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Hola ! Vivo en pareja con el padre de mi hijo(3 a os) desde

Pregunta del cliente

Hola ! Vivo en pareja con el padre de mi hijo(3 años) desde hace 7 años,desde este mismo tiempo vivimos en alquiler en el mismo sitio,el contrato de alquiler esta a su nombre,el niño y yo estamos empadronados con el papa hace un año,mas o menos,me quiero separar pero el no se va a mover de la casa...quier custodia compartida,tengo derecho a quedarme en la casa....o no tengo mas remedio que marchar...
gracias
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Interponga demanda contenciosa de medidas paterno filiales, necesita un abogado y procurador, si no dispone de recursos económicos en el colegio de abogados de su localidad le podrán proporcionar uno de oficio que será sufragado por el Estado/ Comunidad Autonoma. En esa demanda solicitará pensión de alimentos así como régimen de custodia de su hijo y por el interés del menor (lo que prima siempre) que la vivienda en la que actualmente viven continúen en élla como arrendatarios.

Le adjunto un modelo de demanda para que se haga una idea aunque ya le digo que esa demanda ha de firmarla abogado y procurador:

 

AL JUZGADO __________________

D_____________________ , Procurador de los Tribunales, que actúa en nombre y representación de D.ª __________________ provista de D.N.I. n.º __________________ , con domicilio en esta ciudad, calle __________________ , a virtud de poder para pleitos cuya copia acompaño para su unión a los autos mediante testimonio bastante, con ruego de devolución de la copia autorizada por necesitarla a otros usos, bajo dirección de la Letrada D.ª __________________ , colegiada n.º __________________ del Iltre. Colegio de Abogados de __________________ , cuyo despacho se abre en __________________ , calle __________________ , ante el Juzgado comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que por medio del presente escrito, siguiendo las instrucciones de mi mandante, vengo a formular DEMANDA CONTENCIOSA SOLICITANDO LA REGULACIÓN DE LOS EFECTOS RESPECTO A SU HIJA MENOR __________________ DERIVADOS DE LA RUPTURA DE UNA PAREJA DE HECHO , frente a D_____________________ , con domicilio __________________ , y el Ministerio Fiscal.

La demanda se basa en los siguientes:

HECHOS

PRIMERO.- Mi patrocinada y D_____________________ mantuvieron una relación de pareja semejante a la de los casados entre los años __________________ y __________________ , cuando, por desavenencias que no vienen al caso, se puso fin a la misma, habiendo convivido en relación afectiva semejante al de las parejas casadas en la vivienda adquirida por ambos sita en calle __________________ n.º __________________ de __________________ , como se acredita mediante certificados municipales de empadronamiento y escritura de compraventa de la citada vivienda que se aportan como DOCUMENTOS N.º __________________ , siendo éste el último domicilio en el que la demandante y el demandado convivieron.

SEGUNDO.- Fruto de dicha unión nació el __________________ de __________________ de __________________ una hija, de nombre __________________ , por consiguiente menor de edad, como se demuestra con la certificación registral que hace DOCUMENTO N.º __________________ , en el que consta el reconocimiento del padre dentro del plazo de inscripción.

TERCERO.- Desde el día __________________ cesó la convivencia entre mi patrocinada y el hoy demandado D_____________________ , habiendo abandonado este último el domicilio que la pareja venía compartiendo, trasladándose a vivir con sus padres en __________________ , que es el domicilio arriba reseñado.

CUARTO.- D_____________________ tiene un trabajo fijo y estable en la empresa __________________ sita en esta Ciudad, calle __________________ , percibiendo un sueldo mensual de __________________ euros, además de tres pagas extraordinarias por importe cada una de ellas de __________________ euros. Se acompaña como DOCUMENTO Nº_____________________ copia de la última nómina a la que ha tenido acceso mi representada (o cualquier otro medio de prueba de que se disponga, y en otro caso, solicitar en ese momento su práctica por medio de oficios a los órganos correspondientes: a la Tesorería General de la Seguridada Social, a la Agencia Tributaria __________________ ).
Mi patrocinada carece de cualificación profesional de cualquier tipo, y únicamente obtiene ingresos esporádicos en trabajos ocasionales en la hostelería, percibiendo actualmente una cantidad mensual de __________________ euros correspondientes a su salario como trabajadora eventual en la empresa __________________ como camarera. Se adjunta certificación de haberes como DOCUMENTO N.º __________________
Por lo que respecta a las necesidades de la hija menor se desglosan en los siguientes conceptos:
a) Educación: la menor, que cuenta en la actualidad con __________________ años de edad, acude a la escuela infantil-guardería __________________ , debiendo abonar en concepto de pago por asistencia una cantidad de __________________ euros mensuales.
b) Vestido: __________________
c) Otros gastos: actividades extraescolares o complementarias, ocio, transporte __________________
Se aportan para justificar los gastos referidos los DOCUMENTOS N.º __________________

QUINTO.- Por todo el relato fáctico expuesto, y puesto que han resultando infructuosos todos los intentos pacíficos de solucionar la situación ante las continuas promesas incumplidas por el demandado, interesa al derecho de mi mandante, garantizar el ejercicio de la guarda y custodia de su hija menor, dada la irregular situación familiar planteada y el perjuicio que se le pueda irrogar en su desarrollo afectivo y emocional, y garantizar los derechos económicos que le asisten, viéndose obligada a la interposición de esta demanda ante la negativa del demandado a abonar cantidad alguna en este concepto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- COMPETENCIA. Conforme a lo establecido en el art. 769.3 LEC (en su caso, en relación con el artículo 1.2 del RD 1322/81 de 3 de julio) como fuero de competencia territorial se fija la circunscripción del Juez competente para conocer del proceso en el partido del último domicilio común de los progenitores.

II.- PARTES. La legitimación activa y pasiva para intervenir en el procedimiento corresponde a ambos progenitores, habida cuenta que son los que se hallan en la situación jurídica respectiva del derecho-deber de velar por los hijos menores no emancipados y alimentarlos (art. 154 CCiv). Con arreglo al art. 749.2 LEC, deberá ser parte el Ministerio Fiscal, por existir hijos menores.

III.- PROCEDIMIENTO. Conforme a lo establecido en el art. 748.4.º LEC las pretensiones que versan exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores y sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de tales hijos, se incluyen en el ámbito de aplicación del Título I del Libro IV, y se sustancian conforme al modelo de proceso especial del art. 753 LEC, que es juicio verbal con contestación escrita.
Una interpretación amplia lleva, sin embargo, para integrar todos los efectos que con relación a los hijos menores de edad deben regularse necesariamente al producirse el cese de la convivencia, a entender que los conceptos de custodia, visitas y alimentos integran el concepto general de patria potestad. Asimismo, y con relación a la atribución del uso de la vivienda que viene aceptándose mayoritariamente por los tribunales con relación a los hijos menores extramatrimoniales como integrante del concepto más amplio de alimentos.

Como indica la SAP Baleares -4.ª- de 9 de julio de 2002 " __________________ si bien la letra del artículo 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el procedimiento debe versar exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos o sobre alimentos, ello no es así en la praxis judicial, sino que también en estos procesos se dirimen otros temas, como el uso de la vivienda, el régimen de visitas y cualquier otra cuestión pendiente que surja, como si se tratara de procedimiento de separación conyugal __________________ "

Así se mantiene también en la SAP Barcelona -18.ª- de 17 de enero de 2003: "Por lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, la fundamenta en que el art. 748.4.º, solo se refiere a los pleitos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia o sobre los alimentos a los hijos menores, y habiéndose reclamado la atribución del uso de la vivienda y régimen de visitas, el procedimiento adecuado sería el ordinario de acuerdo con dicha nueva regulación. Pues bien, entendemos que de conformidad con dicho precepto, este es el procedimiento adecuado por establecerlo expresamente el mismo en relación con los arts. 769, 770 y 771 LEC, no siendo óbice que no toquen el tema de la vivienda, a la vista de lo que abajo se dirá por la existencia de un menor __________________ A este respecto, la sentencia del TS 16-12-96 y la más reciente de 10-3-98, señalan que las normas que sobre la vivienda familiar contiene el CCiv en relación al matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito, a situaciones como la convivencia prolongada entre un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también para este último caso si existen hijos comunes, supuesto en el cual la eventual asignación se haría en favor de tal hijo común y dentro del específico concepto de alimentos. Visto pues, que puede hacerse tal atribución, puesto que la guarda y custodia se atribuye a la madre, la vivienda debería atribuirse a la misma e hijo __________________ "

Y en la más reciente SAP Orense -1.ª- de 4 de febrero de 2004: "El apartado 4 del art. 748, antes transcrito, no alude a procesos u uniones matrimoniales, por lo que nada obsta para estimar incluidas en su ámbito las pretensiones sobre guarda, custodia y alimentos (incluyendo vivienda por la alusión que el art. 142 CC efectúa a ‘habitación' dentro del concepto de alimentos) cuando se trata de progenitores no ligados por vínculo conyugal __________________ "

IV.- FONDO DEL ASUNTO. Resulta obvio la existencia de la denominada sociológicamente ‘unión de hecho' y que como familia natural, debe ser merecedora -como dice la STS de 29 de octubre de 1997- de la misma protección por parte de los poderes públicos que para la familia jurídica establece el art. 39.1 de la Constitución Española, sobre todo cuando de dicho Texto no se desprende que haya una sola forma de familia reconocida.

Además la realidad social indica que tales uniones dan las características básicas de la familia jurídica, con la única característica especial de no existir una formalización religiosa o civil de tal unión de hecho.
Y así la STS de 18 de mayo de 1992, que cita la de 13 de junio de 1986 y la de 14 de julio de 1988, así como la del Tribunal Constitucional de 4 de abril de 1991, afirma que ‘las uniones libres aunque están carentes de precisa normativa, no por eso son totalmente desconocidas por nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución no lo prevé, pero tampoco expresamente las interdicta y rechaza, y así se desprende de su art. 32 en relación al 39 que se proyecta a la protección de la familia en forma genérica, es decir como núcleo creado tanto por el matrimonio, como por la unión de hecho'.
Se reconoce jurisprudencialmente no sólo la existencia social de estas uniones sino que las mismas constituyen una integración familiar defendible, y que crea derechos y obligaciones entre sus miembros, derechos que son trascendentes, por ejemplo, en materia de arrendamientos urbanos.
Incluso en el derecho comparado afín, el Tribunal de Casación de Italia vino a reconocer en su sentencia de 2 de febrero de 1977, la denominada ‘familia di fatto', como entidad social que ejercita unas funciones en la educación y mantenimiento de sus miembros, y que debe ser protegida a tenor de lo dispuesto en el art. 2 de la Constitución Italiana.

