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R.Gomez
R.Gomez, Licenciatura
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Buenas tardes. Voy a vender mi empresa, un S.L., y el comprador

Pregunta del cliente

Buenas tardes. Voy a vender mi empresa, un S.L., y el comprador me "impone" (no acepta otra proposición) un cláusula de no competencia de 4 años con esta venta. Está previsto que me quede como director asalariado, pero la cláusula es sobre la venta, no la relación laboral. Supongo que es normal, pero ¿4 años?. ¿Existe un límite legal, que bajo ningún concepto se puede superar?
A parte de esto, mi mujer (casados en comunidad de bienes) quiere abrir otra S.L., para vender cosas del mismo ramo, aunque no directamente de competencia. ¿Sería esto en contra de la cláusula?

Muchas Gracias
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

En contestación a su consulta le informo que el pacto que le tendrían que hacer a usted sería de no concurrencia y afecto a su relación laboral , es decir que cuando cesara su relación laboral se extinguiría, salvo si le hacen un pacto de no competencia que en ningún caso podría ser superior a 2 años, teniendo derecho a una compensación económica.

 

Pacto de no-competencia post contractual entre las partes. Dicho pacto implica que el trabajador se compromete a no concurrir ex post, esto es, una vez se haya extinguido el contrato por cualquier causa.

 

¿Cuándo realizar el pacto?

Al ser un pacto en el que se impide la competencia una vez finalizada la relación laboral hay dudas respecto a cuando formalizar el pacto. Se puede formalizar, como pacto individual entre las partes en cualquier momento, ya sea durante la celebración del contrato, durante la vigencia del contrato, o una vez extinguida la relación laboral.

  • Previo al contrato, acordado en los tratos preliminares o en el precontrato. Esto es la máxima manifestación de que la obligación de no competencia no nace de la ley, sino de la autonomía de la voluntad; el pacto de no competencia no es una cláusula obligada en el contrato de trabajo y por ende no es necesario ni tan siquiera su existencia para el nacimiento del contrato.
  • Simultáneamente a la celebración del contrato de trabajo. Se incorpora como una cláusula más del contrato de trabajo. El pacto debe ser accesorio al contrato de trabajo, pero la finalización del contrato de trabajo no conlleva la finalización del pacto, que comienza su aplicación en dicho momento.
  • En el transcurso de la relación laboral. Una vez iniciada la concreta prestación laboral puede surgir la necesidad de acordar la no competencia para cuando el empleado ya no esté en la empresa; ahora bien, si el trabajador no aceptase esta limitación, el empresario no podría imponerlo unilateralmente.
  • Coetáneo a la extinción del contrato de trabajo. Constituye una fórmula muy interesante para el empleado como vía para negociar indemnizaciones más elevadas; sería, pues, la suscripción de un pacto autónomo al contrato.

Requisitos del pacto

El pacto de no competencia tiene que reunir ciertos requisitos para que dicho acuerdo sea válido, tales condiciones, aplicables tanto para quien estuviese unido con la Empresa con una relación especial de Alta Dirección, como para aquel cuya relación fuese la común de un trabajador ordinario de la plantilla pero que hubiese suscrito un pacto de estas características, serían las siguientes:

  • Interés efectivo industrial o comercial por parte del empresario.
  • Una duración del pacto no superior a dos años.
  • Una compensación económica adecuada para el empleado.
  • Todos estos requisitos vienen establecidos en el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 21.2

    1. Interés efectivo industrial o comercial:

      Que el empresario tenga un interés efectivo industrial o comercial que justifique y acredite al empresario la celebración del pacto. El pacto debe estar fundado en hechos tales como que el trabajador tenga, efectivamente, conocimientos empresariales en relación con las técnicas organizativas o de producción de la empresa, de las relaciones personales con la clientela o proveedores, etc. A partir de ese efectivo interés industrial o comercial se determina el ámbito funcional y espacial del pacto

      El interés se extrae si se deriva un perjuicio para la empresa si el trabajador realiza aquella actividad que se prohíbe.

      Se trata de la realización por parte del trabajador de actividades en sectores económicos conexos.

      El interés industrial o comercial actúa como límite a la voluntad del empresario de querer hacer un pacto de este tipo, pues si no se da no puede realizar este tipo de pacto, ya que si lo hace podría declararse nulo.

