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José M.
José M., Abogado ejerciente
Categoría: Derecho Laboral
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Experiencia:  ABOGADO ICA BURGOS
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Sergio CBB Muy buenos dias: Sùbdito español, residente en

Pregunta del cliente:

Sergio CBB
Muy buenos dias: Sùbdito español, residente en Francia desde el 28 de agosto de 1965. Segùn mi vida laboral, tengo cotizados en España 3 oños, 6 meses y 4 dias, haciendo esto un total de 1280 dias. Tengo cotizados en Francia 489 dias el 31/12/1966.

Si añadimos las pagas extraordinarias (3.5x49=171 dias) total (1280+171=1451 dias en España = 80,85% del SOVI) màs los 489 dias en Francia haràn 1942 dias. Sobran 142 dias.

el 18/06/2012 por el intermedio de la seguridad social francesa pedi derecho al SOVI. Siete meses despues, no teniendo noticias, consegui comunicarme por internet y teléfono con la persona encargada de tramitar. Me pidio algunos datos que le faltaban sobre mi vida laboral en Francia, se los envié y me dijo que solo faltaba entrar los datos en el (ordenador) para obtener los calculos, pues de por si, no podia comunicarme el resultado antes que el ordenador no lo haya calculado.

Porfin solo pudo decirme que si tenia derecho al SOVI con un porcentaje de (7,68%, lo que me daba derecho al minimo del SOVI es decir 50%). No concuandrando con mis calculos vine a la conclusion que el prorrateo lo han hecho teniendo en cuenta de toda mi vida laboral, es deci ( Francia=45 años=16425 dias por 7.68%=1261 dias, yo podria suponer que ni siquiera han tenido en cuenta las pagas extraordinarias.

todavia no lo he recibido por correos. ?Que opinan ustedes, antes de interponer recurso?
Reciban de antemano mi agradecimiento y mi muy cordial saludo.
P.S. disculpenme por las faltas de ortografia y puntuacion pues mi teclado, no siempre lo permite.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Derecho Laboral
Experto:  José M. escribió hace 4 año.

Abogado3044 :

Hola

Abogado3044 :

Su duda es si deben incluir en la vida laboral las extraordinarias ?

Abogado3044 :

Lamento tener que comunicarle que las pagas extraordinarias no se computan a efectos de vida laboral

Abogado3044 :

Ud ha cotizado por tiempo, no por pagas

Abogado3044 :

Si un mes ha cobrado 2 pagas no le computan 2 veces

Abogado3044 :

Por ello, si la base de su recurso es que no se le han sumado 2 veces los meses que ha cobrado 2 veces lamento comunicarle que no tiene razón y que sólo le computan una

Abogado3044 :

Un saludo, sigo en línea si tiene más dudas

Customer:

Pese a su respuesta, le devo decir que si no se tubieran 1800 dias necesarios para el sovi se pueden computar las gratificationes extraordinarias a razon, (segun periodo 49 dias por año, desde el 1960 a 1969) para esto no tengo duda. Lo que quisiera yo, es que usted me diga si es normal que para prorratear el sovi ?puedan sobrepasar la fecha del 31/12/1966? Ya que el sovi fué clausurado el 31/12/1966 y por consiguiente si hace falta un solo dia no se puede computar al sovi despues del 31/12/1966. Entonces por la misma razon tampoco deberia poderse calcular el prorrateo a partir del 1/01/1967. entonces ?podria usted aportarme datos y jurisprudencias en este sentido?

Abogado3044 :

Le mando sentencias

Abogado3044 :
TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 6462/2006, de 29 de septiembre

Recurso 599/2004. Ponente: MARIA NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.


EXTRACTOS

Derecho a percibir la pensión de vejez del SOVI al reunirse los 1.800 días que precisa al incluir los días por gratificaciones extraordinarias señalados en los convenios al haber sido probado


"... el cómputo de los días indicados en la tabla del Anexo I solo hasta la fecha en que consta la vigencia de la Ordenanza de la Industria Textil (21.9.1965) -aquí aplicable por razón del sector en que trabajaba la actora-, en cuanto que ésta recoge un número de días por gratificaciones extraordinarias superior al indicado en aquella tabla del anexo I. Y ello porque en la instrucción segunda se indica que "no obstante, si aplicando la instrucción anterior al interesado no reuniese la carencia requerida, el tramitador comprobará en el Anexo II si esa Ordenanza Laboral atribuye, en esa fecha, un número de días superior al adjudicado en la tabla. En estos supuestos los días-cuota serán los que la reglamentación específica asigne, evitándose, de este modo, el menoscabo que se pudiera ocasionar, sin perjuicio de aplicar, cuando sea más favorable, los días de gratificación establecidos en los convenios colectivos, siempre que haya sido probado por el interesado"; es decir que la aplicación de la ordenanza habrá de hacerse desde la fecha de su vigencia, sin perjuicio de que al periodo de la parte anterior del tramo contemplado por la tabla del Anexo I se le aplique lo que esta señale, de tal modo que no se hayan de considerar íntegramente los periodos sino solo hasta la fecha exacta desde la que está vigente la norma sectorial más favorable.

A dicha conclusión también conduce el examen de la nota segunda -indicada con dos asteriscos- en la tabla del repetido anexo I, al señalar para determinados sectores la aplicación de dicha tabla desde 1.1.1987 -fecha en que se incorporan al Régimen General de la Seguridad Social, aun cuando hasta esa fecha habrá de estarse a lo indicado en su normativa como régimen especial.

Consecuentemente, debe mantenerse el cómputo realizado por la Magistrada de instancia, a los efectos de calcular la carencia de la trabajadora, para concluir que satisface el mínimo legalmente exigible, de 1.800 días, para causar derecho a la pensión SOVI. ..."


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de octubre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Esperanza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por pensión de vejez SOVI y declaro su derecho a percibir la pensión de vejez SOVI desde el 1-04-2004, en cuantía mensual de 6,01 euros, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacerla efectiva desde esa fecha junto las mejoras y revalorizaciones legales que procedan. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" Primero . Doña Esperanza con fecha de nacimiento el día 29-01-1939 con DNI NUM000 afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , solicitó el día 2-03-2004 pensión de vejez del extinguido seguro obligatorio de vejez e invalidez (SOVI).

Segundo.- Por resolución del INSS de fecha 5-03-2004 fue desestimada su solicitud por no acreditar el período de cotización mínimo de 1.800 días, reconociendo acreditados 1.789 días (1586 días reales y 212 días por pagas extras calculadas a tenor de 49 días/año).

Tercero.- eL 15-06-2004 presenta escrito de reclamación previa siendo desestimada su reclamación por resolución expresa de 30-06-2004.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 6,01 euros más mejoras y efectos 1- 04-2003.

Quinto.- La actora había prestado servicios en el Sector Textil Lanera, la que le era de aplicación la Ordenanza Laboral Textil. Causó alta en la empresa SA Francisco Torredemer el 29-08-1.962 y baja el 17-08-1.969.

Sexto- La actora acredita en el período 29-08-1.962 a 31-12-1.966, 1-586 días reales de cotización al Seguro Obrero de Vejez e Invalidez. Por pagas extras hasta el 20-09-1.965, 154 días en aplicación de la Circular 15/93 computando 49 días año en proporción a 1.149 días y desde l 21-09- 1.965 en que se aprobó la Ordenanza Textil 71 días, a tenor de 60 días año en proporción a 437 días."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO: La sentencia de instancia, estimando íntegramente la demanda, reconoció a la actora el derecho a percibir la pensión de vejez del Seguro Obrero de Vejez e Invalidez (SOVI). Ahora recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social invocando los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Como modificación fáctica se interesa que el ordinal sexto de los hechos probados quede tan solo con su frase inicial suprimiendo lo restante. Sin embargo, no puede acogerse tal modificación puesto que tal supresión es irrelevante a los efectos de una variación en el signo del fallo, en tanto que se limita a reflejar el número de días que resultaría en caso de aplicar una u otra disposición a determinados periodos.

SEGUNDO: Al amparo del apartado c) se denuncia la infracción del art. 7 de la Orden de 2 de febrero de 1940 , el art. 89.b) de la Orden de 28 de marzo de 1943 , que aprueba la reglamentación de trabajo del sector de la lana de la industria textil, la Orden de 29 de setiembre de 1965 y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000 .

Se argumenta en el recurso, en síntesis, que para el cómputo de las cotizaciones o carencia a los efectos del seguro que se demanda y, concretamente, en lo relativo a los días por pagas o gratificaciones extraordinarias, debe optarse por el sistema y los valores que recoge la circular del Instituto Nacional de la Seguridad Social nº 15/1993, de 29 de setiembre, sobre cómputo de gratificaciones extraordinarias a efectos de completar el periodo carencial en prestaciones económicas del Régimen General o por lo prescrito en las reglamentaciones laborales, según cuál de ambos sistemas sea más favorable, pero sin que quepa reunirlos o coordinarlos a ambos conjuntamente, lo cual hizo la sentencia de instancia. Por ello, concluye, conforme a ninguna de las dos formas reuniría la actora los 1.800 días que precisa para acreditar el derecho reclamado.

Pero no pueden acogerse tales alegaciones.

