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Alberto, Abogado
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me acabo de reincoporar al trabajo despues de una baja maternal

Pregunta del cliente

me acabo de reincoporar al trabajo despues de una baja maternal y estoy con reduccion de jornada desde noviembre de 2006 por un hijo anterior, la empresa va a hacer un ERE y me quiere incluir en el, podria hacerlo? en administracion estamos seis personas todas a jornada completa menos yo si no meten a ninguno en el ERE pueden hacerlo solo conmigo? y cuanto me tendrian que pagar? he oido que me tendrian que indemnizar como si estuviese a jornada completa, esto es asi? Espero me resuelvan estas dudas.Gracias
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

 

 

En contestación a sus pregutas la informo que:

1.- La empresa puede incorporarla en un ERE si bien para ello han de meter a más personas no pueden hacer una ERE solamente a usted ya que eso sería un despido individual y no lo autorizarían....

2.- La tendrian que pagar 20 días por año trabajado.

3.- Indemnizar como si estuviese a jornada completa.

La voy a pegar una sentencia que puede aclararle.

Tribunal Supremo (Sala de lo Social).Sentencia de 2 noviembre 2004

RJ\2004\7782

DESEMPLEO: prestaciones contributivas: base reguladora: determinación: promedio de la cotización de los 180 días naturales anteriores a la situación de desempleo: reducción parcial de la jornada laboral con anterioridad al cese por guarda legal de un menor.

Jurisdicción: Social

Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5013/2003

Ponente: Excmo Sr. aurelio desdentado bonete

El TS, Sala de lo Social constituida en Sala General, desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 5013/2003) interpuesto por doña Teresa R. S. contra la Sentencia de fecha 24-07-2003, del TSJ de Navarra, dictada en autos promovidos por la recurrente contra el INEM, sobre desempleo.

En la Villa de Madrid, a dos de noviembre de dos mil cuatro. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Teresa R. S., representada y defendida por el Letrado Sr. Bilbao Martínez, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 24 de julio de 2003, en el recurso de suplicación núm. 266/03, interpuesto frente a la sentencia dictada el 19 de mayo de 2003 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Navarra, en los autos núm. 96/03, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo, sobre desempleo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido Instituto Nacional de Empleo, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 24 de julio de 2003 ( PROV 2003, 220160) la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Navarra, en los autos núm. 96/03, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo, sobre desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de navarra es del tenor literal siguiente: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Dª Teresa R. S., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Navarra, en el procedimiento núm. 96/03, seguido a instancia de dicha recurrente, contra el Instituto Nacional de Empleo sobre prestaciones por desempleo, confirmando la sentencia recurrida».

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 19 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Navarra, contenía los siguientes hechos probados:

«I.-La demandante Dª Mª Teresa R. S. prestó sus servicios personales desde el 21-4-82 por cuenta de la empresa Ega Textil, SA, con total continuidad hasta el 31-5-01, fecha en la que pasó subrogada a la empresa Manufacturas Moncayo, SL, respetándosele todas las condiciones profesionales.

II.-Con ocasión del nacimiento del segundo hijo de la actora el 21-5-89, tras agotar la baja por maternidad, pasó a situación de excedencia por cuidado de hijos, que se extendió hasta el 20-5-01, reincorporándose el 21-5-01 a su puesto de trabajo en Ega Textil, SA, si bien lo hizo a jornada reducida al 50% por guarda legal, continuando en dicha situación hasta que con efectos del 4-11-02 la empresa Manufacturas Moncayo, SL le comunicó la extinción de su contrato de trabajo en virtud de la autorización concedida en expediente de regulación de empleo núm. 46/02.

III.-El 12-11-02 la actora presentó la solicitud de prestación por desempleo, acompañando el certificado de empresa que obra unido al folio 25 de los autos, que se da aquí por reproducido, dictando el INEM resolución el 28-11-02, comunicada a la actora el 12-12-02, por la que se reconoció la prestación de desempleo con los siguientes datos: días cotizados 2.191, días reconocidos 720, base reguladora diaria 19,64 euros, período concedido del 5-11-02 al 4-11-04 y número de hijos 2.

