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calzadamad, Máster
Categoría: Derecho Laboral
Clientes satisfechos: 52
Experiencia:  Abogado de Madrid con amplia experiencia. Despidos, reclamaciones, finiquitos, contratos, vacaciones, permis
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Me despidieron por causas objetivas el día 8.6.2012 por escrito,

Pregunta del cliente

Me despidieron por causas objetivas el día 8.6.2012 por escrito, no me manda el certificado que pide el paro, y el día 13 la empresa me manda un burofax diciendo que yo no he cumplido el acuerdo verbal, y que no me han dado de baja en la SS, por lo tanto sigo trabajando como estaba. Lo que se estaba discutiendo era si el modo de pago de la indemnización (en 12 plazos), se pasaba por la autoridad del ESMAC, yo quería ello porque un impago de la mensulaidad era más rápido, por eso firme que no estaba conforme.

¿Esto lo puede hacer un empresario?, y que puedo hacer?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 4 año.

Buenas tardes y gracias XXXXX XXXXX Just Answer,

Si la empresa no le envía el certificado de empresa, tiene que ponerlo de manifiesto en el INEM para que se lo exijan a la empresa. El INEM puede hacer requerimiento de documentación a la empresa si esta se niega a darle el certificado. Tendría usted que rellenar una solicitud y ellos deberían solicitarlo a la empresa.


Tambien puede presentar una denuncia ante la Inspeción de Trabajo poniendo en su conocimiento que la empresa se niega a darle esta documentación a pesar de que están obligados a ello y presentar en el INEM esa denuncia.


Respecto al despido, usted tiene 20 dias desde la comunicación del mismo para presentar una conciliación ante el SMAC, preferiblemente redactada por un Abogado o un Graduado Social solicitando que se declare el despido nulo y subsidiariamente improcedente. Si en la conciliacion no hay acuerdo con la empresa debe presentar demanda ante el Juzgado de lo Social, y para ello tiene derecho a solicitar un Abogado de Oficio en el Colegio de Abogados de su ciudad o localidad.
Experto:  José M. escribió hace 4 año.




Hola y Bienvenido a JustAnswer, mi nombre es José Magadán , soy abogado en ejercicio en Burgos, colaboro con JustAnswer desde 2010 y le informo que JustAnswer no es una firma de abogados, por lo que no podemos representarle, estando prohibido por el site la relación abogado cliente fuera de este foro.
En relación a su consulta le respondo que :

 

 

Por lo que Ud traslada, la empresa sabe que ha tramitado mal, y antes de arriesgarse a tener que indemnizarla como improcedengte, la esta readmitiendo, y esta en su derecho a hacerlo.

 

 

Ante haber realizado el despido sin razón ó sin someterse al oportuno procedimiento, están optando por decirle que Ud sigue en eu puesto

Ud debe reincorporarse, trabajar igual que antes, y cobrará el tiempo del proceso como salario de tramitación

 

No deje de ir a trabajar porque Ud ya está reincorporada en el puesto



Espero que mi respuesta le haya sido útil y verle por justanswer de nuevo.

Cliente: escribió hace 4 año.
sino he entendido mal, lo primero es poner una denuncia en el esmac, y seguir trabajando hasta que se efectue el acto de conciliacion. o pido el certificado de empresa a traves del ministerio de trabajo. todo esto se ha realizdo por mail
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

No hace sentido seguir reclamando nada, si le abonan los salarios de tramitación

Ud ya no esta despedida y debe seguir trabajando como si nada hubiese ocurrido

Ud debe cobrar las nominas pensientes de cobro como si efectivamente hubiese trabajado

Ya no ha lugar acto de conciliación, le han dado la razón a ud y sigue trabajando

Ellos aceptan que NO tienen razón

Cliente: escribió hace 4 año.
no he presentado la demanda por el despido, tengo hasta 20 dias para hacerlo y mientras trabajar. repito me han despedido por causas objetivas y luego se echan atras. o no le he entendido bien
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Se echan atrás porque saben que si ud reclama van a perder y tener que pagarla mas salarios de tramitación

Estan en la certeza de que lo han hecho mal e inteligentemente antes de que ud reclame y gane más salarios de tramitación, rectifican y la reincorporan abonando menos salarios

Su obligación ahora es reincorporarse

Cliente: escribió hace 4 año.
pero presento la demanda?, me quedan dias.
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Puede Ud presentar la demanda, aunque si se reincorpora ya no hace sentido

Una vez la interponga habrá un acto de conciliación donde ud podrá reclamar esos salarios

Pero si no la pone y se reincorpora, y después no la pagan, podrá interponerla más tarde por impago

Si se queda más tranquila interpongala y espere resultados

Cliente: escribió hace 4 año.
si lo que yo quiero es el despido? y no he presentado la demanda a su carta.que hago?
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

No puede escoger ésto, porque ellos han rectificado a su negativa y amenaza a reclamar

Cuando Ud firmó disconforme y no aceptó la indemnización, ellos estudiaron que les convenía más y han optado por readmitirla por miedo a perder

la única opción es que les llame y solicite negociar que se va a cambio de la indemnización y las condiciones que Ud quiera pedir

Pero hasta que ellos respondan debe ud reincorporarse

Puede llamarles y tratar de negociar la salida

 

Ruego no olvide aceptar la respuesta

Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Mi opinión es diferente de la del compañero.