De la letra de la Circular 15/1993 no resulta la interpretación pretendida por el recurrente y tampoco de la jurisprudencia cabe extraerla. Por el contrario, de aquella circular cabe deducir lo razonado por la sentencia recurrida, esto es, el cómputo de los días indicados en la tabla del Anexo I solo hasta la fecha en que consta la vigencia de la Ordenanza de la Industria Textil (21.9.1965) -aquí aplicable por razón del sector en que trabajaba la actora-, en cuanto que ésta recoge un número de días por gratificaciones extraordinarias superior al indicado en aquella tabla del anexo I. Y ello porque en la instrucción segunda se indica que "no obstante, si aplicando la instrucción anterior al interesado no reuniese la carencia requerida, el tramitador comprobará en el Anexo II si esa Ordenanza Laboral atribuye, en esa fecha, un número de días superior al adjudicado en la tabla. En estos supuestos los días-cuota serán los que la reglamentación específica asigne, evitándose, de este modo, el menoscabo que se pudiera ocasionar, sin perjuicio de aplicar, cuando sea más favorable, los días de gratificación establecidos en los convenios colectivos, siempre que haya sido probado por el interesado"; es decir que la aplicación de la ordenanza habrá de hacerse desde la fecha de su vigencia, sin perjuicio de que al periodo de la parte anterior del tramo contemplado por la tabla del Anexo I se le aplique lo que esta señale, de tal modo que no se hayan de considerar íntegramente los periodos sino solo hasta la fecha exacta desde la que está vigente la norma sectorial más favorable.

A dicha conclusión también conduce el examen de la nota segunda -indicada con dos asteriscos- en la tabla del repetido anexo I, al señalar para determinados sectores la aplicación de dicha tabla desde 1.1.1987 -fecha en que se incorporan al Régimen General de la Seguridad Social, aun cuando hasta esa fecha habrá de estarse a lo indicado en su normativa como régimen especial.

Consecuentemente, debe mantenerse el cómputo realizado por la Magistrada de instancia, a los efectos de calcular la carencia de la trabajadora, para concluir que satisface el mínimo legalmente exigible, de 1.800 días, para causar derecho a la pensión SOVI.Debe, en definitiva, de confirmarse la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONALD DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2004, por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 599/2004, a instancia de Esperanza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.


Abogado3044 :

SP/SENT/529715



TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 6738/2010, de 21 de octubre

Recurso 5109/2009. Ponente: MARIA DEL MAR GAN BUSTO.



EXTRACTOS

Para completar el período de cotización exigido para causar derecho a las prestaciones del SOVI, ha de estarse a las cotizaciones efectivamente realizadas, es decir, a la carrera de seguro en sentido estricto


"... No se puede considerar que se produce una infracción del art.24 de la Constitución Española en cuanto a la indefensión que le produce en los términos que lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional citada pues se trata de un supuesto diferente al que analizamos como ya se ha expuesto y ello se deduce del propio expediente administrativo y de la resolución inicial del INSS de fecha 7 de marzo de 2008 en la que se desestima la prestación de jubilación por no reunir periódo de cotización como único motivo y en la desestimación de la reclamación previa en resolución de 23 de abril de 2008, tambien se reitera el mismo motivo en el hecho cuarto, cuando establece los períodos que constan como cotizados en el informe de cotización, es decir el INSS en el caso que analizamos no ha alegado la imposibilidad de encontrar datos de la parte actora que es el supuesto al que analiza la sentencia del TC citada anteriormente.

Y asi mismo la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 septiembre 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3990/2006,que establece que para completar el período de cotización exigido para causar derecho a las prestaciones del SOVI, ha de estarse a las cotizaciones efectivamente realizadas, es decir, a la carrera de seguro en sentido estricto

En consecuencia no cabe establecer la presunción de que trabajó como manifiesta la parte actora ya que no tiene cobertura lega la citada presunción y en cuanto a la sentencia de esta Sala a la que alude en el recurso, es necesario precisar que hay que analizar cada recurso en función de los hechos probados de la sentencia de instancia, y en este caso de conformidad con las precedentes consideraciones, no se produce la infracción de los arts citados ni de la doctrina del Tribunal Constitucional,pues no se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión alguna a la parte actora, ya que son necesarios 1800 dias cotizados y tiene 1744 dias cotizados,por ello desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. ..."


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por Dña. Marí Jose frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y A. ESTEVE AGUILERA, S.A., en materia de Jubilación-SOVI, absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La demandante, nacida el 20 de enero de 1943, con DNI NUM000 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 (hecho no controvertido).

2º.- El día 5 de marzo de 2008 la demandante presentó solicitud de reconocimiento de la prestación por jubilación SOVI (folio 40).

3º.- En fecha 7 de marzo de 2008 el INSS dictó resolución denegando la solicitud de reconocimiento de la prestación de jubilación por no reunir el periodo de 1.800 días de cotización al seguro Obligatorio de Vejez en Invalidez (SOVI) (folio 39).

4º.- Contra la anterior resolución, la actora presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 23 de abril de 2008 (folio 55).

5º.- La base reguladora no discutida para el caso de estimación de la demanda es de 6,01 €, y la fecha de efectos de 1 de abril de 2008.

6º.- La demandante acredita cotizados los siguientes períodos (informe de vida laboral -folio 36 ):

- Del 3.10.1960 al 9.12.1960 = 68 días.

- Del 20.2.1961 al 28.2.196 = 9 "

- Del 19.9.1961 al 17.1.1962= 121 "

- Del 12.9.1962 al 24.11.1962 = 74 "

- Del 1.7.1963 al 30.9.1963 = 92 " - Ciudad Sanatorial

- Del 1.10.1063 al 11.11.1963 = 42 " - A. Esteve Aguilera, S.A.

- Del 26.11.1963 al 31.12.1966 = 1.132 " - A. Esteve Aguilera, S.A.

1.538 días, más 206 días asimilados por pagas extraordinarias : En total 1.744 días. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión de pensión de jubilación- SOVI, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que no ha sido impugnado por la parte demandada.

Tiene como finalidad el que se revoque la sentencia de instancia y se estime el derecho a percibir la prestación por jubilación Sovi.

Al amparo del art.191b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del hecho probado sexto ,para la adición de un parráfo de conformidad con la documental que obra en los folios 36,44,60,62,y 65, de conformidad con el art 24 de la Constitución y sentencia del Tribunal Constitucional de 28.11.1991, nº 277/1991 ,proponiendo la siguiente redacción:Prestó sus servicios para la empresa A. ESTEVE AGUILERA S.A durante el periodo 15/07/1963 A Ol /10/ 1963 = TOTAL 74 DÍAS, CON MÁS 10,44 DÍAS

ASIMILADOS POR PAGAS EXTRAORDINARIAS. TOTALL 85 DÍAS.TOTAL 1.829.

Es necesario precisar que la mención de normas jurídicas y jurisprudencia en la solicitud de revisión de hechos probados no es ajustado a derecho pues solo procede de conformidad con el art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral la alegación de documentos o pericias.

Desestimamos la revisión del hecho probado sexto en la forma indicada ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, segun se deduce de los documentos citados

De conformidad con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008.Recurso de Casación núm. 130/2007 .......constante doctrina de esta Sala expresiva de que "la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 ( RJ 2004\8275 ) , 25 de enero de 2005 ( RJ 2005\1199) y 18 de mayo de 2005 ( RJ 2005\9654) ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana critica" (arts, 316,348,376 y 382 de la LEC ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892 ) ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana critica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (arts. 1218 y 1225 del Código Civil ( LEG 1889\27) , 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral , pues debe de considerarse como un error mecanográfico de transcripción la mención del art. 190 c,como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 7.2 de la Orden de 2.2.1940 , en relación con la disposición transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social, RD 1/1994 , y la doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge en la sentencia nº 277/1991 de 28.11.1991 , y la sentencia de esta Sala de fecha 20.1.1992 .

La justificación del mismo lo basa en que tiene 1829 dias cotizados,más de los 1800 dias requeridos.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

La disposición Transitoria séptima de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente:Prestaciones del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez.Quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios; entre tales pensiones se entenderán incluidas las correspondientes a las entidades sustitutorias que han de integrarse en dicho sistema, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria octava de la presente Ley.Cuando concurran la pensión de viudedad y la del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, su suma no podrá ser superior al doble del importe de la pensión mínima de viudedad para beneficiarios con 65 o más años que esté establecido en cada momento. Caso de superarse dicho límite, se procederá a la minoración de la cuantía de la pensión del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, en el importe necesario para no exceder del límite indicado.

La sentencia nº 277/1991 del Tribunal Constitucional de fecha 28.11.1991 , establece lo siguiente(......) el INSS no negó que el causante hubiera cotizado en el período controvertido, durante el cual, sin duda alguna, estuvo en situación de alta; la certificación negativa no se sustentó, por tanto, en la falta pura y simple de cotización, sino en la existencia de obstáculos y dificultades que a la sazón el INSS tenía para comprobar si las cotizaciones se habían o no efectuado. En efecto, el TCT no podía limitarse en este caso a comprobar que el documento aportado por la actora informaba sólo sobre el alta y no sobre la cotización, pues en un proceso social como es el laboral, los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico- material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio, utilizando, si fuese preciso, las «diligencias para mejor proveer» a fin de obtener dicha plenitud del material instructorio sobre los hechos controvertidos en el proceso....el TCT debió examinar si razonablemente la actora pudo haber probado la existencia de efectiva cotización por otros medios y, sobre todo, cuáles fueron los verdaderos motivos que condujeron al INSS a expedir la ya citada certificación negativa, pues, como sabemos, tales motivos no consistieron en la efectiva inexistencia de cotizaciones, sino en la imposibilidad de encontrar los datos sobre las mismas, por defectos de funcionamiento sólo achacables al propio INSS.

No se produce la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional que cita en el recurso, ya que se trata de un supuesto diferente , pues en el caso que analizamos no queda acreditado por medio de prueba alguno que la actora trabajase para la empresa codemandada durante el período 15 de julio a 1 de octubre de 1963, ya que el informe de vida laboral no es prueba que justifique la prestación efectiva de servicios ni la cotización en el período indicado.

