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Buenas tardes.Mi pregunta es la siguiente.Tuve que despedir

Pregunta del cliente

Buenas tardes.Mi pregunta es la siguiente.Tuve que despedir a un trabajador,porque robaba gassoil de su camión,esta justificado con videos y fotos,por un detective oficial y además simulo un accidente de trafico sin heridos,haciendo un parte ficticio del camión que conducía.Tambien esta gravado y filmado.Este señor firmo la carta de despido,despues me denunció que no estaba conforme ,me dijo que no era de ningún sindicato y que no era enlace sindical en la denuncia,luego al cabo de un mes me dice que había sido enlace sindical hace 11 meses,ahora no lo es ya que en las elecciones del marzo del 2011 no salió elegido.Ahora dice que tiene un año de inmunidad y que el juicio aún que reconoce que robo y simulo lo del accidente su abogado dice que quieren toda la indemización a 45 días por año,aparte del juicio laboral ,hay abiertas diligencias en un juzgado por lo penal.El primer juicio es el laboral,Por favor que hay que hacer en estos casos. Gracías.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

Buenas tardes,

Si el trabajador no era delegado del sindicato en el momento de procederse al despido, no existe obligación legal de iniciar un expediente contradictorio, ese trabajador puede ser despedido como cualquier otro. Desconozco la regulación legal de donde ha extraído esa información y parece tratarse únicamente de una maniobra de presión por parte del letrado para negociar una indemnización. Parece tratarse de una interpretación del artículo 68.1c del Estatuto de los Trabajadores. Este artículo prevé la inmunidad de los delegados de personal frente a despidos durante un año, una vez causado baja en el cargo, pero es sólo aplicable al DESPIDO BASADO EN EL EJERCICIO DE LA REPRESENTACIÓN SINDICAL. NO ES SU CASO, DONDE EL DESPIDO TRAE OTRAS CAUSAS.

El Estatuto de los Trabajadores sólo prevé la posibilidad de obligar al expediente contradictorio para delegados sindicales que tenga el cargo en vigor. Le dejo la regulación legal exacta:

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.


Como puede comprobar usted mismo no es, desde luego, el caso de su trabajador dado que el despido no trae causa de su ejercicio de representación sindical, no siendo, a mi juicio, aplicable la indemnidad del artículo 68.1 c) del Estatuto.

Por tanto usted puede basar su defensa en el juicio laboral en esta interpretación jurídica.

Le adjuntaré sentencia en defensa de esto,

POR FAVOR, NO OLVIDE ACEPTAR LA RESPUESTA Y ASIMISMO PODRÁ SOLICITARME MÁS ACLARACIONES SI LO DESEA. Saludos cordiales.
eduardolm, Licenciatura
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Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.


La sentencia que le prometí,




Tribunal Superior de Justicia de Asturias, (Sala de lo Social)
Sentencia núm. 1600/2000 de 28 julio AS 2000\2133


EXTINCION DEL CONTRATO: XXXXX XXXXX puesto de trabajo: despido procedente: prioridad de permanencia en la empresa: delegado de personal: interpretación.
ERROR DE HECHO: desestimación.

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 2968/1999

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jorge González Rodríguez

El TSJdesestimael recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, de fecha 5-10-1999, en autos promovidos sobre despido.

En Oviedo, a veintiocho de julio de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Asturias , siendo el Ilmo. Sr. D. Eduardo Serrano Alonso, Presidente, formando Tribunal los Ilmos. Sres. D. Francisco Javier García González, Dª Carmen Hilda González González, D. Jorge González Rodríguez, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Isidoro A. R., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Jorge González Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Según consta en autos se presentó demanda por Isidoro A. R., en reclamación de despido, siendo demandada la empresa «Gráficas Baraza, SL» y celebrado el acto del juicio oral, por el mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO

En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

«I.–El actor Isidoro A. R. comenzó a trabajar por cuenta y orden de la empresa “Gráficas Baraza, SL” el 19 de octubre de 1989 con categoría profesional de Oficial 2ª de Offset, y salario diario a estos efectos de 5.300 ptas.

II.–El referido trabajador ha ostentado la condición de Delegado de Personal, por UGT, en la empresa desde el 18 de noviembre 1994 hasta el 17 de noviembre de 1998.

III.–En el mes de junio 1998, la empresa demandada adquiere una nueva máquina de impresión retirando aquella en la que trabajaba el actor, que fue destinado a realizar labores complementarias, que hasta aquel momento venía desempeñando otro trabajador que se encontraba de baja, y que al ser éste dado de alta y reincorporarse a su puesto de trabajo el 28 de junio de 1999, uno de los dos trabajadores que realizaban labores complementarias había de cesar, optando la empresa por rescindir la relación laboral del actor, mediante carta de 6 de julio 1999, en la que textualmente se dice:

“Por la presente le comunicamos que cesa Ud. el día de hoy, y en todo caso, el que se le notifique la presente carta. La causa de su cese es la amortización del puesto de trabajo que ocupa por causas organizativas y de producción.