Lo que existe es una ruptura del vínculo contractual entre las partes, por voluntad de una de ellas, que es la que ha procedido a efectuar el despido. Por tanto, la parte no puede retomar la relación de manera unilateral, y en conciliación, y de acuerdo con la ingente Jurisprudencia del TS, el trabajador tampoco tiene porque aceptar la readmisión, sin que ello suponga dimisión. Ya se ha entablado el Proceso, desde el momento en que interpones la papeleta, y por tanto, en su momento, el Juzgado indicará si es nulo, si es objetivo, o incluso si es improcedente.

Lo que entiendo que debe hacer en este caso, es iniciar el procedimiento (presentar papeleta de conciliación), y en el acto de conciliación, si está de acuerdo con lo que le ofrezca la empresa, llegar a un acuerdo. Y si no es así, continuar el procedimiento. Aunque se reconozca en el acto la improcedencia por parte de la empresa y se opte por la readmisión, el trabajador no está obligado a aceptarlo.

Espero haberle ayudado.

Un saludo
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

No hay todavía papeleta de conciliación, y si un burofax que dice que la readmiten.

No ha lugar ahora a discutir un despido porque hay readmisión

Cliente: escribió hace 4 año.
vuelvo a mi pregunta inicial, que pasa me despiden, me readmiten y no tengo ningun derecho?, el empresario hace lo que le da la gana, que se lo hubiera pensado a la hora de despedirme. a mi no me interesa trabajar en una empresa que hace esto y por otra parte tengo derecho al paro por causas objetivas.
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Si la despiden, Ud reclama, y la readmiten tiene derecho a cobrar el tiempo no trabajado.

Si la despiden y Ud hubiese interpuesto la papeleta ANTEs del burofax, pudiera haber esperado a la decisión de su señoría, y ganado más tiempo de salarios de tramitación

Hoy, su situación es que debe reincorporarse y solicitra los salarios de tramitación

Si no hubiese reclamado el despido y lo hubiese aceptado al principio si tiene derecho a prestación pero ahora no, porque tiene un trabajo y si no va se la puede despedir por incomparecencia y no tendría derecho a paro

Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Discrepo de la opinión del compañero, ya que la jurisprudencia así lo ha venido estableciendo.

Y como Ud. bien dice, que "el empresario se lo hubiera pensado mejor".

El Tribunal Supremo, entiende que no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior se restablezca un vínculo contractual ya roto, ni la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste, privándole de una acción de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto, y además tendría que existir vínculo previo, circunstancia que no concurre dada la previa extinción. Y ello sobre la base de un contrato de naturaleza bilateral y consensual, que supone que su formalización exija la libre aceptación por ambas partes. Por ello, si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación, ésta vuelve a su estado anterior por la concurrencia del consentimiento. Pero no puede aceptarse que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Le transcribo una Sentencia que apoya lo que expongo:


Tribunal Supremo. Sala de lo Social.
Sentencia de 11/12/2007. Recurso nº 5018/2006.
Ponente: José Luis Gilolmo López.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil siete.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Doña Celestina , contra sentencia de fecha 29 de septiembre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso núm. 557/06, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en autos núm. 851/05, seguidos por Doña Celestina , frente a ANROBER ROMA, S.L., sobre Despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, la empresa Anrober Roma, S.L., representada por la Procuradora Doña Matilde Sanz Estrada.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ


Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 6 de abril de 2006 el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda de impugnación de despido interpuesta por Doña Celestina contra la empresa ANROBER ROMA, S.L., debo declarar y declaro que el despido impugnado es nulo; y que al haber ofrecido la empresa por escrito la readmisión de la trabajadora y los salarios de tramitación, la acción de despido quedó sin contenido de consecuencias legales, quedando extinguida la relación de trabajo por falta de reincorporación de la trabajadora. Hágase entrega por la empresa de los salarios de tramitación ofrecidos a la actora que corresponden al periodo que media desde su despido de 07.09.05 hasta la recepción del escrito de readmisión de 18.11.05, descontando los días de prestación de IT intermedios".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1. La demandante Dª Celestina venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa ANROBER ROMA, S.L., con antigüedad desde el 06.09.03, categoría profesional de Dependienta, y percibiendo un salario mensual prorrateado de 857,11 euros. 2. La empresa se dedica a la actividad de Gasolinera y tiene su domicilio en la Autopista del Sur, Km. 70,5, término municipal de Arona. 3. La actora estuvo en situación de baja de IT desde el día 28.08.05 hasta el día 13.09.05, fecha en que se le expide el parte médico de alta. 4. El día 07.09.05 la actora recibió carta de la empresa comunicándole el despido de la siguiente manera: "Estimada Sra.: Sirva la presente a los efectos de participarle su cese en esta empresa con efectos del día de la fecha. El motivo de la presente viene dado por la necesidad de esta empresa de tener que efectuar una reestructuración de personal, y tener que amortizar puestos de trabajo. No obstante, conscientes de que tal cese supondría un despido improcedente, desde este momento venimos en reconocerle tal improcedencia y ponemos a su disposición las siguientes cantidades: (...). Esperando poder contar nuevamente con ud. en breve, y sintiendo tener que tomar esta medida ajena a nuestra voluntad, quedamos de ud. atentamente". 5. El día 17.11.05 la empresa envió una carta a la demandante por medio de burofax que fue recibida. Esta carta tiene el siguiente contenido: "Estimada Sra. Sirva la presente a los efectos de participarle que analizado su expediente y el despido de que fue objeto con fecha 07 del pasado mes de septiembre del año en curso, esta empresa ha decidido proceder a su readmisión inmediata, teniendo lugar ésta al percibo de la presente. Esta readmisión lleva consigo el abono de los salarios dejados de percibir, que le serán abonados en su comparecencia en la empresa. Se solicita de ud. aporte a esta empresa los parte de confirmación que tenga en su poder hasta el día de la fecha, ya que los mismos tenemos que tramitarlos en la Seguridad Social. Asimismo se le hace saber que deberá participarnos si ha percibido alguna mensualidad directamente del INSS para nosotros proceder al descuento en la Seguridad Social, y al mismo tiempo, efectuarle a ud. el pago hasta el 100% de su salario. De la suma de las cantidades que se le tengan que abonar, en uno u otro caso, le serán descontados los 500,00 ? que tiene ud. de anticipo en la empresa. Esperando poder contar en breve nuevamente con ud., le saludamos atentamente". 6. A pesar de que el demandante recibió el día 18.11.05, la carta de readmisión enviada por la empresa, no se reincorporó al trabajo. Preguntada en el acto de juicio oral a la demandante si recibió la carta de readmisión, lo confirmó; y ante la pregunta de por qué no se compareció a trabajar, contestó "no lo sé" (prueba de interrogatorio judicial de la parte actora). 7. La demandante no ha sido representante de los trabajadores, ni ha ostentado cargo sindical durante el último año. 8. Se agotó la conciliación previa, celebrándose el acto de conciliación extrajudicial previa ante el SEMAC el día 10.10.05, con resultado de intentada sin efecto, al no constar citada la empresa al ser devuelta por el Servicio de Correos la carta que contenía la citación en la dirección "Autopista del Sur, km. 70,5 Santa Cruz de Tenerife" por motivos desconocidos, según se hizo constar en el acta de conciliación del SEMAC.".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Celestina contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 06.04.06, en virtud de demanda interpuesta por Celestina contra ANROBER ROMA, S.L., en reclamación de Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

CUARTO.- Por el letrado D. José María Lizundia Zamalloa, en nombre y representación de Doña Celestina , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso núm. 3769/04, de fecha 4 de octubre de 2004.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 3 de julio de 2007, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2007, en el que tuvo lugar.


Fundamentos
PRIMERO.- La cuestión debatida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar la validez y eficacia de la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido comunicado a la trabajadora demandante con efectos del día 7 de septiembre de 2005. La secuencia de los hechos es la siguiente: ese día la empresa comunicó a la actora, que tenía una antigüedad del 6 de septiembre de 2003 y se encontraba en Incapacidad Temporal desde el 28 de agosto de 2005, su despido motivado por la necesidad de amortizar varios puestos de trabajo. En la misma comunicación, la empresa reconocía la improcedencia del despido y decía poner a disposición de la destinataria determinadas cantidades: 175,30 euros netos por los 7 días transcurridos del mes de septiembre; 572,69 euros netos por liquidación; y 2.570,61 euros de indemnización por el despido. El día 22 de septiembre de 2005, la actora, que había sido dada de alta médica el día 13 de ese mismo mes, interpuso papeleta de conciliación por despido, teniendo lugar el 10 de octubre siguiente la conciliación administrativa, con el resultado de "sin efecto" por incomparecencia de la empresa, aunque consta que no había sido convenientemente citada. El día 17 del siguiente mes de noviembre del mismo año 2005, después de que el día 11 de octubre anterior la actora hubiera interpuesto la demanda origen de las presentes actuaciones, en la que solicitaba la declaración de nulidad del despido, la empresa envió un burofax a la trabajadora, que ésta recibió el día 18 del mismo mes y año, en el que la comunicaba su readmisión inmediata y el compromiso de abonarla los salarios dejados de percibir, al tiempo que la solicitaba, entre otras cosas, que aportara los partes de confirmación de la baja médica que tuviera en su poder.