IV.-Frente a la anterior resolución la actora interpuso reclamación previa, siendo desestimada por resolución del INEM de 3-2-03, que obra unida a los autos y se da aquí por reproducida, y en la cual indicaba que la base reguladora diaria era 19,64 euros correspondiente a la base de cotización de los 180 días anteriores a la situación de desempleo, que ascendía a la suma de 3.536,09 euros atendiendo a las cotizaciones realmente realizadas por la actora durante esos 180 días anteriores, desglosando las cotizaciones de dicho período, si bien se indicaba en la propia resolución que el percibo mensual de la prestación por desempleo es de 515,90 euros, al ser la cuantía mínima establecida para el año 2002 con hijos, habiendo recibido la actora una nueva comunicación del INEM en la que se señala como base reguladora diaria 20,72 euros.

V.-La demandante solicita que a efectos de determinar la base reguladora diaria de la prestación por desempleo se computen las cotizaciones como si hubiera prestado sus servicios a jornada completa durante los 180 días anteriores a la situación de desempleo en lugar de haber realizado el 50% de la jornada completa, aclarando en el acto del juicio que reclama en consecuencia el doble de la base reguladora diaria de 41,44 euros, la cual no se impugna por la parte demandada para el caso de que se estime la demanda».

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: «Que desestimando la demanda en reclamación de prestaciones por desempleo deducida por Dª Mª Teresa R. S. frente al INEM, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones frente a él ejercitadas».

TERCERO

El Letrado Sr. Bilbao Martínez, en representacion de Dª María Teresa R. S., mediante escrito de 26 de septiembre de 2003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: Primero

.-Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 ( RJ 2002, 2025) y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de enero de 2001 ( AS 2001, 576) . Segundo

.-Se alega la infracción de los artículos 9.2, 14 y 39.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 15 de octubre de 2003 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 26 de enero de 2001 ( AS 2001, 576) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de septiembre actual. Por providencia de 17 de septiembre de 2004 y por necesidades del servicio, se suspendió el señalamiento acordado para el día 29 de septiembre, señalándose para que tenga lugar la votación y fallo el día 27 de octubre actual en Sala General, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar si la actora, que se encontraba antes de pasar a percibir la prestación de desempleo en situación de reducción de jornada por guarda legal, tiene derecho a percibir esa prestación calculada sobre las bases que habría percibido de encontrarse a jornada completa. La sentencia recurrida ha denegado esta pretensión, mientras que la sentencia de la Sala de Cataluña, que se aporta para acreditar la contradicción, ante la misma pretensión llegó a la conclusión contraria por estimar que se trata de una situación provisional de reducción de la jornada que no debe influir en el cálculo de la base reguladora de una prestación de desempleo total. Hay que apreciar, por tanto, la existencia de contradicción.

SEGUNDO

La parte recurrente formula dos motivos. El primero denuncia la infracción de los artículos 14, 39 y 9.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) . En cuanto al artículo 14, la denuncia no está fundada, defecto que sería suficiente para la desestimación del motivo en este punto. En efecto, la recurrente no aclara si la vulneración que alega se refiere al principio de igualdad ante la Ley, al principio de igualdad en la aplicación de la Ley o a la cláusula discriminatoria del segundo inciso de este precepto. La argumentación se limita a indicar que el criterio de cálculo de la prestación aplicado produce un perjuicio a la trabajadora, que a lo largo de su vida laboral anterior ha venido cotizando a tiempo completo y a alegar el criterio que se ha seguido por la sentencia de 11 de diciembre de 2001 ( RJ 2002, 2025) para el cálculo de la indemnización por despido, aplicando el salario a tiempo completo, aparte de realizar una consideración general sobre los objetivos de la Ley 39/1999 ( RCL 1999, 2800) , de conciliación del trabajo y la vida familiar, y destacar la exigencia constitucional de que este Tribunal Supremo adopte «decisiones a veces alejadas del tenor literal de la normativa interna española, haciendo excepciones para con aquellos colectivos especialmente necesitados de protección». Pero esta invitación nada tiene que ver con el artículo 14 de la Constitución. Desde luego, no hay denuncia de vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, porque no se reprocha a la sentencia recurrida que se haya apartado sin motivación de un criterio anteriormente aplicado por esa Sala de suplicación ( sentencia Tribunal Constitucional 26/2004 [ RTC 2004, 26] y las que en ella se citan). Tampoco hay denuncia del principio de igualdad ante la Ley, porque, según el Tribunal Constitucional, la vulneración de este principio a estos efectos requiere: 1) que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( sentencia Tribunal Constitucional 181/2000 [ RTC 2000, 181] ), 2) que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso - sentencias Tribunal Constitucional 148/1986 [ RTC 1986, 148] , 29/1987 [ RTC 1987, 29] y 1/2001 [ RTC 2001, 1] -, y 3) que no existan razones que abonen el diferente tratamiento de las diferencias normativas, pues si existen tales razones no podrá sostenerse la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Pues bien, en el presente caso la recurrente no ha establecido ningún término de comparación que permita afirmar la existencia de un trato diferente para los trabajadores con reducción de jornada, por lo que es obvio que, si no hay diferente trato, no se cumple ninguna de las exigencias para apreciar la vulneración del principio de igualdad ante la Ley y tampoco para la infracción de la cláusula antidiscriminatoria del inciso segundo del precepto citado. En realidad, lo que pretende la recurrente no es denunciar un trato desigual peyorativo, sino pedir un trato diferente favorable o promocional, pues lo que reprocha a la Sala de suplicación es que le haya aplicado la norma general establecida para todos los beneficiarios en lugar de la regla especial que la parte reivindica, aunque no esté prevista en la legislación vigente. Y de ahí la cita de los artículos 9.2 y 39.1 de la Constitución. Pero estas denuncias también tienen que rechazarse. El artículo 39.1, a tenor del cual los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, es un principio rector de la política social y económica que está dirigido al legislador y que, conforme al artículo 53.3 de la Constitución, sólo puede ser alegado ante la jurisdicción de acuerdo con lo dispongan las Leyes que lo desarrollen. En cuanto al artículo 9.2, el mismo recoge la denominada cláusula de igualdad material, propia del Estado Social y Democrático de Derecho, una de cuyas funciones puede ser, desde luego, la de establecer un tratamiento diferente promocional a favor de determinados grupos que se encuentran en una situación más desfavorable, pero esa cláusula va dirigida a los poderes públicos conforme a las competencias que a cada uno de ellos le corresponde de acuerdo con el sistema constitucional de poderes y la creación de normas -promocionales o no-; no corresponde a los jueces, sino al poder legislativo.

