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Soy directivo de una empresa constructora. Mi empresa está

Pregunta del cliente:

Soy directivo de una empresa constructora. Mi empresa está rebajando sus ventas (un 50% en 4 años), sin embargo su resultado se ha incrementó el año pasado y se volverá a incrementar en el año actual. El beneficio es muy alto.
Tengo una remuneración fija, que vengo duplicando en los dos últimos años con incentivos por los buenos resultados.
Dos preguntas:
1.- ¿Mi despido sería procedente por el descenso de ventas o pueden jugar otros factores? En el último trimestre de 2.011 incrementamos las ventas respecto al anterior, aunque la tendencia sigue siendo a la baja. ¿Este dato convertiría el despido en procedente si se produjera antes de septiembre de 2.012?
2.- El cálculo de la indemnización ¿se haría sólo con la remuneración fija o también con la variable?
Un saludo
José Luis
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Buenas tardes José Luis,

En primer lugar, decirle que hay que considerar dos factores.

En primer lugar, vamos a partir de que usted de que usted es un trabajador al que se le aplica, a pesar de ocupar un cargo directivo, el Estatuto de los Trabajadores.

En ese caso, para despedirlo con despedido objetivo por causas económicas (tres meses seguidos de descenso de ventas) ha de producirse un descenso de ventas en los tres últimos trimestres, de tal manera que un trimestre descienda respecto al anterior y así sucesivamente. No obstante, esto va a estar sujeto a una interpretación de la jurisprudencia que a día de hoy, no existe, es decir, no han llegado sentencias del Tribunal Supremo para definir el descenso de ventas y es la interpretación que se infiere del precepto legal, pero habrá que ver las matizaciones que efectúa la jurisprudencia.

En todo caso, el despido con la reforma laboral se ha objetivado. Basta probar ese descenso continuado de ventas en los 3 últimos trimestres o acreditar que su puesto es amortizable y de necesario despido para mantener económicamente a la empresa viva.

Si la tendencia sigue a la baja y se acumulan 3 trimestres consecutivos de pérdidas, sin duda constituye causa de despido objetivo (20 días por año)

El cálculo de la indemnización se haría contando el variable. Hay muchas sentencias al respecto, si quiere, le puedo adjuntar varias. El variable se cuenta el del último año y se establece una media o prorrata pero en todo caso corresponde tenerlo en consideración para la indemnización.

Al comenzar mi respuesta le decía que lo anterior era válido para que se le aplicara el Estatuto de los Trabajadores dado que si se considera aplicable el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, estaríamos hablando de otra situación radicalmente distinta.

Dicho decreto está pensado para aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

En estos caso, la indemnización sería por desistimiento del empresario,comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. Usted tendría derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

Por lo tanto, en primer lugar habría que definir ante que situación estamos, a través de las funciones que usted realiza en la empresa y lo que prevé su contrato de trabajo.

POR FAVOR, NO OLVIDE ACEPTAR LA RESPUESTA Y ASIMISMO PODRÁ SOLICITARME MÁS ACLARACIONES SI DESEA. Saludos cordiales.


eduardolm, Licenciatura
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Cliente: escribió hace 5 año.

Mi puesto es de Director General. Dependo directamente del accionista principal y Presidente Ejecutivo de la empresa. No obstante, ejerce el poder de la empresa de forma muy personalista, y mis poderes no son muy altos. Tengo los poderes mínimos necesarios para mi cargo, y son equiparables a los de otros directivos.

Dos preguntas:

1.- ¿Me puede decir con estos datos algo más sobre si mi caso de acoge al Estatuto de los trabajadores? ¿Se necesitaría analizar mis poderes con más detalle?

2.- En su respuesta deja caer en el mismo párrafo que mi puesto "sea amortizable" (lo es) y "de necesario despido para mantener a la mepresa viva" (no lo es). La empresa está ganando más dinero que nunca y aunque bajan las ventas, se puede invertir en la búsqueda de nuevos mercados (clientes nuevos, internacional, etc.). ¿En qué medida debe ser mi despido necesario para que sea procedente ?

Un saludo

Experto:  José M. escribió hace 5 año.

Hola

Eduardo no esta en línea

En cuanto Ud tiene dependencia le acoge el estatuto de los Trabajadores de lleno, saliendo sólo si fuese accionista o tuviese plena independencia de decisión

En cuanto hay jerarquia y dependencia le acoge el estatuto

Respecto de su segunda cuestión, no debe confundir despido procedente, basado en datos de su conducta o resulltados personales con un despido por causas objetivas basados en los resultados empresariales de la sociedad

Las causas objetibas son más sencillas de demostrar vía contabilidad.

