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José M.
José M., Abogado ejerciente
Categoría: Derecho Penal
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Experiencia:  ABOGADO ICA BURGOS
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José M. está en línea ahora

Respecto al tema comentado , podrían acusarme de cooperador

Pregunta del cliente

Respecto al tema comentado , podrían acusarme de cooperador necesario ?
Enviada: hace 2 año.
Categoría: Derecho Penal
Experto:  José M. escribió hace 2 año.

José M. :

Bienvenido, le atiende José M, abogado ejerciente del ICA Burgos, ruego unos minutos para preparar su consulta, Puede escribir en todo momento.

José M. :

No, en ningún caso.

José M. :

Aún en el hipotético caso de haber delito fiscal, Ud sólo lleva cuentas

José M. :

No ha manipulado ni falseado nada

José M. :

No obtiene beneficio, no sabe de los fines de la empresa

José M. :

No se atormente especualndo escenarios extraños

José M. :

Si no ha hecho nada ilegal no le van a imptar nada en ningún grado de participación

José M. :

No le veo ningún motivo de preocupación a la actuación e intervención de Ud en los hechos que traslada

José M. :

Sigo en línea si tiene más dudas

José M. :

Un saludo

José M. :

Gracias por consultarnos

Experto:  Legalmadrid escribió hace 2 año.

El gestor, asesor fiscal o contable, como sujeto especialmente cualificado por razón de su profesión esta sujeto a responsabilidad penal si en el ejercicio de la profesión incurre a sabiendas en una conducta delictiva, aun cuando su cliente no sea conocedor de que esta cometiendo el delito ya que por su profesión el asesor fiscal debe conocer la ley.

 

Logicamente esta opinion no es baladí y la apoyo con la legislacion y la Jurisprudencia que en este sentido se esta aplicando en nuestro estado, que es rotunda, pacifica y reiterada desde hace mas de diez años.

LEGISLACION APLICABLE

 

El Artículo 305 Código Penal impetra que el que por acción u omisión, defraudare a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta de retribuciones en especie obteniendo indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de 120.000 euros, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.”

 

Sólo determinados sujetos (los deudores tributarios) pueden ser sujetos activos del delito.

 

Artículo 27 Código Penal: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices.

 

Artículo 28 Código Penal: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

 

Artículo 29 Código Penal: Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

 

JURISPRUDENCIA

EL ASESOR FISCAL COMO COOPERADOR NECESARIO

 

Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Sentencia 34/2007 de 1 de febrero (RJ2007(3246) – “la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación.

 

En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no pueden ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.

 

Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia núm. 264/2001 de 16 de febrero (RJ2001\1261) – “los dos socios indicados, puestos de acuerdo con el tercero de los acusados (asesor), autorizaron a éste para adquirir, contabilizar en los Libros correspondientes e incluir en las declaraciones del Impuesto de Sociedades y del Valor Añadido facturas falsas que supuestamente correspondían a compras de materias primas y trabajos realizados por las dos empresas,…, sin existencia real, ni actividad alguna… No hay duda de que nos encontramos con una cooperación eficaz con efectiva transcendencia en el resultado final de la operación planeada, que si no puede ser encuadrada en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal por no ser el acusado sujeto pasivo de ninguna obligación tributaria, sí supone la prestación de una indispensable colaboración en la realización del delito cometido, incluible en el apartado b) del párrafo segundo del citado artículo”.

 

Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia de 26 de julio de 1999 (RJ1999\6685) – “Consideramos correcto el razonamiento de la sentencia recurrida por el que considera que la participación de Don M... fue imprescindible para el desarrollo del delito en la forma concreta en que éste se ejecutó, ... Su profesión de asesor fiscal le permitió aportar en la realización del delito unos conocimientos técnicos al alcance de pocas personas (teoría de los bienes escasos), de tal modo eficaces en la realización del hecho que sin ellos no habría sido posible su ejecución. Fue tan compleja la operación diseñada y realizada que no cabe pensar que se hubiera podido hacer sin la participación de Don M... La necesidad de la cooperación de éste -art. 14.3.º CP 73, coincidente con el 28 b) CP vigente- es evidente”

 

Sentencia AP Barcelona (Sección Segunda) Sentencia de 30 de octubre de 2001 – “Si en función de cuanto se ha venido razonando debe absolverse a D. … en cuanto sujeto activo del I.R.P.F. correspondiente al ejercicio 1992, del Delito contra la Hacienda Pública por el que en concepto de autor fue acusado … tal resultado comportará automáticamente la absolución, asimismo, de D. … (asesor fiscal) dado que la atribución de responsabilidad criminal que se postulaba para el mismo lo fue sobre la base de una presunta cooperación necesaria para la consumación del delito por el autor directo. Si no consta que se cometiese la infracción penal, imposible resulta ver cooperación necesaria de terceros para la ejecución material del hecho delictivo.”

