio 61 de los autos, solicita que al hecho probado primero se le añada que "La remuneración bruta mensual incluida la prorrata de pagas extraordinarias correspondiente a la jornada habitual y ordinaria de la actora, esto es, la jornada completa, es de 1.518,80 euros".

Debe accederse a lo solicitado por resultar así de la prueba invocada y por tratarse de un extremo que puede tener trascendencia de cara a la resolución de lo solicitado, pero con una matización. El salario indicado se corresponde con el que devengaría la demandante en el supuesto de que su jornada fuera completa de 39,5 horas semanales, pero debe tenerse en cuenta que desde el 21.7.2004, por haber llegado a un acuerdo con la empresa en tal sentido, tenía una jornada reducida de 30 horas semanales, habiendo tenido con anterioridad la jornada reducida de 26 horas semanales por cuidado de hijo menor de seis años, lo que hace que en la revisión propuesta deba excluirse la expresión "jornada habitual y ordinaria de la actora".

TERCERO

En el segundo de los motivos del recurso de la demandante, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , se denuncia la vulneración de los arts. 37.5, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , de los arts. 108 y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11.12.2001 ( RJ 2002, 2025) .

Dos son las cuestiones que plantea: a) Que, aunque la reducción de jornada por guarda legal de su hijo menor de seis años finalizó el 20.7.2004, como la posterior reducción de jornada iniciada el 21.7.2004 tenía como único objeto el cuidado de su hijo menor de edad, tiene perfecto encaje en el art. 37.5 ET, lo que hace que el despido deba ser declarado nulo en virtud de lo dispuesto en el art. 55.5.b del ET; y b) Que para el cálculo de los salarios de tramitación, y en su caso de la indemnización, derivados del despido, debe tenerse en cuenta su jornada habitual y normal, que era la completa, porque la reducción que tenía era una alteración transitoria de la relación laboral, tal y como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 11.12.2001 ( RJ 2002, 2025) .

Respecto a la primera de las cuestiones, ha resultado probado que la demandante disfrutó de una reducción de jornada para el cuidado de hijo menor de seis años hasta el 20.7.2004, manteniendo con posterioridad la reducción de jornada (primero desde el 21.7.2004 hasta el 20.7.2006 y luego prorrogada hasta el 20.7.2007) por haber llegado a un acuerdo con la empresa en tal sentido. Pues bien, aunque la reducción inicial de su jornada para el cuidado de hijo menor de seis años viene contemplada expresamente en el art. 37.5 del ET, no ocurre lo mismo con las posteriores reducciones pactadas, puesto que, si bien es cierto que también se contempla la reducción de jornada por cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida, sin embargo no se acredita que fuera esa la causa determinante de las reducciones de jornada pactadas con la empresa a partir del 21.7.2004. En consecuencia, tampoco queda amparada por la previsión establecida en el art. 55.5.b) del ET, por lo que debe desestimarse la pretensión de que el despido sea declarado nulo por ese motivo.

En cuanto a la segunda cuestión, es decir, la solicitud de que el cálculo de los salarios de tramitación y de la indemnización derivados del despido se efectúe con el salario correspondiente a la que sería su jornada completa, debe correr la misma suerte desestimatoria.

Invocada por la recurrente en defensa de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo de 11.12.2001 ( RCUD 1817/2001 [ RJ 2002, 2025] ), la misma establece que "Ya dijimos en la sentencia de 15.10.1990 ( rec. 409/1990 [ RJ 1990, 7685] ) dictada en recurso de casación por infracción de Ley y también en supuesto de jornada reducida por cuidado de hijos, que el criterio de que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido , «es una regla general frente a la que caben excepciones». Pues bien, una de esas excepciones es, cabalmente, la que concierne a los supuestos de jornada reducida por guarda legal, que tienden a proteger no sólo el derecho de los trabajadores a conciliar su vida laboral y familiar para mejor cumplir con los deberes inherentes a la patria potestad que enumera el art. 154.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , sino también el propio interés del menor a recibir la mejor atención posible. De ahí que esta Sala haya señalado que «en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución [ RCL 1978, 2836] ) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa» ( S. 20-7-2000, rec. 3799/1999 [ RJ 2000, 7209] ). Sin duda fue esa finalidad tuitiva la que llevó a la primera de las sentencias citadas a concluir que «la indemnización que previene el apartado a) del núm. 1 del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) para el supuesto de no readmisión del trabajador cuyo despido se haya declarado improcedente, constituye el resarcimiento de los perjuicios que le irroga la extinción de su contrato, objetivado y cuantificado "ex lege". Es lógico, pues, que sean las sustanciales normas rectoras de la relación extinta las computables para su determinación: retribución debida y antigüedad. En el presente caso, los salarios a que atiende el Magistrado son los que corresponden a una jornada normal, que es la que tenían contratada las demandantes. La reducción de ella (consecuente al derecho ejercitado por las demandantes y que lleva aparejada la del salario en proporción) no supone sino una alteración transitoria de la relación, que antes y después del plazo temporal que la sentencia explícita de dichas reducciones tuvo y tendría las consecuencias inherentes a la prestación de jornada completa. De ahí se sigue que el cálculo de las indemnizaciones que ha realizado el Juzgador y que determina su pronunciamiento en cuanto al monto de las mismas no infringe, en manera alguna la normativa jurídica como pretende la demandada recurrente»".

