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eduardolm
eduardolm, Licenciatura
Categoría: Derecho Laboral
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Experiencia:  Licenciado en Derecho Diplomado en Escuela de Práctica Jurídica Con despacho profesional abierto
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eduardolm está en línea ahora

Somos dos propietarios de una empresa sl, me puede prestar

Pregunta del cliente:

Somos dos propietarios de una empresa sl, me puede prestar dinero a largo plazo la empresa sin que se considere un dividendo? Que requisitos debo de cumplir? Puedo devolverlo en unos años sin cobrar nómina? o la cobro y luego pago el péstamo?
Gracias.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

eduardolm :

Estimado cliente,

eduardolm :

Buenas noches,

eduardolm :

Estoy online para atender a su duda, puede plantearme cualquier duda al respecto una vez que se conecte al chat

eduardolm :

Paso a leer su pregunta y a darle inmediata respuesta

eduardolm :

Puede leerme y escribir?

eduardolm :

En relación a su duda, le indico que en principio no hay un obstáculo legal para dicho negocio siempre que se pueda acreditar que el mismo es cierto y no se ha constituido en fraude de ley.

eduardolm :

Debería elevar, en escritura pública, un préstamo personal, a nombre de la sociedad como prestamista y usted como prestatario

eduardolm :

Sería imprescindible verificar los pagos mensuales a que usted se compromete, de tal manera que exista prueba de los mismos por si existiera algún tipo de comprobación de la Agencia Tributaria

Customer:

Si lo hago ante notario tengo que pagar impuesto( ajd )?

Customer:

Que tipo de inteés puedo aplicar?

eduardolm :

En principio si a usted le presta un particular a usted o una empresa cuyo objeto social no es esa actividad, estaría sujeta a ITP. Si constituyera el objeto de la SL, estaría sujeta a IVA

Customer:

Da igual si es una cantidad elevada?

eduardolm :

Imagino que el objeto social de la SL que usted tiene a medias no es la prestación de préstamos

eduardolm :

El tipo de interés es el que voluntariamente quieran fijar las partes, pero debe existir contrato de préstamo con interés

eduardolm :

Si no existiera interés, estaríamos hablando de un contrato que choca con la naturaleza de una SL, que es el ánimo de lucro y la Agencia Tributaria podría darles problemas

eduardolm :

No importa tanto la cantidad como que el préstamo lleve un interés

Customer:

El objeto social es construcción, inmobiliaria........

eduardolm :

Claro, entonces no le pueden aplicar IVA a esas cantidades y debe tributar por ITP

eduardolm :

Porque no constituye el objeto social de la sociedad

Customer:

No termino de entender que un préstamo pague itp

eduardolm :

Le paso la referencia legal, si espera un momento

Customer:

La empresa me presta a mi como particular

eduardolm :

Le adjunto una sentencia donde se determina sobre un caso similar. El tema es que entiendo que no puede tributar IVA porque no se hace dentro del negocio habitual de la empresa, ya que excede su objeto social

eduardolm :

Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª)


Sentencia de 3 octubre 1998. RJ 1998\7898





IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES: Sujetos pasivos: préstamo: prestatario: determinación: préstamo concedido por el Ministerio de Trabajo a trabajadores integrados en una sociedad anónima laboral: intervención de ésa únicamente en función de garantía: liquidación a la SAL, improcedente; Exenciones: cooperativas: aplicación a sociedades anónimas laborales, procedente: alcance objetivo: inclusión de préstamos, improcedente: examen.



Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso de Apelación núm. 9659/1992


 


Ponente: Excmo. Sr. Pascual Sala Sánchez


 


 


La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Sentencia, de fecha 15-2-1992, desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad «Fundiciones Aurrera, SAL» contra un Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Vizcaya fechado el 11-7-1986; mediante éste se había denegado la reclamación promovida frente a una liquidación tributaria girada por la Diputación Foral de Vizcaya en concepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, con motivo de la concesión depréstamos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a sus trabajadores, escriturados en octubre de 1984.


El TS estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad recurrente y revoca la sentencia apelada, todo ello con estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación de los actos impugnados.