Más recientemente, en el ámbito autonómico, se han dictado Leyes de Parejas Estables en diversas Comunidades que reconocen los mismos derechos para este tipo de relaciones paramatrimoniales que para los matrimonios.

Mis representados formaron familia natural constituida por ellos mismos y su hija, y por lo ya expuesto se separaron, debiendo ahora regularse a través de la adopción de las medidas necesarias sus obligaciones y derechos con respecto a su hija menor.

Guarda y custodia del menor.

El art. 159.CCiv previene que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad.
Es claro que la guarda del hijo no es un derecho subjetivo del padre, y que las medidas relativas al cuidado de los hijos menores de edad deben ser adoptadas siempre en su beneficio, como ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia, prevaleciendo siempre el bienestar de los mismos.
En el caso presente la madre está en una disposición correcta para ocuparse de su hija; es natural su convivencia con la hija menor; y el padre no ha asumido realmente sus deberes paterno-filiales.

Alimentos del menor

Uno de los deberes fundamentales del titular de la patria potestad es la alimentación de los hijos (art. 154, párrafo II.1º CC) deber que se deriva de la relación paterno-filial hasta el punto de que la mantiene aún en los casos de privación de la patria potestad (art. 110 CC). Este deber-función se traduce en la obligación de prestar alimentos establecida en los artículos 143, 144 y concordantes del Código Civil.
La hija __________________ tiene una edad en la que progresivamente se van ampliando sus necesidades, tanto escolares como de mantenimiento y educación, que son esenciales para la formación de la menor.
La cantidad que se solicita resulta ajustada a las necesidades de la menor puesto que los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como también la educación, con arreglo a lo establecido en el artículo 142 CC, y su cuantía debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, a tenor del artículo 146 del citado cuerpo legal, siendo el deber de los progenitores el procurar una formación integral de los hijos.
Mientras que el demandado es un profesional que disfruta de una buena situación económica, mi representada tiene unos ingresos económicos limitados, más allá de la pequeña contribución de sus padres, y no puede hacer frente por sí sola a todos los gastos de mantenimiento y escolaridad, que son cada día más cuantiosos.
Todo ello conformado con el criterio de protección y salvaguardia de los intereses de los hijos que inspira toda nuestra normativa positiva, no siendo lícito a uno de los progenitores abandonar sus deberes de asistencia y alimentos que le incumben respecto a los mismos, haciéndolos recaer exclusivamente sobre el otro progenitor.
Por todo ello, interesa al derecho de mi mandante garantizar los derechos económicos que le asisten a la hija menor de ambos progenitores, viéndose obligada a solicitar amparo jurídico ante la negativa del demandado a asumir las obligaciones que legalmente le corresponden.

Atribución del uso de la vivienda familiar.
Existiendo hijos comunes, resulta aplicable analógicamente el art. 96 CCiv a los supuestos de la ruptura de la convivencia ‘more uxorio', por cuanto los menores representan el interés preferente más necesitado de protección, razonando que esta atribución del uso de la vivienda común al progenitor custodio, tiene su fundamento en la protección y beneficio del menor, en aras a garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compañía que es independiente al hecho de que su nacimiento sea matrimonial o no matrimonial.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 96, párrafo 1.º CCiv ‘ __________________ en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar __________________ corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden __________________ ‘, precepto que inspirado en el principio ‘favor filii', supedita al interés más necesitado de protección la concesión del uso de la vivienda familiar; por lo que es de justicia su extensión analógica a los supuestos de los hijos habidos en una relación de convivencia análoga a la matrimonial, de donde resulta que, son los hijos menores los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente.
En sentido favorable se muestra la práctica totalidad de la doctrina y de la jurisprudencia menor.
Entre los pronunciamientos más recientes los de la SAP Badajoz -1.ª- de 28 de mayo de 2003, que declara que: ‘ __________________ considerando que los verdaderos titulares del disfrute de la vivienda familiar son los hijos y por extensión, y en contemplación a ellos, el progenitor en cuya compañía queden (art 96 CC). Si a ello le unimos el dato de que la madre carece de otra vivienda y que con ella permanecerá el menor así como los mayores, aunque se dice que estos permanecen en parte en otro domicilio de Badajoz, la Sala considera que la atribución del uso de la vivienda familiar debe de hacerse a la Sra_____________________ al menos hasta que el hijo menor de edad adquiera la mayoría de edad __________________ ‘, o la de la SAP Madrid -22.ª- de 11 de julio de 2003, para la que: ‘ __________________ dada la plena equiparación de los hijos ante la Ley (artículo 39 de la Constitución), al artículo 96 del citado Código, en orden a la atribución de uso de la vivienda familiar, en cuanto uno de los componentes de la obligación alimenticia __________________ ‘. Añadiendo la SAP Castellón de 9 de abril de 2003 que: ‘ __________________ si examinamos el caso litigioso desde la perspectiva del artículo 39 de la Constitución, que dispone que los poderes públicos han de asegurar la protección integral de la familia (apartado 1), así como la protección integral de los hijos, que son iguales ante la ley con independencia de su filiación (ap. 2), así como que los padres han de prestar asistencia a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su mayoría de edad y en todos los casos en que así se disponga (ap. 3), es clara la razón de la aplicación analógica del artículo 96 CC a las uniones de hecho. Obsérvese que este precepto no dice a cuál de los cónyuges ha de asignarse la vivienda que fue familiar, ya que su principal designio es su atribución a los hijos, dependiendo que pase a usarla uno u otro de los cónyuges del hecho de que los hijos habidos de la unión queden en su compañía (‘a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'), dice el artículo 96 CC __________________ ‘.

V.- COSTAS. Las costas procesales deben ser impuestas a la parte demandada, por criterio del íntegro vencimiento, en atención al art. 394 LEC.
En virtud de lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se digne admitirlos, tenerme por comparecido y parte en la representación que ostento, y seguido que sea el procedimiento por sus pertinentes trámites, con citación del Ministerio Fiscal, se sirva dictar Sentencia por la que, estimando la presente demanda:

a) Se atribuya a la madre actora la guarda y custodia de la hija menor __________________ , manteniéndose el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.
b) Se fije un derecho de visitas conforme al que el progenitor demandado podrá tener en su compañía a su hija menor los fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo, así como la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano los años pares, y la segunda mitad los años impares.
c) Se atribuya el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en la calle __________________ , n.º __________________ , piso __________________ , a la demandante y su hija, así como del ajuar doméstico en ella existente, pudiendo el demandado, previo inventario, retirar del mismo sus ropas y enseres de uso personal y necesario para el supuesto que no lo haya verificado.
d) Se condene al demandado a abonar a la actora, en concepto de alimentos para su hija menor __________________ , la suma mensual de __________________ euros, que habrá de hacer efectivas a la madre del menor, en la cuenta corriente que ésta designe, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo supla
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al demandado si resiste la pretensión.

OTROSÍ DIGO que por necesitar para otros usos la copia de escritura de poder acreditativa de la representación del suscrito Procurador, intereso y SUPLICO AL JUZGADO se sirva acordar su desglose y devolución a esta parte, dejando en autos testimonio de la misma.

Es de Justicia que pido en __________________ , a __________________ de __________________ de __________________

 

Si esta conforme con la respusta por favor aceptela con el fin de que podamos dar respuesta a otras personas.

Aprovechamos para desearle unas felices fiestas.

Experto:  Letrado escribió hace 5 año.

Buenas tardes:

 

En realidad, el elemento decisor en la atribución de la vivienda familiar es el hijo. La vivienda se atribuye en función del hijo, y por ende al progenitor que se hace cargo de la guarda y custodia.

 

Ustedes estarán a lo que decidan de común acuerdo en su convenio regulador voluntario, y solo si no hay acuerdo entre ambas partes decidiría el juez, y lo haría en favor de la parte más necesitada.

 

Dice usted que él pide la guarda y custodia compartida, y también quiere mantenerse en el hogar familiar, pero... ¿quién de los dos está en mejor situación económica? aparte del tema del pago de los alimentos, que no es lo que ahora contemplamos; y de la idoneidad para la guarda y custodia, que vamos a considerar en igualdad por ambas partes; si usted quedara en peor situación económica que él, tendría más opciones a quedarse en la vivienda.

 

Por una parte, cuando el hijo es muy pequeño, como es aún su caso, se suele considerar que es más necesaria para él la madre que el padre. Y por otra parte,si el padre obtiene más ingresos que la madre, se suele pensar que es más fácil para él buscar un nuevo alojamiento. Estos pensamientos son los más probables, pero no son necesariamente así, y priman más otras cuestiones como la idoneidad para la custodia, y las posibilidades de mejor crianza.

 

Si la respuesta le parece adecuada, no olvide aceptarla.