TERCERO

El segundo motivo alega la infracción del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) en relación con el número 4 del mismo precepto y con el artículo 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) . Respecto a este último precepto, la parte no aporta ninguna razón que justifique su posible vulneración, por lo que su alegación ha de rechazarse. En cuanto al artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social, lo que establece su número 1 es que la «base reguladora de la de la prestación será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos seis meses del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior», es decir, del período anterior a «la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar» y el número 4 prevé que «la prestación de desempleo parcial se determinará, según las reglas señaladas en los apartados anteriores, en proporción a la reducción de la jornada de trabajo». La denuncia de estos preceptos carece, por tanto, de fundamento, pues lo que en ellos se prevé es justamente lo contrario de lo que el recurso sostiene en relación con el cálculo de la prestación controvertida. La recurrente pretende que la Sala admita una excepción a estas normas para un supuesto que requiere una especial protección, añadiendo que así lo ha hecho la jurisdicción social en situaciones similares. Pero, aparte de que esto último sólo ofrece el ejemplo de la sentencia de contraste, el motivo sólo se refiere a las situaciones asimiladas al alta y a la inclusión en ellas de la maternidad; cuestión que ninguna relación guarda con lo aquí debatido.

También cita la parte el artículo 4 de la Ley 4/1995 ( RCL 1995, 955) , a tenor del cual «la situación de excedencia por período no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tendrá la consideración de situación asimilada al alta para obtener las prestaciones por desempleo» y añade que «dicho período no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener las prestaciones por desempleo», aunque reconoce que «a efectos de este cómputo se podrá retrotraer el período de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo, o al momento en que cesó la obligación de cotizar, establecido en los artículos 207 y 210 de la Ley General de la Seguridad Social por el tiempo equivalente al que el trabajador hubiera permanecido en la situación de excedencia forzosa». La parte argumenta que si «al colectivo excedente por cuidado de hijo se le considera de especial protección, la misma o mayor razón justifica la defensa de los intereses de quien para atender un valor constitucional como es el cuidado de su hijo menor, decide reducir su jornada laboral». «Lo contrario -añade- supondría beneficiar al trabajador que opta por acogerse a un excedencia frente a aquél que lo único que hace es reducir su jornada laboral y continúa ingresando cotizaciones al sistema de Seguridad Social».