Si tiene dudas consulte, si me da datos de sueldo bruto anual y fecha de inicio de actividad, le puedo facilitar datos de cantidad por despido en las diferentes opciones

Cliente: escribió hace 5 año.

El punto 1 queda claro. Gracias.

Respecto al punto 2, explicaba en la primera pregunta que la empresa lleva tres años sostenidos de descenso de ventas, pero con un pico en el último trimestre del año pasado que fue mayor que el trimestre anterior y que hizo que el 2.011 apenas bajara respecto al 2.010. En esta situación, ¿mi despido sería objetivo? ¿si siguen descendiendo las ventas sería objetivo hasta septiembre de 2.012, cuando se volverían a cumplir los tres trimestres de descensos en ventas?

Experto:  José M. escribió hace 5 año.

En principio se exijen tres trimestres de caidas de ventas, lo cual no quita que con menos tiempo y números realmente malos, acreditando perdida de clientes ú operaciones previstas, también se admita

Los jueces estan siendo muy sensibles a la crisis y realmente se estan admitiendo despidos con menos de los tres meses de pérdidas

Lo que debe probar la empresa es que esta peor y que el futuro a medio palzo es negativo, utilizando el despido como via de salvaguardar la viabilidad de la empresa.

Y es precisamente el argumento de salvaguardar la viabilidad de la empresa lo que hace que se admitan esos despidos objetivos

Pero es obligación de la empresa acreditar esas caidas

 

Le dejo sentencia donde no se acreditan, cuya lectura estimo de su interés

 