Por otra parte la alegación que hace la parte actora de que la demandada según se deduce de la documental folio 37 manifiesta que computa 1132 dias folio 37 y en el folio 36, 1538 dias no es motivo suficiente para justificar el recurso en cuanto al cómputo que realiza de que estuvo prestando servicios en el periodo indicado, ya que ha quedado probado que ha cotizado en los périodos que se indican en el hecho probado sexto, y en el que se establece que tiene un total de dias cotizados de 1744 dias.

No se puede considerar que se produce una infracción del art.24 de la Constitución Española en cuanto a la indefensión que le produce en los términos que lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional citada pues se trata de un supuesto diferente al que analizamos como ya se ha expuesto y ello se deduce del propio expediente administrativo y de la resolución inicial del INSS de fecha 7 de marzo de 2008 en la que se desestima la prestación de jubilación por no reunir periódo de cotización como único motivo y en la desestimación de la reclamación previa en resolución de 23 de abril de 2008, tambien se reitera el mismo motivo en el hecho cuarto, cuando establece los períodos que constan como cotizados en el informe de cotización, es decir el INSS en el caso que analizamos no ha alegado la imposibilidad de encontrar datos de la parte actora que es el supuesto al que analiza la sentencia del TC citada anteriormente.

Y asi mismo la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 septiembre 2007 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3990/2006,que establece que para completar el período de cotización exigido para causar derecho a las prestaciones del SOVI, ha de estarse a las cotizaciones efectivamente realizadas, es decir, a la carrera de seguro en sentido estricto

En consecuencia no cabe establecer la presunción de que trabajó como manifiesta la parte actora ya que no tiene cobertura lega la citada presunción y en cuanto a la sentencia de esta Sala a la que alude en el recurso, es necesario precisar que hay que analizar cada recurso en función de los hechos probados de la sentencia de instancia, y en este caso de conformidad con las precedentes consideraciones, no se produce la infracción de los arts citados ni de la doctrina del Tribunal Constitucional,pues no se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión alguna a la parte actora, ya que son necesarios 1800 dias cotizados y tiene 1744 dias cotizados,por ello desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


Desestimamos el recurso de suplicación que formula Marí Jose ,contra la sentencia del juzgado social 1 de BARCELONA, autos 434/2008 de fecha 9 de abril de 2009 , seguidos a instancia de aquella, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y A. ESTEVE AGUILERA S.A,, en materia de jubilación SOVI,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.


Abogado3044 :
Jurisprudencia Comentada. Abril 2010

autor: Emilia Ruiz-Jarabo Quemada Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid


Comentario


El TS estima el recurso de casación para unificación de doctrina, casa y anula la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ, confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Social, estima la demanda interpuesta por la trabajadora y declara el derecho a percibir pensión de invalidez del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI).

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina se refiere a la acreditación de cotizaciones al extinguido régimen del SOVI, a efectos de completar el período mínimo de carencia que se exigía en el mismo para la adquisición del derecho a pensión. Más en concreto, lo que pretende la actora y recurrente en casación unificadora es que se le computen como cotizados, asimilados por parto, los 112 días de bonificación establecidos en laDisposición Adicional Cuadragésimo Cuarta (DA 44.ª) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), introducida por el epígrafe 23 de laDisposición Adicional Decimoctava de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, cuyo contenido literal es el siguiente:

"Períodos de cotización asimilados por parto. A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda".

A la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44.ª LGSS, no puede obviarse que la misma ha sido introducida por la DA 18.ª23 por la LO3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, cuya literalidad se ha reproducido en el fundamento anterior, lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha Ley.

El art. 1.1 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombresseñala que la finalidad de la misma es "hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres (...) sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 CE, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria".

Con ello el legislador nacional dio un decisivo paso adelante en el avance hacia la igualdad real, a la vista de la incapacidad demostrada por las fórmulas tendentes a instaurar exclusivamente la igualdad formal, de suerte que el objetivo de la Ley es solventar eficazmente las desigualdades surgidas de una relegación histórica de las mujeres en la sociedad, incluso cuando esa marginación se halla cubierta por una norma. Se supera así el principio de igualdad formal, mayoritariamente alcanzado ya pero claramente insuficiente, y que comporta la prohibición de la discriminación, para acoger el más moderno de igualdad de oportunidades que incluye nuevas instituciones antidiscriminatorias, medidas de acción positiva y el control de la discriminación indirecta, en clara congruencia con los principios y disposiciones de la legislación comunitaria sobre discriminación (en este sentido, art. 3 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, siguiendo la línea iniciada por el art. 5 de la Directiva 43/2000 -para la discriminación racial o étnica- y el art. 7 de la Directiva 78/2000 -para la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación-).

Como recordaba ya la STC 216/1991, de 14 de noviembre, "la igualdad que el art. 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el art. 9.2, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva". Y, en relación con la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, la STC 12/2008, de 29 de enero, señala que "el art. 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material".

Por su parte, el art. 4 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombresseñala que "la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas".

Los dospreceptos antes trascritos, así como todos los de contenido general del Título I, impregnan cualquiera de las cláusulas del articulado de la Ley, el cual no puede ser interpretado sino a la luz de aquéllos.

La Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres tiene una naturaleza transversal que impide la catalogación de las normas a las que afecta en el sentido limitado que se derivaría de una interpretación como la que se hace en la sentencia recurrida. El principio de transversalidad, que se recoge en dicho art. 4 -consagrado también en la normativa europea (gender mainstreaming, definido en el art. 29 de la Directiva 2006/54/CE)-, se plasma aquí de modo expreso y con vocación de generalidad, como ya hizo, por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -con afectación en varias ramas del Derecho-, superando los tímidos intentos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadoras, y de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres señala: "La consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, es principio fundamental del presente texto". En suma, todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, y sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres pertenece a dichos campos.

Por consiguiente, una norma como la analizada -DA 44.ª LGSS- exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de la Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional.

La DA 44.ª LGSS, introducida por la DA 18.ª.23 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, se refiere a "cualquier régimen de Seguridad Social", lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de la Seguridad Social, que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la Seguridad Social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral es la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad -y así lo contempla elprecepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16semanas-. Lo que la Ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese período obedece exclusivamente a aquella circunstancia.

Es cierto que las normas de la Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero la lectura de la DA 44.ª LGSS ha de hacerse en sentido totalmente opuesto al que se hace en la sentencia recurrida, pues lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI.

La vigente DA 44.ª LGSS, introducida por la DA 18.ª.23 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, contempla una cuestión novedosa en materia del período de carencia y así establece períodos de cotización asimilados al parto a efectos de las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las 16 semanas, o si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda.

Respecto a la pensión de jubilación del régimen SOVI, no es una pensión de nuestro sistema actual de la Seguridad Social, sino una pensión del sistema vigente el 31 de diciembre de 1966, que nuestro legislador, al introducir entonces el nuevo sistema, quiso que pudiera causarse por quien, con el cambio operado a partir del 1 de enero de 1967, no tuviera derecho a la pensión del nuevo sistema y reuniera entonces el período de cotización exigido por dicho régimen o hubiera figurado afiliado al retiro obrero. Dichas prestaciones tienen por tanto un carácter residual y no forman parte del sistema de la Seguridad Social vigente. Por tanto, para poder tener derecho a la pensión de vejez SOVI se exigen tres requisitos: a) no tener derecho a ninguna otra pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social; b) tener cumplidos 65 años de edad, o 60 años para el supuesto de vejez por invalidez (incapacidad permanente absoluta para la profesión habitual no derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional indemnizable); y c) tener cubiertos 1.800 días de cotización a los extinguidos Regímenes de Vejez (subsidio o seguro) en el período comprendido entre 1940 y 1967 o figurar afiliado al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio (antes de 1940) ex art. 7.2 de la Orden Ministerial de 2 de febrero de 1940.

Dos son las cuestiones que se plantean a la hora de aplicar al régimen del SOVI la Disposición Adicional examinada:

- 1.º ¿Cabe extender la previsión contemplada respecto a cotizaciones ficticias por parto, en la Ley Orgánica 3/2007, específicamente para las pensiones de jubilación contributiva y de invalidez permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social a la pensión de jubilación SOVI?

- 2.º En caso afirmativo, si este beneficio se aplica a los partos, con independencia de la fecha en que tuvieron lugar o solamente a partos ocurridos con anterioridad al 1 de enero de 1967, fecha en la que se extinguió el SOVI.

La primera cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2009 comentada y por otra Sentencia del TS de la misma fecha dictada en recurso de casación para unificación de doctrina 426/2009, con lo cual queda clara la aplicación al SOVI del beneficio de cotizaciones ficticias por parto introducido en la Ley Orgánica; ahora bien, el tema de la aplicación al SOVI de este beneficio, cuando los nacimientos se hubieran producido con posterioridad al 1 de enero de 1967, no aparece resuelto en la sentencia, sino que se menciona obiter dicta en el último fundamento de derecho, y aun con la advertencia de no ser el caso de debate referido a un parto de 19 de junio de 1996, se pronuncia en sentido afirmativo al sostener que el criterio para acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause.

Sostiene el Tribunal Supremo que el beneficio otorgado por la DA 44.ª LGSS es aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos; la Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida, y la que puede surgir es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de la Seguridad Social, es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la feminidad.

El Tribunal Supremo, en clara congruencia con los principios y disposiciones de la legislación comunitaria sobre discriminación (art. 3 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, siguiendo la línea iniciada por el art. 5 de la Directiva 43/2000 -para la discriminación racial o étnica- y el art. 7 de la Directiva 78/2000 -para discriminación por motivo de religión o convicciones, de discapacidad, de edad, o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación-), y con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las Sentencias 216/1991, de 14 de noviembre, y 12/2008, de 29 de enero, concluye que el beneficio otorgado por la DA 44.ª LGSS es aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos.