De esta forma, la recurrente está alegando la infracción de esta norma que por analogía considera aplicable a la reducción de jornada por guarda legal y esta denuncia requiere un examen especial, pues esta ha sido la solución acogida por nuestra sentencia de 6 de abril de 2004 ( RJ 2004, 5909) . Esta sentencia considera que el resultado a que se llega con la aplicación del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) en estos casos no sería compatible con los principios de nuestro ordenamiento, que siguiendo las directrices del Derecho Social Comunitario ( Directiva CE 96/34 [ LCEur 1996, 1756] , en especial artículo 2.6) y de la OIT ( Convenio 156 [ RCL 1985, 2688] ), se orienta claramente al establecimiento de una protección efectiva para promover la conciliación entre la vida familiar y el trabajo, protección que se ha reforzado a partir de la Ley 39/1999 ( RCL 1999, 2800) . Dentro de estas medidas de promoción tienen un especial relieve la excedencia para el cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores. Pero para que estas medidas logren plena efectividad entiende la sentencia citada que es importante que de ellas no se deriven efectos negativos sobre los derechos en curso de adquisición de los trabajadores y en este sentido se orientan, por una parte, el artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social, que otorga la consideración del período de cotización efectiva al primer año de excedencia por cuidado de hijo, y el artículo 4 de la Ley 4/1995, que contiene la regulación ya mencionada, de la que puede deducirse una regla conforme a la cual el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo se podrá retrotraer descontando el tiempo en que el trabajador hubiera permanecido en excedencia. Con ello, si bien la base reguladora no podría integrarse con los valores a tiempo completo de la base cotización en el momento de producirse la situación protegida, sí podría calcularse con los valores de esa base en el período de cómputo anterior a la iniciación de la reducción y en este caso de la excedencia que la precedió.

Pero la Sala considera que el criterio de esa sentencia no se ajusta a la legalidad vigente y debe ser rectificado. La aplicación por vía analógica del artículo 4 de la Ley 4/1995 no es posible, porque, según el artículo 4.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , para que proceda esta aplicación es necesario que las normas no contemplen el supuesto específico debatido, pero regulen otro semejante con el que se aprecie identidad de razón, y ninguna de esas exigencias se dan entre la excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores y la reducción de jornada por guarda legal del artículo 37.5 del mismo texto legal. En primer lugar, no se cumple la exigencia de que exista una laguna, porque el supuesto de la reducción de jornada está regulado en el artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social que establece el principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido como consecuencia del desempleo) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo); regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida. En segundo lugar, no hay semejanza entre los supuestos que se comparan, pues mientras que en el caso de la excedencia por cuidado de hijos la entrada en la situación de desempleo se produce desde una situación de no actividad en la que no hay percepción de una renta en el período de cómputo de la base reguladora, en la reducción de jornada por guarda legal hay una situación previa de empleo retribuido en ese período. Por último, no hay identidad de razón entre los supuestos, pues mientras que en la excedencia el empleo retribuido que se pierde, «que puede ser a tiempo completo o a tiempo parcial», no tiene un término de referencia real en el período de cómputo, en la reducción de jornada esa referencia real sí existe -el empleo efectivo con reducción de jornada-, aunque la aplicación de esa referencia se considere inconveniente. Como consecuencia de esta falta de semejanza relevante de los supuestos comparados, la aplicación de la regla del artículo 4 de la Ley 4/1995 produce un resultado contrario a la lógica esencial de la protección social, que evidencia claramente la ausencia de identidad de razón, pues en la reducción de jornada la prestación otorgada -calculada a tiempo completo- será normalmente superior a la renta sustituida a tiempo parcial, fomentando así la opción por el paso a la situación de desempleo, pues el interesado ganará más con una prestación de desempleo a tiempo completo, que trabajando con reducción de jornada, lo que, unido a la presión de la atención familiar, fomentará la salida del mercado de trabajo de los afectados. Por otra parte, las diferencias de configuración entre las dos situaciones son también notables: la excedencia tiene una duración no superior a tres años, mientras que el límite máximo de la reducción de jornada no está definida, puede llegar hasta los seis años en el caso de guarda de menores o más si se trata del cuidado de un minusválido. Ello, unido a que el margen de reducción se mueve entre un tercio y la mitad de la jornada, podría llevar en determinados supuestos a resultados paradójicos si se aplicara la regla del paréntesis, pues la prestación calculada conforme al período anterior a la reducción podría ser inferior a la procedente conforme a la regla general, si el período de retroacción es muy amplio y la reducción de jornada, mínima.

