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Tenemos en la empresa un trabajador que ha solicitado la reducción

Pregunta del cliente:

Tenemos en la empresa un trabajador que ha solicitado la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 8 años, en España, y trabaja de 9 a 14;00h. Nos hemos enterado que ha cogido un otro trabajo por las tardes.
¿Es legalmente aceptable esto?.
A la empresa le ha perjudicado mucho su reducción de jornada, porque ya no puede viajar para realizar su función comercial, y además segun la legislación no se le puede despedir.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

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A mi juicio se trataría de un posible supuesto de transgresión de la buena fe contractual del trabajador

eduardolm :

Si bien es cierto que no existe una jurisprudencia consolidada, existen sentencias que consideran este tipo de prácticas como una transgresión de la buena fe contractual, si bien no existe un postura muy definida al respecto

eduardolm :

Le paso una sentencia para ilustrarle y le sigo comentando

eduardolm :

Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, (Sala de lo Social, Sección1ª)


Sentencia núm. 426/2009 de 8 octubre. JUR 2009\478142





DESPIDO NULO: trabajadora que ha solicitado reducción de jornada por cuidado de hijo menor.



Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 436/2009


 


Ponente: IIlmo. Sr. D Antonio Federico Capó Delgado


 


 


El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, de fecha 20-04-2009, en autos promovidos sobre despido, que es revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica.


 


 


seguidos a instancia de DAVID CASTRO RABADAN frente a ANTONI


T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL


PALMA DE MALLORCA


SENTENCIA: 00426/2009


Nº. RECURSO SUPLICACION 436/2009


Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO


Recurrente/s: Miriam


Recurrido/s: IBERIA LAE S.A.


JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de IBIZA/EIVISSA


DEMANDA:(NNN) NNN-NNNN2009


SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES


ILMOS. SRES.:


PRESIDENTE:


DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR


MAGISTRADOS:


DON ANTONIO F. CAPÓ DELGADO


DON ANTONI OLIVER I REUS


En Palma de Mallorca, a ocho de octubre de dos mil nueve.


La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado


EN NOMBRE DE S. M. EL REY


la siguiente


S E N T E N C I A NÚM. 426/09


En el Recurso de Suplicación núm. 436/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. Víctor Manuel Coronado Ucero, en nombre y representación de Dª. Miriam , contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa en sus autos demanda número 21/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la entidad Iberia LAE S.A., representada por el Sr. Letrado D. David Castro Rabadán, en reclamación por despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO F. CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:


PRIMERO.- La actora Dª Miriam han venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la depedencia de la Empresa demandada IBERIA, LAE, S.A., en virtud de contrato fijo-discontinuo, en el centro de trabajo situado en el Aeropuerto de Ibiza, desde el 4 de Junio de 2004, categoría profesional de Agente Administrativo y un salario mensual bruto según el Convenio Colectivo de Iberia Lae (tierra).


SEGUNDO.- La actora presta igualmente sus servicios para la Empresa "Viveros Terravista Gardens", llevando la administración en horario de 09:00 a 17:00 horas, para la que también prestaba servicios su marido, que fue despedido el día 25 de Agosto de 2008, reconociendo dicha Empresa el despido como improcedente.


TERCERO.- Que en fecha de 12 de enero de 2005, la actora tuvo un hijo, solicitando a la Empresa demandada una reducción de jornada para cuidado del mismo el día 3 de Junio de 2007, pasando a tener su jornada semanal una duración de 35 horas desde el día 4 de Junio de 2007 el día 11 de Enero de 2013.


CUARTO.- Que en fecha de 23 de julio de 2008 se le concedió una reducción de jornada de 1/8 desde el día 1 de agosto hasta el 11 de enero de 2013, iniciándose la jornadalaboral a las 20:00 horas a 03:00 horas, pudiendo modificarse la misma en función de las necesidades de la empresa.


QUINTO.- La actora fue sancionada con el despido en fecha 18 de noviembre de 2008 con fecha de efectos de 2 de diciembre, después del expediente disciplinario iniciado por la empresa con el nº NUM000 , alegando que la reducción de jornada y a turno fijo a partir de las 20:00 horas, en lugar de rotar como los demás compañeros en turnos de mañana, tarde y noche, le fue concedido por cuidado de menor y la realidad es que dicha reducción, la aprovecha para prestar sus servicios en los viveros Terravista Garden, siendo su incumplimiento muy grave.


SEXTO.- La actora no ha ostentado ni ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.


SÉPTIMO.- Se ha celebrado el correspondiente acto de conciliación ante el T.A.M.I.B. con el resultado de intentado sin acuerdo.


SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:


Desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Miriam , frente a IBERIA LAE, S.A., debo declarar y declaro la procedencia del despido a la actora en fecha 2 de diciembre de 2008.


TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Víctor Manuel Coronado Ucero, en nombre y representación de Dª. Miriam , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Iberia LAE, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil nueve .


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO


Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) (LPL ) el recurrente denuncia la infracción de los artículos 54, 37.5 y 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) (ET) y jurisprudencia aplicable al caso, que cita.


El recurso, por ser de censura jurídica, ha de partir, inexcusablemente, de los Hechos Probados (HP) sin que sea factible argumentar, y ello lo hace el recurrente, "como si" pudiera prescindirse de parte de estos y, más en concreto, "como si", en atención a la carta de despido, sólo pudiera analizarse la conducta de la actora los tres días mencionados en ésta, y no fuera dable declarar, como se hace en el HP Segundo, que "La actora presta igualmente sus servicios para la Empresa Viveros Terravita (Sic) Gardens, llevando la administración en horario de 09:00 a 17:00 horas."


Lo cierto es que de la lectura de la carta de despido se deduce que lo que se imputa a la actora es que aprovechó "la concreción horaria en turno fijo, y por la que deja de rotar en turnos de mañana, tarde y noche, para prestar servicios en la empresa Viveros Terravita Gardens en lugar de utilizar la reducción de jornada para cumplir con sus obligaciones familiares en materia de guarda legal" y que trabaja " en la empresa Viveros Terravita Gardens en el mismo horario que Ud. ha manifestado su imposibilidad de prestar servicios en Iberia como consecuencia de sus obligaciones familiares en materia de guarda legal ha sido constatada" , como lo demuestra la observación del detective privado efectuada en los días 4, 5 y 17 de septiembre.


Ambos párrafos provienen del "pliego de cargos", de 10 de octubre de 2008, en el que, además, se decía que "Ud. tiene concedida una reducción de jornada por razones de guarda legal por tener a su cuidado directo un menor de ocho años por la que ha concretado su horario en un turno fijo a partir de las 20:00 horas en lugar de rotar, junto con sus compañeros, en turnos de mañana, tarde y noche como venía haciendo antes de la reducción de jornada".


Esta concreta queja del recurrente carece, por ello, de sentido en la medida en que se deduce de los documentos citados que la empresa sostiene la continua prestación de servicios de la actora a los mencionados Viveros.


El recurrente afirma que la cuestión principal es determinar "qué acción u omisión dolosa o culpable, grave e inexcusable con propósito de engaño y lucro ha realizado la actora para entender que la misma supone una deslealtad hacia la empresa merecedora de la máxima sanción" y para responderla se detiene en las argumentaciones de la sentencia en las que:


1º se imputa a la actora "la realización de una actividad laboral por cuenta ajena para una tercera persona, es decir, pluriempleo".


El recurrente combate la afirmación diciendo que este "no está prohibido por nuestro Ordenamiento Jurídico" ni hay, en el caso, "pacto de exclusividad alguno asumido por la trabajadora en la prestación de los servicios."


Es cierto que el pluriempleo no está prohibido, en el caso, pues no se vulnera el artículo 21 del ET , al no existir pacto de exclusividad ni de no competencia.


También lo es que en el Fundamento de Derecho (FD) Segundo de la sentencia se utiliza, como elemento decisor, tal situación de pluriempleo al argumentar que la actora "con notable abuso de derecho ha aprovechado este (en realidad la reducción de jornada) en beneficio propio, realizando pluriempleo".


En el HP Segundo de la sentencia se lee que "la actora presta igualmente sus servicios para la empresa Viveros Terravista (Sic) Gardens" y aunque no se cuida de precisar cuando se iniciaron éstos hay que presumir, al no decirse lo contrario, que datan de antes de obtener la reducción de jornada, de manera que no fue esta la que le abrió la posibilidad de prestarlos, como parece asumir la sentencia, siendo, además, muy importante tener en cuenta que la mera reducción de jornada de 1/8 (HP Cuarto) difícilmente determinaría, por sí sola, esta posibilidad.


Ello, que se deduce de la misma sentencia, viene corroborado por el informe de vida laboral de la actora (f. 126 y 127) que fija el alta en tal empresa el 01/01/2007 si se pone, además, en relación con que en el HP Tercero se lee que fue el 03/06/07 cuando solicitó de la empresa demanda reducción de jornada para cuidado de su hijo, nacido el 12/01/2005.


2º se imputa a la actora que su solicitud de reducción de jornada y la concreción horaria del turno fijo de noche le produce "un beneficio económico, plus de nocturnidad" y la "generación de un perjuicio a terceros, en este caso a otros compañeros trabajadores de la empresa."


En el FD Tercero de la sentencia se lee que "dado el horario por ella elegido, percibe siempre el plus de nocturnidad que no perciben los compañeros que trabajan en turnos rotatorios", repitiendo lo ya dicho en el FD anterior, y este elemento, junto con el anteriormente analizado, es el otro pilar en el que se apoya la sentencia para decidir el asunto.