No cabe citar como sentencia referencial en un eventual recurso para unificación de doctrina en el que se plantee este supuesto, es decir, aplicación del beneficio a trabajadoras que han tenido hijos con posterioridad al 1 de enero de 1967, para causar derecho a la pensión SOVI la sentencia de diciembre de 2009 comentada, al no darse una identidad de supuestos fácticos entre la eventual sentencia en la que se plantee esta cuestión y el caso contemplado en la sentencia comentada en la que el parto de la trabajadora era anterior al 1 de enero de 1967, lo que impide apreciar el requisito de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral; ahora bien, superada la contradicción, es claro que el Tribunal Supremo ha sentado ya su criterio para futuros recursos en los que se plantee esta cuestión, que en la actualidad es polémica, puesto que existen sentencias en favor y en contra de esta tesis dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia.

Al menos cabe cuestionarse la aplicación de este beneficio y la posibilidad de sumar nuevos períodos cotizados para el régimen de protección del SOVI a nacimientos ocurridos con posterioridad al 1 de enero de 1967, que tendrán eficacia para las prestaciones nacidas del vigente sistema de la Seguridad Social, pero no puede darse valor a las prestaciones del SOVI, porque los requisitos para acceder a las mismas se deben cumplir en aquella fecha, y jurisprudencia reiterada nunca ha dado validez a las cotizaciones del sistema de la Seguridad Social para acceder a las prestaciones del SOVI.

Así ha sido entendido por la jurisprudencia del TS en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2008, al afirmar que la carrera del seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI, como reiteradamente ha venido señalando la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (Sentencias de 11 de octubre de 1993 y de 28 de diciembre de 1999).

Como sostiene la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 20 de febrero de 2009, "las prestaciones de vejez e invalidez del SOVI se devengan exclusivamente en base a la actividad laboral, y a la correspondiente cotización real o ficticia, realizada con anterioridad al 1 de enero de 1967, conforme así resulta de lo preceptuado por la Disposición Transitoria Séptima de la LGSS al disponer «Quienes en 1 de enero de 1967 ... tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez», lo cual determina que para que pueda reconocerse la cotización por parto que establece el precepto legal ahora cuestionado es evidente que ha de tratarse del parto ocurrido con anterioridad a esa fecha de 01.01.1967 cuyo acaecimiento podía dificultar aquella actividad laboral y, por tanto, la cotización determinante de la prestación, paliándose así, en adecuación a la finalidad del precepto, el defecto de cotización que la maternidad podía producir para la obtención de tales prestaciones, pero lo que no persigue la norma es reconocer como períodos cotizados los referidos a una maternidad que, por haberse producido en fecha posterior a la señalada de 01.01.1967, ninguna incidencia perjudicial ha podido tener en el desempeño de la actividad laboral ni en el logro de las cotizaciones necesarias para obtener la pensión del SOVI reclamada".

De lo expuesto hasta ahora, el estado de la cuestión es el siguiente:

Primero. La DA 44.ª LGSS, introducida por la DA 18.ª23 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, es de aplicación al extinguido régimen del seguro obligatorio de vejez e invalidez respecto de nacimientos acaecidos con anterioridad al 1 de enero de 1967 y, por tanto, en estos supuestos, se computarán a efectos de causar derecho a pensión SOVI un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las 16 semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda. Cuestión resuelta de manera reiterada por el TS en dos Sentencias, ambas de fecha 21 de diciembre de 2009 (RCUD 201/2009 y RCUD 426/2009).

Segundo. El tema de la aplicación al SOVI del beneficio cuando los nacimientos se hubieran producido con posterioridad al 1 de enero de 1967 no aparece resuelto en la sentencia, sino que se menciona obiter dicta en el último fundamento de derecho en el que, aun con la advertencia de no ser el caso de debate, sostiene que este beneficio se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualdad, con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan.


Sentencias a favor y en contra


Respecto de los nacimientos ocurridos con posterioridad al 1 de enero de 1967, la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3.ª, de 20 de julio de 2009 (recurso de suplicación 5302/2008), tras razonar que el beneficio no es sólo de aplicación al sistema de la Seguridad Social sino también al SOVI, que debe entenderse incluido dentro de la expresión "cualquier régimen de la seguridad social", argumentando, en síntesis, que el precepto a interpretar no es sólo un precepto prestacional de la Seguridad Social, una Disposición Adicional más de las múltiples que el legislador ha añadido a la compleja normativa de las prestaciones de la Seguridad Social, sino que es también una técnica de proyección de una Ley Orgánica que busca hacer real la igualdad de hombres y mujeres. Por ello no cabe optar por una interpretación gramatical estricta pegada a la legalidad ordinaria de la Ley General de la Seguridad Social, sino finalista y coherente con el propósito y objetivo de la Ley, y admitir que pese a considerarse su normativa congelada en el tiempo, ha sido objeto de nuevas previsiones normativas, por ejemplo, y entre las más recientes la del Real Decreto 1764/2007 en relación con la compatibilidad entre la pensión SOVI y la de viudedad del régimen general o de los especiales; al resolver un supuesto de pensión de jubilación SOVI que no alcanzaba el período de 1.800 días de cotización y cuya demanda se había desestimado por sentencia del Juzgado de lo Social, reconoció este beneficio respecto de una trabajadora cuyos hijos habían nacido con posterioridad al 1 de enero de 1967, y estimó el recurso de suplicación interpuesto con estimación de la demanda, reconociendo el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación SOVI, argumentando si la norma busca que la inactividad laboral provocada por algo tan femenino como el parto no sea causa de pérdida de derechos prestacionales, y establece una especie de equiparación entre trabajo y parto, explicable por el valor social de ambos desde una perspectiva social, no tiene mucho sentido que discriminemos a las trabajadoras en función de las fechas de los partos, según sean o no anteriores al 1 de enero de 1967, introduciendo un criterio de diferenciación que no contempla la norma, y perjudicando además a las mujeres que sufrieron condiciones de mayor discriminación social, como fueron precisamente las que trabajaron durante dicha época, y que hubieron de dejar sus trabajos al contraer matrimonio, conforme a las exigencias implícitas de entonces.

No parece desde luego que el legislador pretenda compensar sólo los partos producidos después de 1967, sería absurdo.

No resulta coherente con el principio de igualdad dividir por generaciones a las trabajadoras españolas para determinar la cotización de sus partos. La interpretación de la sentencia de instancia supone considerar de más valor los partos de nuestras hermanas e hijas que los de nuestras madres.

La sentencia contiene un voto particular que se pronuncia en sentido contrario, al sostener que no cabe reconocer la cotización ficticia por partos ocurridos con posterioridad al 1 de enero de 1967, en línea con las numerosas sentencias que se pronuncian, sosteniendo que los requisitos para acceder a las presiones del SOVI deben concurrir en fecha 1 de enero de 1967, y se devengan exclusivamente con base en la actividad laboral y en la correspondiente cotización real o ficticia efectuada con anterioridad al 1 de enero de 1967, y por tanto, para que pueda reconocerse la cotización por parto que establece la DA 44.ª LGSS en la redacción dada por la Ley de Igualdad en una interpretación conforme a los principios inspirados y finalidades perseguidas por la Ley y aun asumiendo una interpretación favorable a la aplicación del beneficio de períodos de cotización asimilados al parto a las trabajadoras pertenecientes al extinguido seguro de vejez e invalidez, parece claro que ha de tratarse de un parto ocurrido con anterioridad a la fecha de 1 de enero de 1967, cuyo acaecimiento podía dificultar aquella actividad laboral, y por tanto la cotización determinante de la pensión, paliándose así, en adecuación a la finalidad del precepto, el defecto de cotización que la maternidad podía causar para la obtención de tales prestaciones, pero lo que no persigue la misma es reconocer como períodos cotizados los referidos a una maternidad que, por haber tenido lugar en fecha posterior a la señalada de 1 de enero de 1967, ninguna incidencia perjudicial ha podido tener en el desempeño de la actividad laboral ni en el logro de las cotizaciones necesarias para obtener la pensión del SOVI, éste es el criterio que mantienen las Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja de 30 de julio de 2008, 15 de enero de 2009, y 20 de febrero de 2009 y Sentencia del TSJ de Cataluña de 2 de junio de 2009.


Otras cuestiones relativas al período de carencia e importe de la pensión de jubilación en relación con las cotizaciones efectuadas al SOVI


El cómputo de las cotizaciones efectuadas al SOVI no sólo es trascendente para completar la exigencia de la cotización de 1.800 días para devengar el subsidio SOVI establecido en la Orden de 2 de febrero de 1940, sino que tiene relevancia para la pensión de jubilación reconocida en el Régimen General, tanto en relación con el abono de los años de cotización que según la edad se establecen en la escala que figura en la Orden de 18 de enero de 1967, lo que conduce a que el porcentaje sobre la base reguladora que determina la pensión se fija no sólo con arreglo a los años efectivamente cotizados, sino con los que la bonificación de la Disposición Transitoria citada le reconocía, sino que además tiene relevancia por aplicación de la Disposición Transitoria Segunda de la LGSS, a cuyo tenor "las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de seguros sociales unificados, desempleo y mutualismo laboral se computarán para el disfrute de las prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social".

Así, el cómputo de las cotizaciones durante el período SOVI correspondientes a pagas extraordinarias, el período prestado al servicio militar obligatorio, período que excede del servicio militar obligatorio, personal no funcionario al servicio del Estado, la aplicación del principio de compensación de culpas e imputación de responsabilidad empresarial por trabajos prestados con anterioridad al 1 de enero de 1967 son todas ellas cuestiones que abordaremos en el próximo número.