CUARTO

El recurso expone una serie de reflexiones sobre la conveniencia de conseguir una protección más completa de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar y en ese sentido se orientan también algunas consideraciones de la sentencia de 6 de abril de 2004 ( RJ 2004, 5909) . Pero el establecimiento de este tipo de medidas corresponde al legislador y no a los órganos judiciales. Por otra parte, este objetivo no podría instrumentarse exclusivamente a través de medidas tradicionales de sustitución de rentas, sino que tendría que abordarse también con medidas de complemento de rentas, con eventual compensación pública de la propia reducción de jornada, para evitar el desajuste ya examinado entre la renta sustituida y la de sustitución.

Por otra parte, la solución que se propone no puede fundarse en el Convenio 156 ( RCL 1985, 2688) de la OIT, que nada dice sobre el permiso parental, ni sobre la reducción de jornada legal. Sólo prevé muy genéricamente la adopción por los Estados miembros de medidas contra la discriminación por responsabilidades familiares, en especial en la extinción del contrato de trabajo, y el establecimiento de acciones para promocionar la igualdad efectiva dentro de «las condiciones y posibilidades nacionales», fomentando la elección de empleo y la consideración de las necesidades de estos trabajadores «en lo que concierne a las condiciones de empleo y Seguridad Social», aparte de otras indicaciones no menos genéricas en materia de planificación social, servicios comunitarios, formación profesional, información y educación. Salvo la regla del artículo 8 sobre la prohibición de que las responsabilidades familiares del trabajador pueda ser causa justificativa de la extinción de contrato de trabajo por el empresario, las normas del convenio son meras orientaciones sin aplicación directa, pues deben ser instrumentadas por la legislación de cada Estado y ofrecen un amplio margen a ésta.

Tampoco puede fundarse la pretensión deducida en la Directiva CEE 96/34 ( LCEur 1996, 1756) , que recoge el acuerdo marco sobre el permiso parental. Precisamente esta Directiva establece en su punto 8 que: «todos los asuntos de seguridad social vinculados con el presente Acuerdo habrán de ser examinados y determinados por los Estados miembros de conformidad con la legislación nacional, teniendo en cuenta la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de seguridad social para los diferentes riesgos, y en particular los cuidados sanitarios». Deja, por tanto, a la legislación estatal el establecimiento de medidas en materia de Seguridad Social; materia en la que no podría entrar un acuerdo como el mencionado. Es cierto que el apartado 6 prevé que «los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental, se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental, y añade que «al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales». Pero esta regla no tiene el alcance que se le ha atribuido. No hay un derecho adquirido a cobrar la prestación de desempleo en una determinada cuantía en relación con una base de cotización histórica, ni este supuesto derecho está en curso de adquisición, porque la norma que regula esa adquisición establece un criterio de cálculo en función de las retribuciones y de las bases de cotización futuras.

El artículo 180 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , que asimila a período cotizado el primer año de excedencia por cuidado de hijos, tampoco avala la solución que propone la recurrente. En primer lugar, porque se refiere a la excedencia, que, como ya se ha razonado, no puede confundirse con el de reducción de jornada. En segundo lugar, porque la asimilación al período de cotización efectiva se da sólo para el primer año y no de forma abierta para todo el período de reducción de jornada, aparte de que en la redacción posterior de este precepto por la Ley 52/2003 ( RCL 2003, 2877 y RCL 2004, 525) la asimilación se limita a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad.

Por último, hay que aclarar que no es aplicable en esta materia el criterio que esta Sala estableció para el cálculo de la indemnización por despido en sus sentencias de 15 de octubre de 1990 ( RJ 1990, 7685) y 11 de diciembre de 2001 ( RJ 2002, 2025) , pues el supuesto es distinto del que aquí se debate y la finalidad que se persigue con la aplicación de ese criterio -vinculada a la protección frente a despidos que puedan responder a una consideración de las responsabilidades familiares del trabajador; finalidad que hoy recoge el nuevo artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) - no concurre en el caso que aquí se decide.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener la recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de SM El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Teresa R. S., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 24 de julio de 2003, en el recurso de suplicación núm. 266/03 ( PROV 2004, 220160) , interpuesto frente a la sentencia dictada el 19 de mayo de 2003 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Navarra, en los autos núm. 96/03, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo, sobre desempleo. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa

, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 

Los supuestos de despido colectivo obedecen a causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. La Ley no define estas causas pero (al igual que sucede cuando regula el despido objetivo por motivos empresariales) establece la relación que tiene que haber entre ellas y la extinción de los contratos.