Como vemos, la regla general prevista en ella es que el salario a tener en cuenta en los casos de despido es el realmente percibido por el trabajador en el momento del despido, si bien admite que puede tener excepciones y admite como tal el supuesto en que la persona despedida tenga reducida su jornada laboral por guarda legal contemplada en el art. 37.5 del ET, entendiendo en ese caso que, como se encuentra en una situación de alteración transitoria de la relación que posibilita la conciliación de su vida laboral y familiar con protección a la familia y a la infancia, ha de estarse para el cálculo de los efectos económicos derivados del despido a los salarios correspondientes a la que sería su jornada normal o completa.

Pues bien, dicha doctrina jurisprudencial no permite llegar a la conclusión que pretende la demandante porque no se encuentra en el supuesto excepcional que señala. Como ya hemos dicho anteriormente, la reducción de su jornada al producirse el despido no responde a un supuesto de guarda legal ni viene amparada por ninguno de los supuestos contemplados en el art. 37.5 del ET, por lo que, no puede decirse que su objeto sea el de posibilitar la conciliación de su vida laboral y familiar, y tampoco, dada la duración de la reducción (desde el 21.7.2004 con prórrogas anuales pactadas de común acuerdo), que nos encontremos propiamente ante una "alteración transitoria de la relación".

CUARTO

El tercero y último de los motivos del recurso de la parte actora, por la misma vía del art. 191 c) de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , denuncia la vulneración del art. 115.2 de la LPL y de los arts. 55 y 56 del ET ( RCL 1995, 997) sosteniendo que el despido debe ser declarado nulo porque tuvo lugar sin audiencia previa ni comunicación al delegado sindical, denuncia que debe ser examinada junto con la formulada por el empresa en el motivo único de su recurso, quien, estimando infringidos los mismos artículos en relación con los arts. 8 y 10 de la LOLS ( RCL 1985, 1980) , señala que no puede exigirse la audiencia previa cuando no existe delegado sindical ni cabe la posibilidad de su nombramiento debido a que el centro de trabajo está integrado por 54 trabajadores.

El art. 55.1 del ET dispone, en su último párrafo, que si el trabajador despedido estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. Pues bien, siendo este el requisito formal por cuyo incumplimiento la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido de la demandante, interesándose en base al mismo por la parte actora que se declare su nulidad, mientras que por la empresa demandada, entendiendo que no procedía cumplirlo, se pide la revocación de la sentencia y su libre absolución, en primer lugar conviene aclarar que el art. 115.2 de la LPL no ampara la declaración de nulidad solicitado por la trabajadora, puesto que dicho precepto está incluido dentro de la sección que regula el "proceso de impugnación de sanciones", sección diferenciada de la anterior que regula el "despido disciplinario", siendo la consecuencia de la falta de audiencia previa a los delegados sindicales en el supuesto de despido de trabajadores afiliados a un sindicato, que se exige en el art. 55.1 del ET, la declaración de la improcedencia de la decisión extintiva del empresario (el art. 55.4 del ET dice que será improcedente el despido cuando no se acredite el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación o cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el apartado 1 de este artículo), tal como se ha hecho en la sentencia recurrida. Por consiguiente, debe rechazarse la petición interesada en el motivo tercero de la parte actora.