 


 


Recurso de Apelación Núm.: 9659/1992


Votación: 23/09/98


Ponente: Excmo. Sr. D. Pascual Sala Sánchez


Secretaría Sr./Sra.: Abizanda Chordi


SENTENCIA


TRIBUNAL SUPREMO


Sala de lo Contencioso-Administrativo


Sección Segunda


Excmos. Sres.:


D. Emilio Pujalte Clariana (Presidente)


D. Pascual Sala Sánchez


D. Jaime Rouanet Moscardó


En la Villa de Madrid, a tres de octubre de mil novecientos noventa y ocho.


Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. señores Magistrados anotados al margen, el recurso de apelación interpuesto por la entidad «Fundiciones Aurrera, SAL» , representada por la Procuradora señora Gutiérrez Lorenzo y bajo dirección Letrada, contra la Sentencia de la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 15 febrero 1992, dictada en el Recurso ante la misma seguido bajo el núm. 1164/1986, sobre Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el que figura, como parte apelada, la Diputación Foral de Vizcaya , representada por el Procurador señor Gandarillas Carmona y también bajo dirección Letrada.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO. -La Sala de esta Jurisdicción en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 15 febrero 1992 y en el recurso antes referenciado, pronunció Sentencia con la siguiente parte dispositiva:


FALLAMOS:


«Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado señor don Javier Amelibia Valle, en Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Vizcaya de 11 julio 1986 en Reclamación 2162/1985, que en consecuencia confirmamos, sin especial imposición de costas».


SEGUNDO. -Contra la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad «Fundiciones Aurrera, SAL» formuló recurso de apelación. Admitido a trámite, emplazadas las partes y remitidos los autos, la apelante evacuó el traslado de alegaciones aduciendo, sustancialmente, la improcedencia de considerar sujeto pasivo del impuesto aquí cuestionado a la sociedad laboral indicada, habida cuenta que el préstamo fue concedido no a ella, sino a los distintos trabajadores que figuraban empleados en la misma, aparte de que podía, también, ser considerada beneficiaria de la exención prevista para las Cooperativas Fiscalmente Protegidas por la Ley de Cooperativas de 1974 ( RCL 1974\2587 y NDL 7773). Terminó suplicando la revocación de la sentencia. Conferido el mismo traslado a la representación de la Diputación Foral de Vizcaya, se opuso al recurso aduciendo, también en sustancia, la improcedencia del reconocimiento de la exención interesada de contrario, dado que estaba -el reconocimiento, se entiende- supeditado a la fijación de las condiciones precisas para su ejercicio por el Gobierno y, desde otro punto de vista, dado, igualmente, que la prestataria era la sociedad y no sus trabajadores, aunque éstos figurasen formalmente como receptores del préstamo en cuestión. Terminó suplicando la confirmación de la sentencia.


TERCERO. -Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 23 de septiembre de 1998, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.


Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pascual Sala Sánchez ,.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.-


Invirtiendo el orden de los motivos de impugnación aducidos por la entidad aquí apelante en contra de la sentencia recurrida, que fue el mismo mantenido por aquélla en el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Vizcaya de 11 julio 1986, desestimatoria, a su vez, de la reclamación entablada contra liquidación de la Hacienda Foral en concepto de transmisiones patrimoniales por la concesión de 209 préstamos a los socios trabajadores de la misma por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en su escritura notarial de 10 de octubre de 1984, es necesario destacar: En primer lugar, la imposibilidad de estimar aplicable la exención prevista en la disposición final 2.º de la Ley General de Cooperativas, Ley 52/1974, de 19 diciembre, en relación con el artículo 48.I.B).12 del Texto Refundido del Impuesto aquí cuestionado, que aprobó el Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 diciembre ( RCL 1981\275, 651 y ApNDL 7268), y en relación, asimismo, con el artículo 59.I.B).11 de su Reglamento 29 diciembre 1981 ( RCL 1982\332, 1690 y ApNDL 7269), pero no por los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, sino porque el hecho imponible realizado no encaja, propiamente, en el supuesto de hecho de la exención.


Y, en segundo término, la necesidad de acoger el motivo de impugnación consistente en que la sentencia recurrida ha desconocido la realidad de que los prestatarios fueron los 209 trabajadores y no la entidad «Fundiciones Aurrera, SAL», y, por ende, no podía tener ésta la consideración de sujeto pasivo del impuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 8, d) del Texto Refundido de referencia.