    2. Duración del pacto:

      Que la duración del pacto no sea superior a dos años, o a seis meses para trabajadores ordinarios no técnicos.

      En esta limitación temporal reside la única diferencia entre ambas relaciones laborales, la especial y la ordinaria, pues para el caso de trabajadores comunes la Ley distingue dos períodos, de dos años y de seis meses, según se trate de técnicos o del resto de trabajadores, respectivamente; mientras que en la relación especial de Alta Dirección será, en todo caso, de un máximo de dos años.

      Si la duración pactada excediese de la legal, el pacto sería nulo, y se consideraría como nunca realizado.

    3. Compensación económica:

      Que se satisfaga al empleado una compensación económica "adecuada". Quizá sea este uno de los requisitos que más dudas ha planteado, pues la Ley, al establecer la obligación de que el empresario satisfaga una compensación económica como contraprestación a que el empleado no compita con él una vez extinguida la relación (y, por tanto, como obligación recíproca a la evidente limitación que supone para el empleado en su derecho a trabajar la no concurrencia post contractual), simplemente establece que sea "adecuada".

      No obstante nuestros Tribunales han ido, progresivamente y a partir de la numerosa doctrinal judicial existente sobre esta materia, cubriendo dicha laguna legal al limitar en cada caso los márgenes de la "adecuación" de dicha compensación, que dependerá del ámbito local y temporal incluido en la cláusula y de las posibilidades de empleo o circunstancias personales del empleado; esto es, atendiendo a la amplitud geográfica y funcional y a la duración de la no competencia, así como a la edad o titulación del empleado, el juez estimará o no como válida la cantidad que abone el empresario por el del pacto.

      Por ejemplo, atendiendo a lo recién expresado, se podría dar el caso de que fuese adecuada la compensación económica consistente en el abono del 60% de la retribución fija anual percibida en el último año por no competir directamente con la Sociedad, en su mismo ámbito territorial y en un periodo de seis meses tras la extinción del contrato y, por el contrario, no serlo si el trabajador tuviese 60 años de edad y se le impidiese competir durante dos años en empresas del sector a nivel mundial que directa o indirectamente desarrollasen la actividad de dicha Sociedad.Adicionalmente, cabe advertir que la base de cálculo que se suele tomar como mínimo es el salario realmente percibido por el trabajador, pero además se viene alegando que debe considerarse igualmente el importe correspondiente al beneficio dejado de recibir por el trabajador durante ese intervalo de tiempo.

    Análogamente a lo expresado en el requisito anterior, si en el momento de suscribirse el pacto no se determinase la compensación económica a percibir, el citado acuerdo sería nulo en su origen, sin que el órgano jurisdiccional competente del orden social pudiese subsanar dicho requisito estableciendo la cantidad económica a pagar.

     

    Cuestión distinta sería el caso de que se hubiese establecido una compensación económica en el acuerdo, en cuyo caso se permiten ciertos poderes moderadores del órgano judicial en la valoración de la cuantía acordada por las partes.

     

    Efectos del incumplimiento del pacto

    El establecimiento del pacto genera para las partes una obligaciones recíprocas, su cumplimiento no puede depender de una sola de las partes. Así, pueden acontecer las siguientes situaciones:

    • El incumplimiento de la obligación de pago asumida por el empresario

      El trabajador ante ello podría interponer: una acción de reclamación de cantidad sometida a un plazo de prescripción de un año a fin de que se le abone la cantidad correspondiente a esa "compensación económica adecuada", o la acción resolutoria que tendría como finalidad la extinción del pacto de no competencia, e incluso ambas, junto con la indemnización de daños y perjuicios. La acción de rescisión es la prevista en el artículo 1124 del Código Civil.

      De otro lado, si quien incumple es el trabajador por competir, el empresario: podrá exigir el cumplimiento de dicha cláusula, cesará en el pago, se le restituirá la cantidad entregada hasta el momento y, adicionalmente a todo ello, podría solicitar una indemnización por daños y perjuicios. Asimismo, el juez discrecionalmente puede llegar a ordenar el cierre del establecimiento correspondiente. Pero los jueces pocas veces condenan al trabajador al abono de una indemnización en concepto de daños y perjuicios.