La sentencia de instancia, dictada el 6 de abril de 2006 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, pese a que declaró nulo el despido y requería a la empresa para que entregara a la demandante "los salarios de tramitación ofrecidos a la actora que corresponden al período que desde su despido de 07-09-05 hasta la recepción del escrito de readmisión de 18-11-05, descontando los días de prestación de IT intermedios", desestimó la demanda porque, según también reza literalmente su fallo, "al haber ofrecido la empresa por escrito la readmisión de la trabajadora y los salarios de tramitación, la acción de despido quedó sin contenido de consecuencias legales, quedando extinguida la relación de trabajo por falta de reincorporación de la trabajadora".

Este criterio fue confirmado en vía de suplicación por la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2006 (R. 557/06) por la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Canarias/Tenerife. La Sala, tras rechazar por reiterativo e intranscendente el motivo de revisión histórica instado en el recurso de la actora, pues, según decía, "del relato fáctico de la sentencia recurrida se desprende que la empresa demandada cumple con los requisitos que le impone el art. 56.2 del ET, en el supuesto de extinción de la relación laboral (reconocimiento de improcedencia, oferta adecuada, consignación y comunicación del trabajador)", desestima también el motivo de suplicación articulado al amparo del art. 191.c) de la LPL, en el que se denunciaba la infracción del art. 56.2 del ET, porque, según expone de manera literal la fundamentación jurídica, "en estos casos el hecho de que el demandante tenga la posibilidad de accionar por despido, determina que esta acción una vez reconocida la improcedencia por parte del empresario, debe limitarse única y exclusivamente, al análisis de un inadecuado depósito de la cantidad indemnizatoria o al análisis de una posible nulidad de la actuación empresarial, que es el caso enjuiciado, desde que el demandante acciona para que se reconozca la nulidad del despido. Más allá de ambas pretensiones, [concluye] el proceso de despido queda vació de contenido para el trabajador que formula la demanda [...], máxime cuando la recurrente se aquieta a que el despido es nulo".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpone la parte actora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo seleccionado como contradictoria la dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de octubre de 2004 (R. 3769/04), firme en el momento de publicarse la recurrida, que, también en una reclamación por despido y confirmando la resolución de instancia, declaró su improcedencia y condenó a la empresa a readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a indemnizarla en los términos legales, con abono de los salarios de tramitación en cualquier caso.

Los hechos que determinaron aquella decisión eran los siguientes: con efectos del 31 de enero de 2004, la empresa había notificado a la actora su despido, motivado por la necesidad de cesar en la actividad productiva; el 4 de febrero siguiente, la actora presentó papeleta por despido y el día 5 de ese mismo mes la empresa remitió a la demandante un telegrama dejando sin efecto el anterior despido y ordenándole su reincorporación inmediata, lo que la empresa reiteró, primero, en el acto de conciliación administrativa celebrado sin avenencia el 13 de febrero de 2004, y después, mediante burofax recibido el 3 de marzo siguiente, en el que se le advertía además que, de no reincorporarse, entenderían "que existe una clara actitud divisoria" [sic]; el 10 de marzo de 2004, la trabajadora recibió un nuevo burofax en el que se le comunicaba que había incumplido el mandato de reincorporación, faltando a su trabajo los días 4, 5, 6 y 8 de marzo, lo que se consideraba por la empresa como un abandono del puesto de trabajo, cursando su baja, como "baja voluntaria", en la Seguridad Social. La Sala de Galicia, partiendo del incuestionado dato de que la primera comunicación de readmisión fue realizada por la empresa en fecha posterior a la presentación de la papeleta de conciliación por despido, y transcribiendo gran parte de la argumentación jurídica de la STS-4ª de 3-7-2001, desestima el recurso empresarial porque, antes de que existiese el ofrecimiento de readmisión, el trabajador ya había impugnado el despido mediante la presentación de la papeleta ante el SMAC.