TSJ Castilla y León, Burgos, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 125/2012, de 1 de marzo
Recurso 73/2012. Ponente: ANA SANCHO ARANZASTI.
EXTRACTOS
Despido objetivo improcedente por causas económicas: falta de concreción al no expresar las concretas dificultades o situación negativa señalando causas genéricas de crisis general y una disminución "fuerte" de ventas "acentuada en los últimos meses"
"... Examinada la comunicación escrita entregada a la trabajadora, y cuyo contenido se da por reproducido al hecho probado tercero, no hemos sino refrendar la decisión del Juez de Instancia. La carta, tras comunicar a la trabajadora el cese de sus servicios a fecha 31 de julio, expresa el siguiente tenor literal: "Como Vd. ya sabe, hace ya un tiempo que la situación económica de la empresa es tal que provoca que se vengan generando pérdidas de forma continuada". Tal expresión, da por hecho el conocimiento por la trabajadora de ciertas circunstancias relativas al a llevanza del negocio que exceden, a nuestro juicio, del mero desempeño de las funciones de dependienta.
A continuación reza la comunicación que "la crisis generalizada de la economía y la bajada del consumo por parte de las familias provocan una fuerte disminución en las ventas", incumpliéndose así las previsiones fijadas por el Alto Tribunal en relación a la expresión de causas genéricas (crisis generalizada de la economía y bajada del consumo de las familias), para a continuación afirmar una disminución de las ventas que es calificada de "fuerte", sin que se aporte ni un mínimo dato, aún de forma no pormenorizada que constate tal circunstancia.
Dicha situación, continúa la misiva "se ha acentuado en los últimos meses", sin que quepa saber a qué periodo temporal se refiere ni en qué grado se ha producido el empeoramiento de la situación, ofreciéndose un único dato de carácter genérico: que los ingresos queden muy por debajo del conjunto de gastos.
Y desde luego es imposible aceptar los argumentos de la recurrente relativos a la puesta a disposición de la trabajadora de la documentación contable acreditativo de los extremos antes vistos, al objeto de su comprobación. Ello supondría desplazar la obligación empresarial de comunicación de los hechos que motivan la decisión empresarial e imponer al trabajador una carga adicional que en modo alguno viene obligado a cumplir, máxime cuando la finalidad de la comunicación no es otra que proporcionar al empleado la información necesaria para que conozca con la suficiente integridad, las causas a las que responde la decisión extintiva.
Por todo ello, no cabe sino confirmar el criterio mantenido por el Magistrado a quo, desestimándose el motivo de recurso y por ende este último en su totalidad. ..."
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Doña Patricia contra Frutas Los Brezos Villalbilla SL y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la demandante, condenado a la empresa demandada a que en un plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre readmitirle en el mismo puesto, condiciones y efectos o indemnizarle en la suma de 7 .810,13 € y, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31/7/11) hasta la notificación de la sentencia.
SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- La demandante, Doña Patricia , dedicada al comercio de alimentación, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el 1/9/06 con categoría de vendedor B-1 y salario mensual de 1.073,73 €, incluida prorrata de pagas extras, correspondiente a una jornada reducida del 87,50% por guarda legal desde el 7/1/09, siendo el salario correspondiente a " la jornada completa de 1.227,12 €/mes. SEGUNDO.- La empresa ha venido sufriendo pérdidas, con disminución de ventas e ingresos inferiores a los gastos, habiendo cerrado la tienda en la que la actora ha venido prestando sus servicios. TERCERO.- Con fecha 14.7.11 la empresa reunió en la tienda a tres trabajadoras para comunicarles la extinción de su contrato con efectos de 31/7/11, haciéndose a la actora la entrega de la correspondiente comunicación en los términos obrantes a los folios 34 y 34 bis, que se dan por reproducidos, y que la misma se negó a recoger. Igualmente se le ofreció en ese acto un pagaré por el importe de la indemnización que la actora rehusó. CUARTO.- La actora no ostenta cargo de representación legal o sindical de los trabajadores. QUINTO.- Con fecha 26/8/11 se celebró acto de conciliación ante la UMAC en virtud de papeleta de 18/8/11, que concluyó sin avenencia. SEXTO.- Con fecha 29/8/11 se interpuso demanda que fue turnada a este juzgado.
TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Frutas Los Brezos Villalbilla, siendo impugnado por Doña Patricia . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El 15 de noviembre de 2011 fue dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social número Tres de Burgos en procedimiento sobre despido objetivo individual registrado bajo el número de autos 654/2011 seguido a instancia de Doña Patricia frente a la entidad Frutas Los Brezos Villalbilla S.L y FOGASA, por la que, estimándose la demanda interpuesta, se declaraba la improcedencia del despido de la demandante, condenando a la empresa demandada a que optase por su readmisión en el mismo puesto, condiciones y efectos o a indemnizarle en la suma de 7.810,13 euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. Frente a la mentada resolución, se alza la empresa en suplicación, impugnando el recurso la trabajadora.
SEGUNDO.- El recurso que aquí decidimos se articula al amparo de un único motivo, ex art. 191c) LPL por infracción de lo dispuesto en el art. 53 ET , en relación con los arts. 51.1 y 52.c) del mismo Cuerpo Legal .
El objeto de recurso, se circunscribe a una única cuestión, esto es: si la comunicación de despido entregada a la trabajadora, por la que se operó su cese en la empresa y que traía su causa en un despido objetivo expresa de forma suficiente esta última al objeto de declarar su procedencia, o si por el contrario, siendo insuficiente, la consecuencia legal aparejada no sería otra que su declaración de improcedencia, como sostiene el Magistrado de Instancia.
Antes de examinar el contenido específico de la comunicación escrita que fue entregada a la Sra. Patricia , de todos es sabido que las formalidades exigidas para la extinción del contrato de trabajo, al amparo de lo dispuesto en el art. 52 ET son: a) la comunicación escrita al trabajador con expresión de su causa; b) la puesta a disposición del trabajador de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades y c) la concesión de un plazo de preaviso durante el cual el trabajador tiene derecho a licencia retribuida de 6 horas semanales para buscar nuevo empleo.
