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R.Gomez
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TENGO UNA EMPLEADA DE HOGAR HACE 6 MESES. LA TENGO CON CONTRATO

Pregunta del cliente

TENGO UNA EMPLEADA DE HOGAR HACE 6 MESES. LA TENGO CON CONTRATO Y LE PAGO EL IMPORTE DE LA SEG. SOCIAL. LLEVa 2 años en españa, es de ecuador y muy, muy mala trabajadora pero yo tengo un tratamiento de quimio y radioterapia ñpor un cancer y no puedo cambiar ahora de chica. Ella tiene un mioma benigno desde hace 4 años y cuando yo la he contratado le ha entrado toda la prisa del mundo por acudir a los medicos para operarse y no lo habia hecho antes porke nadie le hacia contrato de lo mala ke es trabajando ya ke no sabe limpiar ni cocinar, y todo, con mi mala gana se lo he enseñado yo. Cuando la contrate yo no sabia ke tenia ese mioma ya ke ella no me informó, al contrario, ella al ver mi situacion me mintio asquerosamente diciendome ke sabia hacer todo y muy bien, me he entere e su mioma despues de contratarla cuando empezo a pedirme permisos para acudir a citas medicas. Tiene mucha caradura.Mi pregunta: ¿realmente tiene derecho a ser operada gratis de algo ke en su pais ya tenia y ke es un mioma benigno ke cuando llego a España ya lo traia consigo desde hacia varios años ke le salio en Ecuador?
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

¿realmente tiene derecho a ser operada gratis de algo ke en su pais ya tenia y ke es un mioma benigno ke cuando llego a España ya lo traia consigo desde hacia varios años ke le salio en Ecuador?

 

Al respecto, el artículo 7 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) recoge el principio de igualdad de trato para todos los trabajadores, con independencia de su nacionalidad, por lo que se refiere a las prestaciones en su modalidad contributiva, al equiparar con los españoles, a los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes: 3 Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( RCL 1994, 1825) .

 

a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral. Dice: «La presente Ley ( RCL 1995, 997) será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

 

Dice: «La presente Ley ( RCL 1995, 997) será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen reglamentariamente.

c) Socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado.

d) Estudiantes.

e) Funcionarios públicos, civiles y militares.

Pero, como ya hemos dicho, si bien la equiparación del trabajador extranjero con respecto al nacional es plena, no hay que perder de vista la nacionalidad o la procedencia de aquél, ya sea para su inclusión en el sistema o para el disfrute de prestaciones, por la posible aplicación de normas internacionales.

Así, por ejemplo, un trabajador, cualquiera que sea su nacionalidad, asegurado por la legislación de los Estados Unidos de América, que sea destacado por su empresa para trabajar en España por un período no superior a cinco años, ampliable a seis, continúa sujeto a la legislación norteamericana, sin que deba quedar incluido en el sistema español de Seguridad Social, en aplicación del Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre España y los Estados Unidos de América, de 1986 ( RCL 1988, 672 y 1786) , vigente desde 1-4-1988.

Por su parte, el artículo 42 del Reglamento de inscripción-afiliación ( RCL 1996, 673 y 1442) , dispone que « A las solicitudes de afiliación y alta de los trabajadores extranjeros tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, además de los datos y documentos requeridos para las de los trabajadores españoles, debe acompañarse copia del correspondiente permiso de trabajo, cuando se trate de extranjeros que para ejercer en España su actividad deban proveerse del mismo», en consonancia con lo dispuesto en el artículo 71.1 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero ( RCL 1996, 630 y 1185) . Real Decreto 84/1996, de 26 de enero ( RCL 1996, 673 y 1442) , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

 

Real Decreto 84/1996, de 26 de enero ( RCL 1996, 673 y 1442) , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Así, es la disponibilidad del permiso de trabajo y/o de residencia la única condición que se impone a los trabajadores extranjeros para su equiparación a los nacionales a efectos laborales y, por tanto, a efectos de su incorporación al sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, con independencia de la nacionalidad y cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión.

Permiso de trabajo que conlleva el permiso de residencia o la estancia legal si se trata de trabajos de menos de noventa días de duración, tal y como dispone el artículo 15 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio ( RCL 1985, 1591 y ApNDL 5093) , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que dice: « Los extranjeros mayores de dieciséis años (con algunas excepciones previstas en la misma LO [ RCL 1985, 1591 y ApNDL 5093] ) que deseen fijar residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente con el permiso de residencia, que expide el Ministerio del Interior, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que tendrá una duración máxima de cinco años».

Y permiso de trabajo que no es exigible a los ciudadanos, y sus familiares, de los países miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, que están plenamente equiparados a los trabajadores españoles (con determinadas limitaciones para acceso a empleo en la Administración Pública), y que deben proveerse de la Tarjeta de Residencia, para estancia superior a tres meses, con independencia de que pretendan realizar actividades lucrativas o no.

Reunidas esas condiciones o requisitos de residencia o estancia legal, con permiso de trabajo (o sin él, en el caso de estudiantes u otras excepciones), y si el extranjero se encuentra incluido en alguno de los colectivos contemplados en el campo de aplicación del citado artículo 7 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) , dicho extranjero queda plenamente integrado a efectos del sistema de la Seguridad Social.