La contradicción existe, en contra de lo que sostienen el preceptivo informe del Ministerio Fiscal y la empresa en su escrito de impugnación, porque, al margen de que en un caso --la recurrida-- la demandante se encontraba en Incapacidad Temporal al ser despedida, sólo solicitaba formalmente la nulidad del despido y la propia sentencia reconoce tal nulidad aunque desprovista de cualquier efecto, mientras que en el otro --la de contraste-- la actora no estaba de baja médica y pedía --y obtuvo-- la declaración de improcedencia, es lo cierto que ninguna de tales diferencias resultan relevantes porque lo jurídicamente trascendente no es sino que ambas litigantes, cuando fueron requeridas de readmisión, se encontraban despedidas (es decir, extinguida su relación por decisión unilateral del empresario) y ya habían interpuesto la papeleta de conciliación frente dicha decisión extintiva empresarial. Y siendo precisamente la cuestión debatida y resuelta de manera más o menos explícita en los dos procesos sometidos al juicio de identidad (tanto en la instancia como en suplicación, por más que en ambos las actoras articularan sendas demandas por despido: sólo nulo en la recurrida e improcedente en la de contraste, se insiste) la de si la desatención al requerimiento de reincorporación al trabajo constituye o no una extinción voluntaria de la relación, es obvio, al entender de la Sala, que concurren los requisitos del art. 217 de la LPL porque, mientras la sentencia recurrida ha dado respuesta afirmativa a dicha cuestión, la de contraste se ha inclinado por la solución negativa, máxime si tenemos en cuenta que ni en uno ni en otro caso se declara expresamente probado que las empresas implicadas, además de reconocer la improcedencia de su primera decisión, depositaran en el Juzgado de lo Social la pertinente indemnización en los términos previstos en el art. 56.2 del ET. En el caso de la sentencia recurrida se advierte en los documentos unidos a los folios 39 y 40 de las actuaciones de instancia que la empresa efectuó un depósito de cantidades que coincidían con las ofertadas inicialmente, pero al margen de que, como se dijo, tal circunstancia no se recoge en el relato de hechos probados y ni siquiera puede saberse si el depósito se ajustaba o no a las previsiones legales, lo cierto es que, mediante providencia del 31 de enero de 2006 obrante al ramo de prueba empresarial (folio 68), el Juzgado acordó su devolución a la empresa, quedando dicha cuestión fuera del debate procesal pues, según se vio, la verdadera razón de la decisión judicial, tanto en instancia como en suplicación, no fue sino que, ofertada la readmisión, había quedado sin objeto la demanda de despido.

TERCERO.- La trabajadora recurrente denuncia la vulneración de los arts. 49.1.k y 56.2 del ET y su recurso merece favorable acogida porque, teniendo en cuenta la doctrina sentada por la jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 1 de julio de 1996 (R. 741/1996), 3 de julio de 2001 (R. 3933/2000) y 24 de mayo de 2004 (R. 1589/03), hay que reiterar que "implicando la acción ejercitada por la trabajadora una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, salvo desistimiento posterior del trabajador, ya que aunque exista allanamiento del empleador también debe dictarse sentencia, no cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no solo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador....Por último, para que exista dimisión del trabajador(art. 49-4), tiene que existir vínculo contractual previo, circunstancia aquí no concurrente dado la extinción del contrato por voluntad empresarial".

A lo que se puede añadir, como ya hizo la segunda de las mencionadas sentencias de esta Sala, recogiendo razonamientos de la resolución entonces de instancia, "que la decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido días antes no puede tener la eficacia de establecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes. A ello debe añadirse que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción. Ello supone que la decisión empresarial de despedir implica la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Pues bien, no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes(artículos 1261 y 1262 del Código Civil), lo que fue contemplado por el tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 1990. Pero lo que no puede aceptarse es que la sola voluntad empresarial de dejar sin efecto una decisión extintiva ya comunicada y hecha efectiva, vincule al trabajador y le obligue a reanudar una relación contractual que ya no existe, pues ello supondría contravenir el principio general de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes(artículo 1256 CC) [...] Es indiferente a estos efectos que en el supuesto fáctico que contempla la referida sentencia de esta Sala de 1 de julio de 1996, el ofrecimiento de readmisión se hiciese después de presentada la demanda, ya que lo decisivo es que en los tres casos -sentencias recurrida, de contraste y la aludida de esta Sala- el trabajador impugnó inicialmente el despido mediante la papeleta de conciliación ante el SMAC, que terminó sin efecto; intento conciliatorio que constituye un presupuesto del proceso mismo(artículo 63 de la ley de Procedimiento Laboral) y por tanto es un requisito esencial, juntamente con la demanda para constituir validamente la relación jurídico-procesal [...] por último hay que destacar que para apreciar la existencia de una voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador -dimisión- es preciso que exista un comportamiento de éste que de forma clara, evidente e inequívoca ponga de manifiesto dicha voluntad; lo que no concurre en el presente caso; en tal sentido se ha pronunciado retiradamente esta Sala (sentencia de 21 de noviembre de 2000, entre otras muchas)".