  • Se entenderá que concurren las causas económicas de extinción contractual colectiva "cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a superar una situación económica negativa de le empresa.3
  • Se entenderá que concurren las causas técnicas, organizativas o de producción cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una mejor organización de los recursos.

El despido colectivo debe producirse para ser procedente en un periodo de 90 días. Los despidos colectivos que excedan de este plazo deberán canalizarse a través de sucesivos expedientes de regulación de empleo o serán nulos.

Si, con objeto de eludir el procedimiento de despido colectivo, se realizan por las mismas causas, despidos objetivos "en cadena" en sucesivos periodos de 90 días, los que superen el primer periodo de 90 días y sean impugnados serán considerados en fraude de ley, y declarados nulos y sin efecto.

Ejemplo de fraude de ley: quiero despedir a 50 trabajadores

  • 1º mes despido a 20
  • 2º mes despido a 20
  • 3º mes despido a 10

la duracion de un ere es determinada por la empresa y supuestamente debe ser rotativo

El despido, en este caso, se caracteriza porque afecta a un colectivo laboral (temporal y/o fijo). Este colectivo es distinto en el caso de cesación de la actividad empresarial que en el caso de reducción de plantilla.

a) Se entiende que estamos ante un despido colectivo cuando se proceda a la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla de la empresa siempre que el nº de trabajadores afectados sea superior a 5.3 En este caso la empresa puede seguir existiendo pero sin trabajadores-

b) Se entiende que estamos ante un despido colectivo cuando la reducción de la plantilla ( no de centro de trabajo) afecte a:

  • 10 trabajadores, en las que se ocupen menos de 100.
  • El 10% de los trabajadores, en las que ocupen entre 100 y 300
  • 30 trabajadores, en las que ocupen 300 ó más.

Para el cómputo de las extinciones de contratos han de tenerse en cuenta los despidos objetivos por causas empresariales y las extinciones pactadas en las que se adivine alguna motivación económica (bajas incentivadas). No han de tenerse en cuenta, a tales efectos, los despidos disciplinarios, los despidos por incapacidad o conducta de los trabajadores, ni las extinciones de contratos por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados.3

En consecuencia, los despidos por causas económicas, técnicas, productivas, organización o de producción que no excedan los umbrales anteriormente citados, deberán realizarse acudiendo a la extinción por causas objetivas.

Una vez obtenida la autorización administrativa, el empresario podrá comenzar a despedir. Aunque la Ley no fija plazo para hacerlo, hay que tener en cuenta los límites temporales de despido colectivo anteriormente citado (se suele hacer en los 90 días posteriores), la posible caducidad de la licencia administrativa, las previsiones que sobre la extinción se hicieron en la solicitud de autorización o, incluso, lo que al respecto se pueda establecer en la resolución misma que se dicte en respuesta a la mencionada solicitud.

La Ley no establece la forma de despedir. Sin embargo, la extinción ha de ser comunicada de manera fehaciente, haciendo constar en la comunicación la existencia de la autorización administrativa.

La selección de los trabajadores a despedir la hará el empresario, ateniéndose a lo que proyectó en la solicitud y respetando sus derechos constitucionales, los derechos laborales en la medida de lo posible y las exigencias del principio de buena fe. Además hay que tenerse en cuenta que la Ley establece la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores en el supuesto del despido colectivo.

Cada trabajador tienen derecho a la percepción de una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodo inferiores a 1 año (indemnización igual a la del despido objetivo). Esta indemnización deberá ser puesta a su disposición simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva.

La indemnización será abonada por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)(con el límite máximo de 1 anualidad, sin que el salario diario, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional), en caso de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario.14

En todo caso, en empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización legal que corresponda, siempre bajos los límites del párrafo anterior.

 

Con reducción de jornada por guarda legal de un hijo no puede ser despedido salvo si se produce dentro de un ERE. Según el estatuto de los trabajadores se considera un despido nulo, y la empresa está obligada a readmitir al trabajador.

 

El estatuto en su redacción actual (artículo 37.5) reconoce el derecho a una reducción de jornada por razones de guarda legal de un hijo hasta que cumpla los ocho años. Esta reducción puede ser de entre un octavo y la mitad de la jornada, y conlleva una reducción proporcional del salario. Este derecho es para ambos padres, que lo pueden disfrutar simultáneamente, salvo si trabajan en la misma empresa, en cuyo caso el empresario tiene derecho a denegar la reducción a uno de los progenitores.