En efecto, como Ud. sabe actualmente hay cuatro máquinas de offset, de ellas una es de dos colores y las otras tres de un color. La de dos colores ‘Heidelberg Sormz’ fue adquirida hace un año.

Por el contrario, hay cinco maquinistas para las cuatro máquinas de offset que tienen los siguientes destinos: El más antiguo don Justo A. M. fue destinado a la nueva máquina; las restantes están servidas por don José Antonio P. M., cuya antigüedad es del 23-3-1984, por don José Manuel A. P., cuya antigüedad es del año 1965 y la otra por don Conrado P. M. que entró el 2 de enero de 1992, menos antiguo que Ud. por tanto.

Ahora bien, el motivo de que sea Ud. el afectado y no su compañero Conrado se debe a que la máquina en que Ud. trabajaba quedó fuera de uso, y para pasar a trabajar en aquélla necesitaría un período de aprendizaje, ya que, aun siendo ambas de Offset, son diferentes. Por ello y dado que tampoco parece razonable cesar al que está en una máquina para ponerlo a Ud. parece que objetivamente debe ser Ud. el afectado por el cese.

Por otra parte el otro trabajador, don Adolfo C. M., Oficial de Máquina Plana, con una antigüedad del año 1971, más que Ud., que prácticamente no tiene trabajo con su máquina ha venido haciendo funciones de manipulado, troquelado y diversas funciones complementarias. Estas funciones han venido realizándose por Ud. por estar Adolfo de baja desde diciembre de 1998, pero al incorporarse a su trabajo el pasado día 28 del mes de junio, Ud. no tiene ningún cometido, de suerte que, una vez ultimase los pequeños trabajos que está haciendo, no queda nada que encomendarle.

Se dan, pues, las causas previstas en la letra c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , en relación con el 51 del mismo Cuerpo Legal para proceder a amortizar su puesto de trabajo.

Simultáneamente a la entrega de esta carta se le hace también entrega de la indemnización que le corresponde percibir con arreglo a lo dispuesto en la letra b) del núm. 1 del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores, 1.270.000 ptas. (un millón doscientas setenta mil pesetas).

A su vez, queda relevado de la obligación de acudir al trabajo, de suerte que la Empresa le abonará el mes de preaviso con la liquidación, por lo que el cese, como queda dicho producirá efectos el día que se le notifique la presente carta”.

IV.–Se intentó la conciliación, y se interpuso la demanda el 4 de agosto de 1999».

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El trabajador demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Oviedo que desestimó su demanda, interpuesta para impugnar la decisión de la empresa por la que, con fundamento en causas organizativas, amortizó su puesto de trabajo cuando aún no había transcurrido un año desde su cese como delegado de personal.

En el primer motivo de recurso interesa el recurrente, al amparo del art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, para que su redacción sea la siguiente: «El referido trabajador ha ostentado la condición de Delegado de Personal, por UGT, en la empresa desde el 18 de noviembre de 1994 hasta el 17 de noviembre de 1998, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68.c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) no puede ser despedido ni sancionado, circunstancia ésta que no ha sido tenida en cuenta por la empresa demandada al proceder a su despido».

El intento revisor no puede prosperar, porque el demandante con él no pretende variar los hechos base del pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, sino incorporar en el relato fáctico una norma jurídica, su exégesis y consecuencias jurídicas predeterminantes del fallo. La vía revisora del art. 191 b) Ley de Procedimiento Laboral está prevista exclusivamente para examinar y corregir los errores que recaen sobre los hechos, no sobre las normas jurídicas, su interpretación y aplicación.

SEGUNDO

En el segundo motivo de recurso denuncia el recurrente, al amparo del art. 191 c), la infracción del art. 68 c) del Estatuto de los Trabajadores. Alega, en síntesis, que la empresa con su decisión extintiva (y el Juzgador de instancia al considerarla procedente) vulneró la citada norma en virtud de la cual tenía derecho a no ser despedido durante el tiempo en el que desempeñó las funciones de delegado de personal y en el año siguiente a su cese.

El motivo impugnatorio se funda, sin embargo en una lectura parcial e interesada de la sentencia y del precepto invocado. Por eso su examen ha de comenzar recordando qué dice la norma. Entre las garantías establecidas para proteger a los miembros del Comité de Empresa y los delegados de personal el art. 68 del Estatuto de los Trabajadores establece en el apartado c) la siguiente : « No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato , salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión , siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación , sin perjuicio , por tanto, de lo establecido en el artículo 54 . Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica profesional en razón precisamente , del desempeño de su representación ».