 

Un cordial saludo,

 

 

Letrado, Abogado
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Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

He estado buscando una sentencia que le pueda ilustrar como la jurisprudencia trata el uso de la vivienda en favor siempre del interés del menor:

 

 

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª).Sentencia núm. 455/2009 de 30 junio

JUR\2009\408198

Nulidad, separación y divorcio.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 531/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. agustín vigo morancho

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 531/2008 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 98/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DEL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 455/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº(NNN) NNN-NNNN seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 del Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Daniela , representada por la Procuradora Sra. Castello Zarauca contra D. Aurelio representado por el Procurador Sr. Roger García Girbes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Jurado, en nombre y representación de Dña. Daniela , contra D. Aurelio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el día 15 de septiembre de 1996 y acuerdo las siguientes medidas: 1.-) mantener la atribución de la guarda y custodia de los menores, Amara, José Lucas, Alba y Estrella, a la madre, Dña. Daniela , siendo la patria potestad compartida la manera que ambos progenitores deberán resolver de común acuerdo lo concerniente a la educación, docencia y formación de la menor, ya sea referente al colegio, estudios, colonias veraniegas, deportes o cualquier otra actividad formativa o educacional, así como lo referente a su salud física o psíquica, comprometiéndose ambos a mantenerse informados puntual y detalladamente; 2.-) fijación como régimen de visitas a favor del padre y en defecto de acuerdo entre las partes de: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio donde los entregará; si el día o días anteriores o posteriores fueran festivos, los menores los pasarán con el progenitor al que le corresponda el fin de semana; la mitad de las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio o agosto, eligiendo el padre el período de 30 días que le convenga en atención a su trabajo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo el primer período al padre los años impares y a la madre los pares; el régimen de visitas de fines de semana queda interrumpido durante los períodos vacacionales. 3.-) fijación de una pensión de alimentos a favor de los menores de 150 euros a favor de cada menor (600 euros en total) que el Sr. Aurelio deberá abonar los cinco primeros días del mes, siendo actualizables anualmente sin necesidad de requerimiento previo de conformidad con el IPC; ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios generados por los menores que por su excepcionalidad no correspondan a los gastos sanitarios y educativos ordinarios, habituales y previsibles de los menores; el abono de la mitad por parte del otro progenitor se hará previa exhibición de la oportuna factura o comprobante. 4.-) atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , esc. NUM002 , NUM003 de El Prat de Llobregat a los hijos menores de edad y al progenitor al cual se atribuido su guarda y custodia. 5.-) fijación como contribución a las cargas familiares del abono por mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre el domicilio conyugal, el préstamo personal suscrito con La Caixa, así como los gastos de IBI, comunidad de propietarios y derramas extraordinarias del domicilio conyugal. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales,salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente proceso se formuló recurso de apelación por el demandado Aurelio , mientras que la demandada efectuó impugnación de la referida sentencia. El recurso de apelación del actor se funda en los siguientes motivos: 1) Pide que la pensión de alimentos de los cuatro hijos, todos menores edad, se reduzca a la cantidad de 400 Euros para los cuatro, en lugar de la cantidad de 600 Euros, fijada por la Sentencia de instancia. 2) En cuanto a los gastos extraordinarios, aduce que antes de asumir su pago ambos padres deberían acordarlos conjuntamente. 3) Solicita que se otorgue la guarda y custodia de los menores al padre y, en su defecto, se fije una guarda y custodia compartida. 4) En defecto de lo anterior, si se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, solicita que se fije un régimen de visitas amplio, consistente en un régimen de visitas amplio, consistente en un día intersemanal o dos días intesermanales, tal como se estableció en su día en el convenio de separación; la mitad de los puentes y festivos, así como la mitad de las vacaciones, completado con régimen tipo respecto los fines de semana o, en síntesis, el régimen más amplio que sea posible; y 5) Uso del domicilio familiar. Solicita que se le conceda al apelante. Por su parte, la actora impugna la Sentencia de instancia, si bien circunscribe la misma a la pensión alimenticia, ya que pide la cantidad de 800 Euros, en concepto de pensión alimenticia de los cuatro hijos del matrimonio.

Para analizar el recurso de apelación seguiremos un orden distinto al del apelante, ya que previamente examinaremos la cuestión de la guarda y custodia, seguida de la alegación del régimen de visitas. Después nos referiremos a la pensión de alimentos, a los gastos extraordinarios y al uso del domicilio familiar.

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia, así como del tema del régimen de visitas debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o interés de los hijos (art. 82 del C.F . - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC ). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil ). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, debe indicarse que el hecho fundamental, por el que el padre pide que se le atribuya a él la guarda y custodia, deriva de que la madre abandonó a los menores de su domicilio familiar desde abril de 2005 a septiembre de 2005, casi seis meses, y se fue a vivir con su pareja a otro domicilio, sin comunicar donde se encontraba durante todo el tiempo de su ausencia voluntaria, teniendo que hacerse cargo de los cuatro menores el padre. Ahora bien, debe indicarse que desde esos hechos las circunstancias han cambiado esencialmente, pues después la madre se volvió a hacer cargo de los menores y hasta la actualidad es quien ha venido ejerciendo la guarda y custodia. Por su parte, en el Informe del SATAF (pp. 512-529) se indica claramente que debería mantenerse la guarda y custodia de los menores a la madre, así como que permanezca el actual régimen de visitas. En tercer lugar, debe indicarse que los hijos AMARA, JOSÉ LUCAS, ALBA y ESTRELLA se encuentran en una edad muy temprana, ya que en el año 2008 únicamente dos de ellos iban a la escuela. Por lo tanto, teniendo en cuenta el Informe del SATAF que considera adecuado mantener el actual sistema de guarda y custodia, la edad de los menores y la circunstancia de que actualmente la madre cuida correctamente de los menores, sin que de nuevo los haya abandonado, ni que el SATAF haya apreciado que vuelva a repetirse la posibilidad de abandono, se considera adecuado mantener la atribución de la guarda y custodia de los cuatro hijos a favor de la madre.

SEGUNDO

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado <<derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo". Por otro lado, cuando se establece un régimen de visitas gradual o progresivo tal adopción obedece a la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con sus hijos, lo cual presupone que se establezcan dos o más períodos de visitas, que van incrementando de menos a más hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio, mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas. Del mismo modo sucede cuando se establece un régimen de visitas de carácter restrictivo, ya que, en todo caso, la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio. En el caso enjuiciado, el demandado alega que, de forma supletoria, se establezca un régimen de visitas amplio, petición a la que debe accederse dadas las excelentes relaciones del padre con los hijos, así como el hecho que éste cuidó de los menores durante varios meses. En concreto, modificando parcialmente el régimen de visitas de la Sentencia de instancia, el sistema de relación de los hijos con el padre, a falta de acuerdo, será el siguiente: 1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el Lunes a la entrada del Colegio, donde los entregará. 2) El miércoles, como día intersemanal, desde la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el jueves por la mañana a la entrada del Colegio, donde los entregará. 3) La mitad de los puentes y de días festivos, que no sean domingos. 4) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo el primer período al padre durante los años impares y a la madre los años pares.

TERCERO

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, debe indicarse que la parte apelante, demandada en la instancia, pide que se fije la pensión en la cuantía de 400 Euros, considerando desproporcionada la cantidad de 600 Euros y al respecto alega que percibe unos 1.350 Euros mensuales y debe satisfacer 300 Euros de cargas familiares, 600 Euros de pensión alimenticia y 150 Euros más del préstamo personal, ya que la Sra. Daniela no abona desde hace años, por lo que lo paga el apelante a fin de que la financiera no repita contra sus padres, que figuran como avalistas, por lo que sólo le quedan 300 Euros. Además alega que sólo dos de los menores van a la escuela y tienen unos gastos de 74 Euros mensuales, incluyendo el comedor, además de que no realizan actividades extraescolares, ni por otro lado consta que se haya solicitado una guardería para las mellizas.

Por su parte, la actora impugna también la cuantía de los alimentos, solicitando que se aumente a 800 Euros, ya que en el Convenio de separación se pactó la cantidad de 700 Euros, ya que entonces el demandado reconocía que esa cantidad era la necesaria para el sustento de los cuatro hijos.

Al respecto debe indicarse que el demandado percibe unos 1.350 Euros mensuales, como reconocen ambas partes. Asimismo se ha acreditado que debe pagar 300 Euros, en concepto de la mitad del préstamo hipotecario, sin embargo de la cantidad de 150 Euros, que alega que el paga como préstamo personal de la actora, realmente sólo debe pagar la mitad, tal como se establece en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, ya que ambos litigantes deberán pagar la mitad de ambos préstamos. En todo caso, si paga el importe correspondiente a la parte de la actora, siempre tiene el derecho de repetir contra ésta reclamándole el importe correspondiente. En cuanto a los ingresos de la actora, en segunda instancia se aportó un oficio del INEM de fecha de 28 de octubre de 2008, en el que se indicaba que en dicha fecha Doña Daniela no percibió prestaciones por desempleo, ya fueran contributivas o asistenciales, así como que anteriormente percibió prestación por desempleo hasta el 22 de noviembre de 2007, subsidio en el que causó bajo por agotar la prestación. Ahora bien, de la documentación aportada en la instancia, consta que en el año 2004, sumando la cuantía del SPE, una prestación de la Generalitat y un subsidio del INSS, percibió la cantidad de 4.085,87 Euros; en el año 2005, sumando el SPE, un subsidio de la Generalitat, un subsidio del INSS y una pensión de Renta Mínima, percibió la cantidad de 9.448,53 Euros, que serían 786,52 Euros mensuales; y en el año 2006, sumando los mismos conceptos de subsidios que en el año 2005, percibió una suma de 14.702,83 Euros, lo que representaba la cantidad de 1.225,23 Euros al mes. Aquí se observa que efectivamente entre los años 2004 a 2006 la actora fue aumentando sus ingresos, sin embargo en la actualidad sus ingresos han disminuido, aunque no consta su cuantía, pero así se deduce del Oficio del INEM de 28 de octubre de 2008. Atendiendo a estos datos y la circunstancia de que en el Convenio de separación el propio demandado reconoció que asumía el pago de 700 Euros mensuales, aunque ciertamente ganara 300 Euros más de un trabajo de camarero, se considera que la cantidad de 600 Euros, fijada por la Sentencia de instancia es equitativa a las necesidades de los cuatro hijos menores y proporcional a los ingreso de ambos progenitores, máxime cuando en la última declaración del IRPF de Don Aurelio consta que su rendimiento neto es de 21.000,29 Euros. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

Del mismo modo también debe desestimarse el motivo del recurso relativo a los gastos extraordinarios de los menores, pues, como ha reiterado esta Sala, los gastos extraordinarios son los de carácter urgente o necesario y, por lo tanto, imprevisible, por lo que no precisan de acuerdo previo, bastando que el progenitor custodio comunique al otro su realización de forma posterior. En síntesis, debe desestimarse también el motivo del recurso que pretendía el acuerdo previo para el pago de los gastos extraordinarios.