 

Así mismo, el estatuto reconoce como nulo el despido por cualquier causa, ya sea objetiva (artículo 53.4), o por motivos disciplinarios (artículo 55.5 d) Esto no quiere decir que puedas pegarle a tu jefe y que no te despidan, pero te blinda ante cualquier intento de despido individual por parte de la empresa.

 

También dice lo siguiente: "Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados". Es decir, que el despido será considerado nulo hasta que se demuestre que su causa no tiene nada que ver con la reducción de jornada. Esto debilita ciertamente la protección del empleado, abriendo la puerta a casos como el que aparece en los comentarios de este artículo, como un despido colectivo por el cierre de un departamento.

 

¿Qué pasa si hay un ERE en la empresa?

El estatuto de los trabajadores no dice nada al respecto, y por lo que estoy leyendo por ahí, en este caso no aplica la protección existente para los trabajadores individuales, por lo que la empresa puede despedir trabajadores con reducción de jornada por guarda legal.

 

¿Y qué pasa con la indemnización?, ¿es relativa al sueldo teórico o al reducido?

La indemnización es relativa al 100% del salario, no a la reducción proporcional.

A efectos de calcular la indemnización por despido en caso de reducción de jornada por guarda legal, se tomará como base el salario correspondiente a jornada completa.

 

Por otro lado, respecto al cálculo de la prestación por desempleo, aunque es cierto que habia sentencias discrepantes, la sentencia del TS de 2/11/04 relativa a un recurso de casación por unificación de doctrina estableció que a estos efectos debeía tenerse en cuenta como base de cálculo de la prestación la base real, sin hacer ficción alguna en la línea de tratar de calcularla en base a la que base que resultaria de trabajar a jornada completa.

 

¿Y el paro?

Si el despido se produce durante los dos primeros años de jornada reducida, el paro que te corresponde será relativo al 100% de tu salario. Si es posterior, se tomarán las cotizaciones de los últimos seis meses. Compruebe bien en los informes de vida laboral que le mande la seguridad social que están cotizando el 100% por ti y no el porcentaje correspondiente a la reducción, que es un error muy común.

 

Si esta conforme con las respuestas que le he proporcionado por favor acepte las mismas, a efectos de que podamos continuar asesorando a otros usuarios.

Rafael Gómez

ICAM

Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Hola:

 

 

Ud puede ser la única de su departamento incluida el ere de su empresa. No un ere exclusivo para ud pero si un ere para su departamento que solo le afecte a Ud.

En respuesta a su duda si que puede estar en el caso de que sólo le toque a Ud en su departamento.

 

La tienen que indemnizar según su jornada completa.

 

 

Me gusta ser concreto y responder alo que pregunta el cliente, si tiene dudas y quiere que se las aclare yo, por favor haga referencia en la pregunta a José Magadán.

 

 



Editado por JoseMagadan el 16/01/2011 a las 23:51 EST
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

En contestación al compañero JoséMagadan, tal y como informe al cliente , y para evitar confundirle, recojo fragmento de la contestación que he evacuado en debido tiempo y forma:

 

El despido, en este caso, se caracteriza porque afecta a un colectivo laboral (temporal y/o fijo). Este colectivo es distinto en el caso de cesación de la actividad empresarial que en el caso de reducción de plantilla.

a) Se entiende que estamos ante un despido colectivo cuando se proceda a la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla de la empresa siempre que el nº de trabajadores afectados sea superior a 5.3 En este caso la empresa puede seguir existiendo pero sin trabajadores-

b) Se entiende que estamos ante un despido colectivo cuando la reducción de la plantilla ( no de centro de trabajo) afecte a:

  • 10 trabajadores, en las que se ocupen menos de 100.
  • El 10% de los trabajadores, en las que ocupen entre 100 y 300
  • 30 trabajadores, en las que ocupen 300 ó más.

Para el cómputo de las extinciones de contratos han de tenerse en cuenta los despidos objetivos por causas empresariales y las extinciones pactadas en las que se adivine alguna motivación económica (bajas incentivadas). No han de tenerse en cuenta, a tales efectos, los despidos disciplinarios, los despidos por incapacidad o conducta de los trabajadores, ni las extinciones de contratos por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados.3

En consecuencia, los despidos por causas económicas, técnicas, productivas, organización o de producción que no excedan los umbrales anteriormente citados, deberán realizarse acudiendo a la extinción por causas objetivas.