    • El Tribunal Supremo en unificación de doctrina, en una sentencia de 21 de Enero del 2004,condenó a la empresa a pagar al trabajador la compensación económica para el caso de no competir éste, aún en el caso de haber hecho la empresa uso de una de las cláusulas del contrato en la que la empresa liberaba al trabajador de la obligación de no competencia.

    • Este hecho causa perplejidad ya que ambas partes al firmar el contrato estaban acordando la posibilidad, en último término, de que la empresa rechazara y optara por la no aplicación de la cláusula de no competencia.

    • Existían sentencias de tribunales anteriores que permitían realizar este pacto y lo declaraban válido, es decir, se podía rechazar después de su firma la no realización del pacto mediante la inclusión en él de una cláusula de descuelgue.

    • Según la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la empresa no puede liberar al trabajador de su obligación de no competir con ella, ni siquiera aunque el trabajador hubiera aceptado por escrito.

    • Esta postura del Supremo fue innovadora porque pocas veces se había planteado este supuesto, y en el caso de plantearse los tribunales seguían el criterio diferente.

    • El Tribunal Supremo condena a un trabajador a abonar la cantidad que le había pagado la empresa en concepto de no competencia, por incumplir el pacto de no competencia post- contractual.

      El Tribunal apreció mala fe en el trabajador ya que tras negociar con la empresa un despido alegando éste problemas personales, al día siguiente de su "baja voluntaria", empieza a trabajar en una empresa del mismo sector.
      Junto a este hecho se tomó en consideración el ámbito funcional de la empresa ya que la nueva empresa era del mismo sector que la anterior, todo ello con independencia de si hubo daño o no, económico a la empresa, hecho sin importancia para el tribunal.

      No se condenó al trabajador al abono de los daños y perjuicios, pues la condena a daños y perjuicios a trabajadores es un hecho que se suele dar poco por parte de los tribunales.

     

    Respecto a su mujer, ella no es empleada de la empresa y el pacto no le afectaría..aunque usted no podría trabajar en la nueva empresa que monte su mujer por el pacto de no concurrencia y el de no competencia aplicable si cesa en su relación laboral.

     

    Por lo tanto, planteele al comprador de su sociedad que le haga un pacto de no concurrencia y otro de no competencia limitado a 2 años..

     

    Si esta conforme con mi respuesta aceptela.

     

    Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

    Hola:

     

    Ud como asalariado no podría hacer la competencia a la empresa mientras esté trabajando para ellos y si lo firma tampoco después durante un plazo máximo de dos años.

     

    Fuera de la relación laboral no hay más límites que los que Uds firmen.

     

    El problema en estos casos es de prueba, ya que si la Empresa se siente perjudicada por Ud, directa ó indirectamente, deberá acudir al juzgado en reclamación de cantidad por daños y perjuicios ocasionados por el hecho de que Ud con el incumplimiento de la claúsula al efecto les ha perjudicado en la cantidad x y probar primero que Ud no ha cumplido y segundo la justificación económica de la cantidad que reclaman.

     

    En conclusión, para ellos probar que su mujer les esta haciendo una competencia no admisible por la claúsula firmada por Ud, y ponerle una cantidad a ese incumplimiento, sería muy complicado de lograr.

     

    En mi opinión a Ud. no le perjudica en nada ó en muy poco firmar esa claúsula y que su mujer abra la otra empresa.



    Editado por JoseMagadan el 09/01/2011 a las 18:41 EST
    Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

    Añadiendo a lo que anteriormente le he comentado le recojo fundamento de derecho más importante de sentencia STS 6 noviembre 1990 que analiza un supuesto practicamente igual que el suyo, si desea que le facilite la sentencia íntegra hagamelo saber.

    Tribunal Supremo (Sala de lo Civil).Sentencia de 6 noviembre 1990

    RJ\1990\8524

    RESOLUCION DE CONTRATO: PACTO DE NO CONCURRENCIA: improcedencia: pacto nulo: por no satisfacerse al trabajador una compensación económica adecuada.

    JURISDICCION CIVIL: COMPETENCIA: procedencia: pacto inserto en un contrato mixto cuya causa es principal y determinante mercantil; apreciación de oficio.

    RECURSO DE CASACION: ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA: desestimación: documento examinado por el juzgador de instancia.

    INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: estimación.