CUARTO

Por últimos, nos referiremos al uso del domicilio familiar, respecto el cual apelante entiende que quedó desafecto de tal condición desde el momento en que la actora abandonó el domicilio y se fue con su actual pareja de viaje, estando desconocido su paradero casi durante seis meses; y, además, agrega que volvió para recoger a los menores, pero se los llevó a Santa Coloma de Gramanet, hasta que se dictó un Auto ejecutivo por el que se mandaba cumplir los efectos de la sentencia, momento en que volvió a residir en la vivienda, copropiedad de ambos, con sus cuatro hijos y su nueva pareja, del que esperaba una niña que nació poco después.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge al que no se concedió el uso de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1 ), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2 , letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2 , letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2 ,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994 ) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede tanto en el art. 96 del C.C . como en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia. En el caso enjuiciado, los hechos alegados por el apelante son cierto, sin embargo el mismo reconoce que actualmente la actora vive en el domicilio familiar con sus cuatro hijos, así como también con el hombre, que actualmente es su nueva pareja, y una hija de éstos. Pues bien, la circunstancia de que la madre haya vuelto al domicilio familiar hace tiempo implica que, atendiendo al criterio de preferencia establecido por el artículo 83-2 , a) del Codi de Familia, se atribuya a la madre el uso del domicilio familiar en interés de los cuatro hijos del matrimonio, pues si bien la madre en su día abandonó el domicilio, ello no supone que se haya producido la desafección, ni tampoco el Tribunal deba acordar tal desafección como pide el recurrente. El domicilio familiar es aquél que ha constituido el hogar donde la familia desarrollaba su vida íntima y personal, por lo que sigue ostentando dicha consideración. Si la actora no hubiera vuelto a vivir al domicilio efectivamente carecería de sentido y lógica la atribución de su uso a la madre, sin embargo actualmente vive allí con los cuatro hijos, por lo que se le debe mantener en su uso, independientemente de que en el futuros, si se modifican las circunstancias pueda modificarse tal pronunciamiento. En todo caso, que la madre ostente el uso del domicilio familiar no impide que el demandado pueda instar, si lo considera procedente la actio communi dividundo, ya que la división de la cosa común puede efectuarse independientemente de que se mantenga el uso del domicilio familiar. En síntesis, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y, por ende, estimarse parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación formulada por la actora contra la Sentencia de 7 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Pract de Llobregat , que se revoca parcialmente en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas.

QUINTO

La estimación parcial del recurso de apelación implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicho recurso (artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Si bien se desestima la impugnación efectuada por la actora, conforme lo dispuesto en los artículos 398 - 1 y 394 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicha impugnación, ya que se considera que existen serias dudas de hecho.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S :

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Aurelio contra la Sentencia de 7 de junio de 2007, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Prat de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de establecer el siguiente régimen de visitas: 1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el Lunes a la entrada del Colegio, donde los entregará. 2) El miércoles, como día intersemanal, desde la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el jueves por la mañana a la entrada del Colegio, donde los entregará. 3) La mitad de los puentes y de días festivos, que no sean domingos. 4) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo el primer período al padre durante los años impares y a la madre los años pares. En todo caso, caso las partes podrán pactar un régimen de visitas diferente.

SE DESESTIMA la impugnación de la referida Sentencia efectuada por la parte actora.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

 

Por lo tanto y atendiendo al interés del menor probablemente el uso de la vivienda (aunque este arrendada únicamente al padre) se lo concederá al menor quien esta empadronado al igual que usted. Es importante que junto a la demanda que antes le reseñaba acompañe como documentación copia certificado empadronamiento de su hijo y suyo en la vivienda arrendada.

Acepte la respuesta si la considera acertada.

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

He estado buscando una sentencia que le pueda ilustrar como la jurisprudencia trata el uso de la vivienda en favor siempre del interés del menor:

 

 

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª).Sentencia núm. 455/2009 de 30 junio

JUR\2009\408198

Nulidad, separación y divorcio.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 531/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. agustín vigo morancho

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 531/2008 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 98/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DEL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 455/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 9872006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 del Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Daniela , representada por la Procuradora Sra. Castello Zarauca contra D. Aurelio representado por el Procurador Sr. Roger García Girbes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Jurado, en nombre y representación de Dña. Daniela , contra D. Aurelio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el día 15 de septiembre de 1996 y acuerdo las siguientes medidas: 1.-) mantener la atribución de la guarda y custodia de los menores, Amara, José Lucas, Alba y Estrella, a la madre, Dña. Daniela , siendo la patria potestad compartida la manera que ambos progenitores deberán resolver de común acuerdo lo concerniente a la educación, docencia y formación de la menor, ya sea referente al colegio, estudios, colonias veraniegas, deportes o cualquier otra actividad formativa o educacional, así como lo referente a su salud física o psíquica, comprometiéndose ambos a mantenerse informados puntual y detalladamente; 2.-) fijación como régimen de visitas a favor del padre y en defecto de acuerdo entre las partes de: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio donde los entregará; si el día o días anteriores o posteriores fueran festivos, los menores los pasarán con el progenitor al que le corresponda el fin de semana; la mitad de las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio o agosto, eligiendo el padre el período de 30 días que le convenga en atención a su trabajo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo el primer período al padre los años impares y a la madre los pares; el régimen de visitas de fines de semana queda interrumpido durante los períodos vacacionales. 3.-) fijación de una pensión de alimentos a favor de los menores de 150 euros a favor de cada menor (600 euros en total) que el Sr. Aurelio deberá abonar los cinco primeros días del mes, siendo actualizables anualmente sin necesidad de requerimiento previo de conformidad con el IPC; ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios generados por los menores que por su excepcionalidad no correspondan a los gastos sanitarios y educativos ordinarios, habituales y previsibles de los menores; el abono de la mitad por parte del otro progenitor se hará previa exhibición de la oportuna factura o comprobante. 4.-) atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , esc. NUM002 , NUM003 de El Prat de Llobregat a los hijos menores de edad y al progenitor al cual se atribuido su guarda y custodia. 5.-) fijación como contribución a las cargas familiares del abono por mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre el domicilio conyugal, el préstamo personal suscrito con La Caixa, así como los gastos de IBI, comunidad de propietarios y derramas extraordinarias del domicilio conyugal. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales,salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente proceso se formuló recurso de apelación por el demandado Aurelio , mientras que la demandada efectuó impugnación de la referida sentencia. El recurso de apelación del actor se funda en los siguientes motivos: 1) Pide que la pensión de alimentos de los cuatro hijos, todos menores edad, se reduzca a la cantidad de 400 Euros para los cuatro, en lugar de la cantidad de 600 Euros, fijada por la Sentencia de instancia. 2) En cuanto a los gastos extraordinarios, aduce que antes de asumir su pago ambos padres deberían acordarlos conjuntamente. 3) Solicita que se otorgue la guarda y custodia de los menores al padre y, en su defecto, se fije una guarda y custodia compartida. 4) En defecto de lo anterior, si se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, solicita que se fije un régimen de visitas amplio, consistente en un régimen de visitas amplio, consistente en un día intersemanal o dos días intesermanales, tal como se estableció en su día en el convenio de separación; la mitad de los puentes y festivos, así como la mitad de las vacaciones, completado con régimen tipo respecto los fines de semana o, en síntesis, el régimen más amplio que sea posible; y 5) Uso del domicilio familiar. Solicita que se le conceda al apelante. Por su parte, la actora impugna la Sentencia de instancia, si bien circunscribe la misma a la pensión alimenticia, ya que pide la cantidad de 800 Euros, en concepto de pensión alimenticia de los cuatro hijos del matrimonio.

Para analizar el recurso de apelación seguiremos un orden distinto al del apelante, ya que previamente examinaremos la cuestión de la guarda y custodia, seguida de la alegación del régimen de visitas. Después nos referiremos a la pensión de alimentos, a los gastos extraordinarios y al uso del domicilio familiar.

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia, así como del tema del régimen de visitas debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o interés de los hijos (art. 82 del C.F . - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC ). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil ). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, debe indicarse que el hecho fundamental, por el que el padre pide que se le atribuya a él la guarda y custodia, deriva de que la madre abandonó a los menores de su domicilio familiar desde abril de 2005 a septiembre de 2005, casi seis meses, y se fue a vivir con su pareja a otro domicilio, sin comunicar donde se encontraba durante todo el tiempo de su ausencia voluntaria, teniendo que hacerse cargo de los cuatro menores el padre. Ahora bien, debe indicarse que desde esos hechos las circunstancias han cambiado esencialmente, pues después la madre se volvió a hacer cargo de los menores y hasta la actualidad es quien ha venido ejerciendo la guarda y custodia. Por su parte, en el Informe del SATAF (pp. 512-529) se indica claramente que debería mantenerse la guarda y custodia de los menores a la madre, así como que permanezca el actual régimen de visitas. En tercer lugar, debe indicarse que los hijos AMARA, JOSÉ LUCAS, ALBA y ESTRELLA se encuentran en una edad muy temprana, ya que en el año 2008 únicamente dos de ellos iban a la escuela. Por lo tanto, teniendo en cuenta el Informe del SATAF que considera adecuado mantener el actual sistema de guarda y custodia, la edad de los menores y la circunstancia de que actualmente la madre cuida correctamente de los menores, sin que de nuevo los haya abandonado, ni que el SATAF haya apreciado que vuelva a repetirse la posibilidad de abandono, se considera adecuado mantener la atribución de la guarda y custodia de los cuatro hijos a favor de la madre.