 

Por lo tanto, la emprsa no puede despedirla a usted únicamente, tiene que haber más trabajadores tal y como la informe.... evidentemente, y es de sentido común...., si solo la despiden a usted del departamento de administración y despiden a más compañeros suyos de otros departamentos de la empresa siempre que se cumpla con el ratio 10 trabajadores empresas menos 100, 10% empresas de 100 a 300 y el 30% empresas de más de 300, si se podria el ERE siempre que se cumplan los motivos objetivos que anteriormente le comenté....

 

Como podrá comprobar en su pregunta han intervenido al menos dos letrados respondiendola.... por ello acepte la respuesta que considere que más información le ha aportado y la que más le haya satisfecho.... dado que los letrados que asesoramos en este foro percibimos los ingresos en función de las aceptaciones que nos hagan los usuarios....

Un saludo,

Rafael Gómez

ICAM

 

Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Yo no confundo a nadie, respondo a lo que el cliente pregunta y no divago. 2 líneas.

Ud puede ser la única del departamento y la deben indemnizar según su jornada completa.

Si mas dilación en la respuesta.



Editado por JoseMagadan el 17/01/2011 a las 0:00 EST
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

En contestación a sus pregutas la informo que:

1.- La empresa puede incorporarla en un ERE si bien para ello han de meter a más personas no pueden hacer una ERE solamente a usted ya que eso sería un despido individual y no lo autorizarían.... EVIDENTEMENTE SI PUEDEN DESPEDIRLA SÓLO A USTED DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRACIÓN SI DESPIDEN A MÁS TRABAJADORES.

2.- La tendrian que pagar 20 días por año trabajado.

3.- Indemnizar como si estuviese a jornada completa.

Si tiene alguna dudas más al respecto y desea que le proporcione alguna sentencia que confirme las respuestas, no dude en ponerse personalmente en contacto conmigo.

Un saludo, y buenas noches.

Rafael Gómez

ICAM

Experto:  Alberto escribió hace 5 año.

Hola buenos días, vamos a ver, como sabrá, y tal y como plantea su pregunta creo que lo sabe, la mujer embarazada, como la mujer que goza de determinados permisos como consecuencia del cuidado de sus hijos, disfruta de una especial protección tanto en el Estatuto de los Trabajadores , como en la Constitución Española.

Pues bien a tenor de l art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores son nulos los despidos que se hagan por motivos discriminatorios, por razón de sexo, que supone lógicamente, la protección de la mujer embarazada , y de la mujer que está disfrutando de determinados permisos por el cuidado de sus hijos, se lo trascribo, los apartados que le afectan de dicho artículo:

 

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

  1. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

  2. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

  3. El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. Redacción según Ley 45/2002, de 12 de diciembre. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

 

Un E..R.E, se trata de un procedimiento en el que se solicita a la administración el despido colectivo de trabajadores, pero tiene que haber un mínimo de 10 trabajadores introducido en el E.R.E, en una empresa de 100 trabajadores, si es una empresa de 300 el 10% de los trabajadores, y de un mínimo de 30 trabajadores si sois más de 300. por lo tanto en un ERE, no puede estar incluida sólo a usted.

Si se trata de un despido individual, es decir solamente la despiden a usted alegando causas económicas, me parece bastante sospechoso, que sólo la medida le afecte a usted, y yo me plantearía seriamente impugnar dicho despido alegando razones discriminatorias, por razón del sexo, y en base al art. 55 del Estatuto de los Trabajadores que le he trascrito arriba, ya que entra en dos supuestos, acaba de volver a su trabajo por un permiso de maternidad, y que difruta de una reducción de la jornada por cuidado de un familiar menos de 6 años.. si el juez lo declarara nulo es obliagción de la empresa reintegrarla en la empresa.

 

En cuanto a la indemnización que ustede debe cobrar ante un despido si alegan causas económicas, denominado objetivo, es el de 20 días por año trabajado si es procedente, si el juez lo considera improcedente , cobra los salarios de tramitación, es decir los salarios desde que inetrpone la demanda, hasta la fecha de la reamisión, y por supuesto la readmisión a su puesto de trabajo.

 

Que estos años cotice menos por su reducción de jornada, no afecta a su indemnizacíon , ya que la indemnización se calcula en base al importe bruto del 100% de su salario.

 

Espero haberle resuleto las dudas, si tiene alguna otra no dude en comunicarlmelo, si no agraecería ACEPTARA, la respuesta.

Muchas gracias!!

Un cordial saludo

Alberto



Editado por Alberto el 17/01/2011 a las 18:45 EST

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