SEGUNDO.-


En cuanto al primer aspecto se refiere -el de la aplicación de la exención-, es preciso tener presente que, efectivamente, la disposición final 2.ª de la meritada Ley General de Cooperativas de 1974 determinaba que «las sociedades laborales, integradas exclusivamente por trabajadores que sean beneficiarios del Fondo Nacional de Protección al Trabajo, gozarán de los beneficios tributarios establecidos para las Cooperativas Fiscalmente Protegidas, en los términos que se fijen por el Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Hacienda y Trabajo , previo informe de la organización sindical». Es claro que, prescindiendo de esta última alusión a la organización sindical, en la actualidad incompatible con el reconocimiento constitucional de la libertad de sindicación -artículo 28 CE ( RCL 1978\2836 y ApNDL 2875)-, esta disposición estableció, con el debido rango legal, una equiparación del régimen de beneficios tributarios aplicable a las mencionadas Cooperativas Fiscalmente Protegidas y a las Sociedades Laborales integradas, como la ahora apelante, por trabajadores beneficiarios de un préstamo de la procedencia anteriormente indicada. Es claro, también, que, para las Cooperativas de referencia, el artículo 11.I.b) del Estatuto de 9 mayo 1969 ( RCL 1969\890, 1090, 1221 y NDL 7765) , primero, y los artículos precitados -48.I.B).12 y 59.I.B).11- del Texto Refundido y Reglamento del Impuesto aquí cuestionado, después, previeron una exención total , entre otros supuestos que no son del caso, para «la adquisición por éstas -se refiere el precepto a las Cooperativas Fiscalmente Protegidas- de bienes o derechos que tiendan directamente al cumplimiento de sus fines sociales ». Ciertamente, pues, había reconocida, en virtud de la equiparación de regímenes tributarios a que antes se ha hecho alusión, una exención total para las sociedades laborales como la aquí recurrente respecto de las adquisiciones mencionadas, exención que, sometida estrictamente al principio de legalidad tributaria -artículo 10, b) de la Ley General de 1963 ( RCL 1963\2490 y NDL 15243) y artículo 133.3 de la Constitución-, rigurosamente observado en el caso de autos, no podía quedar entregada, en su operatividad, a la discrecionalidad del Gobierno, como sucedería si se interpretara con la sentencia apelada -fundamento segundo- que estaba en manos del Gobierno «perfeccionarla» y no lo había hecho. Ha de entenderse, por el contrario, que el Gobierno , en presencia de una situación como la expuesta, estaba habilitado por la Ley para, como máximo, regular las condiciones de ejercicio y aplicación de la exención, pero no para, de facto, dejarla inoperante mediante su inactividad en este punto. Interpretarlo de otra forma equivaldría en realidad a la verdadera deslegalización de una materia -la de exenciones y bonificaciones tributarias rigurosamente sometida, como se ha dicho, al principio de legalidad .


Lo que ocurre es que el otorgamiento de un préstamo no puede decirse que encaje en el supuesto de hecho de la exención prevista en el tan repetido artículo 48.I.B).12 del Texto Refundido de 1980 aquí aplicable, es decir, que pueda incluirse en el concepto de «adquisición de derechos». Buena prueba de que es así es que la Ley 15/1986, de 25 abril ( RCL 1986\1327), de Sociedades Laborales, en su artículo 20.1.B), que no puede, en manera alguna, ser considerado como desarrollo o cumplimiento de las prevenciones establecidas en la antecitada disposición final 2.ª de la Ley 52/1974, hubo de establecer una «bonificación» -no exención- del 99% en el ITP y AJD para las operaciones de constitución depréstamos destinados a la adquisición de activos fijos para el desarrollo de la actividad de la sociedad. Si esta Ley necesitó establecer «nominativamente», no ya una exención, sino sólo una bonificación tributaria, es que con anterioridad no podía sostenerse su existencia.