En cuanto a lo solicitado por la empresa, que niega la existencia de delegado sindical a quien dar audiencia previa, nada se dice al respecto en el relato de hechos declarados probados, sin que se desprenda lo contrario de la declaración que hace la Juzgadora a quo, dentro del fundamento de derecho segundo, en el párrafo que sigue a trascripción que se hace de la sentencia de 7.6.2005 ( JUR 2005, 203694) de esta Sala, puesto que se limita a declarar la improcedencia del despido al amparo del art. 55.4 del ET ( RCL 1995, 997) como consecuencia del incumplimiento de uno de los requisitos formales previstos en el apartado primero del mismo artículo, concretamente por haberse obviado el trámite de audiencia previa, pero sin que llegue a examinar si existían o no delegados sindicales con quienes cumplir dicho trámite. Por el contrario, del recurso de la empresa se extrae, en virtud de la remisión que hace a la documentación electoral que como documento núm. 8 aportó la propia actora, que el número total de trabajadores del centro de trabajo cuando las elecciones sindicales tuvieron lugar (en el año 2004) era de 54, sin que por la demandante se haya demostrado otra cosa ni alegado lo contrario en su escrito de impugnación. Así, como el art. 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto ( RCL 1985, 1980) , de Libertad Sindical, establece que los delegados sindicales serán quienes representen a las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de representación de las empresas o, en su caso, de los centros de trabajo que ocupen más de 250 trabajadores, en este caso, en el que no se alcanza ese número de trabajadores en el centro de trabajo de la demandante, sin que tampoco se acredite que se hubiera alcanzado algún otro acuerdo en otro sentido, al faltar la presencia de delegado sindical a quien dar la audiencia previa, momentáneamente debe dejarse sin efecto la improcedencia declarada en la instancia por el incumplimiento de ese trámite.

A pesar de la declaración anterior, para que se desestimen la pretensiones deducidas en la demanda con absolución de la empresa demandada, tal como ésta solicita en su recurso, es necesario efectuar previa valoración de las consecuencias que se derivan de las imputaciones efectuadas a la demandante en la carta de despido, valoración que no se ha llegado a efectuar por la Juzgadora a quo pero que no impide que se haga por este Tribunal al no haberse solicitado la nulidad de las actuaciones por tal motivo por ninguna de las partes.

Pues bien, sin que se haya cuestionado por las recurrentes el contenido del relato fáctico (salvo en el extremo de la aclaración salarial solicitada en el hecho probado primero que ha sido examinada en el precedente fundamento de derecho 2º), a pesar de las mas amplias imputaciones contenidas en la carta de despido (hecho probado 2º), el Juzgado ha dado por acreditados los extremos relatados en el hecho probado 4º, es decir (a) que el 23.12.2006 la demandante llamó la atención a la dependienta de pescadería llamada Maribel por ponerse a barrer cuando había clientela esperando, diciéndole "si te caes te jodes" en respuesta a la manifestación de aquella de que había resbalado y que podía caerse (b) que el día 30.1.2007 la demandante llamó por teléfono a la dependienta llamada Celia pidiéndole explicaciones de porqué no había acudido al trabajo, contestándole aquella que tenía permiso del director para ausentarse por traslado (días antes Celia había solicitado dicho permiso a la Sra. Raquel sin fijar concretamente el día de su disfrute) (c) que el 6.2.2007 la demandante le dijo a la misma Celia en el vestuario, refiriéndose a su gordura, "se te pega la mierda a las cartucheras", y (d) que el día 8.2.2007, refiriéndose a la misma trabajadora cuando ésta estaba tirando la basura, dijo "mira, ahí va Mama Noel".