Abogado3044 :

Si necesita más digamelo

Abogado3044 :

saludos

Customer:

Muy bien, pero no me dice nada sobre el prorrateo. Alguna jurisprudencias? Gracias

Abogado3044 :
TS, Sala Cuarta, de lo Social, de 19 de septiembre de 2007

Recurso 3557/2006. Ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ.


EXTRACTOS

Pensión de jubilación SOVI: método de cálculo para la determinación de la «prorrata temporis»: para decidir el prorrateo han de computarse todas las cotizaciones de la carrera de seguro del trabajador afectado


"... Ni que decir tiene que esta solución general es la que procede en el caso de autos, de Vejez SOVI, siendo así que se trata de una prestación cuyo importe no guarda relación alguna con las cotizaciones acreditadas y cuya cuantía única se lucra una vez alcanzada la carencia de 1800 de cotización (art. 7 OM 02/02/40, en relación con la DT Séptima LGSS; SSTS 04/12/92 -rcud 1841/91-; 23/12/92 -rcud 203/92-; 07/06/93 -rcud 2298/91- [...] 27/01/05 -rcud 1351/04-; 16/03/05 -rcud 1720/04-; y 16/03/05 -rcud 1720/04 -) o por el simple hecho de acreditar la mera afiliación al Retiro Obrero (art. 4 Ley 1/Septiembre/39 y OM 2/Febrero/40 ; SSTS 09/07/81 -ril-; 07/11/81 -ril-; 17/10/88 -ril-; y 19/06/96 -rcud 3040/95 -). Y así lo ha declarado reciente la STS 12/03/07 [-rcud 4594/05 -], afirmando que «La claridad del inciso final del citado artículo 47-1 -a) es tal que procede desestimar el recurso, pues las disposiciones del citado precepto no son aplicables a las pensiones cuya cuantía no se fija en atención a la duración de los periodos de cotización, cual ocurre con las del SOVI. En efecto, como la cuantía de las prestaciones del SOVI es fija para cada caso y no depende del mayor o menor periodo de cotización acreditado, es evidente que la sentencia de contraste no acierta al entender que las disposiciones del citado art. 47-1 -a) son aplicables, igualmente, cuando se trata del SOVI. Las pensiones cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración del periodo de cotización del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artículo 46-2 del Reglamento 1408/71 , precepto que en el inciso final del apartado a) dispone que, cuando la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los periodos de seguro, la cuantía de la pensión teórica coincidirá con ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensión efectiva se fijará, atendidos todos los periodos de seguro, en proporción a los periodos de cotización cumplidos en cada Estado».

3.- Conclusión -añadimos ahora- que no sólo es la normativamente obligada, tal como previamente se ha argumentado, sino que además es la que razonablemente habría de imponerse para el hipotético supuesto de una duda interpretativa [inexistente, por demás], puesto que ni siquiera se presenta ajustada a la naturaleza de las cosas pretender que una solución -favorable para el trabajador- legalmente prevista para las prestaciones de acusado carácter contributivo [es el caso de la Jubilación; tanto del RGSS como de los Regímenes Especiales], se extienda a otra cuya contributividad se encuentra francamente diluida y ofrece indiscutible naturaleza residual (SSTS 07/05/97 -2867/96-; 11/05/99 -2384/98-; 28/12/99 -163/99-; 24/01/02 -2021/01-; 28/05/03 -4149/02-; 30/03/04 -1419/03; 27/01/05 -1351/04-; 24/02/05 -2016/04-; y 05/10/05 -2006/04- y 03/12/93 -rcud 3555/92 -). ..."


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2005, el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la petición 1ª formulada en el suplico de la demanda interpuesta por D. Aurelio contra el INSS, de la que se absuelve a la demandada, y la estimo en la petición subsidiaria efectuada en el nº 2, fijando el porcentaje que como factor "prorrata temporis" se insta a cargo del INSS en el 76,16%, condenando a citado Organismo, además de a estar y pasar por tal declaración al abono al actor de pensión de jubilación SOVI en la cuantía que corresponda según el citado porcentaje, con efectos económicos desde el día 5.4.02 y abono en su caso de cuantos atrasos, incrementos y mejoras correspondan".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- A D. Aurelio , con DNI nº NUM000 , vecino de Granada, C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , por Resolución del INSS dictada en el expte NUM003 en fecha 8.4.05 se le reconoció una prestación de jubilación sobre los siguientes datos de cálculo:

Pensión ...................................................................................: JUBILACIÓN

Agrario ajena

Efectos Económicos ..............................................................: 05.04.2002

Base reguladora ......................................................................: 401,95

Porcentaje por años de cotización ........................................: 100,00

Coeficiente reductor por edad ...............................................:

Porcentaje aplicable a la base reguladora ...........................: 100,00

Pensión teórica ........................................................................: 401,95

S. Barreira: 3016 Bonif. 1371 Reales

Días de cotización en España ...............................................: 4387

Días de cotización en otros países ........................................: 12425

Porcentaje a cargo de España ...............................................: 34,34

Límite de días 12775

Pensión básica .........................................................................: 138,03

Actualización .............................................................................:

Revalorizaciones .......................................................................: 32,86

Complementos a mínimos .......................................................:

Complemento por residencia ..................................................:

Total mensual ............................................................................: 170,89

Retención IRPF (Tipo %) .........................................................:

Importe líquido mensual ...........................................................: 170,89

2º.- Entendiendo el actor le pertenecía una pensión SOVI, presentó Reclamación Previa en 22.4.05, solicitando la concesión de una pensión SOVI con efectos desde que cumplió los 65 años en 30.12.98, reclamación previa desestimada por Resolución del INSS de 27.05.05 (Folio 12) en razón a entenderle al actor computables de los 1924 días cotizados al SOVI solo 1371 días al encontrarse el resto superpuesto con cotizaciones de Francia. Interpuso demanda jurisdiccional en 7.7.05. 3º.- Obra al Folio 61 Informe de Cotización ante la S. Social Francesa y a los folios 31 y sgtes. el informe de cotización definitivo en la S. Social Española que le acredita 1.371 días computables excluidos los períodos superpuestos, respecto de los 1925 que acreditaba (F. 91 y sgtes)".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), la cual dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2006 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha Diez de Noviembre de mil cinco , en Autos seguidos a instancia de D. Aurelio en reclamación sobre Porcentaje que corresponde a la Seguridad Social Española en la Pensión de Jubilación SOVI del actor, contra el INSS, debemos revocar y revocamos la referida sentencia, fijando la "prorrata temporis" controvertida en el 34,34% de la pensión, absolviendo al Ente Gestor de la Pretensión objeto de la demanda".

CUARTO.- Por la Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de 11 de octubre de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de fecha 22 de diciembre de 2003.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del referido recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2007, en el que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- 1.- Al actor-recurrente le fue reconocida pensión de Jubilación en vía administrativa [resolución de 08/04/05], con efectos económicos desde el 05/04/02, base reguladora de 401,95 € y factor de «prorrata temporis» del 34,34 % a cargo de la Seguridad Social española, sin perjuicio de las oportunas revalorizaciones. Disconforme con esta resolución, el trabajador demanda en solicitud de que le fuese reconocido su derecho a pensión de Vejez SOVI y el exclusivo cómputo de las cuotas satisfechas en España [1925 días]; reclamación a la que dio respuesta el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Granada, que en autos 725/05 y con fecha 10/11/05 dictó sentencia por la que resolvió declarar el derecho a la solicitada pensión de Vejez, ascender al 76,16 % el factor prorrata a cargo del INSS [por 1371 días de cotización no superpuestos] y mantener los efectos económicos del 05/04/02, con el abono de los reglamentarios atrasos y mejoras.

2.- Interpuesto recurso de Suplicación, la STSJ Andalucía/Granada 21/06/06 [recurso 334/06] estima la impugnación del INSS y reduce la «prorrata temporis» al porcentaje inicialmente fijado en trámite administrativo [34,34 %], por considerar que la regla del art. 47.1 Reglamento 1408/71 [prestaciones cuyo importe viene determinado por las cotizaciones acreditadas no es aplicable a la pensión de Vejez SOVI, que ha de regirse la previsión del art. 46.2.b) del propio Reglamento [prestaciones cuya cuantía es independiente del periodo cotizado].

3.- Se formula el presente RCUD, invocando como sentencia de contradicción la dictada en 22/12/03 por el TSJ Andalucía/Sevilla [recurso de Suplicación 3381/03] y denunciando la aplicación indebida del art. 46.2 Reglamento 1408/71 y la inaplicación del art. 47.1 de la misma norma.

4.- Se satisface cumplidamente el requisito de contradicción que exige el art. 217 LPL , pues se trata -en una y otra resolución contrastadas- de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» (entre las últimas, SSTS 14/06/07 -rcud 999/06-; 28/06/07 -rcud 1386/06-; 03/07/07 -rcud 4254/06-; y 05/07/07 -rcud 1432/06 -). En efecto, en ambos casos se trata de trabajadores que acreditan determinadas cotizaciones al extinguido Régimen SOVI, pero insuficientes para alcanzar la carencia de 1800 días que exige el art. 7 OM 02/Febrero/40 [1371 días en la recurrida; 1140 días en la de contraste], que únicamente alcanzan con las cuotas satisfechas en otra país comunitario [Francia, en los dos supuestos]; la pretensión de ambos reclamantes es idéntica, la de que a los efectos de calcular el porcentaje de pensión a cargo de la Seguridad Social española únicamente se computen las cotizaciones satisfechas en el extranjero que basten para alcanzar la carencia exigible [429 días en el presente supuesto; 660 días en la decisión referencial]; y en los dos supuestos, la reclamación se fundamenta en que el Reglamento comunitario únicamente impone -para el prorrateo de la pensión- el cómputo de los periodos de cotización satisfechos en el extranjero en la medida necesaria para alcanzar la prestación.