Sin embargo ni el pliego de cargos ni la carta de despido anudan el abuso de confianza a este concreto tema de la percepción del plus de nocturnidad, que es inevitable dado el horario convenido, sino a la propia obtención de un turno fijo "por la que deja de rotar en turnos de mañana, tarde y noche."


Tampoco se alude en dichos documentos al perjuicio de los compañeros.


Ello quiere decir que, propiamente hablando, ninguno de los dos datos fácticos que sirvieron para decidir la cuestión en la sentencia de instancia fueron planteados por la empresa como causa del despido.


3º se imputa a la actora "haber maquinado maliciosamente la solicitud de reducción de jornada y su concreción horaria, no para cumplir con sus obligaciones derivadas de la guarda y custodia de su hijo menor de ocho años, sino, para poder compatibilizar su prestación de servicios en Iberia con la prestación de servicios para un tercero".


En la carta de despido, en efecto, se acusa de tal maquinación al leerse en ella que la actora ha abusado " de la confianza depositada por la empresa en la persona de Ud. y haber actuado con absoluta falta de probidad u honradez en el obrar, aprovechado la concreción horaria en turno fijo , y por la que deja de rotar en turnos de mañana, tarde y noche, para prestar servicios en al empresa Viveros Terravita Gardens, en lugar de utilizar la reducción de jornada para cumplir sus obligaciones familiares en materia de guarda legal."


La sentencia, como hemos visto, no va por estos caminos pues funda el "abuso de derecho" o el "abuso de confianza" y la flagrante violación del deber de fidelidad en los, ya estudiados, temas del pluriempleo y de la percepción del plus de nocturnidad y de la exclusión del mismo a sus compañeros que, por lo dicho, no pueden fundar tales abusos ni infidelidades.


Así las cosas la actora, pluriempleada, solicitó una reducción de jornada de 1/8 porque tenía derecho a ello al tener un hijo menor de seis años (art. 37.5 del ET ( RCL 1995, 997) ), que se concretó, en atención al nº 6 de este artículo, en una jornada laboral de 20:00 a 03:00 horas, "pudiendo modificarse la misma en función de las necesidades de la empresa" (HP Cuarto).


Los fundamentos auténticos de la carta de despido no se han acreditado pues la pequeña reducción de jornada no ha sido la causante del pluriempleo aunque sí lo habrá hecho más cómodo a la actora.


Esta reducción de jornada, aunque mínima, cumple las funciones típicas para las que fue creada pues es lógico pensar que redunda en que la actora, pese a su situación de pluriempleo, tenga más tiempo para prestar atención a su hijo menor de seis años y, en este sentido, protege a la familia (art. 39 CE ( RCL 1978, 2836) ) pues no hay total desconexión entre el fin de la norma y el concreto uso de la misma analizado.


No hay que olvidar que la STS de 20 de julio de 2000 ( RJ 2000, 7209) enseña que la protección de la familia y la infancia es la "Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa."


Sostiene, en fin, el recurrente que "no estando justificada la causa del despido esgrimida por la demandada y no siendo procedente el mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 55.5.b) del ET ( RCL 1995, 997) no cabe otra calificación del mismo que la nulidad".


Ello es así en virtud del precepto indicado pues, objetivamente, la actora ha sido despedida habiendo solicitado la reducción de jornada de trabajo por tener, por razones de guarda legal, a su cuidado a su hijo menor de seis años (art. 37.5 ET ) y esta sentencia no declara la procedencia del despido por razones no relacionadas con el ejercicio de este derecho.


De conformidad con el art. 55.6 del ET "El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, quien tendrá derecho a los salarios dejados de percibir en los términos previstos en el artículo 57 de esta ley ".


Todo lo anterior determina la estimación del motivo y del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la íntegra estimación de la demanda.


En virtud de lo expuesto,


F A L L A M O S


QUE DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Miriam contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil nueve , y DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS la demanda interpuesta por la citada parte recurrente contra IBERIA LAE, S.A., y DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS nulo el despido de la actora efectuado con efectos del 02/12/08, y DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la empresa IBERIA LAE, S.A. a estar y pasar por esta declaración con los efectos legales inherentes.


Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.


ADVERTENCIAS LEGALES


Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) .


Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0436-09 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.


El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.


Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.


Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.


Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.



eduardolm :

Mi consejo ante esa situación sería no admitir la reducción de jornada y exigir el cumplimiento del horario íntegro

eduardolm :

Eso sí, debe tener prueba del trabajo que efectúa por las tardes el trabajador

eduardolm :

Dígame cuántas dudas tenga

eduardolm :

Le voy a aporta otra sentencia muy ilustrativa donde se entienden prácticas como la que usted me describe, como transgresión de la buena fe contractual del trabajador

eduardolm :

Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección1ª)


Sentencia de 26 febrero 2008. AS 2008\1119 [IMAGE][SRC][/SRC][ALT][/ALT][WIDTH]100[/WIDTH][HEIGHT]100[/HEIGHT][STYLE][/STYLE][/IMAGE] [IMAGE][SRC][/SRC][ALT][/ALT][WIDTH]100[/WIDTH][HEIGHT]100[/HEIGHT][STYLE][/STYLE][/IMAGE][IMAGE][SRC][/SRC][ALT][/ALT][WIDTH]100[/WIDTH][HEIGHT]100[/HEIGHT][STYLE][/STYLE][/IMAGE]***






DESPIDO: procedente: transgresión de la buena fe contractual: deslealtad: utilización de excedencia por cuidado de hijos para trabajar a tiempo parcial en empresa de la competencia.



Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 3076/2007


 


Ponente: IIlmo. Sr. D Pablo Sesma de Luis


 


 


Que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Segales Fidalgo.


El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa «Canal Euskadi, SL» demandada, contra la Sentencia de 27-09-2007 del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Vizcaya, dictada en autos promovidos en reclamación por despido, revocándola en el sentido que se declara en su parte dispositiva.


 


 


En la Villa de Bilbao, a 26 de febrero de 2008.


La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JAIME SEGALES FIDALGO, Magistrados, ha pronunciado


EN NOMBRE DEL REY


la siguiente


SENTENCIA


En el recurso de suplicación interpuesto por CANAL EUSKADI, SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Vizcaya, de fecha veintisiete de septiembre de dos mil siete (autos núm. 535/07), dictada en proceso sobre -Despido- (DSP), y entablado por Carlos Francisco frente al recurrente.


Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO


La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:


"1º.-) El actor D. Carlos Francisco, con DNI NÚM. NUM000, inició relación laboral en virtud de contrato de trabajo el 14 de mayo de 2004 de duración determinada a tiempo completo "por circunstancias de la producción" para "atender las exigencias circunstanciaels del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Trabajos Técnicos.


Posteriormente se suscribe el 14 de noviembre de 2004 contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo "por obra o servicio determinado" para la "realización de la obra o servicio Programación Otoño-Invierno, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.".


2º.-) El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada con categoría de Técnico Audio-Video percibiendo un salario de 1.718,55 euros brutos con inclusión de pagas extras.


3º.-) En fecha 23 de junio de 2006 la empresa comunica por escrito que la relación laboral quedará rescindida a todos los efectos desde el 30 de junio de 2006 causando baja definitiva por Finalización de la temporada de Emisión.


La empresa en la Conciliación judicial celebrada el día 19 de septiembre de 2006, fecha prevista para la vista oral de juicio, optó por la readmisión del trabajador, la cual se hizo efectiva el viernes 22 de septiembre.


4º.-) El demandante solicitó, en fecha 29 de septiembre, excedencia para cuidado de hijos con efectos desde el 2 de octubre, excedencia que viene renovando por períodos de 3 mese hasta la actualidad.


5º.-) Coincidiendo con su excedencia en Canal Euskadi, SL tuvo una oferta de empleo en Irusoin, SA como Técnico de Audio y con horario de mañana.


Su mujer Dª Rita desarrolla su jornada laboral con categoría de dependienta en Red Marina País Vasco, SL con horario de 17 horas a 21 horas de lunes a viernes y sábados de 10 horas a 14 horas.


6º.-) Con fecha 18 de junio de 2007 le fue remitida al actor la siguiente comunicación de la empresa:


" Muy Sr. Mio.:


Por medio de la presente le notifico que la Dirección de la empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos a la fecha de la recepción de la presente comunicación en virtud de los hechos que a continuación se relacionan:


1) Desde el día 2 de octubre Ud. se encuentra disfrutando de una excedencia para el cuidado de sus hijos menores, excedencia que ha renovado, trimestralmente y de forma ininterrumpida hasta la actualidad.


2) Durante el período de excedencia meritado Vd. se encuentra prestando servicios en otra empresa, que además es competencia directa nuestra. La sociedad se denomina Irusoin y se dedica a la producción audiovisual (programas de televisión etc...)


Los anteriores hechos son constitutivos de una gravísima deslealtad, trasgresión de la buena fe contractual y competencia desleal. Ud. ha conseguido una excedencia con un régimen muy específico, en atención a la finalidad que la misma persigue, para desarrollar una actividad laboral idéntica la que desarrollaba en la empresa, siendo dicho comportamiento desleal y contrario a la buena fe, obteniendo un lucro con tan injusta conducta.


Atentamente.".


7º.-) Canal Euskadi, SL tiene por objeto la producción y distribución de contenidos Audio-visuales.