CUARTO.- Todo lo dicho conduce a la estimación del recurso, a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a que, resolviendo el debate de suplicación, se estime en parte el recurso de la actora, revocando la sentencia de instancia y estimando también en parte la demanda para declarar, tal como se pide en el presente recurso (y sin que con esta decisión incurramos en incongruencia alguna:(STS 23-3-2005, R. 25/04), la improcedencia del despido, con las consecuencias establecidas en el art. 56 del ET; sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


Fallo
Estimamos el recurso Casación para la Unificación de Doctrina, interpuesto por el Letrado Don José María Lizundia Zamalloa, en nombre y representación de DOÑA Celestina , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 29 de septiembre de 2006, recurso núm. 557/06, en suplicación contra la del juzgado de lo Social núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 6 de abril de 2006, autos núm. 851/05, seguidos por la ahora recurrente contra ANROBER ROMA, S.L., sobre Despido; la casamos y anulamos y con estimación parcial del recurso de suplicación de la ahora recurrente revocamos la sentencia de instancia y con estimación parcial de la demanda declaramos improcedente el despido de la actora, condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte por su readmisión en el mismo puesto de trabajo y condiciones que venía disfrutando o a que le abone una indemnización de 2.793 euros /s.e.u.o) y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia con la limitación establecida en el número 5 del art. 56 del ET; sin costas.

Espero haberle ayudado.

Un saludo
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

El compañero se refiere a una readmisión irregular lo cual es mucho presuponer

Le dejo sentencia donde se posibilita la opción de la readmisión porque el trabajadaor no opone cause justificada y se le limitan los derechos a los salarios de tramitacion



TSJ Murcia, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 499/2011, de 26 de septiembre

Recurso 337/2011. Ponente: JOAQUIN ANGEL DE DOMINGO MARTINEZ.


EXTRACTOS

Limitación de salarios de trámite hasta la fecha del acto de conciliación administrativa en el que la empresa reconoce la improcedencia del despido y ofrece la readmisión, al ser ésta rechazada por el trabajador injustificadamente


"... La cuestión jurídica se centra en determinar si el ofrecimiento empresarial de la readmisión, tras el reconocimiento de la improcedencia del despido en el acto de conciliación administrativo compele a la trabajadora a aceptarla, y si no lo hiciera, puede verse limitada en la percepción de los salarios de trámite.

El Juzgador de instancia ha limitado el devengo de los salarios de tramitación hasta la fecha del acto de conciliación administrativa previo, en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció la readmisión, siendo esta rechazada por el trabajador, criterio del que discrepa la trabajadora demandante solicitando condena al pago de aquellos, sin limitación temporal, hasta la fecha de notificación de la sentencia.

Esta Sala no comparte algunos de los argumentos del juzgador de instancia, pues el ofrecimiento de readmisión realizado en el acto de conciliación, sin ser aceptado por la trabajadora, no reestablece el vínculo laboral, roto por el despido, ni da lugar a que la trabajadora tenga obligación de reintegrarse al trabajo, conforme a la doctrina jurisprudencial que se contiene en la jurisprudencia que se cita como infringida.

Ello no obstante, esta sala debe de confirmar el criterio del juzgador de instancia cuando, con incorrecta redacción (se alude a que no procede una interpretación abusiva del articulo 56.1 b del ET ) esta fundamentando la limitación del pago de los salarios de tramite en considerar abusiva la actitud de la trabajadora al negarse a la readmisión, de ahí toda la argumentación en el sentido de que, una vez ofertada la readmisión, cesa la antijuridicidad de la conducta del empresario y que la ausencia al trabajo y la falta de devengo de salarios es imputable a la trabajadora. El articulo 76 de la LPL , faculta al juzgador para rechazar peticiones formuladas con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho y, en el presente caso, correspondiendo al empresario la opción por la readmisión o la extinción indemnizada, la negativa de la trabajadora a aceptar la oferta de readmisión realizada en el acto de conciliación, en ausencia de causa que pudiera justificar tal rechazo, debe de calificarse como abusiva y dilatoria, sin otro motivo que el de diferir la solución del conflicto hasta la resolución judicial con la finalidad de obtener una condena superior por el concepto salarios de tramitación.

La decisión del Juzgador de instancia, limitando el devengo de los salarios de tramitación, se encuentra amparada en tal precepto, por lo que no se infringe el articulo 56.1 b del Estatuto de los Trabajadores , ni la jurisprudencia que se denuncia como vulnerada ..."