TERCERO.-


Sin embargo de cuanto anteriormente se expone, es preciso reconocer que el préstamo escriturado el 10 de octubre de 1984 fue otorgado no a la sociedad «Fundiciones Aurrera», sino individualizadamente a sus 209 trabajadores. Poco importa que la carátula de la escritura se refiera a la sociedad y no a los socios como perceptora del préstamo, si de la lectura del contenido del referido instrumento se desprende, indubitadamente, que los prestatarios son cada uno de los trabajadores y por importe indiviadualizado de 475.000 ptas. Téngase presente que se trata de un préstamo hipotecario concedido por un organismo público, concretamente por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de su representante en Vizcaya, el Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en cuyo clausulado figuran disposiciones, como la primera, en que puede leerse «... en este acto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por medio de su representante, concede, previo cumplimiento de las cautelas que se indicarán, a los 209 socios-trabajadores aquí comparecidos y representados de la empresa "Fundiciones Aurrera, SAL"... otros tantos préstamos de 475.000 ptas. cada uno... que declaran tener recibidas, los aquí comparecientes, para sí y para sus representados». Poco importa, también, que en dicho otorgamiento se diga que la cantidad «queda ingresada en una o varias cuentas corrientes, en entidades bancarias, a nombre de la empresa "Fundiciones Aurrera, SAL"», cuando se especificaba, asimismo, que la sociedad de referencia, en garantía de la devolución de los citados préstamos, constituyó hipoteca mobiliaria sobre maquinaria, equipos, mobiliario, utensilios y otros bienes depositados en el domicilio de la sociedad, así como promesa de hipoteca mobiliaria y de prenda sin desplazamiento sobre otros elementos que proyectaba adquirir con los préstamos concedidos. La función, pues, de la tan mencionada sociedad era la de garantía de los préstamos en cuestión, no la de prestataria. Si ello es así, resulta patente que, al practicarle la liquidación inicialmente impugnada, se desconoció el contenido del artículo 8, ap. d) del Texto Refundido del ITP y AJD, aprobado por Decreto Foral 432/1985, de 5 diciembre.


CUARTO.-


Por las razones expuestas, se está en el caso de estimar el recurso, sin que puedan apreciarse méritos suficientes para una especial condena de costas.


En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español nos confiere la Constitución,


FALLAMOS


Que, estimando, como estimamos, el recurso de apelación formulado por la entidad «Fundiciones Aurrera, SAL» contra la Sentencia de la Sala de esta Jurisdicción en el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 15 febrero 1992, recaída en el recurso al principio señalado, debemos declarar, y declaramos, dicha sentencia no ajustada a Derecho y, consecuentemente, la revocamos. Todo ello con estimación del recurso contencioso-administrativo que la misma resolvió, con anulación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Vizcaya que aquélla confirmó y con anulación, también, de la liquidación inicialmente impugnada; sin hacer especial imposición de costas.


Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACION. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pascual Sala Sánchez , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que como secretario de la misma certifico .



eduardolm :

Le adjunto otra sentencia muy aclaratoria del TSJ de Cataluña

eduardolm :

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1ª)


Sentencia núm. 838/2007 de 19 julio. JT 2007\1589 IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS: Transmisiones Patrimoniales: hecho imponible: fianza constituida por dos personas físicas actuando en nombre propio, en garantía de la cesión de un contrato de leasing: operación no realizada en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional: sujeción a ITP procedente: liquidación procedente.




Jurisdicción: Contencioso-Administrativa

Recurso contencioso-administrativo núm. 1805/2003


 


Ponente: IIlmo. Sr. D Ramón Gomis Masque


 


 


La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Cataluña desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Resolución del TEAR Cataluña de 12-06-2003, desestimatoria de reclamación económico-administrativa núm. 08/18519/2001, interpuesta contra liquidación girada en cocnepto de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juridicos Documentados.


 


 


En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil siete.


VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso Contencioso-Administrativo núm. 1805/2003, interpuesto por "IBERCAJA LEASING FINANCIACIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO", representada por la Procuradora Dña. ELISA RODES CASAS, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA (TEARC), representado por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO y, como codemandada, la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por la Sra. ABOGADA DE LA GENERALITAT.


Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO


Por el Procurador D. JUAN RODES DURALL, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.


SEGUNDO


Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción ( RCL 1998, 1741) , habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.


TERCERO


.Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.


CUARTO


En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO


Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución del TEARC, de fecha 12 de junio de 2003, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa núm. 08/18519/2001, que fuera deducida por la representación de la entidad aquí recurrente contra Acuerdo de 18 de octubre de 2001 dictado por la Oficina Liquidadora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (IPTyAJD) y del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de L'Hospitalet de Llobregat, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra la liquidación núm. A43792/2001-3 girada a la misma por el concepto de ITPyAJD, modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, e importe de 129.227 pesetas (776,67 euros).