Irusoin, SA tiene por objeto el desarrollo de todas aquellas actividades relacionadas con el cine, el video, la televisión y la radio, y en general con todos aquellos medios que actualmente o en el futuro tengan por objeto la reproducción y doblaje de imágenes y sonido cualquiera que sea la finalidad de las mismas, la producción, compra, venta, importación, exportación y comercialización en general de toda clase de aparatos, accesorios, complementos o bienes que con aquellas actividades se relacionen.


8º.-) El demandante no ostenta cargo sindical o de representación de los trabajadores.


9º.-) Con fecha 11 de julio de 2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación, que concluyó "sin avenencia"."


SEGUNDO


La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:


"Se estima la demanda de D. Carlos Francisco contra CANAL EUSKADI, SL, declarando el despido nulo y condenando a la demandada a la inmediata readmisión del trabajador demandante."


TERCERO


Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


ÚNICO


La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido enjuiciado al rechazar la idea de que constituyera una transgresión de la buena fe contractual el hecho de que el trabajador solicitara y obtuviera la excedencia para el cuidado de un hijo menor, y a continuación comenzara a trabajar para otra empresa. La tesis de la sentencia de instancia se basó en el argumento de que con la conducta reseñada el trabajador no incurrió en competencia desleal.


La sentencia recurrida no calificó correctamente los hechos. No fue una posible competencia desleal lo que merece ser acomodado en el concepto de transgresión grave y culpable de la buena fe contractual que, conforme al art. 54.2-d del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , constituye causa legítima de despido disciplinario. Lo que merece ser calificado como tal es el empleo totalmente desviado que el trabajador hizo de su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo. En lugar de usar la excedencia para su fin, aprovechó para comenzar a trabajar a tiempo parcial en otra empresa que, además, era competencia de la ahora demandada. Si lo que pretendía el trabajador era trabajar para otra empresa que le ofrecía un horario adecuado para coordinarse con su esposa en el cuidado del hijo menor, debió pedir la modificación del horario ó la reducción de la jornada para el cuidado del hijo, ó la excedencia voluntaria en último caso. Nada de eso hizo. Optó por el mecanismo que le era más beneficioso: conservación del puesto; cómputo de la antigüedad; asistencia a cursos de formación; calificación de nulidad del posible despido; y demás ventajas derivadas del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y además optó por esta clase de excedencia sin previo aviso a la empresa y sin pausa alguna empezó a trabajar para la otra empresa, lo que evidencia que su conducta respondía a una estrategia premeditada. Es decir, se acogió a un régimen ventajoso de excedencia a sabiendas de que, en lugar de dedicarla a su fin legal que era el cuidado del hijo menor, la iba a emplear en ponerse a trabajar para otra empresa y, además, de la competencia. Todo ello no merece sino la calificación de procedencia del despido.


FALLAMOS


Que ESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por CANAL EUSKADI, SL frente a la sentencia de 27 de septiembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Carlos Francisco contra el recurrente, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la resolución impugnada, desestimando la demanda originadora de las actuaciones.


Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.


Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.


Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


VOTO PARTICULAR


Que emite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME SEGALES FIDALGO en la sentencia dictada por esta Sala en el recurso núm. 3.076/07 en uso de las facultades que establece la legislación vigente (art. 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985, 1578, 2635]) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas


Con el mayor respeto a la decisión mayoritaria, presento mi disconformidad con el fallo de la sentencia que, según el que considero mejor criterio, debió confirmar la dictada en la instancia. En efecto, el impugnado pronunciamiento del Juzgado núm. 6 había calificado como nulo el despido de que fuera objeto el actor en el momento de disfrutar su excedencia por cuidado de hijos, y ello en aplicación el art. 55.5 a) ET ( RCL 1995, 997) .


Según el relato de hechos, así como otros elementos de valor fáctico incorporados a la fundamentación jurídica y sobre los que no existe la más mínima disputa, el trabajador habría aprovechado su excedencia por cuidado de hijos (art. 46.3 ET) para emplearse al servicio de otra empresa de objeto similar al de la demandada. Añadamos también un detalle de indiscutible relevancia, como es el que las condiciones que rigen la prestación de servicios en la segunda empresa resultaban sensiblemente diferentes a las que tenían lugar en la de origen. Así, mientras que en la empresa demandada el trabajador debía desarrollar una jornada partida, en la segunda sólo prestaba servicios en horario de mañana.