La manifestaciones anteriores de la actora, de carácter ofensivo, inadecuadas e inapropiadas por parte de quien ostenta la categoría de encargada de sección, aunque carecen de justificación, no constituyen todas las imputaciones contenidas en la carta de despido ni integran todas las faltas previstas en el Convenio de aplicación en virtud de las cuales se ha procedido a su despido (aunque tienen encaje en las faltas previstas en el art. 36, apartados 2.5, 3.8 y 3.9, no ocurre lo mismo con las contempladas en los apartados 2.2, 3.10 y 3.11 puesto que no llega a probarse la existencia de desobediencia a las órdenes e instrucciones de la Dirección de la empresa, un atentado de carácter sexual o la vulneración de un derecho del trabajador con perjuicio grave para el subordinado). Constituye doctrina jurisprudencial reiterada, que el despido disciplinario que contempla el art. 54 del ET ( RCL 1995, 997) únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe ser reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista, que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias profesionales y personales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sentencia del Tribunal Supremo de 16.02.83 [ RJ 1983, 660] , entre otras), tal y como obligan los mas elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( sentencias del Tribunal Supremo de 1209.86 [ RJ 1986, 4960] ). Así, aplicando a este caso la doctrina jurisprudencial anterior, pudiendo considerarse que la conducta de la demandante, que venía prestando servicios para la demandada desde el 11.11.1998 y que nunca había sido sancionada con anterioridad (hechos probados 1º y 5º), aunque injustificable, respondió a una mala relación con dos dependientas (Celia y Maribel) y, por tratarse de actuaciones puntuales, careció de especial gravedad y trascendencia atentatoria en la dignidad de sus subordinadas y de cara a la imagen de la empresa, debemos concluir que la sanción de despido adoptada por la empresa resulta desproporcionada por excesiva y, en consecuencia, merece la calificación de improcedente conforme a lo dispuesto en los arts. 54 a 56 del ET ( RCL 1980, 607) .

Concluyendo, aunque por razones distintas a las apreciadas en la instancia, finalmente debemos confirmar la sentencia impugnada y los efectos declarados previa desestimación de los dos recursos interpuestos.

QUINTO

Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita -como ocurre en este caso con Sabeco Banaketa, SA- y ha consignado para recurrir el depósito y la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 233-1 LPL [ RCL 1995, 1144, 1563] ), incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria impugnante de su recurso en la cantidad de 360 euros, con pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 202-1 y 3 LPL).

FALLAMOS

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de Dª Raquel y Sabeco Banaketa, SA frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bizkaia, dictada el 7 de junio de 2007 en los autos núm. 293/07 sobre despido, seguidos a instancia de Dª Raquel contra Sabeco Banaketa, SA y el Fondo de Garantía Salarial, confirmamos la sentencia recurrida.

Procede imponer a la empresa recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria impugnante de su recurso en la cantidad de 360 euros, con pérdida de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito-Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2.721/2007 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c 2410-000-66-2.721/2007 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Cliente: escribió hace 4 año.
Hola de nuevo y disculpa que insista,

Efectivamente como indica esta sentencia por cuidados de hijos, etc. como bien recoje el estatuto de los trabajadores
(art. 37.5), entiendo que la indemnización sí es en base al salario por jornada completa así como el caso de que te obligara la empresa a una reducción de jornada por motivos económicos. Pero en mi caso... Usted me puede decir si en algún artículo de la ley o del estatuto de los trabjadores indica que la indemnización es en base a la última jornada laboral?? Es que la empresa me lo afirma tajantemente.

Yo solo sé que solicé mi reducción de jornada y en 7 semanas se dan cuentan que tienen que externelizar las funciones que yo realizo y quitar el departamento, rehuvicando en otros departmentos a mis otros dos compañeros y a mí me despiden por tener la reducción de jornada.

Si esto no es a mala fé...
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.


Hola de nuevo,

Haga las preguntas que sean necesarias, para eso estamos en la página.

En relación a su duda, el estatuto de los trabajadores no regula con claridad esa cuestión y la jurisprudencia lo interpreta de esa manera, tal y como se recoge en la sentencia.

No existe artículo que regule su concreto supuesto, y la jurisprudencia estima el cálculo como le he indicado.

Es cierto que para calcular el despido se toma en consideración el salario vigente al momento del despido, pero no se regula específicamente la casuística de los casos de reducción de jornada, por lo que hay que acudir a la interpretación que la jurisprudencia hace en esos casos.

Por otra parte, por la información que me ofrece:

"Yo solo sé que solicé mi reducción de jornada y en 7 semanas se dan cuentan que tienen que externelizar las funciones que yo realizo y quitar el departamento, rehuvicando en otros departmentos a mis otros dos compañeros y a mí me despiden por tener la reducción de jornada."


La empresa tendrá muy díficil, por no decir imposible, acreditar la sobrevenida y repentina aparición de causas de organización o técnicas (máxime, dada la reubicación de antiguos compañeros en otros departamentos) por lo que es muy factible que decreten nulo su despido.

Si tiene más dudas, para eso estoy, saludos.