SEGUNDO

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado <<derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo". Por otro lado, cuando se establece un régimen de visitas gradual o progresivo tal adopción obedece a la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con sus hijos, lo cual presupone que se establezcan dos o más períodos de visitas, que van incrementando de menos a más hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio, mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas. Del mismo modo sucede cuando se establece un régimen de visitas de carácter restrictivo, ya que, en todo caso, la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio. En el caso enjuiciado, el demandado alega que, de forma supletoria, se establezca un régimen de visitas amplio, petición a la que debe accederse dadas las excelentes relaciones del padre con los hijos, así como el hecho que éste cuidó de los menores durante varios meses. En concreto, modificando parcialmente el régimen de visitas de la Sentencia de instancia, el sistema de relación de los hijos con el padre, a falta de acuerdo, será el siguiente: 1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el Lunes a la entrada del Colegio, donde los entregará. 2) El miércoles, como día intersemanal, desde la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el jueves por la mañana a la entrada del Colegio, donde los entregará. 3) La mitad de los puentes y de días festivos, que no sean domingos. 4) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo el primer período al padre durante los años impares y a la madre los años pares.

TERCERO

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, debe indicarse que la parte apelante, demandada en la instancia, pide que se fije la pensión en la cuantía de 400 Euros, considerando desproporcionada la cantidad de 600 Euros y al respecto alega que percibe unos 1.350 Euros mensuales y debe satisfacer 300 Euros de cargas familiares, 600 Euros de pensión alimenticia y 150 Euros más del préstamo personal, ya que la Sra. Daniela no abona desde hace años, por lo que lo paga el apelante a fin de que la financiera no repita contra sus padres, que figuran como avalistas, por lo que sólo le quedan 300 Euros. Además alega que sólo dos de los menores van a la escuela y tienen unos gastos de 74 Euros mensuales, incluyendo el comedor, además de que no realizan actividades extraescolares, ni por otro lado consta que se haya solicitado una guardería para las mellizas.

Por su parte, la actora impugna también la cuantía de los alimentos, solicitando que se aumente a 800 Euros, ya que en el Convenio de separación se pactó la cantidad de 700 Euros, ya que entonces el demandado reconocía que esa cantidad era la necesaria para el sustento de los cuatro hijos.

Al respecto debe indicarse que el demandado percibe unos 1.350 Euros mensuales, como reconocen ambas partes. Asimismo se ha acreditado que debe pagar 300 Euros, en concepto de la mitad del préstamo hipotecario, sin embargo de la cantidad de 150 Euros, que alega que el paga como préstamo personal de la actora, realmente sólo debe pagar la mitad, tal como se establece en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, ya que ambos litigantes deberán pagar la mitad de ambos préstamos. En todo caso, si paga el importe correspondiente a la parte de la actora, siempre tiene el derecho de repetir contra ésta reclamándole el importe correspondiente. En cuanto a los ingresos de la actora, en segunda instancia se aportó un oficio del INEM de fecha de 28 de octubre de 2008, en el que se indicaba que en dicha fecha Doña Daniela no percibió prestaciones por desempleo, ya fueran contributivas o asistenciales, así como que anteriormente percibió prestación por desempleo hasta el 22 de noviembre de 2007, subsidio en el que causó bajo por agotar la prestación. Ahora bien, de la documentación aportada en la instancia, consta que en el año 2004, sumando la cuantía del SPE, una prestación de la Generalitat y un subsidio del INSS, percibió la cantidad de 4.085,87 Euros; en el año 2005, sumando el SPE, un subsidio de la Generalitat, un subsidio del INSS y una pensión de Renta Mínima, percibió la cantidad de 9.448,53 Euros, que serían 786,52 Euros mensuales; y en el año 2006, sumando los mismos conceptos de subsidios que en el año 2005, percibió una suma de 14.702,83 Euros, lo que representaba la cantidad de 1.225,23 Euros al mes. Aquí se observa que efectivamente entre los años 2004 a 2006 la actora fue aumentando sus ingresos, sin embargo en la actualidad sus ingresos han disminuido, aunque no consta su cuantía, pero así se deduce del Oficio del INEM de 28 de octubre de 2008. Atendiendo a estos datos y la circunstancia de que en el Convenio de separación el propio demandado reconoció que asumía el pago de 700 Euros mensuales, aunque ciertamente ganara 300 Euros más de un trabajo de camarero, se considera que la cantidad de 600 Euros, fijada por la Sentencia de instancia es equitativa a las necesidades de los cuatro hijos menores y proporcional a los ingreso de ambos progenitores, máxime cuando en la última declaración del IRPF de Don Aurelio consta que su rendimiento neto es de 21.000,29 Euros. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

Del mismo modo también debe desestimarse el motivo del recurso relativo a los gastos extraordinarios de los menores, pues, como ha reiterado esta Sala, los gastos extraordinarios son los de carácter urgente o necesario y, por lo tanto, imprevisible, por lo que no precisan de acuerdo previo, bastando que el progenitor custodio comunique al otro su realización de forma posterior. En síntesis, debe desestimarse también el motivo del recurso que pretendía el acuerdo previo para el pago de los gastos extraordinarios.

CUARTO

Por últimos, nos referiremos al uso del domicilio familiar, respecto el cual apelante entiende que quedó desafecto de tal condición desde el momento en que la actora abandonó el domicilio y se fue con su actual pareja de viaje, estando desconocido su paradero casi durante seis meses; y, además, agrega que volvió para recoger a los menores, pero se los llevó a Santa Coloma de Gramanet, hasta que se dictó un Auto ejecutivo por el que se mandaba cumplir los efectos de la sentencia, momento en que volvió a residir en la vivienda, copropiedad de ambos, con sus cuatro hijos y su nueva pareja, del que esperaba una niña que nació poco después.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge al que no se concedió el uso de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1 ), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2 , letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2 , letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2 ,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994 ) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede tanto en el art. 96 del C.C . como en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia. En el caso enjuiciado, los hechos alegados por el apelante son cierto, sin embargo el mismo reconoce que actualmente la actora vive en el domicilio familiar con sus cuatro hijos, así como también con el hombre, que actualmente es su nueva pareja, y una hija de éstos. Pues bien, la circunstancia de que la madre haya vuelto al domicilio familiar hace tiempo implica que, atendiendo al criterio de preferencia establecido por el artículo 83-2 , a) del Codi de Familia, se atribuya a la madre el uso del domicilio familiar en interés de los cuatro hijos del matrimonio, pues si bien la madre en su día abandonó el domicilio, ello no supone que se haya producido la desafección, ni tampoco el Tribunal deba acordar tal desafección como pide el recurrente. El domicilio familiar es aquél que ha constituido el hogar donde la familia desarrollaba su vida íntima y personal, por lo que sigue ostentando dicha consideración. Si la actora no hubiera vuelto a vivir al domicilio efectivamente carecería de sentido y lógica la atribución de su uso a la madre, sin embargo actualmente vive allí con los cuatro hijos, por lo que se le debe mantener en su uso, independientemente de que en el futuros, si se modifican las circunstancias pueda modificarse tal pronunciamiento. En todo caso, que la madre ostente el uso del domicilio familiar no impide que el demandado pueda instar, si lo considera procedente la actio communi dividundo, ya que la división de la cosa común puede efectuarse independientemente de que se mantenga el uso del domicilio familiar. En síntesis, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y, por ende, estimarse parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación formulada por la actora contra la Sentencia de 7 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Pract de Llobregat , que se revoca parcialmente en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas.

QUINTO

La estimación parcial del recurso de apelación implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicho recurso (artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Si bien se desestima la impugnación efectuada por la actora, conforme lo dispuesto en los artículos 398 - 1 y 394 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicha impugnación, ya que se considera que existen serias dudas de hecho.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S :

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Aurelio contra la Sentencia de 7 de junio de 2007, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Prat de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de establecer el siguiente régimen de visitas: 1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el Lunes a la entrada del Colegio, donde los entregará. 2) El miércoles, como día intersemanal, desde la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el jueves por la mañana a la entrada del Colegio, donde los entregará. 3) La mitad de los puentes y de días festivos, que no sean domingos. 4) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo el primer período al padre durante los años impares y a la madre los años pares. En todo caso, caso las partes podrán pactar un régimen de visitas diferente.

SE DESESTIMA la impugnación de la referida Sentencia efectuada por la parte actora.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

 

Por lo tanto y atendiendo al interés del menor probablemente el uso de la vivienda (aunque este arrendada únicamente al padre) se lo concederá al menor quien esta empadronado al igual que usted. Es importante que junto a la demanda que antes le reseñaba acompañe como documentación copia certificado empadronamiento de su hijo y suyo en la vivienda arrendada.

Acepte la respuesta si la considera acertada.

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

He estado buscando una sentencia que le pueda ilustrar como la jurisprudencia trata el uso de la vivienda en favor siempre del interés del menor:

 

 

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª).Sentencia núm. 455/2009 de 30 junio

JUR\2009\408198

Nulidad, separación y divorcio.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 531/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. agustín vigo morancho

 