La demandada despidió invocando como primer motivo el que el trabajador se incorporara a la plantilla de una empresa cuyo objeto y actividad resultaba concurrente, comportamiento que calificó como desleal. El segundo de los motivos resultaba más sencillo que el anterior, limitándose a denunciar que el actor se habría servido de su excedencia por cuidado de hijos para trabajar en otra empresa. Descartada la discusión en torno al primero, al no probarse ni en la instancia ni en este grado un comportamiento desleal -sin que baste a estos efectos la mera concurrencia o prestación para empresa concurrente-, el litigio se ha limitado a enjuiciar el segundo de los argumentos extintivos incorporados a la carta de despido. Y a este particular, la posición mayoritaria se muestra de acuerdo con la decisión adoptada por la empresa y ha resuelto declarar procedente el despido, abonándose a la doctrina sostenida por la STSJ Cantabria de 12 de julio ( Rec. 580/2006 [ AS 2006, 2434] ); ésta, a su vez, es contestada por la STSJ Catalunya de 22 de marzo de 2007 ( Rec. 8852/2006 [ AS 2007, 2283] ), cuya orientación considero más correcta al par que respetuosa con los derechos y bienes constitucionales implicados en el caso.


He de comenzar mi exposición desde terreno firme, para progresivamente avanzar en la sucesión de argumentos disidentes. Resulta indiscutible la directa relación entre la excedencia para cuidado de hijos y el derecho a conciliar la vida laboral y familiar, como también el que su ejercicio por parte de los hombres asegura una efectiva igualdad de oportunidades, al propender a una progresiva disociación de la condición femenina y la atención de la familia. Considero que esta circunstancia, claramente orientada desde el respeto a la igualdad así como por el promocional encargo que imputa la CE ( RCL 1978, 2836) a los poderes públicos (9.2 CE), debió haber condicionado el enjuiciamiento del caso. Así, el F.J. 4º de la STC 203/2000 ( RTC 2000, 203) recuerda: "Los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 C.E ( RCL 1978, 2836) ., si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho a la excedencia por cuidado de hijos tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes, y sobre todo, a la transcendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como señalamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 95) , F.J. 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales ( STC 82/1990, de 4 de mayo [ RTC 1990, 82] , F.J. 2, 126/1994, de 25 de abril [ RTC 1994, 126] , F.J. 5) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido ( STC 19/1982, de 5 de mayo [ RTC 1982, 19] , F.J. 6), sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 C.E ( RCL 1978, 2836) . De ese modo, una decisión que desconoce la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad acentúa la falta de justificación y razonabilidad de la resolución impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril."


Entiendo asimismo, en contra del parecer mayoritario, que el trabajador, una vez adopta la decisión de compartir con su pareja -y en igualdad de condiciones- la atención de las necesidades propias del recién nacido, puede elegir entre tres vías distintas. La primera pasa por solicitar una reducción de jornada (con la consiguiente minoración de sus emolumentos); la segunda se concreta en una excedencia para cuidado de hijos sin posibilidad de prestar servicios en otra empresa, y la tercera, que únicamente defendería este Magistrado, consistiría en simultanear la excedencia por cuidado de hijo con un trabajo compatible con las obligaciones parentales.


Precisamente, en el caso de autos se ha demostrado que la nueva ocupación garantiza al actor un mejor escenario conciliatorio que el concebible en la empresa demandada. Esto es, no cabe sino concluir en que ese nuevo horario matutino propicia una mejor articulación entre el tiempo de trabajo y el dedicado a la atención familiar, a la vez que evita el sacrificio retributivo que impone la reducción de jornada. Por el contrario, un rechazo de la anterior posibilidad imputa en exclusiva a la reducción de jornada todas las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral, sin reparar en que esa alternativa no está al alcance de todas las familias, debido al sacrificio salarial que comporta. Este inconveniente acaba obligando a sus miembros a conservar las inercias contra las que se ha conjurado la norma, cuando ésta se encuentra claramente alineada en el empeño por evitar el alejamiento de las mujeres del empleo una vez éstas han decidido asumir la maternidad; aspecto sobre el que reparaba la TC 240/1999 ( RTC 1999, 240) en su F.J. 5º: "Ciertamente, en el ámbito laboral la denegación de esta posibilidad supone un obstáculo muy importante a la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo. Ello es así, no porque la legislación vigente conceda esta posibilidad sólo a los varones, sino por un dato extraído de la realidad social imperante que sin duda debe tenerse en cuenta al interpretar y aplicar las reglas jurídicas, a saber: que hoy por hoy, son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y, en consecuencia, al serles denegado, prácticamente sólo las mujeres se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado laboral por este motivo."


Estas consideraciones, entiendo, deberían haber propiciado una resolución confirmatoria, amparando el derecho del actor a servirse de la excedencia por el cuidado de hijos para acceder a un empleo capaz de propiciar una mejor conciliación de su vida laboral y familiar. La vinculación de las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, reconocidas indistintamente a mujeres y hombres, con la finalidad de lograr una asunción equilibrada de las responsabilidades familiares entre mujeres y hombres, es una medida horizontal directamente vinculada con la promoción de la igualdad efectiva y, por lo tanto, con la interdicción de la discriminación laboral de la mujer. Esta relevancia constitucional de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar impone unas exigencias de motivación adicionales a los órganos jurisdiccionales ineludibles, so pena de causar un atentado contra los derechos fundamentales y libertades públicas implicados.