 

Sentencia J. PENAL 14 de Madrid Sentencia de 6 de abril de 2000 – “El Sr. … (asesor fiscal) ha reconocido que el desarrollo concreto de la operación es de su exclusiva responsabilidad. Es obvio que una operación con un desarrollo tan complejo, aunque la idea inicial sea simple, se diseña y ejecuta por un experto tributario. Sin sus conocimientos, su participación directa, es imposible llevar a cabo la elusión del pago del impuesto y de ahí lo indispensable de su cooperación, que le hace coautor del hecho delictivo.”  Otras sentencias condenatorias: – Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 237/2001, de 11 de abril – Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 285/2006, de 7 septiembre – Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 76/2003, de 6 de marzo – Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja 446/2005, de 21 de octubre.

 

POSIBILIDAD DE CONDENA SI NO HAY CONDENA AL AUTOR

 

Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia 539/2003 de 30 de abril (RJ 2003/3085) “De este modo, se puede decir que cada acusado absuelto realizó una actividad que, en su conjunto, constituía un hecho típicamente antijurídico puesto que consistía en la participación en una maquinación engañosa encaminada a eludir el pago de la cuota del IRPF que a cada uno correspondía. No se les ha considerado autores de delito porque no se ha estimado acreditado que tuvieran conocimiento de la finalidad y efectos de las operaciones realizadas y sí que actuaron en la confianza que tenían depositada en quien fue, además de cabeza de familia, el director permanente de las empresas y negocios familiares y cuya actuación difícilmente podían interferir pues exigía la colaboración de todo el grupo. Pero aunque esto haya sido bastante para descartar en los acusados absueltos el dolo propio del delito fiscal –o quizá mejor, el conocimiento de la ilicitud de su comportamiento– es claro que la conducta de José María V. V., diseñando y planificando cuidadosamente la operación defraudatoria, dando a sus familiares y a su empleado de confianza las instrucciones necesarias para que todos desempeñasen el papel que les había asignado en el desarrollo de la operación, de forma que todos llegasen a la misma meta de omitir el pago del impuesto, para lo cual ejerció la indiscutible autoridad que se le reconocía, y ejecutando materialmente los actos para los que no era necesario el concurso de los demás, es claro –decimos– que dicha conducta es fundamentalmente la de un inductor aunque no falten en ella elementos propios de la cooperación necesaria”

 

PENALIDAD DEL COOPERADOR NECESARIO

 

Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) Sentencia 13/2006 de 20 de enero (RJ 2006/604) – “Ante todo, el recurrente ha sido condenado como cómplice, es decir, una forma de participación que no requiere que el partícipe sea sujeto del deber que incumbe al autor. Nuestra jurisprudencia ha dejado claro que la participación en los delitos especiales propios no requiere que el partícipe tenga la cualificación típica requerida para la autoría. Por esa razón, dicha jurisprudencia ha establecido como principio, que el partícipe no puede ser condenado con la misma pena que el autor, dado que no ha infringido el deber que sólo le incumbe a éste. Pero, este criterio es de aplicación sólo en el caso de la cooperación necesaria y de la inducción, que el Código sanciona con la pena prevista para el autor. Por el contrario, carece de aplicación respecto del cómplice, al que ya la pena le ha sido atenuada en un grado, pues se considera que su conducta no es equivalente a la del autor”  Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª) Sentencia 391/2007 de 28 de junio (RJ 2008/25138 – “Siguiendo la ya indicada tendencia jurisprudencial plasmada entre otras en la Sª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 350/2005, de 17 de marzo ( RJ 2005, 3418) (no 11) citada en el recurso, pues es indudable que no es igual la intensidad de la culpabilidad de quien defrauda a la hacienda pública eludiendo el pago de impuestos en una cantidad tan significativa como la que aquí se contempla que la de quienes contribuyen eficazmente a que lo lleve a cabo proporcionándole facturas falsas, por cuya emisión también se les sanciona”

 

DELITO CONTABLE  Artículo 310 Código Delito Contable – “Será castigado con la pena de prisión de cinco a siete meses el que estando obligado por Ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales: a) Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias. b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa. c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas. d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias. La consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c) y d) anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.”

 

EL ASESOR FISCAL COMO PARTICIPE EN EL DELITO CONTABLE  Sentencia del Tribunal Supremo 264/2001 de 16 de febrero – “La cuestión ahora planteada está perfectamente estudiada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, que comienza diciendo que, efectivamente, sólo puede considerarse autor directo del delito sancionado el obligado por ley tributaria a llevar los libros y la demás contabilidad de la empresa; pero añade posteriormente que la conducta de JC JU. «se configura como un auténtico cooperador necesario al realizar una actividad imprescindible, en “pactum sceleris” con los restantes acusados, para la perpetración del ilícito penal» sancionado.”

Experto:  José M. escribió hace 2 año.
Lógicamente, si Ud sabía y cooperaba.... pero claro, no es su caso.

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