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 531/2008 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 98/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DEL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 455/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 9872006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 del Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Daniela , representada por la Procuradora Sra. Castello Zarauca contra D. Aurelio representado por el Procurador Sr. Roger García Girbes; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López Jurado, en nombre y representación de Dña. Daniela , contra D. Aurelio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes el día 15 de septiembre de 1996 y acuerdo las siguientes medidas: 1.-) mantener la atribución de la guarda y custodia de los menores, Amara, José Lucas, Alba y Estrella, a la madre, Dña. Daniela , siendo la patria potestad compartida la manera que ambos progenitores deberán resolver de común acuerdo lo concerniente a la educación, docencia y formación de la menor, ya sea referente al colegio, estudios, colonias veraniegas, deportes o cualquier otra actividad formativa o educacional, así como lo referente a su salud física o psíquica, comprometiéndose ambos a mantenerse informados puntual y detalladamente; 2.-) fijación como régimen de visitas a favor del padre y en defecto de acuerdo entre las partes de: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde los recogerá el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio donde los entregará; si el día o días anteriores o posteriores fueran festivos, los menores los pasarán con el progenitor al que le corresponda el fin de semana; la mitad de las vacaciones de verano, que comprenderán los meses de julio o agosto, eligiendo el padre el período de 30 días que le convenga en atención a su trabajo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo el primer período al padre los años impares y a la madre los pares; el régimen de visitas de fines de semana queda interrumpido durante los períodos vacacionales. 3.-) fijación de una pensión de alimentos a favor de los menores de 150 euros a favor de cada menor (600 euros en total) que el Sr. Aurelio deberá abonar los cinco primeros días del mes, siendo actualizables anualmente sin necesidad de requerimiento previo de conformidad con el IPC; ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios generados por los menores que por su excepcionalidad no correspondan a los gastos sanitarios y educativos ordinarios, habituales y previsibles de los menores; el abono de la mitad por parte del otro progenitor se hará previa exhibición de la oportuna factura o comprobante. 4.-) atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , esc. NUM002 , NUM003 de El Prat de Llobregat a los hijos menores de edad y al progenitor al cual se atribuido su guarda y custodia. 5.-) fijación como contribución a las cargas familiares del abono por mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre el domicilio conyugal, el préstamo personal suscrito con La Caixa, así como los gastos de IBI, comunidad de propietarios y derramas extraordinarias del domicilio conyugal. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales,salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente proceso se formuló recurso de apelación por el demandado Aurelio , mientras que la demandada efectuó impugnación de la referida sentencia. El recurso de apelación del actor se funda en los siguientes motivos: 1) Pide que la pensión de alimentos de los cuatro hijos, todos menores edad, se reduzca a la cantidad de 400 Euros para los cuatro, en lugar de la cantidad de 600 Euros, fijada por la Sentencia de instancia. 2) En cuanto a los gastos extraordinarios, aduce que antes de asumir su pago ambos padres deberían acordarlos conjuntamente. 3) Solicita que se otorgue la guarda y custodia de los menores al padre y, en su defecto, se fije una guarda y custodia compartida. 4) En defecto de lo anterior, si se mantiene la guarda y custodia a favor de la madre, solicita que se fije un régimen de visitas amplio, consistente en un régimen de visitas amplio, consistente en un día intersemanal o dos días intesermanales, tal como se estableció en su día en el convenio de separación; la mitad de los puentes y festivos, así como la mitad de las vacaciones, completado con régimen tipo respecto los fines de semana o, en síntesis, el régimen más amplio que sea posible; y 5) Uso del domicilio familiar. Solicita que se le conceda al apelante. Por su parte, la actora impugna la Sentencia de instancia, si bien circunscribe la misma a la pensión alimenticia, ya que pide la cantidad de 800 Euros, en concepto de pensión alimenticia de los cuatro hijos del matrimonio.

Para analizar el recurso de apelación seguiremos un orden distinto al del apelante, ya que previamente examinaremos la cuestión de la guarda y custodia, seguida de la alegación del régimen de visitas. Después nos referiremos a la pensión de alimentos, a los gastos extraordinarios y al uso del domicilio familiar.

En cuanto a la cuestión de la guarda y custodia, así como del tema del régimen de visitas debe señalarse que la regulación actual del Código de Familia, como a partir del año 1981 la del Código Civil, ha desplazado el punto de referencia en la adopción de estas medidas desde la posición de los padres al interés de los hijos, como más necesitado de protección, en cuanto son en definitiva los más protagonistas y principales afectados, instaurando en tal consideración como fundamental criterio normativo y el del <<beneficio y conveniencia >> o interés de los hijos (art. 82 del C.F . - vid. también el art. 92, párrafo 2º y 4º del CC ). Con ello se trata de distribuir la función de guarda y custodia ("cura del fills", indicada el Código de Familia), como ejercicio concreto de la potestad (arts. 132 y siguientes del C.F .), atribuyéndole su ejercicio al progenitor que cotidianamente ha de velar por los hijos y cuidarlos, si bien al otro progenitor le sigue correspondiendo la potestad, ejercida de forma conjunta entre ambos, y un correlativo de derecho de visitas o de relacionarse con sus hijos, como así lo reconoce el artículo 76 del Código de Familia (vid. también el art. 160 del Código Civil ). Este derecho positivo se entronca con el Derecho Natural y el Derecho Político (art. 39-3 de la Constitución) y constituye un efecto directo de la atribución de la guarda y custodia a sólo uno de los cónyuges, en cuanto ello no implica la privación o suspensión de la patria potestad. En el presente caso, debe indicarse que el hecho fundamental, por el que el padre pide que se le atribuya a él la guarda y custodia, deriva de que la madre abandonó a los menores de su domicilio familiar desde abril de 2005 a septiembre de 2005, casi seis meses, y se fue a vivir con su pareja a otro domicilio, sin comunicar donde se encontraba durante todo el tiempo de su ausencia voluntaria, teniendo que hacerse cargo de los cuatro menores el padre. Ahora bien, debe indicarse que desde esos hechos las circunstancias han cambiado esencialmente, pues después la madre se volvió a hacer cargo de los menores y hasta la actualidad es quien ha venido ejerciendo la guarda y custodia. Por su parte, en el Informe del SATAF (pp. 512-529) se indica claramente que debería mantenerse la guarda y custodia de los menores a la madre, así como que permanezca el actual régimen de visitas. En tercer lugar, debe indicarse que los hijos AMARA, JOSÉ LUCAS, ALBA y ESTRELLA se encuentran en una edad muy temprana, ya que en el año 2008 únicamente dos de ellos iban a la escuela. Por lo tanto, teniendo en cuenta el Informe del SATAF que considera adecuado mantener el actual sistema de guarda y custodia, la edad de los menores y la circunstancia de que actualmente la madre cuida correctamente de los menores, sin que de nuevo los haya abandonado, ni que el SATAF haya apreciado que vuelva a repetirse la posibilidad de abandono, se considera adecuado mantener la atribución de la guarda y custodia de los cuatro hijos a favor de la madre.

SEGUNDO

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que, en cuanto derivado del derecho de relacionarse los padres con sus hijos, tiene un entronque con el Derecho Natural y con el Derecho Político - artículos 39-1 y 39-3 de la Constitución -, observándose que de la regulación contenida en el artículo 76.1 , letra a) del Codi de Familia, el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través de los incidentes de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. En este sentido la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 31 de mayo de 1.987 , refiriéndose al anterior artículo 161 del C.C ., que después de la reforma de la Ley 21/1.987, de 11 de noviembre constituye el actual artículo 160 del Código Civil , declaró: "el llamado <<derecho de visita>, regulado en el artículo 94 del propio Cuerpo Legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado, y tanto el artículo 91 como el 94, ambos del Código Civil , posibilitan la alteración de las medidas acordadas en torno al mismo, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo". Por otro lado, cuando se establece un régimen de visitas gradual o progresivo tal adopción obedece a la finalidad de que el padre y el hijo mantengan una relación paterno filial normal, ya que el ejercicio de la patria potestad implica que los padres y los hijos se conozcan a fin de que éstos tengan un desarrollo adecuado de su personalidad. Una de las características de estos regímenes de visitas es el conocimiento gradual - de ahí su denominación - del progenitor no custodio con sus hijos, lo cual presupone que se establezcan dos o más períodos de visitas, que van incrementando de menos a más hasta que el contacto sea normal. Ahora bien, tal circunstancia implica obligaciones para ambos progenitores. Por un lado, el progenitor custodio debe velar porque se cumpla el régimen de visitas y no debe impedir su ejercicio, mientras que el progenitor no custodio debe procurar ver al hijo, conocerlo y comunicarse con él de forma frecuente, especialmente durante los períodos del sistema de visitas. Del mismo modo sucede cuando se establece un régimen de visitas de carácter restrictivo, ya que, en todo caso, la extensión del derecho de visitas y sus limitaciones deben responder siempre al principio de salvaguardar el interés del menor, conforme el principio de favor filii, que reiteradamente ha recogido la jurisprudencia como principio rector de las medidas que se establezcan en relación a los menores en los casos de separación, nulidad matrimonial o divorcio. En el caso enjuiciado, el demandado alega que, de forma supletoria, se establezca un régimen de visitas amplio, petición a la que debe accederse dadas las excelentes relaciones del padre con los hijos, así como el hecho que éste cuidó de los menores durante varios meses. En concreto, modificando parcialmente el régimen de visitas de la Sentencia de instancia, el sistema de relación de los hijos con el padre, a falta de acuerdo, será el siguiente: 1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el Lunes a la entrada del Colegio, donde los entregará. 2) El miércoles, como día intersemanal, desde la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el jueves por la mañana a la entrada del Colegio, donde los entregará. 3) La mitad de los puentes y de días festivos, que no sean domingos. 4) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo el primer período al padre durante los años impares y a la madre los años pares.

TERCERO

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, debe indicarse que la parte apelante, demandada en la instancia, pide que se fije la pensión en la cuantía de 400 Euros, considerando desproporcionada la cantidad de 600 Euros y al respecto alega que percibe unos 1.350 Euros mensuales y debe satisfacer 300 Euros de cargas familiares, 600 Euros de pensión alimenticia y 150 Euros más del préstamo personal, ya que la Sra. Daniela no abona desde hace años, por lo que lo paga el apelante a fin de que la financiera no repita contra sus padres, que figuran como avalistas, por lo que sólo le quedan 300 Euros. Además alega que sólo dos de los menores van a la escuela y tienen unos gastos de 74 Euros mensuales, incluyendo el comedor, además de que no realizan actividades extraescolares, ni por otro lado consta que se haya solicitado una guardería para las mellizas.

Por su parte, la actora impugna también la cuantía de los alimentos, solicitando que se aumente a 800 Euros, ya que en el Convenio de separación se pactó la cantidad de 700 Euros, ya que entonces el demandado reconocía que esa cantidad era la necesaria para el sustento de los cuatro hijos.