La STC 3/2007 ( RTC 2007, 3) , en su F.J. 5º establece "..reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la Ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. Como hemos señalado también en relación con el tema de la excedencia, los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) , si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como afirmamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 95) , F. 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales ( SSTC 82/1990, de 4 de mayo [ RTC 1990, 82] , F. 2, 126/1994, de 25 de abril [ RTC 1994, 126] , F. 5)." La vinculación entre el ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar y la no discriminación, según la STC 3/2007 ( RTC 2007, 3) , F.J. 2º, "implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad".


Pero es que incluso, dejando al margen los anteriores presupuestos -ineludibles en mi opinión- entiendo que la solución adoptada por mis compañeros carece de fundamento aun desde su propia lógica. Esto es, si el trabajador ha empleado una excedencia por cuidado de hijos («ex» art. 46.3 ET [ RCL 1995, 997] ) para prestar servicios en otra empresa, el resultado final sería asimilable al de la excedencia voluntaria común y ordinaria (art. 46.2 ET), a la que también tiene legítimo derecho, y cuyas cargas para el empleador resultan menos gravosas por comparación con la regulada en el art. 46.3 ET. Por tanto, el empleador podría restablecer el equilibrio contractual otorgando a la excedencia disfrutada por el trabajador el tratamiento que el art. 46 ET asigna a las de carácter voluntario, esto es, sustituyendo el derecho al reingreso del art. 46.3 ET por la preferencia en caso de vacante a que se refiere el art. 46.5 ET, aplicando así el régimen jurídico que el trabajador ha querido evitar, siendo como es ésta la consecuencia que el derecho reserva a los actos fraudulentos (art. 6.4 CC [ LEG 1889, 27] ). En efecto, aun aceptando la inicial premisa de que parten mis compañeros, la decisión de despedir al trabajador se antoja desproporcionada, por disponer el empleador de un mecanismo eficaz para asegurar el reequilibrio dentro del contrato sin merma de ninguno de sus derechos. También por este motivo el despido debió declarase nulo, no siendo admisible la declaración de improcedencia por mor del art. 55.5 a) ET ( RCL 1995, 997) .


Idéntico resultado se produce a mi juicio si lo que se imputa es un abuso de derecho. El artículo 7 del CC excluye el ejercicio antisocial de los derechos subjetivos con amparo en el principio de la buena fe así como en el concepto de abuso de derecho, cuando por tal se entiende aquella conducta aparentemente correcta que sobrepasa manifiestamente lo que un tercero debe soportar.


En el mundo del derecho partimos del apriorismo de que se presume que los derechos se actúan de buena fe y quien ha de probar que esto no es así es quien alega lo contrario. En este caso, se debiera de acreditar por quien lo alega que ese nuevo trabajo perjudica la atención al menor, algo que no ha sucedido en este caso. La norma parte de que todos tenemos el derecho de autorregular la forma en que cumplimos con la obligación de asistir en todos los órdenes a los hijos (39.3 CE [ RCL 1978, 2836] ) sin que la empresa en la que se ha obtenido la excedencia tenga, en principio, facultad alguna para revisar la forma en que se actúa tal función sin trasgredir la dignidad del trabajador ( STC 192/2003 [ RTC 2003, 192] ).


Más claramente, nadie discute el derecho del actor a situarse en la excedencia que venía disfrutando. Ahora bien, el hecho de trabajar para otro durante la misma no supone sic et simpliciter un abuso de los límites que contienen el ejercicio de tal derecho. Fácilmente se alcanza a conjeturar con que cabe la posibilidad de que ese otro trabajo puede permitir, como hemos indicado, una mayor compatibilidad entre los deberes impuestos por la patria potestad y el derecho/deber a trabajar, bien porque garantice un mejor horario para atender directamente al menor, bien porque permita un mejor ajuste con las obligaciones laborales del otro progenitor.


Así, por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.


E/


PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME SEGALES FIDALGO, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.


ADVERTENCIAS LEGALES.-


Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.


Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número


4699-000-66-3076/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.


El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c 2410-000-66-3076/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.


Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.