SEGUNDO


Según refleja los antecedentes de hecho de la resolución del TEARC impugnada y el expediente administrativo, y no ha sido puesto en cuestión, las circunstancias fácticas relevantes para la resolución de la litis son las siguientes:


a) El 22 de junio de 2001, fue presentada ante la Oficina gestora copia de escritura pública, de fecha 30 de mayo de 2000, por medio de la cual la entidad mercantil recurrente cedía en arrendamiento financiero, con derecho de opción de compra, a Dña. Melisa, el local que en la misma se describía, en las condiciones que se especificaban en la propia escritura, entre las que se encontraba el afianzamiento solidario por parte de Dña. Mercedes al arrendatario financiero.


b) Dicha copia se acompañaba de autoliquidación por el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por el arrendamiento financiero en la que figuraba una base de 11.210.778 pesetas.


c) A la vista de la documentación presentada, la Oficina Gestora, en fecha 2 de noviembre de 2001, notificó a la interesada y a la fiadora la propuesta de liquidación provisional por la constitución de la fianza, al tipo del 1% sobre la base del total garantizado, 12.922.730 pta. y de la que resultaba una cuota a ingresar de de 129.227 pesetas (776,67 euros).


d) La entidad recurrente presentó escrito de alegaciones en el que manifestaba su disconformidad, en base a que la operación es un arrendamiento financiero sujeto al IVA (16%) y que igualmente tributa por actos jurídicos documentados (0,5%) no realizándose transmisión patrimonial onerosa alguna, al ser el aval prestado un acto del tráfico mercantil no inscribible en el Registro de la Propiedad, subsidiario y accesorio al arrendamiento.


e) La Oficina Gestora, en fecha 14 de septiembre de 2001, notificó a la interesada la liquidación núm. A43792/2001-3, practicada en los términos proyectados junto a la contestación al escrito de alegaciones, indicando que la sujeción de la fianza ITPyALD, en la modalidad TPO, «ex» art. 7.1.B del Real Decreto Legislativo 1/1993 ( RCL 1993, 2849) , cuando garantiza un contrato distinto al de préstamo y el fiador no es sujeto pasivo del IVA o no la constituye en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, siendo irrelevante la no inscripción de la fianza en el registro de la Propiedad, al no tratarse de la modalidad de AJD.


f) En fecha de 14 de noviembre de 2001, la mercantil interpuso recurso de reposición contra dicha liquidación, insistiendo en el carácter mercantil del afianzamiento, sujeto al IVA y exento del mismo.


g) En fecha de 18 de octubre de 2001 la Oficina Liquidadora dictó Acuerdo por el que desestimó el recurso de reposición interpuesto.


h) Contra dicha resolución la recurrente interpuso reclamación económico administrativa, que fue desestimada por la resolución que es objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo.


TERCERO


: Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la cuestión relativa a si la fianza realizada está sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, o bien al impuesto sobre el valor añadido, conforme pretende la recurrente en la presente litis.


El TEARC desestima la reclamación económico-administrativa en su día interpuesta por la hoy demandante, por entender que la operación de afianzamiento no estaba sujeta al IVA y, en su caso, exenta del mismo, al no acreditar la recurrente que esta se realizara por empresario o profesional en el desarrollo de su actividad.


Frente a dicha resolución la entidad demandante, con invocación de la sentencia de la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 16 de febrero de 2001 ( JT 2001, 979) , y considerando con base en la misma que el afianzamiento en cuestión es una operación de naturaleza mercantil, a tenor del artículo 439 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , opone que el afianzamiento estaría sujeto y exento del IVA, a tenor del artículo 20.1.18 LIVA ( RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401) y, por tanto, no podría tributar por el ITP.