El derecho que recoge el precepto guarda directa relación con la salvaguarda, para los trabajadores comprendidos en su ámbito subjetivo de aplicación, del principio de indemnidad: la acción del trabajador como miembro del Comité de Empresa o delegado de personal no puede constituir causa, directa o indirecta, para la extinción de su contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario. Para que la garantía despliegue eficacia el término despido utilizado por la norma ha de ser entendido en ese sentido amplio, pero no inexacto según una tradición doctrinal extendida, con independencia de la forma concreta que adopte la decisión extintiva –despido disciplinario, extinción por causas objetivas, etc.–, pues de acudir a un concepto restrictivo, para referirlo sólo al despido disciplinario, la garantía no cumpliría su finalidad protectora y sería inoperante.

Ahora bien, requisito fundamental para que opere la garantía es, según se desprende de su redacción y de la exposición precedente, que la extinción contractual guarde relación con la actuación del trabajador como miembro del Comité de Empresa o delegado de personal; de modo que si no existe tal relación el mecanismo protector no funciona por el mero hecho de reunir o haber reunido el afectado la condición de miembro del Comité de Empresa o delegado de personal.

TERCERO

La extinción del contrato del demandante se produjo el 6 de julio de 1999, cuando no había transcurrido un año desde su cese como delegado de personal. La sentencia de instancia teniendo presente ese dato desliga dicha extinción, decidida al amparo del art. 52 c) Estatuto de los Trabajadores, de la representación laboral ejercida por el trabajador y señala que la necesidad de amortización del puesto de trabajo del actor es la única causa de su despido y aparece suficientemente acreditada. No existe base fáctica para considerar desacertada tal apreciación, pues resulta que la máquina en la cual el demandante prestaba servicios fue retirada por obsoleta y al trabajador desde entonces se le destinó a labores complementarias en el puesto de un compañero que se encontraba en situación de incapacidad temporal. Con la reincorporación de éste el demandante quedaba sin ocupación efectiva y la empresa tenía cinco maquinistas para cuatro máquinas de offset, por lo que uno de los referidos puestos era innecesario.

CUARTO

La elección del demandante por la empresa constituyó ejercicio de una facultad legítima que no vulnera la garantía del art. 68 c) Estatuto de los Trabajadores. En principio, como señala la doctrina unificadora del Tribunal Supremo – sentencia de 19 de enero de 1998 ( RJ 1998, 996) (referida a la extinción por causas económicas pero cuya tesis esencial puede aplicarse al caso presente)– la determinación de los trabajadores afectados por el despido objetivo depende de la relación entre la causa determinante de la extinción y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal (el supuesto al que obedecen estas citas normativas es el del miembro del Comité de Empresa o delegado de personal que mientras ejerce esta representación tiene prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas) y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( RCL 1985, 1980 y ApNDL 13091) . Fuera de este supuesto y salvo previsiones de la negociación colectiva sobre la materia, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo es revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

Descartada en la sentencia de instancia que la decisión extintiva de la empresa al recaer sobre el trabajador sea injustificada, arbitraria o discriminatoria y no conteniendo su relato fáctico hecho alguno del que extraer una conclusión diferente, procede la desestimación del recurso de suplicación al no haber incurrido la resolución impugnada en la infracción denunciada.

Por cuanto antecede;

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Isidoro A. R. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra la Empresa Gráficas Baraza, SL sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias; líbrese certificación para su unión al rollo de su razón, notifíquese a las partes y la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Respecto a que estén abiertos a la vez dos procedimientos diferentes, el penal y el social, la Ley de jurisdicción Social establece que:

Artículo 86. Prejudicialidad penal

1. En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos.
Por lo que se celebrará el juicio de despido y se discutirá sobre los hechos alegados en la carta de despido y sobre si son justificativos de la sanción impuesta.

Por lo que expones, los hechos son suficientes para justificar el despido y si se cuenta con los medios de prueba que alegas (grabación, detective, etc.) lo que hay que hacer es exponerlos en la vista de juicio.

Respecto a que sea o no representante de los trabajadores lo único que influye es en la calificación del despido, que si es declarado improcedente, corresponderá a este la elección entre la readmisión o la indemnización. Así como en la forma de realización del despido, que en este caso requeriría un expediente contradictorio.