JustAnswer en los medios:

 
 
 
Sitios web de consulta médica: Si tiene una pregunta urgente puede intentar obtener una respuesta de sitios que afirman disponer de distintos especialistas listos para proporcionar respuestas rápidas... Justanswer.com.
JustAnswer.com...ha visto como desde octubre se ha disparado el número de consultas legales de nuestros lectores sobre despidos, desempleo e indemnizaciones por cese.
Los sitios web como justanswer.com/legal
...no dejan nada al azar.
El tráfico en JustAnswer ha aumentado un 14 por ciento...y hemos recibido 400.000 visitas en 30 días...las preguntas relacionadas con el estrés, la presión alta, la bebida y los dolores cardíacos han aumentado un 33 por ciento.
Tory Johnson, colaboradora de GMA sobre temas relacionados con el lugar de trabajo, habla sobre el "teletrabajo", como JustAnswer, en el que expertos verificados responden a las preguntas de las personas.
Le diré que... las pruebas que hay que superar para llegar a ser un experto son muy rigurosas.
 
 
 

Opiniones de nuestros clientes:

 
 
 
  • Muchísimas gracias, me fue de mucha ayuda su respuesta. Alberto Alvarado Bogota, Colombia
  • Muchísimas gracias, me fue de mucha ayuda su respuesta. Alberto Alvarado Bogota, Colombia
  • Me fue de gran ayuda. Captó inmediantemente mi problema y me ayudó a saber qué puedo hacer para solucionar mi problema. Ana Toribio Santa fe, Argentina
  • Los felicito por su respuesta tan profesional y por las cuatro Jurisprudencias que me envió, las que incluiremos como pruebas. Fernando Monterrey Nuevo León, México
  • Estoy muy satisfecho con la pronta respuesta que me han dado. Muchas gracias Guillermo Buenos Aires, Argentina
  • Excelentes sus comentarios. Definitivamente tiene razón.¡Gracias! María Fermín. Puerto Plata, Rep. Dom.
  • El tiempo de respuesta es excepcional, de menos de 6 minutos. La pregunta se respondió con profesionalidad y con un alto grado de compasión. Inés Santander
  • Quedé muy satisfecho con la rapidez y la calidad de los consejos que recibí. Me gustaría añadir que puse en práctica los consejos y que funcionaron la primera vez y siguen haciéndolo. Luis Málaga
 
 
 

Conozca a los expertos:

 
 
 
  • José M.

    José M.

    Abogado ejerciente

    Clientes satisfechos:

    515
    ABOGADO ICA BURGOS
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/JO/JoseMagadan/2013-6-27_16279_IMG6290copia.64x64.JPG Avatar de José M.

    José M.

    Abogado ejerciente

    Clientes satisfechos:

    515
    ABOGADO ICA BURGOS
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/ED/eduardolm/2011-9-12_172832_Recorte.64x64.jpg Avatar de eduardolm

    eduardolm

    Licenciatura

    Clientes satisfechos:

    308
    Licenciado en Derecho Diplomado en Escuela de Práctica Jurídica Con despacho profesional abierto
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/DI/DiegoLM/2011-3-28_102522_DSCN0258copia.64x64.JPG Avatar de DiegoAbogado

    DiegoAbogado

    Licenciatura

    Clientes satisfechos:

    256
    Abogado colegiado. Especializado en Derecho Laboral.
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/albergiud/2010-12-12_105447_mi_cuchi.jpg Avatar de albergiud

    albergiud

    Licenciatura

    Clientes satisfechos:

    27
    Despacho multidisciplinar especializado en derecho laboral, familia y en reclamación de deudas
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/NO/noeliabogada/2012-4-9_9367_4755563471469274381150062748533129055418392121o.64x64.jpg Avatar de Noelia

    Noelia

    Licenciatura

    Clientes satisfechos:

    19
    Licenciada en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/AR/ariatf/2015-7-28_102459_.64x64.png Avatar de Mariatf19

    Mariatf19

    Licenciada en derecho

    Clientes satisfechos:

    241
    MÁSTER EN ASESORÍA Y DERECHO LABORAL
  • http://ww2.justanswer.com/uploads/DE/despachoabogado2010/2011-7-6_232143_fotorafaelgomeznix.64x64.jpg Avatar de R.Gomez

    R.Gomez

    Licenciatura

    Clientes satisfechos:

    17
    ABOGADO ESPECIALISTA EN DESPIDOS Y ASESORAMIENTO ONLINE
 
 
 

Preguntas relacionadas con Derecho Laboral