Sin embargo, siendo indiscutible la improcedencia de una doble tributación por el mismo hecho, la tesis mantenida por la actora no puede ser estimada, primero, por los propios fundamentos expresados en la resolución del TEARC, conforme a los cuales: a) la constitución de fianza constituye una transmisión patrimonial sujeta al ITP conforme al artículo 7.1.B) del RDL 1/1993 ( RCL 1993, 2849) , no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 15.1 para el supuesto de que la obligación afianzada sea un préstamo, lo que no es el caso; b) el elemento determinante de la sujeción al IVA de la operación de afianzamiento aquí contemplada y, en su caso, exención del impuesto, radica conforme al artículo 4.1 de la Ley reguladora de dicho impuesto, 37/1992, de 28 de diciembre en la condición de empresarios o profesionales y su actuación en el desarrollo de su actividad empresarial (actuación que en dicho ámbito se entenderá realizada en todo caso cuando sean efectuadas por las sociedades mercantiles, ex apartado 2 del mismo artículo) que debe concurrir en quienes presten dicha fianza, con independencia de quien la recibe; c) el afianzamiento no es un elemento necesario del arrendamiento financiero, sino una convención voluntaria y accesoria del mismo, con entidad jurídica propia y debe ser considerada separadamente a efectos tributarios, siendo de aplicación el artículo 4 del TRITPyAJD, y, por último d) en este caso, afianza una persona física y no se ha tratado de demostrar su condición de empresario o profesional. Tales razonamientos son compartidos, siendo así que, de un lado, a tenor de los indicados preceptos, el elemento fundamental para determinar la sujeción al IVA es -cuando de persona física se trata- que tenga la condición de empresario o profesional y su actuación se haya efectuado en el desarrollo de su actividad empresarial, y, de otro, correspondía a la actora la carga de probar el supuesto de hecho de la norma cuyos efectos pretende. Tampoco en el presente recurso la actora ha intentado acreditar que la persona física fiadora tenga la condición de empresario o profesional y que su actuación se haya efectuado en el desarrollo de su actividad empresarial, no en la del acreedor o deudor principal, no cuestionándose el carácter mercantil del arrendamiento ni de la fianza prestada, no determinantes a efectos fiscales, ni la sujeción al IVA del arrendamiento, que no implica la de la fianza, al ser hechos imponibles distintos. Ya en Sentencia de 15 de septiembre de 2000, dictada en el recurso Contencioso-Administrativo núm. 1493/96 ( JUR 2001, 17245) , la Sección 4ª de esta misma Sala del TSJ de Cataluña, si bien en aquel caso eran de aplicación el RDL 3050/1980 ( RCL 1981, 275, 651) y la Ley 30/1985 ( RCL 1985, 1984, 2463) , concluyó que "la fianza es un hecho imponible distinto del contrato que garantiza" (también se trababa del afianzamiento de una operación de arrendamiento financiero que la recurrente entendía había de tributar por IVA, lo que desestimó el Tribunal).


La cuestión controvertida ya fue también abordada por esta Sección y resuelta en el mismo sentido, en nuestras Sentencias núm. 156/2005 ( JUR 2005, 125980) y 624/2005 , ambas desestimatorias de los recursos planteados contra la desestimación de las reclamaciones interpuestas por las liquidaciones por el ITP, en supuestos análogos al presente. En esta última, considerábamos lo siguiente:


"Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que la normativa aplicable está constituida esencialmente por el Texto Refundido 1/1993, de 24 de septiembre ( RCL 1993, 2849) , que regula el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que en el art. 7.5, excepciona de la sujeción a este Impuesto, las transmisiones onerosas "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integran el patrimonio de las personas físicas o jurídicas cuando sean realizadas por empresarios y profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial, así como cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetos al IVA; y por la Ley 37/92, de 28 de diciembre ( RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401) , del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), cuyo art. 4.1 delimita el hecho imponible, considerando sujetas a IVA, en concreto:


"las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizados... por empresarios o profesionales a título oneroso con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de propios socios, miembros o participes de las entidades que las realicen".


El mismo precepto en el apartado 4 agrega:


"Las operaciones sujetas a este impuesto no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados con excepción (según el apartado a) del párrafo siguiente) de las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estos estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recibidas en el art. 20. Dos de esta LIVA".


En concordancia con lo dicho, el art. 20. Uno. 18 f) entiende exentas de esta impuesto:


"La prestación de fianzas, avales cauciones y demás garantías reales o personales".


El art. 5 de la misma LIVA contempla el concepto de empresario o profesional, indicando que a los efectos determinados por esta Ley se reputan como tales las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo, esto es las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción, materiales y humanos, o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, teniendo esta consideración, entre otras, la actividad de construcción.