     

    Jurisdicción: Civil

     

    Ponente: Excmo Sr. francisco morales morales

     

    SEPTIMO.-

    Por la íntima conexión que guardan entre sí y aunque haya de ser distinto el tratamiento que a cada uno de ellos deba darse, nos referimos conjuntamente a los motivos tercero y cuarto, con el mismo apoyo procesal del ordinal quinto, por los que el recurrente denuncia infracción, por errónea interpretación, del artículo 21, párrafos 1 y 2, del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo (en el tercero) e infracción, por aplicación indebida, del párrafo segundo del artículo 21 del citado Estatuto de los Trabajadores (en el cuarto), ya que, en esencia, el decisivo y fundamental problema que plantean, y que constituye la cuestión nodal del recurso, es el atinente a la validez del litigioso «pacto de no competencia». Dando por supuesto, como entiende la sentencia recurrida (y en contra de la tesis mantenida por el recurrente en el motivo tercero, que habrá de ser, por ello, desestimado) que el expresado pacto, en los términos en que aparece estipulado, se está refiriendo a la actividad profesional que el Sr. Lozano no podrá realizar después de haberse extinguido el contrato de trabajo que le ligaba con el Sr. R., pues la prohibición de concurrencia desleal, durante el «iter» obligacional del mismo, se halla ínsita «ex lege» (artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores) en la propia esencia de la relación laboral, partiendo, repetimos, de dicho supuesto, la eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida dicha relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho fundamental al trabajo -artículo 35 de la Constitución ( RCL 1978\2836 y ApNDL 1975-85, 2875)-, por la exigencia legal, que expresamente establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que «se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada» requisito que nos aparece cumplido en el presente supuesto litigioso, pues los siete millones de pesetas a que se refiere el expresado pacto (estipulación novena del documento privado de fecha 3 de diciembre de 1982, que ya ha sido transcrita literalmente en el Fundamento primero de esta resolución) los recibió el Sr. L. V., al disolverse, en el año 1982, la Sociedad de que formaba parte como socio, única y exclusivamente «en contraprestación al capital social aportado por el Sr. L. durante la vida de la sociedad, así como de su trabajo personal» (así se dice textualmente en la estipulación segunda del expresado documento privado de 3 de diciembre de 1982), pero no como compensación económica adecuada a la prohibición de trabajar, al extinguirse (cinco años después de la disolución de la sociedad) su relación laboral con el Sr. R. S., en actividad comercial idéntica a la de éste, sin cuyo ineludible requisito no puede desplegar su eficacia el expresado pacto, dada la ya dicha restricción que entraña para el derecho constitucional al trabajo, y sin que, por otra parte, sea jurídicamente admisible acudir al criterio moderador de la equidad (artículo 3.2 del Código Civil) para deducir o suplir la concurrencia de un requisito expresamente exigido por la Ley, que es lo que hace la sentencia recurrida cuando, sin soporte probatorio alguno (ni documental, ni de otra clase), deduce que de los expresados siete millones que, al disolverse la sociedad (cinco años antes), recibió el Sr. L., ha de entenderse que dos terceras partes lo fueron en «contraprestación al capital social aportado durante la vida de la sociedad, así como por su trabajo personal» y la tercera parte restante la recibió como compensación económica al compromiso de no competir (Fundamento de Derecho cuarto de la referida sentencia), pues eso no es lo que expresa el tantas veces repetido documento de 3 de diciembre de 1982, liquidatorio de la sociedad que había existido entre los Sres. R. y L. Por todo lo expuesto, ha de ser estimado el motivo cuarto, cuya estimación ha de llevar aparejado también la de los dos motivos quinto y séptimo, por los que el recurrente denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 3.2 del Código Civil (en el quinto) e infracción por no aplicación, de los artículos 35 y 38 de la Constitución (en el séptimo), a cuyas cuestiones nos hemos referido también en los razonamientos de este mismo Fundamento jurídico.

     

    Tal y como le indique anteriormente tiene que transmitirle al comprador de su empresa sociedad limitada que si lo que desea es que usted no realice actividades similares a l de su empresa y usted va a continuar trabajando en la empresa como director asalariado, le tendrá que realizar un pacto de no concurrencia con una indemnización y un pacto de no competencia limitado a dos años con indemnización.

    A la espera de sus noticias y sin no antes indicarle que no firme esa clausula por no ser legal al ser de duración 4 años cuando lo máximo son 2 años.

     

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