Por su parte, la entrada en vigor del RDL 10/2010 de 16 de junio supuso una modificación de la calificación judicial del despido objetivo en los supuestos en los que no se acreditara la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva, o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado primero del art. 53 ET , pasando dicha calificación de la nulidad a la improcedencia. Asimismo, el art. 122.3 LPL fue modificado igualmente al objeto de incorporar tal delimitación en los supuestos de declaración de improcedencia del despido.
La comunicación escrita y la exigencia de causa tienen como finalidad proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que se funda el despido, sin que baste la remisión genérica a la causa objetiva de despido. La información ofrecida al trabajador en este caso ha de ser más plena en el despido objetivo que en el disciplinario, desde el momento en que las causas en un principio en cuanto insitas en el ámbito funcional de la empresa y ajenas a su quehacer, son desconocidas por el trabajador ( STSJ Cataluña 18-03-05 ).
A ello debe añadirse que el control sobre las causas de extinción no se produce con carácter previo a la decisión extintiva, sino posteriormente en el proceso judicial iniciado por demanda del trabajador despedido, debiendo garantizarse así la adecuada defensa jurídica de este último, estando vetado al empleador, de conformidad con el art. 105.2 LPL , presentar otros motivos de oposición a la demanda que los constatados en la carta de despido, por lo que, tal y como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Sentencia de 17-02-05 , el empresario habrá de concretar los hechos que lo justifican precisamente en esa comunicación escrita.
Ahora bien, ha sido nuestro Tribunal Supremo, Sala Cuarta, quien ha definido de forma concreta qué presupuestos son exigibles en la mencionada comunicación escrita, y si bien, su criterio fue definido con carácter previo a la entrada en vigor del mencionado Real Decreto Ley, ha sido mantenido hasta la actualidad, por no existir motivo alguno que apunte a otra conclusión distinta a la alcanzada por el Alto Tribunal.
En concreto, como bien apunta el Magistrado a quo en su resolución, la Sentencia de 30 de marzo de 2010 fija la doctrina que a este respecto ha de aplicarse, doctrina que ha sido mantenida con posterioridad, en Sentencias de 1/7/2010 (Rcud 3439/09 ), 30/9/10 (Rcud 2268/09 ) y 10/11/11 ( Roj 8041/2011 ) y que exige la expresión de las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario, sin que quepa una referencia genérica al tipo de despido en sí ni a la causa remota que genera la dificultad empresarial.
Debe expresarse por tanto no la causa abstracta sino la causa concreta motivadora de la decisión y así lo ha entendido la doctrina científica en lo que concierne al despido objetivo por necesidades de la empresa ( STS 1 julio 2010 ).
Examinada la comunicación escrita entregada a la trabajadora, y cuyo contenido se da por reproducido al hecho probado tercero, no hemos sino refrendar la decisión del Juez de Instancia. La carta, tras comunicar a la trabajadora el cese de sus servicios a fecha 31 de julio, expresa el siguiente tenor literal: "Como Vd. ya sabe, hace ya un tiempo que la situación económica de la empresa es tal que provoca que se vengan generando pérdidas de forma continuada". Tal expresión, da por hecho el conocimiento por la trabajadora de ciertas circunstancias relativas al a llevanza del negocio que exceden, a nuestro juicio, del mero desempeño de las funciones de dependienta.
A continuación reza la comunicación que "la crisis generalizada de la economía y la bajada del consumo por parte de las familias provocan una fuerte disminución en las ventas", incumpliéndose así las previsiones fijadas por el Alto Tribunal en relación a la expresión de causas genéricas (crisis generalizada de la economía y bajada del consumo de las familias), para a continuación afirmar una disminución de las ventas que es calificada de "fuerte", sin que se aporte ni un mínimo dato, aún de forma no pormenorizada que constate tal circunstancia.
Dicha situación, continúa la misiva "se ha acentuado en los últimos meses", sin que quepa saber a qué periodo temporal se refiere ni en qué grado se ha producido el empeoramiento de la situación, ofreciéndose un único dato de carácter genérico: que los ingresos queden muy por debajo del conjunto de gastos.
Y desde luego es imposible aceptar los argumentos de la recurrente relativos a la puesta a disposición de la trabajadora de la documentación contable acreditativo de los extremos antes vistos, al objeto de su comprobación. Ello supondría desplazar la obligación empresarial de comunicación de los hechos que motivan la decisión empresarial e imponer al trabajador una carga adicional que en modo alguno viene obligado a cumplir, máxime cuando la finalidad de la comunicación no es otra que proporcionar al empleado la información necesaria para que conozca con la suficiente integridad, las causas a las que responde la decisión extintiva.
Por todo ello, no cabe sino confirmar el criterio mantenido por el Magistrado a quo, desestimándose el motivo de recurso y por ende este último en su totalidad.
TERCERO.- Ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, que se cifran en 500 euros. Asimismo, se acuerda la pérdida de las cantidades ingresadas en concepto de depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino legal que corresponda cuando la sentencia sea firme, manteniéndose en su caso los aseguramientos prestados hasta el cumplimiento de la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia se resuelva la realización de dichos aseguramientos.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por FRUTAS LOS BREZOS VILLALBILLA S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 654/2011, seguidos a instancia de DOÑA Patricia , contra, la recurrente, siendo parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Con imposición a la recurrente de las costas causadas con inclusión de la minuta de honorarios del letrado impugnante, que se cifran en 500 Euros. Se acuerda, la pérdida de las cantidades ingresadas en concepto de depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino legal correspondiente, una vez firme la presente recolución.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S.,con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .
Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.
Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000073/2011.
Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.