La discrepancia se ciñe en la consideración de los sujetos pasivos del IVA o no, de las personas físicas garantes. Se hace preciso determinar si por lo que se refiere a las personas físicas aun cuando desarrollan actividades profesionales actúan en la prestación de la fianza en el seno de su actividad profesional al resultar ser éste un dato esencial para resolver si la operación referida, está sujeta a IVA y exenta como pretende la actora o a ITP como sostiene la Administración demandada.


La cuestión se centra en determinar si la fianza constituida por dos personas físicas actuando en nombre propio en garantía de la cesión del contrato de leasing ha de tributar por IVA o por ITP.


La parte actora sostiene su sujeción y exención a IVA siendo improcedente la liquidación por ITP y se basa para ello en el carácter mercantil de la operación garantizada y en el hecho que de tal operación garantizada se desarrolla en el ejercicio de una actividad profesional.


En efecto, la operación descrita está sujeta a ITP y no a IVA por los siguientes razonamientos:


En primer lugar, cabe señalar que la operación de constitución de fianza es una operación diferente e independiente a efectos tributarios de la operación garantizada por lo que no es consustancial a la misma.


A ello no se opone que la subrogación en el arrendamiento financiero y la constitución de la fianza se contengan en un solo documento que es de aplicación el art. 4 del TRITP y AJD ( RCL 1993, 2849) que establece:


"A una misma convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pues cuando el mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente se exigirá el derecho señalado a casa una de aquellas salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa".


b.- En segundo lugar, debemos analizar si la constitución de la fianza es operación sujeta a IVA como pretende la recurrente o bien la liquidación por ITP girada por la Oficina gestora.


En el presente caso, se trata de un contrato de fianza en que los prestadores de la misma no son sociedades mercantiles ni tampoco personas físicas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional, pues no se aportan pruebas de que los fiadores desarrollen una actividad empresarial de prestación de fianza.


Resulta obvio que, vistas las circunstancias del caso, y todos los elementos de juicio de que se dispone, hemos de llegar a la conclusión que no procede declarar la nulidad de la liquidación cuestionada, al no especificarse, que las personas físicas actuasen en la prestación de la fianza en el seno de una actividad empresarial o profesional. Al no existir prueba suficiente que permita discernir que el afianzamiento sea parte de la actividad de estas personas físicas, por lo que nos lleva entender que el contrato de afianzamiento suscrito -objeto de este recurso- estaría exento de IVA y sujeto a ITP".


En el mismo sentido, cabe señalar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias núm. 365/2000, de 31 de marzo ( JT 2000, 784) , que cuyos argumentos son coincidentes con los de las sentencias que acabamos de citar. Por último, debe añadirse que el caso es distinto del resuelto en la reciente Sentencia núm. 816/2007, de 16 de julio, dictada en el recurso núm. 1521/03 ( JT 2007, 1200) de los tramitados en esta Sala y Sección, que -como en el presente- versaba sobre liquidación por la modalidad de Transmisiones Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados relativa al afianzamiento solidario de un arrendatario financiero, pues a diferencia de lo que acontece en el presente caso en el que afianza la obligación una persona física, en aquel, las fiadoras eran dos sociedades mercantiles, circunstancia esta que fue la que determinó la estimación del recurso, tal y como se expresaba en su fundamento de derecho cuarto, del siguiente tenor: "La aplicación de la doctrina transcrita, en cualquier caso, ha de llevar a la estimación del presente recurso, por cuanto aquí no hay duda sobre el carácter o condición de las dos sociedades mercantiles avalistas o fiadoras del contrato de arrendamiento financiero y opción de compra como empresarios, por lo que sin entrar a resolver lo procedente cuando no concurra tal carácter o condición, el recurso ha de ser estimado".


CUARTO


En virtud de lo expuesto, es obligada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, la desestimación del presente recurso Contencioso-Administrativo, por ser conforme a derecho la resolución a que se refiere el mismo; sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998.Vistos los preceptos legales y demás en general y pertinente aplicación.


FALLO


Que desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo núm. 1805/2003, interpuesto por "IBERCAJA LEASING FINANCIACIÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO", contra la resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA, de fecha 12 de junio de 2003, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa núm. 08/18519/2001; sin expresa imposición de las costas procesales.


Notifíquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.


Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.



eduardolm :

Las referencias jurisprudenciales que he podido comprobar dan a entender que no se abonaría IVA en ningún caso, sino que se tributaria por ITPAJD

eduardolm :

El tema es un tanto sui generis, dado que no es habitual la concesión de préstamos por entidades que no se dedican profesionalmente a ello

Customer:

Por curiosidad, el objeto social de un banco es prestar y cuando lo hacen a una persona física no hay iva

eduardolm :

Por existe una exención tributaria al efecto, en IVA, no existe una norma paralela al articulo 15.1. del ITP, el cual supondría la no tributación por AJD de los préstamos

eduardolm :

Le correspondería IVA, pero existe una exención legal para ese supuesto en concreto que usted me indica

eduardolm :

artículo 20.Uno.18.f) de la ley del IVA

eduardolm :

En ese artículo, consta la realidad de la exención, que usted muy bien apunta, preguntándose porque no abonan IVA los Bancos

eduardolm :

Es decir, aunque correspondiese tributar por IVA, existe una excepción ad hoc en la propia norma

Customer:

Si el préstamo fuese a otra sociedad ( tb inmobiliaria ) iria por itp?

Customer:

Es imprescindible hacer escritura pública o hay alguna otra forma?

eduardolm :

Entiendo que no, siempre que no constituya el objeto profesional del prestamista. El tema no está exento de polémica y entiendo sus dudas. Lo que se sale del objeto social no es actividad de la empresa en el ejercicio habitual de su actividad y por eso no habría sujección a IVA

eduardolm :

En relación a su otra duda

eduardolm :

En principio para constituir un préstamo no es necesaria escritura pública ante Notario.

eduardolm :

Con esto se ahorrarían costes de la escritura, impuestos, etc

eduardolm :

Ahora bien, existe un pero considerable

eduardolm :

La validez que le pueda dar Hacienda a un contrato privado suele ser escasa

eduardolm :

Si Hacienda detectara esa operación, es posible que entendiera que se trata de un contrato en fraude y les reclamase como si se tratase de dividendos

eduardolm :

Con los consiguientes intereses y recargos que fija la LGT

eduardolm :

Por tanto, esto les obligaría a acreditar ante el Tribunal Económico administrativo la realidad del préstamo

eduardolm :

Este es un panorama no deseable, por lo que les aconsejaba desde el inicio de mi respuesta que lo elevasen a público

eduardolm :

Si no lo hace, ahorran costes, pero existe el riesgo que les acabo de comentar

Customer:

Si el préstamo fuese a otra sociedad ( tb inmobiliaria ) iria por iva?

eduardolm :

Es lo que le indiqué antes. Se lo reproduzco. Lo que se sale del objeto social no es actividad de la empresa en el ejercicio habitual de su actividad y por eso no habría sujección a IVA.

Customer:

Puede valer un acta notarial entre las partes sin ser registrada.

eduardolm :

Una acta notarial podría valer. Lo esencial, es que usted abone las cuotas y se pueda acreditar. Al final la causa en sentido jurídico de un contrato de préstamo es el lucro, el depósito de un cantidad y la devolución de la misma. La causa de ese contrato se acreditaría con tres elementos. La existencia de interés para acreditar lucro. La transferencia o cheque a su favor para acreditar la puesta en disposición de dinero a su favor, y en tercer lugar, la devolución del mismo a través de las cuotas fijadas

Customer:

Es decir, hay alguna forma de no liquidar itp o iva, solamente devolver el capital y los intereses

eduardolm :

El abono de préstamos es actividad sujeta a IPT en ese caso. Si Hacienda toma conocimiento de la existencia del mismo, podría reclamárselo. Y esto no se puede evitar

eduardolm :

Si ese dinero se va a mover en entidades bancarias, como imagino que es el caso, siempre hay un riesgo de que en una comprobación se verificase la existencia de un préstamo y se solicitase su tributación

eduardolm :

No veo una fórmula jurídica para que la operación les resultase de forma totalmente gratuita desde un punto de vista fiscal

Customer:

Creo que no solicitaré el préstamo, Muchas gracias, XXXXX XXXXX me ha sido de gran ayuda.

Customer:

Buenas noches.

eduardolm :

Gracias XXXXX XXXXX por confiar en nosotros

eduardolm :

Y por favor no olvide valorar mi respuesta

eduardolm :

Saludos XXXXX XXXXX en el futuro, ya sabe donde estamos

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