Al respecto debe indicarse que el demandado percibe unos 1.350 Euros mensuales, como reconocen ambas partes. Asimismo se ha acreditado que debe pagar 300 Euros, en concepto de la mitad del préstamo hipotecario, sin embargo de la cantidad de 150 Euros, que alega que el paga como préstamo personal de la actora, realmente sólo debe pagar la mitad, tal como se establece en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, ya que ambos litigantes deberán pagar la mitad de ambos préstamos. En todo caso, si paga el importe correspondiente a la parte de la actora, siempre tiene el derecho de repetir contra ésta reclamándole el importe correspondiente. En cuanto a los ingresos de la actora, en segunda instancia se aportó un oficio del INEM de fecha de 28 de octubre de 2008, en el que se indicaba que en dicha fecha Doña Daniela no percibió prestaciones por desempleo, ya fueran contributivas o asistenciales, así como que anteriormente percibió prestación por desempleo hasta el 22 de noviembre de 2007, subsidio en el que causó bajo por agotar la prestación. Ahora bien, de la documentación aportada en la instancia, consta que en el año 2004, sumando la cuantía del SPE, una prestación de la Generalitat y un subsidio del INSS, percibió la cantidad de 4.085,87 Euros; en el año 2005, sumando el SPE, un subsidio de la Generalitat, un subsidio del INSS y una pensión de Renta Mínima, percibió la cantidad de 9.448,53 Euros, que serían 786,52 Euros mensuales; y en el año 2006, sumando los mismos conceptos de subsidios que en el año 2005, percibió una suma de 14.702,83 Euros, lo que representaba la cantidad de 1.225,23 Euros al mes. Aquí se observa que efectivamente entre los años 2004 a 2006 la actora fue aumentando sus ingresos, sin embargo en la actualidad sus ingresos han disminuido, aunque no consta su cuantía, pero así se deduce del Oficio del INEM de 28 de octubre de 2008. Atendiendo a estos datos y la circunstancia de que en el Convenio de separación el propio demandado reconoció que asumía el pago de 700 Euros mensuales, aunque ciertamente ganara 300 Euros más de un trabajo de camarero, se considera que la cantidad de 600 Euros, fijada por la Sentencia de instancia es equitativa a las necesidades de los cuatro hijos menores y proporcional a los ingreso de ambos progenitores, máxime cuando en la última declaración del IRPF de Don Aurelio consta que su rendimiento neto es de 21.000,29 Euros. En conclusión, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

Del mismo modo también debe desestimarse el motivo del recurso relativo a los gastos extraordinarios de los menores, pues, como ha reiterado esta Sala, los gastos extraordinarios son los de carácter urgente o necesario y, por lo tanto, imprevisible, por lo que no precisan de acuerdo previo, bastando que el progenitor custodio comunique al otro su realización de forma posterior. En síntesis, debe desestimarse también el motivo del recurso que pretendía el acuerdo previo para el pago de los gastos extraordinarios.

CUARTO

Por últimos, nos referiremos al uso del domicilio familiar, respecto el cual apelante entiende que quedó desafecto de tal condición desde el momento en que la actora abandonó el domicilio y se fue con su actual pareja de viaje, estando desconocido su paradero casi durante seis meses; y, además, agrega que volvió para recoger a los menores, pero se los llevó a Santa Coloma de Gramanet, hasta que se dictó un Auto ejecutivo por el que se mandaba cumplir los efectos de la sentencia, momento en que volvió a residir en la vivienda, copropiedad de ambos, con sus cuatro hijos y su nueva pareja, del que esperaba una niña que nació poco después.

Respecto al derecho de uso del domicilio familiar debe indicarse que una de las medidas subsiguientes a la declaración de separación matrimonial, nulidad o divorcio es la que versa sobre la atribución de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges, y, llegado el momento de decidir en favor de cuál de ellos debe producirse la adjudicación, el interés que prima no es el de los cónyuges, sino el de los hijos menores de edad, en caso de que existan hijos, hasta el punto de que son esos hijos los que determinan decisivamente tanto el cónyuge en cuyo favor se adjudica la vivienda en el momento de la separación como las vicisitudes posteriores de la situación en que queda el cónyuge al que no se concedió el uso de la vivienda. Así, el artículo 83 del Codi de Familia distingue los supuestos en que haya acuerdo de los cónyuges (artículo 83-1 ), y de falta de acuerdo, en cuyo supuesto vuelve a distinguir entre los casos en que existan hijos (artículo 83-2 , letra a) y que no existan hijos (artículo 83-2 , letra b). En el caso de que existan hijos dispone: "Si hi ha fills, s'atribueix, preferentmente, al cònjuge que en tingui atribuida la guarda, mentre duri aquesta. Si la guarda dels fills es distribueix entre els cònjuges, resol l'autoritat judicial" (artículo 83-2 ,letra a). En el supuesto que no existan hijos, el citado Texto Legal establece: "Si no hi ha fills, se n'atribueix l'ús al cònjuge que en tingui més necessitat. L'atribució té lloc amb caràcter termporal, mentre duri la necessitat que l'ha motivada, sens perjudici de prórroga, si és el cas". Por su parte, la jurisprudencia del T.S. (vid. Sta. de 29 de abril de 1.994 ) ha declarado que "el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges". Es decir, la protección que se concede tanto en el art. 96 del C.C . como en el artículo 83 -2 del CF para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta, que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo sólo el que la familia ya tenía. Declarándose también por la jurisprudencia, que la atribución a uno de los cónyuges, es de carácter absoluto, ejercitable erga omnes pero limitada a que subsista la ocupación durante el tiempo que disponga la sentencia. En el caso enjuiciado, los hechos alegados por el apelante son cierto, sin embargo el mismo reconoce que actualmente la actora vive en el domicilio familiar con sus cuatro hijos, así como también con el hombre, que actualmente es su nueva pareja, y una hija de éstos. Pues bien, la circunstancia de que la madre haya vuelto al domicilio familiar hace tiempo implica que, atendiendo al criterio de preferencia establecido por el artículo 83-2 , a) del Codi de Familia, se atribuya a la madre el uso del domicilio familiar en interés de los cuatro hijos del matrimonio, pues si bien la madre en su día abandonó el domicilio, ello no supone que se haya producido la desafección, ni tampoco el Tribunal deba acordar tal desafección como pide el recurrente. El domicilio familiar es aquél que ha constituido el hogar donde la familia desarrollaba su vida íntima y personal, por lo que sigue ostentando dicha consideración. Si la actora no hubiera vuelto a vivir al domicilio efectivamente carecería de sentido y lógica la atribución de su uso a la madre, sin embargo actualmente vive allí con los cuatro hijos, por lo que se le debe mantener en su uso, independientemente de que en el futuros, si se modifican las circunstancias pueda modificarse tal pronunciamiento. En todo caso, que la madre ostente el uso del domicilio familiar no impide que el demandado pueda instar, si lo considera procedente la actio communi dividundo, ya que la división de la cosa común puede efectuarse independientemente de que se mantenga el uso del domicilio familiar. En síntesis, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y, por ende, estimarse parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación formulada por la actora contra la Sentencia de 7 de junio de 2008, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Pract de Llobregat , que se revoca parcialmente en el pronunciamiento relativo al régimen de visitas.

QUINTO

La estimación parcial del recurso de apelación implica no efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicho recurso (artículos 398-2 y 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Si bien se desestima la impugnación efectuada por la actora, conforme lo dispuesto en los artículos 398 - 1 y 394 -1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas causadas por dicha impugnación, ya que se considera que existen serias dudas de hecho.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S :

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Aurelio contra la Sentencia de 7 de junio de 2007, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de El Prat de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de establecer el siguiente régimen de visitas: 1) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el Lunes a la entrada del Colegio, donde los entregará. 2) El miércoles, como día intersemanal, desde la salida del Colegio, donde los recogerá el padre, hasta el jueves por la mañana a la entrada del Colegio, donde los entregará. 3) La mitad de los puentes y de días festivos, que no sean domingos. 4) La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo el primer período al padre durante los años impares y a la madre los años pares. En todo caso, caso las partes podrán pactar un régimen de visitas diferente.

SE DESESTIMA la impugnación de la referida Sentencia efectuada por la parte actora.

SE CONFIRMAN los demás extremos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

 

Por lo tanto y atendiendo al interés del menor probablemente el uso de la vivienda (aunque este arrendada únicamente al padre) se lo concederá al menor quien esta empadronado al igual que usted. Es importante que junto a la demanda que antes le reseñaba acompañe como documentación copia certificado empadronamiento de su hijo y suyo en la vivienda arrendada.

Acepte la respuesta si la considera acertada.

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Adjuntamos sentencia de A.P. Málaga dado que la anterior es de A.P. Barcelona (derecho foral)...

 

Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª).Sentencia núm. 109/2007 de 15 febrero

JUR\2007\175341

Nulidad, separación y divorcio.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 80/2007

Ponente: Ilmo. Sr. D. josé javier díez núñez

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ MÁLAGA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 114/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 80/2007.

SENTENCIA Nº 109/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil siete. Vistos, en grado de

apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos número 114 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga (Málaga), sobre modificación de medidas definitivas de separación matrimonial, seguidos a instancia de XXXXX XXXXX Ramón , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Sánchez Díaz y defendido por el Letrado don Juan María Vela Téllez, contra doña Alicia , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Pablo Torres Ojeda y defendida por la Letrada doña María Luz Ortega Mata; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto definitivo dictado en el citado juicio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga (Málaga) se siguió proceso de modificación de medidas definitivas número 114/2006 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha nueve de octubre de dos mil seis se dictó auto definitivo en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta a instancia de D/Dª Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales D/Dª Fructuoso José Díaz Pastor y defendido por el Letrado D/Dª Juan María Vela Téllez, así como la demanda reconvencional formulada por Dª Alicia , representada por el Procurador de los Tribunales D/Dª Purificación López Millet y defendido por el Letrado Dª María Luz Ortega Mata, sin especial pronunciamiento en materia de costas".