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- La demandante Da. Asunción , con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios laborales para la empresa Proyectos Especiales de Impresión Artística y Negocios S.L., domiciliada en el Polígono Industrial Oeste de San Ginés -Murcia-, con una antigüedad desde el 18/01/2010, con la categoría de Ayudante de Dirección, y con un salario diario con contrata de 29,12' Euros. No ocupando cargo sindical ni representativo. SEGUNDO.- Con fecha 30/06/2010 la empresa remitió comunicación escrita a la trabajadora, comunicando que con fecha 15/07/2010 quedará rescindida la relación laboral como consecuencia de la finalización de los servicios laborales. TERCERO.- La empresa entregó a la actora las cantidades de 489,90 Euros, 410,60 Euros y 450 Euros en concepto de parte del pago de saldo y finiquito y de las nóminas de junio y julio del 2010. CUARTO.- En acto de conciliación celebrado entre las partes el 03/08/2010, la empresa reconoció la improcedencia del despido de 15/07/2010, y ofreció a la actora su reincorporación al trabajo el 03/08/2010. Sin que la actora aceptase el ofrecimiento empresarial"; y el fallo fue del tenor siguiente: "Estimar la demanda promovida por Da Asunción , y en consecuencia, procede declarar improcedente el despido realizado a aquella con fecha 15/07/2010 por la empresa Proyectos Especiales de Impresión Artística y Negocios S.L., a la que condeno, a su opción, a que readmita a la actora en su anterior puesto de trabajo, o a que indemnice a la actora en concepto de indemnización por despido en la cantidad de 655,2 Euros, más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el 03/08/2010, a razón de 29,12 Euros diarios".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Francisco Germán Ramírez Bueno, en representación de la parte demandante, con impugnación del Graduado Social don Francisco José Navarro García, en representación de la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


FUNDAMENTO PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Murcia. Se dictó sentencia el 5 de noviembre de 2010 , en los autos, sobre Despido, nº 906/2010, seguidos a instancia de doña Asunción contra Proyectos Especiales de Impresión Artistica y Negocios SL, estimando la demanda y declarando improcedente el despido del actor, de fecha 15 de julio de 2010,, condenando a la demandada, a que a su opción readmita a la trabajadora en su anterior puesto de trabajo o a que la indemnice en 655,20 euros, más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el 3 de agosto de 201º, a razón de 29,12 euros diarios.

FUNDAMENTO SEGUNDO .- Por la parte demandante se interpuso recurso de suplicación en solicitud de una sentencia de esta Sala que revocando la de instancia, declare que las consecuencias del despido improcedente sean la condena a la opción de la readmisión de la trabajadora a su puesto de trabajo o que la indemnice en la cantidad de 655, 20 euros más el abono, cualquiera que sea el sentido de la opción, de los salarios de tramite desde la fecha del despido a la de la notificación de la sentencia de instancia. Recurso que fue impugnado por la contraparte que solicitó la desestimación del referido recurso de suplicación.

FUNDAMENTO TERCERO .- Se ampara la parte recurrente en el apartado c) del art.191 de la LPL , por entender infringido el art. 56.1 y 2 del ET y la doctrina judicial que lo interpreta en relación con el art. 24 de la CE y el art. 110 de la LPL .

La cuestión jurídica se centra en determinar si el ofrecimiento empresarial de la readmisión, tras el reconocimiento de la improcedencia del despido en el acto de conciliación administrativo compele a la trabajadora a aceptarla, y si no lo hiciera, puede verse limitada en la percepción de los salarios de trámite.

El Juzgador de instancia ha limitado el devengo de los salarios de tramitación hasta la fecha del acto de conciliación administrativa previo, en el que la empresa reconoció la improcedencia del despido y ofreció la readmisión, siendo esta rechazada por el trabajador, criterio del que discrepa la trabajadora demandante solicitando condena al pago de aquellos, sin limitación temporal, hasta la fecha de notificación de la sentencia.

Esta Sala no comparte algunos de los argumentos del juzgador de instancia, pues el ofrecimiento de readmisión realizado en el acto de conciliación, sin ser aceptado por la trabajadora, no reestablece el vínculo laboral, roto por el despido, ni da lugar a que la trabajadora tenga obligación de reintegrarse al trabajo, conforme a la doctrina jurisprudencial que se contiene en la jurisprudencia que se cita como infringida.