SEGUNDO.- 1.- Tal como es sobradamente conocido, el método de cálculo para la determinación de la «prorrata temporis» planteó desde su inicio un dilema entre dos soluciones del todo contrapuestas: a) computar la totalidad de las cotizaciones acreditadas en España y en los otros países comunitarios; y b) simplemente tomar de entre las cotizaciones satisfechas en los citados países aquellas que fuesen necesarias -estrictamente- para completar la carencia exigida por la legislación española. La dualidad opcional venía determinada por una posible contradicción entre las propias disposiciones del Reglamento comunitario 1408/71 , pues en tanto que el art. 45.1 dispone el cómputo recíproco de los periodos de seguro de todos los Estados miembros «en la medida necesaria», el art. 46.2 .b) sujeta la determinación de la «cuantía real» de la pensión al prorrateo de su «cuantía teórica» [fijada conforme al apartado a) del mismo precepto], atendiendo a la duración de los periodos de seguro acreditados en el país que reconoce la pensión, «en relación con la duración total de los periodos de seguro [...] cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados».

Pues bien, conjugando las reglas de ambos preceptos, la Sala ha entendido que para completar períodos de cotización bastará con tomar las necesarias del país que no está haciendo el cálculo de la prestación, pero para decidir el prorrateo han de computarse todas las cotizaciones de la carrera de seguro del trabajador afectado, teniendo presente que el art. 1. r) Reglamento 1408/71 establece que «la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguros por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos así como todos los períodos asimilados en la medida que sean reconocidos en esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro». Y al efecto se argumenta que cuando el art. 46 del Reglamento habla del período de seguro a tener en cuenta, la expresión ha de interpretarse como impone el citado art. 1 . r) del mismo, esto es, referido a toda la carrera de seguro del interesado; y no como equivalente a período de cotización requerido para causar prestaciones; de esta forma, la expresión «en la medida necesaria» que utiliza el art. 45 del Reglamento ha de entenderse alusiva a la concurrencia del requisito carencial propio de la prestación de que se trate, sin que pueda aplicarse al prorrateo de su importe económico entre los distintos Estados a cuyos sistemas de Seguridad Social haya cotizado el trabajador, ya que a estos efectos -según se desprende claramente del art. 46 del Reglamento - han de tenerse en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas (en este sentido, para pensión de Jubilación, las SSTS 09/10/01 -rcud 3629/00-; 20/04/04 -rcud 2932/03-; 05/05/04 -rcud 3262/03-; 06/07/06 -rcud 24/05-; 11/07/06 -rcud 1991/05-; 21/07/06 -rcud 1003/05-; y 30/01/07 -rcud 4557/05-. Y para prestaciones por Invalidez Permanente, la STS 03/07/03 -rcud 669/02 -).

2.- No cabe desconocer que el panorama normativo sufre decisiva modificación con el Reglamento CEE 1248/92 [30/Abril/92], por el que se ofrece nueva redacción al art. 47.1 del Reglamento 1408/71 , expresiva de que «1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46 , se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. [...] Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro».

Es indudable que a pesar de la novedad legislativa, por una cierta inercia esta Sala mantuvo la solución que tradicionalmente había adoptado [respecto de la aparente contradicción de los arts. 45 y 46 del Reglamento ] en supuestos que por razones de temporalidad debían haberse regido -ya- por las novedosas prescripciones introducidas por el Reglamento 1248/92 ; pese a ello también ha de significarse que en alguno de esos casos, o bien la prestación -como veremos- no consentía la aplicación de la nueva regla (así, por ejemplo, la STS 03/07/03 -rcud 669/02 -, referida a pensión por Invalidez Permanente); o bien se trataba de hechos causantes producidos con anterioridad la nueva norma (son los supuestos de las SSTS 11/07/06 -rcud 1991/05- y 30/01/07 -rcud 4557/05-, en los que se trataba de revisar el importe de pensiones de Jubilación reconocidas mucho antes de que se publicase el Reglamento 1248/92 ). Es más, en una de ellas -concretamente la STS 30/01/07 - ya se hace obiter dicta expresa referencia a la novedad legislativa operada en torno al cálculo de la «prorrata temporis». Y más recientemente, el Pleno de la Sala ha pronunciado sentencia en fecha 17/07/07 [-rcud 3650/05 -], rectificando el criterio tradicional y afirmando -en referencia a prestación por Jubilación- que tras la nueva redacción del art. 47 del Reglamento , «la institución competente española ha de totalizar únicamente los periodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajador más años en el extranjero».

TERCERO.- 1.- Las anteriores afirmaciones no llevan, pese a todo, al éxito del recurso. Y ello es así porque la redacción del precepto -art. 47.1 .a)- no ofrece duda alguna en cuanto a que establece una norma singular de cálculo de la prorrata, computando las cuotas de la Seguridad Social de otro país miembro exclusivamente necesarias para alcanzar la prestación completa, pero que esta regla únicamente tiene lugar en los supuestos de prestaciones para los que la respectiva legislación establezca la correlación entre los términos de «duración máxima» y «prestación completa». Y si ya esta conclusión se evidencia en la literalidad del enunciado que el precepto hace, con inequívoca contundencia se reitera en el inciso final del apartado, al proclamar que «esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los periodos de seguro»; prestaciones -es obvio- que se rigen por la distribución ordinaria prevista en el art. 46.2.b) del Reglamento , de cómputo totalizado de las cuotas satisfechas a la Seguridad Social de los diversos países miembros, en el cometido de calcular el porcentaje de pensión que corresponde a la Entidad Gestora que procede al reconocimiento de la prestación. Clara disposición del legislador comunitario que no hace sino corroborar la corrección del criterio que esta Sala siempre a había mantenido en la interpretación del art. 46.2 del Reglamento .

2.- Ni que decir tiene que esta solución general es la que procede en el caso de autos, de Vejez SOVI, siendo así que se trata de una prestación cuyo importe no guarda relación alguna con las cotizaciones acreditadas y cuya cuantía única se lucra una vez alcanzada la carencia de 1800 de cotización (art. 7 OM 02/02/40, en relación con la DT Séptima LGSS; SSTS 04/12/92 -rcud 1841/91-; 23/12/92 -rcud 203/92-; 07/06/93 -rcud 2298/91- [...] 27/01/05 -rcud 1351/04-; 16/03/05 -rcud 1720/04-; y 16/03/05 -rcud 1720/04 -) o por el simple hecho de acreditar la mera afiliación al Retiro Obrero (art. 4 Ley 1/Septiembre/39 y OM 2/Febrero/40 ; SSTS 09/07/81 -ril-; 07/11/81 -ril-; 17/10/88 -ril-; y 19/06/96 -rcud 3040/95 -). Y así lo ha declarado reciente la STS 12/03/07 [-rcud 4594/05 -], afirmando que «La claridad del inciso final del citado artículo 47-1 -a) es tal que procede desestimar el recurso, pues las disposiciones del citado precepto no son aplicables a las pensiones cuya cuantía no se fija en atención a la duración de los periodos de cotización, cual ocurre con las del SOVI. En efecto, como la cuantía de las prestaciones del SOVI es fija para cada caso y no depende del mayor o menor periodo de cotización acreditado, es evidente que la sentencia de contraste no acierta al entender que las disposiciones del citado art. 47-1 -a) son aplicables, igualmente, cuando se trata del SOVI. Las pensiones cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración del periodo de cotización del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artículo 46-2 del Reglamento 1408/71 , precepto que en el inciso final del apartado a) dispone que, cuando la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los periodos de seguro, la cuantía de la pensión teórica coincidirá con ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensión efectiva se fijará, atendidos todos los periodos de seguro, en proporción a los periodos de cotización cumplidos en cada Estado».

3.- Conclusión -añadimos ahora- que no sólo es la normativamente obligada, tal como previamente se ha argumentado, sino que además es la que razonablemente habría de imponerse para el hipotético supuesto de una duda interpretativa [inexistente, por demás], puesto que ni siquiera se presenta ajustada a la naturaleza de las cosas pretender que una solución -favorable para el trabajador- legalmente prevista para las prestaciones de acusado carácter contributivo [es el caso de la Jubilación; tanto del RGSS como de los Regímenes Especiales], se extienda a otra cuya contributividad se encuentra francamente diluida y ofrece indiscutible naturaleza residual (SSTS 07/05/97 -2867/96-; 11/05/99 -2384/98-; 28/12/99 -163/99-; 24/01/02 -2021/01-; 28/05/03 -4149/02-; 30/03/04 -1419/03; 27/01/05 -1351/04-; 24/02/05 -2016/04-; y 05/10/05 -2006/04- y 03/12/93 -rcud 3555/92 -). CUARTO.- Lo precedentemente expuesto nos impone afirmar -tal como con acierto informa el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la contenida en la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar aquélla, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas [art. 233 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


Desestimamos el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto en nombre y representación de Don Aurelio contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Granada en 21/Junio/2006 [recurso de Suplicación 334/2006] y por la que se revocó la que en 10/11/2005 [autos 725/05] había pronunciado el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada, a instancia del recurrente en este procedimiento y contra en INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de porcentaje sobre la pensión de Vejez SOVI reconocida.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.


Abogado3044 :
TSJ Asturias, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 3129/2011, de 16 de diciembre

Recurso 2598/2011. Ponente: JESUS XXXXX XXXXX MORILLO.