SEGUNDO

Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, preparó y posteriormente por escrito formalizó recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, sin que la adversa demandada se opusiera a su fundamentación, remitiéndose seguidamente las actuaciones, previo emplazamiento de las partes, ante esta Audiencia en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

TERCERO

En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.- Por sentencia de diez de enero de dos mil cinco, dictada en proceso número 317/2004 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga, se decretó la separación definitiva del matrimonio contraído el veinticinco de diciembre de mil novecientos ochenta y tres entre XXXXX XXXXX Ramón y doña Alicia , fijándose, entre otras, como medidas definitivas las de conceder la guarda y custodia de la menor hija matrimonial, Claudia , a la progenitora materna, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en PLAZA000 , EDIFICIO000 , NUM000 , de Vélez Málaga, a la esposa e hija menor en su compañía, y pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del progenitor paterno en cuantía de ciento setenta y cinco euros (175 €) mensuales, cantidad que se revalorizaría anualmente conforme a las variaciones que experimentara el Índice de Precios al Consumo, estableciendo, asimismo, que los gastos extraordinarios se abonarían por mitad entre ambos cónyuges, presentándose demanda con fecha diecisiete de febrero de dos mil seis, escasamente transcurrido un año desde el dictado de la sentencia definitiva anterior, en la que la representación procesal del marido interesaba se le concediera la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, al considerar que el interés más necesitado de protección era el suyo, y que, a su vez, se acordara declarar extinguida su obligación de contribuir a los alimentos de su hija Claudia afirmando que había alcanzado la mayoría de edad y que se encontraba trabajando en un comercio, "Galería El Encuadre", de la Calle José Beltrán de la localidad de Vélez Málaga, pretensiones ambas que le fueron desestimadas por la juzgadora de primer grado en el auto -sic- definitivo dictado, alzándose contra dicho pronunciamiento el demandante argumentando en su contra haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba practicada en las actuaciones, pues, a su modo de ver, constaba acreditado haberse producido un cambio sustancial de las circunstancias personales, no sólo desde la fecha actual respecto cuando se fijaron las medidas en la sentencia de separación, sino también desde cuando se presentara el escrito de demanda al día de celebración de la vista del procedimiento del que traía causa el presente recurso de apelación, indicando que no había sido tenido en consideración el testimonio que se prestara por el testigo Armando , indicando como el apelante era el titular privativo de una finca rústica de secano, plantada de olivos, y con una extensión superficial de aproximadamente una hectárea y media en el municipio de Periana, que tenía un solo tractor que lo utilizaba exclusivamente para las labores agrícolas en su propiedad y que no tenía casa en dicha localidad, afirmando que su hija, Claudia , no habitaba en la vivienda familiar, sino que junto con su novio, Evaristo , junto con el hijo de ambos de pocos meses de edad, lo hacía en una vivienda en la CALLE000 , EDIFICIO001 número NUM001 de Vélez Málaga, en tanto que el actor apelante lo hacía en una especie de cochera-almacén en una pequeña finca rústica que el matrimonio poseía en Alcaucín, habiendo quedado la esposa sola en la que en su día fuera vivienda conyugal, la cual, decía, tenía la condición de privativa del Sr. Jose Ramón , habiendo heredado la esposa de su madre, junto con sus hermanos, una vivienda en Vélez Málaga, razones que le llevaban a interesar del tribunal de segunda instancia la revocación de la resolución dictada en la anterior instancia por otra en la que se acordara la estimación íntegra de su demanda atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a su titular, el marido, y la extinción de pensión alimenticia que estaba abonando a su hija Claudia .

SEGUNDO

Planteado el debate en esta alzada en los términos expresados en el apartado anterior, con carácter preliminar a la resolución de la cuestión de fondo, procede señalar la errónea adopción en forma de "auto" de la resolución definitiva dictada en la anterior instancia al deber haber adoptado la forma de "sentencia", defecto formal que, en cualquier caso, al no producir indefensión a ninguna de las partes litigantes y estar suficientemente motivada permite al tribunal "ad quem" conocer los razonamientos que recondujeron a la juzgadora de primer grado a desestimar las pretensiones modificativas interesadas en la demanda rectora del procedimiento, ya que, como se viene diciendo por esta Sala, entre otras, en sentencia de veinticuatro de enero de dos mil siete , el Derecho Procesal tiene la naturaleza de Derecho Público y, por tanto, no es disponible debiendo sus normas ser observadas por todos los sujetos actuantes en el proceso, tanto por Jueces y Secretarios, como por Abogados y Procuradores, y así debe entenderse que la tramitación del procedimiento no ha sido la correcta, pues si bien existían dudas en la redacción del artículo 775.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , entendiendo la doctrina errónea la remisión que hacía el artículo 771 por considerar que debía ser al 770, tras la Ley 15/2005 , que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que tuvo lugar el día nueve de julio de dos mil cinco, se disipa la duda al reformarse el referido apartado segundo del artículo 775 y establecer la remisión al artículo 770 para la modificación de las medidas definitivas, por lo que la providencia de dos de marzo de dos mil seis , por lo que se admitió a trámite este procedimiento no es correcta cuando aplica el artículo 771 y convoca a las partes a comparecencia, debiendo haberse dado traslado a la parte demandada por plazo de veinte días para que contestase la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 770 por remisión a las normas del Capítulo I . concretamente al artículo 753 , convocando luego a la vista del juicio verbal, lo que, ciertamente fue subsanado en la convocada vista inicial de nueve de mayo del pasado año, permitiendo así a la demandada no solamente contestar la demanda sino, además, formalizar demanda reconvencional, procedimiento que, consecuentemente con lo expresado, debió finalizar con el dictado de resolución que adoptara la forma sentencia y no de auto, circunstancias que, no obstante, como se ha dicho, no produce indefensión a ninguna de las partes y permite sin discusión alguna analizar la cuestión objeto de controversia, debiendo establecerse al respecto cuatro consideraciones preliminares de importancia a los efectos resolutorios de la litis, a saber: A) Que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , pero el hecho objetivo de que una hija pase de ser menor a su mayoría de edad, en modo alguno, supone, automáticamente, que el alimentante quede exonerado en el cumplimiento de su obligación para con la alimentista; B) Que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce: a) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; b) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; c) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y d) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; C) Que, conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta al fijar medidas tales como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y de pensión alimenticia a favor de quien en aquél momento fuera hija menor de edad, debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones; y D) Que, que desde la óptica del error en la valoración de los medios probatorios incorporados a las actuaciones, como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la "sana crítica" recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

TERCERO

Fijados los anteriores parámetros sobre los que habrán de quedar resueltas las cuestiones objeto de debate, y en las que, se quiera o no, debe partirse de la base de despejar la duda acerca de si entre el dictado de la sentencia definitiva de la separación conyugal de diez de enero de dos mil cinco y la presentación de la demanda iniciadora del procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, se ha producido cambio sustancial de circunstancias que hagan aconsejable establecer el cambio en el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar a favor del marido y la extinción de la pensión alimenticia que se constituyera a favor de la hija menor del matrimonio, Claudia , cuestiones ambas, en cierta medida, íntimamente interrelacionadas y en las que como en forma pacífica y uniforme se viene manteniendo por esta Sala para fundamentar la extinción de una obligación impuesta judicialmente y asumida por el progenitor paterno por el hecho de no haber interpuesto en su día recurso de apelación contra el fallo judicial en que así se acordara, exigiría acreditación de haberse producido una minoración en la capacidad económica del sujeto obligado y, a su vez, una mejora en la situación de la alimentista, esto, a juicio del tribunal "ad quem", siguiendo el acertado criterio de la juzgadora de primer grado, no acontece en el caso examinado, pues una serie de factores invocados por la parte interesada a fin de resolverse la cuestión en su favor pasan por ser meras alegaciones de disconformidad con el fallo judicial definitivo, y firme, que se dictara en el proceso de separación anterior, habida cuenta que, lo esencial, en el presente caso es analizar de si en ese intervalo de tiempo -un año- transcurrido han variado o no sustancialmente las circunstancias como para drásticamente llevar a cabo una modificación que suponga un giro de ciento ochenta grados respecto de los acordadas judicialmente, siendo preciso resaltar, de inicio, que ya al acordarse en su momento la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la esposa e hija menor en su compañía, automáticamente implicaba la salida del domicilio familiar al marido, por lo que resulta completamente intrascendente que tuviera o no que arrendar una vivienda o que haya necesitado vivir acondicionando una de las fincas que posee el matrimonio con carácter ganancial. Así las cosas, y llegados a este punto, se advierte por el tribunal, una vez analizado el conjunto probatorio, que la serie de hechos sobre los que se ampara la pretensión demandante o bien carecen del oportuno y necesario refrendo probatorio o, en su caso, se basamentan en circunstancias que nula incidencia pueden tener en el proceso de modificación de medidas instado al ya existir con anterioridad al proceso de separación matrimonial, y así es de destacar como la imputación de haber accedido al mercado laboral la menor hija matrimonial carece de acreditación probatoria, al igual que el hecho de sostener que convive fuera del domicilio familiar con un tercero, puesto que, salvedad hecha del testimonio prestado por el testigo Sr. Armando , no existe justificación alguna de dicha afirmación, sin que pueda considerarse bastante lo manifestado por éste, no solamente por haber reconocido en su testimonio prestado que le une una relación de amistad fuerte con el demandante sino porque, además, lo dicho por el mismo se hizo por referencias de terceros, no teniendo cabal conocimiento de que la hija del matrimonio litigante haya salido de la vivienda familiar y que conviva con su novio, razones que, por tanto, determinan que al continuar la hija conviviendo con su madre, aún a pesar de haber alcanzado la mayoría de edad, ante la carencia por parte de la misma de medios de subsistencia e independencia económica, el interés más necesitado de protección continúe siendo el de Claudia , máxime cuando se constató en el acto del juicio que la otra hija mayor, Anabel, que inicialmente estuviera conviviendo con el padre, volvió al domicilio materno sin que, al parecer, la misma disponga de medios de vida independientes, siendo de escasa trascendencia el hecho de que porque la esposa haya heredado, junto con otros hermanos, un apartamento que perteneciera a su madre, deba entenderse que el interés más necesitado de protección ha cambiado a favor del demandante-apelante, consideraciones las expuestas que, en los mismo términos, apuntan al perecimiento del motivo por el que pretende el progenitor paterno exonerarse en el pago de los alimentos, habida cuenta que no se dan los presupuestos mínimos exigibles para ello, dado que tanto la situación del alimentante como de la alimentista se mantienen en una situación similar, por no decir idéntica, a la existente al momento de la separación matrimonial, lo que nos lleva a acordar el rechazo de cuántos motivos han sido argüidos en contra de la sentencia recurrida y, consecuentemente, a que se confirme en todos y cada uno de sus extremos.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por XXXXX XXXXX Ramón , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Díaz, contra el auto nueve de octubre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez Málaga (Málaga) en procedimiento especial de modificación de medidas número 144 de 2006, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

 

 

 

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