Los representantes de los trabajadores no podrán ser despedidos ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en el caso de que esta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base a la acción del trabajador en el ejercicio de su representación.
Con esto se pretende dar cobertura a los representantes de los trabajadores frente a decisiones sancionadoras del empresario discriminatorias, que puedan ocultarse formalmente bajo el manto de supuestos incumplimientos laborales.
Así, las opciones serían las siguientes:

Intentar defender la procedencia del despido realizado: Primero defendiendo la forma en la que se realizó y después probando los hechos ocurridos. Esto siempre tiene el riesgo de que el que tiene la decisión final es el Juez, y él es que valora los hechos.
Negociar con el trabajador y llegar a un acuerdo judicial. Bien por los 45 días por año que solicita u otra cantidad diferente en la que ambas partes estén de acuerdo.

Espero haberle ayudado.

No olvide aceptar la respuesta. Quedo a su disposición para cualquier aclaración.
Cliente: escribió hace 4 año.

Buenas tardes,gracías por la respuesta,pero el problema parece ser que fue que la empresa al notificar al trabajador se teneía que hacer de otra manera,se le comunico la carta de despido por los motivos de robo y fraude de un accidente del camión,el trabajor firmó la carta de despido,y cuando se le entrego la carta de despido había 2 trabajadores que son 2 enlaces sindicales,ellos insistenten en que tiene un año de inmunidad según el estatuto de los trabajadores,el juicio laboral es el miercoles que viene,las pruebas de robo y del accidente son muy claras y evidentes,porque incluso el juez ha tramitado la diligencia por el juzgado penal.que me recomendarias que hiciera delante de estos individuos .porque encima que te roban y estafan,aún tenemos que aguantar esto...

muchas gracías

juan

Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.


Estimado cliente,

En primer lugar, por los motivos expuestos, en absoluto comparto la tesis defendida por los enlaces sindicales, dado que el artículo 68 hay que interpretarlo como indica la sentencia, es decir, el año de inmunidad se otorga al enlace sindical para despidos que trajeran causa del ejercicio de su acción sindical, nada más.

El despido es correcto, no es necesario abrir expediente contradictorio al no estar en vigor el puesto de enlace sindical. La carta consignando motivos de despido es suficiente.

Por otra parte, comparto plenamente que este trabajador es un sinvergüenza y que sólo pretenden aprovecharse, pero las vías de defensa son las indicadas, a mi juicio no podrá acogerse a la inmunidad, muy al contrario de lo que señalan los enlaces sindicales.

Sigo a su entera disposición.
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

Cualquier otra duda, sigo a su disposición, no se vaya con dudas.

Saludos.
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Como he expuesto el art. 68.c del ET establece que los representantes tienen la garantía de:
No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.

Por lo tanto, se establece que no se le puede despedir salvo lo expuesto en el art. 54, esto es salvo que la causa sea diferente y justificativa del mismo.

Respecto a la forma, entiendo que solo tienen derecho a expediente contradictorio cuando se esta en el cargo, no después.

Por lo que, la mejor opción pudiera ser defender la procedencia del mismo, acreditando los hechos con la prueba que se tenga, y justificando la sanción de despido con la ley y la jurisprudencia aplicable.

Un saludo

No olvide aceptar la respuesta.

Cliente: escribió hace 4 año.

Si el trabajador no era delegado del sindicato en el momento de procederse al despido,existe la obligación legal de hacer un expediente contradictorio,todos los tramites de entregar la carta de despido se hicíeron correctamente,delante de 2 representantes de trabajadores y el trabajor firmó la carta,nadíe se acordo que hacía 11 meses este señor había sido enlace sindical.Pero lo más curioso es que él cuando puso la demanda tampoco lo menciono,al contrario que díce que no pertenece a ningún sindicato y que no ha sido ni es un representante de los trabajadores.Ellos se basan en esto apesar de que tampoco lo tienen claro,porque la primera demanda que hacen no mencionan nada,su compañero eduardolm.M e ha mandado un sentencia de Asturias que fallan a favor de la empresa.En un caso que aún es más grave porque el trabajador si era un delegado en el monento del despido.El piensa que si no es delegado en el momento del despido y despues de unos hechos tan graves y penales,lo mejor es seguir adelante.

gracías

juan

Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Sí. Yo estoy de acuerdo con el compañero.
No hay que seguir el expediente contradictorio en el caso de que no sea representante en el momento de despido.

La única diferencia que hay es que si el despido es declarado improcedente por el Juez, será el trabajador ( por haber sido representante el año anterior) el que tenga la opción de optar por la indemnización o la readmisión.

Respecto al juicio, no hay diferencia. Si se prueba que se produjeron los hechos, da igual que hubiera sido representante o no, ya que formalmente se hizo bien y no le da inmunidad.

Además, no podrá alegar en el acto de juicio, nada que no alegara en el tramite administrativo y nada que no haya alegado en la demanda.

Un saludo

No olvide aceptar mi Respuesta.
calzadamad, Máster
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