EXTRACTOS

Pensión de vejez SOVI de trabajador migrante: método para la aplicación del principio prorrata temporis


"... Efectivamente. el método de cálculo para cuantificar la pensión del SOVI a cargo de la Seguridad Social española de un trabajador migrante y, más concretamente, si el cálculo de la llamada prorrata a cargo del INSS debe hacerse teniendo en cuenta la duración total de los diferentes periodos de seguro acreditados por el causante, en uno y otro país, o debe hacerse tomando en cuenta, el periodo de carencia mínimo exigido para causar la pensión del SOVI, lo que supondría el cómputo de las cotizaciones efectuadas en otros países de la Comunidad Europea, únicamente, en cuánto fuesen necesarias para totalizar el periodo de cotización exigido para causar la pensión, ha sido resuelto por la jurisprudencia unificada en el sentido acordado por la resolución que se impugna.

Recuerda en este sentido la STS de 12 de marzo de 2007 (Rec. 4594/2005 ) siguiendo el criterio ya sentado por al STS de 3 de julio de 2003 (Rec. 669/2002 ) que: "la cuestión es resuelta por los artículos 46.2 y 47.1 a) del Reglamento de la CEE nº 1.408/71 . El artículo 46.2 dispone: "en el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes: a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra; b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

Como se puede observar, se contiene en él la norma general para calcular la cuantía teórica de la pensión a reconocer por el Estado que la calcula. Tal norma consiste en totalizar todos los periodos de seguro que se hayan cumplido en los distintos países de la Comunidad y computarlos como si se hubiesen realizado en él, para luego fijar el importe efectivo de la pensión prorrateando ese importe teórico que corresponde a todos los periodos de seguro, en atención a las cotizaciones efectuadas en cada país. Esa norma general es desarrollada y matizada por el artículo 47.1 a) del Reglamento citado donde se establece: "1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46 , se aplicarán las reglas siguientes: a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".

La claridad del inciso final del citado artículo 47.1 a) es tal que procede desestimar el recurso, pues las disposiciones del citado precepto no son aplicables a las pensiones cuya cuantía no se determina en atención a la duración de los periodos de cotización, cual ocurre con las del SOVI. En efecto, como la cuantía de las prestaciones del SOVI es fija para cada caso y no depende del mayor o menor periodo de cotización acreditado, es evidente que la sentencia de contraste no acierta al entender que las disposiciones del citado Art. 47.1 a) son aplicables, igualmente, cuando se trata del SOVI. Las pensiones cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración del periodo de cotización del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artículo 46-2 del Reglamento 1408/71 , precepto que en el inciso final del apartado a) dispone que, cuando la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los periodos de seguro, la cuantía de la pensión teórica coincidirá con ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensión efectiva se fijará, atendidos todos los periodos de seguro, en proporción a los periodos de cotización cumplidos en cada Estado".

Con todo esta doctrina va a ser matizada por la STS de 29 de enero de 2008 (Rec. 5046/2006 ) en el sentido de que "el régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) se extinguió con la promulgación de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, que entró en vigor el 1 de enero de 1967 . Sin embargo, tanto dicha Ley como la posterior Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, y la vigente de 20 de junio de 1994 -esta última en su disposición transitoria séptima - establecen la conservación del derecho a las pensiones del extinguido régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), a los afiliados a dicho régimen que en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido en el Seguro de Vejez e Invalidez -que conforme al artículo 8 de la Orden de 2 de febrero de 1940 es de 1.800 días-, condicionándolo a que no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social. En definitiva pues, la carrera del seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI, como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 11 de octubre de 1993 y 28 de diciembre de 1999 ). Es por ello, que no habiéndose afrontado directamente esta cuestión en las citadas sentencias de esta Sala de 12 de marzo de 2007 , 19 de septiembre de 2007 y 28 de septiembre de 2007 , y manteniéndose la doctrina de la Sala en aplicación de la normativa comunitaria expuesta, en el sentido de que, para cuantificar la prorrata de una pensión del SOVI a cargo de la Seguridad Social española de un trabajador migrante, debe hacerse teniendo en cuenta la duración total de los diferentes periodos de seguro acreditados por el causante, en uno y otro país, y no únicamente, el periodo de carencia mínimo exigido para causar la pensión del SOVI, dicho cómputo ha de tener como límite el día 31 de diciembre de 1996, en lógica coherencia con el cierre de la carrera de ese seguro en dicho día".

Tesis seguida por la STS de 2 de octubre de 2008 (Rec. 4351/2007 ) y por el ATS de 16 de Junio del 2009 (Rec. 4470/2008 ), esta última resolución rechazaba el recurso del INSS por falta de contenido casacional al señalar que "la tesis del INSS es que para el cálculo de la prorrata temporis de una pensión de vejez SOVI deben computarse todas las cotizaciones de la carrera de seguro del solicitante y no únicamente las efectuadas antes del 1-1-1967, o solo las necesarias para completar la carencia. La pretensión ejercitada es contraria a la doctrina establecida por las SSTS de 29 de enero , 6 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 ( recursos 5046/2006 , 4053/2007 y 4552/2007 ), así como las que en ellas se citan, en particular con la matización que contienen en cuanto al límite temporal de las cotizaciones para el cálculo de la prorrata en la pensión SOVI, por lo que debe apreciarse falta de contenido casacional. Y aunque en la sentencia no consten cotizaciones computables posteriores al 31-12-1966 , como indica el INSS, lo cierto es que su decisión es coincidente con la doctrina unificada que se acaba de citar y debe mantenerse la causa de inadmisión apreciada". ..."


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO: D. Arcadio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 283/2011, de fecha siete de Junio de dos mil once.

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor, D. Arcadio , nacido el 11 de Mayo de 1945, con DNI nº NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , es emigrante retornado de Bélgica, con un total de 14.970 días de cotización en ese país, de los que 682 días, corresponden a cotizaciones reales de 1964 a 31-12-1966. En España tiene reconocidos un total de 1.284 días, de los que 1.034 días son días reales (de 3-8-1961 a 28-7-1964) y 250 días bonificados según edad cumplida a 1-1-1967.

2º) El actor tiene reconocida con efectos del 1 de Enero de 2006 pensión de jubilación prorrata temporis en los siguientes términos:

- Base Reguladora: 17,50 €.

- Porcentaje por edad: 68%.

- Porcentaje por años cotización: 100%.

- Porcentaje a cargo de España (1284/12775): 10,05%.

- Pensión prorrateada: 1,20 €.

- Revalorizaciones: 33,28 €.

- Importe líquido mensual para 2010: 34,48 €.

3º) Con fecha 23 de Abril de 2010 el actor presentó un escrito al INSS solicitando la revisión de la pensión de jubilación reconocida.

Por la Dirección Provincial del INSS se dictó Resolución de fecha 24 de Mayo de 2010, denegando la solicitud de revisión presentada por el actor.

4º) En fecha 7 de Junio de 2010 el actor presentó un escrito dirigido ante la Dirección Provincial del INSS, en el que solicitaba subsidio de vejez-SOVI prorrateado, que fue desestimado por silencio administrativo. Frente al cual el actor formuló Reclamación previa el 9 de Septiembre de 2010, habiéndose dictado Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 22 de Septiembre de 2010, en virtud de la cual se reconoce al actor un SOVI con un porcentaje a cargo de España del 11,39% con efectos al 1 de Julio de 2010, si bien el importe abonado al actor se corresponde con el 50% de la cuantía SOVI establecida para el año 2010 en cumplimiento del Art. 49.3 de la Ley 26/2009 de 23 de Diciembre de PGE .

5º) Formulada de nuevo Reclamación previa por el actor en fecha 25 de Octubre de 2010, solicitando que se declare su derecho a percibir con cargo al Estado español el subsidio de vejez del extinguido SOVI, con una prorrata a cargo de España del 65,11% sobre el importe fijado anualmente, o subsidiariamente del 63,21% sobre el mismo importe, y efectos económicos desde el 1-7- 2010, sin perjuicio del descuento de lo ya percibido, fue desestimada por Resolución de fecha 29 de Octubre de 2010.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda en su pretensión subsidiaria formulada por DON Arcadio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a percibir el subsidio de vejez del extinguido SOVI, con una prorrata a cargo de España del 63,21% sobre el importe fijado anualmente, con efectos económicos desde el 1 de Julio de 2010, sin perjuicio del descuento de lo ya percibido desde tal fecha, al practicar la correspondiente liquidación".

CUARTO: XXXXX XXXXX dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: XXXXX XXXXX el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de octubre de 2011.

SEXTO: XXXXX XXXXX trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: Se advierte que esta sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Constituye el objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento en materia de seguridad social, que se deje sin efecto la resolución de la Entidad Gestora de 22 de septiembre de 2010 por la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció la pensión de vejez SOVI al amparo de los Reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social con efectos desde el 1 de julio de 2010, señalando como nuevo importe de la misma el resultado de aplicar una prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social española respecto de la que corresponde abonar a Bélgica del 65,11% sobre el importe que se fije anualmente o, en otro caso, del 63,21% sobre el expresado importe.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón estimo la demanda, reconociendo al actor su derecho a percibir la pensión de vejez SOVI con un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 63,21% sobre el importe fijado anualmente y con efectos desde el 1 de julio de 2010, y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora. Interesa la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril , que, previa la revocación de la resolución impugnada, se declare conforme a derecho la resolución administrativa que estableció el importe de la pensión a cargo de la Seguridad Social española en el 11,39%.

SEGUNDO.- Denuncia el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el único de su Recurso, la infracción, por aplicación indebida de lo dispuesto en el Art. 163.1 y la disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con los artículos 45, 46.2 b) y 47.1 a) del Reglamento CEE 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, el Art. 7 de al Orden de 2 de febrero de 1940 y de la jurisprudencia establecida en la STS de de 24 de enero de 1995 y en las más recientes de 12 de marzo y 19 y 28 de septiembre de 2007 , así como las de 28 de septiembre y 2 de octubre de 2008 .