 


El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de



eduardolm :

Le he pasado una sería de sentencias porque no existe una normativa concreta que permita o impida esto

eduardolm :

Se trata simplemente de la interpretación que la jurisprudencia hace en casos similares

eduardolm :

Si tiene más dudas, puede usted exponerlas

Customer:

Lo que leo me parece inaudito:

eduardolm :

Dígame

Customer:

En nuestro caso, la empresa se ha visto seriamente perjudicada por la reducción de horario, porque este señor es un comercial, y su nuevo horario le impide realizar un viaje fuera de Madrid, por tanto su función, el objetivo para el que se le paga, se ve entorpecido. Si la legislación nos lo hubiera permitido, hubiermos prescindido de sus servicios. En lugar de eso, se acepta la reducción de horario para cuidado de hijos. Pero resulta que no se dedica a eso por las tardes.

Customer:

Lo que me resulta dificil de creer, es que un Magistrado se meta a valorar el interés del menor, es decir que comprende que el padre pida reducción de jornada por cuidado de menor siendo el objetivo conseguir su remuneración de jornada completa de una forma más adecuada para el cuidado de menor, es decir en 2 empresas, aceptando el uso y abuso de la empresa que le permitió la reduccion de jornada.

eduardolm :

Ustedes no procedieron a iniciar un despido, cierto?

Customer:

El trabajar en 2 empresas que te permitan el mejor cuidado del menor es totalmente aceptable, pero de una forma honesta, es decir, plantea a tu empresa una adaptación del horario o reducción de jornada (no para cuidado de menor), y que se atenga a las consecuencias si no es aceptado.

Customer:

No, no hemos iniciado los trámites.

eduardolm :

Estoy plenamente de acuerdo con lo que me dice

eduardolm :

Existen sentencias que entienden que existe una transgresión de la buena fe del trabajador y permiten el despido. Esa es la segunda sentencia que le pasé

Customer:

Ya, pero no puedo entender que exista una facilidad de reducción de jornada para "cuidado del menor", y no se "obligue" a que se cumpla la segunda parte de "cuidado del menor". Es más, sería tambien una transgresión a dicha reducción el que el padre estuviera jugando al pocker toda la tarde, o en el gimnasio. No se hasta que punto es de peso este tema, se reduce jornada para cuidar al menor, pero la realidad es que no hay cuidado de menor, por tanto se invalida el permiso, por ejemplo.

eduardolm :

Sí, eso es así. El hecho de tener un trabajo que ocupa su tarde impide el cuidado del menor. Se produce lo que se llama un abuso de derecho por parte del trabajador solicitante de la medida, ya que va a destinar el tiempo a otra actividad

eduardolm :

Si un día el padre va a hacer alguna actividad y no cuida al menor, no pasaría nada

eduardolm :

El tema es que sistemáticamente no puede atender esa obligación porque tiene un trabajo

Customer:

Pero sólo si el horario de por la tarde es igual al que tendría en nuestra compañía, el magistrado no podría defender que el pluriempleo le favorece el cuidado del niño. Sólo con que hubiera alguna variación, podría aceptar dicho pluriempleo como fin que justifica los medios, ¿no?

eduardolm :

Si el horario que va a hacer es coincidente con el que haría en su empresa, se está utilizando un instrumento legal para fin distinto para que el fue creado

eduardolm :

Yo diría que si se opta por un despido disciplinario, hay fundamentos para ganarlo

eduardolm :

Se necesita una prueba cierta del horario que el padre realiza en el otro trabajo

eduardolm :

Y no obstante, la falta de claridad legal y no existir una norma ad hoc siempre genera más inseguridad jurídica

Customer:

Teniendo en cuenta que la empresa no debe arriesgarse demasiado a una sentencia desfavorable, porque el ejemplo sería a los demás sería muy malo, es decir que deberíamos tener una probabilidad de ganar en un 80%, ¿que opinas?

eduardolm :

Es muy difícil hablar de probabilidades en un caso como éste, yo le recomendaría intentar el despido disciplinario

eduardolm :

El riesgo que corre es la readmisión al trabajador, que siempre sería un mal menor al lado de no intentar el mismo

eduardolm :

Yo también he querido transmitirle la jurisprudencia encontrada, que no es muy abundamente, para que viese que en casos similares sí se ha optado por el despido declarándolo procedente

eduardolm :

Ahora bien

eduardolm :

Me gustaría incidir sobremanera que usted debe amarrar muy bien la prueba del trabajo de esta persona y del horario que realiza

eduardolm :

Es la prueba esencial para poder defender el despido como válido

Customer:

Pues la verdad es que tal y como está la legislación en este tema, siento un profundo desamparo legislativo, porque al final no parece que se juzgue el hecho en sí, sino como se plantea y opina el magistrado de turno. Gracias XXXXX XXXXX información.

eduardolm :

Muchas gracias XXXXX XXXXX pero como ha visto no hay norma específica

eduardolm :

Por favor, no olvide valorar mi respuesta y reciba un cordial salud y suerte

Customer:

Saludos

eduardolm :

Eduardo,

Customer:

De acuerdo.

eduardolm y otros otros especialistas en Derecho Laboral están preparados para ayudarle