Ello no obstante, esta sala debe de confirmar el criterio del juzgador de instancia cuando, con incorrecta redacción (se alude a que no procede una interpretación abusiva del articulo 56.1 b del ET ) esta fundamentando la limitación del pago de los salarios de tramite en considerar abusiva la actitud de la trabajadora al negarse a la readmisión, de ahí toda la argumentación en el sentido de que, una vez ofertada la readmisión, cesa la antijuridicidad de la conducta del empresario y que la ausencia al trabajo y la falta de devengo de salarios es imputable a la trabajadora. El articulo 76 de la LPL , faculta al juzgador para rechazar peticiones formuladas con finalidad dilatoria o que entrañen abuso de derecho y, en el presente caso, correspondiendo al empresario la opción por la readmisión o la extinción indemnizada, la negativa de la trabajadora a aceptar la oferta de readmisión realizada en el acto de conciliación, en ausencia de causa que pudiera justificar tal rechazo, debe de calificarse como abusiva y dilatoria, sin otro motivo que el de diferir la solución del conflicto hasta la resolución judicial con la finalidad de obtener una condena superior por el concepto salarios de tramitación.

La decisión del Juzgador de instancia, limitando el devengo de los salarios de tramitación, se encuentra amparada en tal precepto, por lo que no se infringe el articulo 56.1 b del Estatuto de los Trabajadores , ni la jurisprudencia que se denuncia como vulnerada.

FALLAMOS


En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asunción , contra la sentencia número 0756/2010 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 4 de Noviembre , dictada en proceso número 0906/2010, sobre DESPIDO , y entablado por Asunción frente a PROYECTOS ESPECIALES DE IMPRESIÓN ARTÍSTICA Y NEGOCIOS SL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: 3104000066033711, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número 3104000066033711, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Experto:  Dani Amador escribió hace 4 año.
Estimado cliente

Intentaré aclararle la cuestión pues creo que a veces la jurisprudencia alegada es un poco compleja para entender.Realmente en su caso el empresario está facultado a rectificar esa primera decisión y en todo caso puede ser una estrategia para proceder posteriormente al despido

El Estatuto de los Trabajadores es claro cuando permite al empresario

Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

Puede rectificar esa decisión pues ha habido una reacción rápida de la empresa, en todo caso poniendo a su disposición los salarios de esos dias , que a diferencia de lo alegado anteriormente en ningún caso tienen la consideración de salarios de tramitación

En definitiva es posible que la finalidad de rectificar esa decisión de despedir sea para proceder a un nuevo despido corrigiendo formalidades, en este caso podrá recurrir en el plazo de 2o dias
Cliente: escribió hace 4 año.
Desde el primer despido tengo 20 días, el cuerdo economico lo he firmado, no así el despido en el que he puesto NO CONFORME. ¿puedo todavía demandar ante el SMAC, fué el 8 de junio. Todo el problema viene porque el acuerdo economico no quieren que pase por el smac, porque saben que si lo incumplen es más rápido. En el se contempla el despido, vacaciones, etc. pero pagadero en 12 mensualidades.
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Sí, puede demandar en el SMAC. Y ese mismo acuerdo lo podrían reflejar allí. Y como UD. indica sería ejecutivo en caso de incumplimiento.

Si no ratifican el acuerdo en el SMAC o en el Juzgado, si se incumple el acuerdo tendría que iniciar un procedimiento judicial de Reclamación de cantidad que sería más largo.

Un saludo
Cliente: escribió hace 4 año.
las mensualidades son de 15xx € x 12 meses, por no asistencia de ellos al smac no sería ejecutivo. Pero podría ir por monitorio, en caso de incumplimiento de una de ellas?
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
No. Solo sería ejecutivo si se ratifica el acuerdo allí por ambas partes.

Si no acuden o no quieren ratificarlo, lo que debe hacer es continuar con el procedimiento.

Con ese acuerdo podría iniciar un procedimiento monitorio si lo incumple la empresa, pero si la empresa se opone se transformará en ordinario y se retrasaría sustancialmente.

Lo más aconsejable es acudir al SMAC y si no hay aucerdo, continuar con el procedimiento de despido (que es más rápido que el ordinario)

Un saludo.
Cliente: escribió hace 4 año.
acuerdo escrito si lo hay, lo que pueden hacer es no venir a smac a ratificarlo, ¿Es así?
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
Así es. Pero si no se ratifica en el SMAC no es ejecutivo directamente.

Cliente: escribió hace 4 año.
Y por último, y perdón por mi ignorancia, la diferencia entre ejecutivo y normal.¿Podría hacerlo a través de un notario sin que se presenten ellos?
Experto:  calzadamad escribió hace 4 año.
La diferencia entre ejecutivo y ordinario, es que en el primer caso directamente se irá a por sus bienes, y en el segundo caso primero un juez tiene que declarar la deuda, y después se iniciaría el periodo ejecutivo.

Un acuerdo notarial también sería ejecutivo, pero estamos en la misma situación que ante el SMAC, tienen que acudir ambas partes y ratificar el acuerdo. Por eso es más cómodo hacerlo en el SMAC. Y si la empresa no acude, continuar con el procedimiento de despido.

Un saludo
calzadamad, Máster
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