Considera la recurrente que discutiéndose qué porcentaje de la pensión de vejez SOVI reconocida al actor debe ser asumido por la Seguridad Social española, la aplicación de la doctrina expuesta en las sentencia y normativa citadas lleva a considerar que el porcentaje del 11,39% reconocido al actor en la resolución administrativa es ajustado a derecho, puesto que es el resultado de dividir los días reales cotizados en España entre la suma totalizada de los días reales cotizados a la Seguridad Social en España y en Bélgica, al ser este el método adecuado para la aplicación del principio prorrata temporis.

Por el contrario la sentencia de instancia ha reconocido el derecho del actor a percibir la pensión de vejez SOVI en un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 63,21 % en lugar del expresado 11,39% fijado por el INSS. Para obtener esa prorrata temporis la sentencia considera que, tratándose de una pensión cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración de los periodos de cotización de las mencionadas en el Art. 46.2 del Reglamento 1408/1971, el cómputo de los periodos de seguro cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro "en la medida necesaria" debe interpretarse de forma que la pro rata resultante se aplique para la determinación de la parte proporcional de pago a cargo de la institución que reconoce el derecho, pero tomando únicamente en consideración las cotizaciones realizadas antes del día 1 de enero de 1967, pues tal fue la fecha en la que se cerró la carrera del seguro SOVI como indica la STS de 29 de enero de 2008 , de modo que las cotizaciones posteriores a la expresada fecha no sirven para lucrar la pensión SOVI. Como ya indicara esta Sala en su sentencia de 16 de marzo de 2007 (Rec. 1384/06 ), esta es la interpretación más plausible, de modo que el último párrafo del Art. 47.1 a) del Reglamento no permite deducir una interpretación más restrictiva, pues en definitiva la prestación SOVI depende en cuanto a su propia existencia de un periodo mínimo de seguro en España que es parcialmente sustituible en caso necesario por lo cotizado en otro Estado comunitario distinto del de la institución competente.

Efectivamente. el método de cálculo para cuantificar la pensión del SOVI a cargo de la Seguridad Social española de un trabajador migrante y, más concretamente, si el cálculo de la llamada prorrata a cargo del INSS debe hacerse teniendo en cuenta la duración total de los diferentes periodos de seguro acreditados por el causante, en uno y otro país, o debe hacerse tomando en cuenta, el periodo de carencia mínimo exigido para causar la pensión del SOVI, lo que supondría el cómputo de las cotizaciones efectuadas en otros países de la Comunidad Europea, únicamente, en cuánto fuesen necesarias para totalizar el periodo de cotización exigido para causar la pensión, ha sido resuelto por la jurisprudencia unificada en el sentido acordado por la resolución que se impugna.

Recuerda en este sentido la STS de 12 de marzo de 2007 (Rec. 4594/2005 ) siguiendo el criterio ya sentado por al STS de 3 de julio de 2003 (Rec. 669/2002 ) que: "la cuestión es resuelta por los artículos 46.2 y 47.1 a) del Reglamento de la CEE nº 1.408/71 . El artículo 46.2 dispone: "en el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes: a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra; b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados".

Como se puede observar, se contiene en él la norma general para calcular la cuantía teórica de la pensión a reconocer por el Estado que la calcula. Tal norma consiste en totalizar todos los periodos de seguro que se hayan cumplido en los distintos países de la Comunidad y computarlos como si se hubiesen realizado en él, para luego fijar el importe efectivo de la pensión prorrateando ese importe teórico que corresponde a todos los periodos de seguro, en atención a las cotizaciones efectuadas en cada país. Esa norma general es desarrollada y matizada por el artículo 47.1 a) del Reglamento citado donde se establece: "1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46 , se aplicarán las reglas siguientes: a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro".

La claridad del inciso final del citado artículo 47.1 a) es tal que procede desestimar el recurso, pues las disposiciones del citado precepto no son aplicables a las pensiones cuya cuantía no se determina en atención a la duración de los periodos de cotización, cual ocurre con las del SOVI. En efecto, como la cuantía de las prestaciones del SOVI es fija para cada caso y no depende del mayor o menor periodo de cotización acreditado, es evidente que la sentencia de contraste no acierta al entender que las disposiciones del citado Art. 47.1 a) son aplicables, igualmente, cuando se trata del SOVI. Las pensiones cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración del periodo de cotización del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artículo 46-2 del Reglamento 1408/71 , precepto que en el inciso final del apartado a) dispone que, cuando la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los periodos de seguro, la cuantía de la pensión teórica coincidirá con ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensión efectiva se fijará, atendidos todos los periodos de seguro, en proporción a los periodos de cotización cumplidos en cada Estado".

Con todo esta doctrina va a ser matizada por la STS de 29 de enero de 2008 (Rec. 5046/2006 ) en el sentido de que "el régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) se extinguió con la promulgación de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, que entró en vigor el 1 de enero de 1967 . Sin embargo, tanto dicha Ley como la posterior Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, y la vigente de 20 de junio de 1994 -esta última en su disposición transitoria séptima - establecen la conservación del derecho a las pensiones del extinguido régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), a los afiliados a dicho régimen que en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido en el Seguro de Vejez e Invalidez -que conforme al artículo 8 de la Orden de 2 de febrero de 1940 es de 1.800 días-, condicionándolo a que no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social. En definitiva pues, la carrera del seguro del SOVI se cerró en 31 de diciembre de 1966, de forma tal que las cotizaciones efectuadas al sistema de la Seguridad Social con posterioridad a dicha fecha en ningún caso pueden servir para acceder a la pensión del SOVI, como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 11 de octubre de 1993 y 28 de diciembre de 1999 ). Es por ello, que no habiéndose afrontado directamente esta cuestión en las citadas sentencias de esta Sala de 12 de marzo de 2007 , 19 de septiembre de 2007 y 28 de septiembre de 2007 , y manteniéndose la doctrina de la Sala en aplicación de la normativa comunitaria expuesta, en el sentido de que, para cuantificar la prorrata de una pensión del SOVI a cargo de la Seguridad Social española de un trabajador migrante, debe hacerse teniendo en cuenta la duración total de los diferentes periodos de seguro acreditados por el causante, en uno y otro país, y no únicamente, el periodo de carencia mínimo exigido para causar la pensión del SOVI, dicho cómputo ha de tener como límite el día 31 de diciembre de 1996, en lógica coherencia con el cierre de la carrera de ese seguro en dicho día".

Tesis seguida por la STS de 2 de octubre de 2008 (Rec. 4351/2007 ) y por el ATS de 16 de Junio del 2009 (Rec. 4470/2008 ), esta última resolución rechazaba el recurso del INSS por falta de contenido casacional al señalar que "la tesis del INSS es que para el cálculo de la prorrata temporis de una pensión de vejez SOVI deben computarse todas las cotizaciones de la carrera de seguro del solicitante y no únicamente las efectuadas antes del 1-1-1967, o solo las necesarias para completar la carencia. La pretensión ejercitada es contraria a la doctrina establecida por las SSTS de 29 de enero , 6 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 ( recursos 5046/2006 , 4053/2007 y 4552/2007 ), así como las que en ellas se citan, en particular con la matización que contienen en cuanto al límite temporal de las cotizaciones para el cálculo de la prorrata en la pensión SOVI, por lo que debe apreciarse falta de contenido casacional. Y aunque en la sentencia no consten cotizaciones computables posteriores al 31-12-1966 , como indica el INSS, lo cierto es que su decisión es coincidente con la doctrina unificada que se acaba de citar y debe mantenerse la causa de inadmisión apreciada". TERCERO.- Denuncia seguidamente la recurrente la inclusión en el prorrateo de 138 días que se computan como cotizados en España en concepto de días cuota en relación con la doctrina sentada en la STS de 24 de enero de 1995 , pretensión que tampoco puede acogerse pues en nuestra legislación, la cotización se integra por la cuota mensual que resulta de las previsiones legislativas anuales y también abarca la relativa a los denominados días-cuota que, precisamente, se identifican con las dos pagas extraordinarias, tal como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de mayo de 2000 al señalar que "en aplicación del mandato del artículo 8 del Decreto de 18 de abril de 1947 , la doctrina de esta Sala, a partir de la sentencia de 14 de junio de 1993 , ha declarado que, para el cómputo de los 1.800 días requeridos para tener derecho a las prestaciones del extinguido SOVI, deben tomarse en consideración las cuotas correspondientes a pagas extraordinarias. Pero tales cuotas han de corresponder con las pagas que correspondía percibir de acuerdo con la norma sectorial vigente en el momento de su devengo".

De hecho la circular interna 15/1993 del INSS, que establece un determinado número de días por año en razón de sucesivas etapas cronológicas como resultado de la media aritmética de los importes de las pagas extras establecidas en el conjunto de las antiguas Ordenanzas y Reglamentaciones de Trabajo, imputa 49 días por año para el periodo 1960 a 1069. Además, las normas que se denuncian como infringidas no abordan directamente la cuestión aquí planteada. A través de la denuncia de la infracción del Art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940, en relación con la Transitoria 7ª LGSS 40 , norma referida a la carencia para acceder a la pensión SOVI, no se contempla el problema suscitado, salvo en el genérico del resultado final de la exigencia de 1.800 cotizados.

La exposición precedente evidencia que debe desestimarse el recurso de suplicación formalizado por la parte demandada, al haberse resuelto el debate planteado en la instancia con pronunciamientos ajustados a la doctrina unificada Sin costas.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,


FALLAMOS


Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 7 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón en los autos núm. 923/10, seguidos a instancia de D. Arcadio contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Jubilación, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Customer:

todo me parece correcto. por casualidad podrian enviarme por correo electronico esta jurisprudencia sobre el prorrato. De antemano muchisimas gracias.

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