Hay que recordar ahora que el artículo 91 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre ( RCL 1996, 3182) , introdujo algunas modificaciones en este artículo 7 de la LGSS ( RCL 1994, 1825) . El nuevo texto contempla como requisito alternativo al de la residencia, antes imprescindible, el de la estancia legal, cualquiera que sea su duración, por lo que cabe el supuesto de afiliación a la Seguridad Social de un extranjero que no tenga permiso de residencia.

Por Resolución de 20-2-1998 ( RCL 1998, 591) , se ordena la publicación de la Circular conjunta de 10 de febrero de 1998, de las Direcciones Generales de Ordenación de las Migraciones y de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre afiliación, altas, bajas, variaciones de datos y cotización de trabajadores extranjeros a la Seguridad Social, cuyo artículo 3 especifica que a las solicitudes de afiliación, altas y variaciones de datos en la Seguridad Social de trabajadores extranjeros, deberá acompañarse copia de la resolución laboral de concesión, renovación o, en su caso, modificación del correspondiente permiso de trabajo, autorización para trabajar o excepción a la obligación de obtener permiso de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.3 del Reglamento de Ejecución ( RCL 1996, 630 y 1185) de la Ley Orgánica 7/1985 ( RCL 1985, 1591 y ApNDL 5093) .

No obstante, ya hemos indicado que la propia LO 7/1985 ( RCL 1985, 1591 y ApNDL 5093) contempla excepciones a la necesidad de obtención del permiso de trabajo, referidas a colectivos cuyas actividades, generalmente, quedan fuera del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social 6. 6 Ver artículos 2 y 16 de la LO 7/1985 ( RCL 1985, 1591 y ApNDL 5093 ).

 

 

Una vez que el trabajador extranjero queda incluido en el sistema de la Seguridad Social, le es de aplicación la misma legislación sobre la materia que para cualquier otro trabajador nacional, pero, en función de la nacionalidad y de anteriores períodos de residencia y/o trabajo en otros países, le pueden resultar también de aplicación, por su condición de trabajador migrante, acuerdos, tratados o convenios internacionales, bilaterales o multilaterales, en materia de Seguridad Social, como ya hemos indicado.

Y ello conduce a incrementar el protagonismo que de siempre han tenido los órganos jurisdiccionales sobre la aplicación de la legislación nacional en materia de Seguridad Social, ahora con el Tribunal de Justicia de Luxemburgo a la cabeza a la hora de aplicar normativa comunitaria, ya sea para determinar qué norma internacional debe ser aplicada y cómo debe ser interpretada y, en definitiva, para decidir sobre el derecho de los inmigrantes a las distintas prestaciones sociales.

Así, no es de extrañar, como ocurre en otros casos, que una Resolución de 11-7-1996 ( RCL 1996, 2257) , de las Direcciones Generales del Instituto Nacional de Empleo y de Trabajo y Migraciones, aluda en su exposición de motivos a jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para justificar instrucciones para la aplicación del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 7/1985 ( RCL 1985, 1591 y ApNDL 5093) , aprobado por el RD 155/1996, de 2 de febrero ( RCL 1996, 630 y 1185) , relativas a la inscripción de extranjeros en las oficinas del INEM y a la protección por desempleo.

Incluso el mismo Tribunal Constitucional se había pronunciado poco antes sobre todo ello, en Sentencia de 11-9-1995 ( RTC 1995, 130) , en la que se examina qué legislación ha de ser aplicada, para concluir que se ha lesionado el derecho del recurrente, trabajador marroquí al que se había denegado prestación por desempleo, a la igualdad ante la ley que el artículo 14CE ( RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) garantiza. Frente a la tesis de las resoluciones administrativas y sentencias judiciales que aplicaban el Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre España y el Reino de Marruecos ( RCL 1982, 2695 y ApNDL 12808) , que no contempla las prestaciones por desempleo, el TC recuerda la primacía sobre las disposiciones internas del Reglamento 2211/1978 del Consejo de la CEE ( LCEur 1978, 312) que aprueba el Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad y el Reino de Marruecos ( LCEur 1978, 313) , firmado el 27-4-1976.

Acuerdo ( LCEur 1978, 313) cuyo artículo 41.1 dispone que los trabajadores de nacionalidad marroquí y los miembros de su familia residentes en el territorio de un Estado miembro de la CEE, se beneficiarán, en el sector de la Seguridad Social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a los propios nacionales de los Estados miembros donde estén empleados.

Por cierto, que la citada resolución, en su Instrucción II relativa a Prestaciones por desempleo a favor de trabajadores extranjeros ya dispone que « los trabajadores extranjeros que residan legalmente en nuestro país, y que cumplan los requisitos legalmente exigidos, tendrán derecho al reconocimiento de las prestaciones y subsidios por desempleo que derivan de tal contingencia con arreglo al período de ocupación cotizado, en las mismas condiciones que los nacionales».

 

Otras Sentencias del Tribunal Supremo, de 21-9-1995 ( RJ 1995, 6787) y 25-9-1995 ( RJ 1995, 6887) , se refieren también a trabajadores de nacionalidad marroquí a los que se les ha extinguido la vigencia del permiso de trabajo y por lo que se les deniega prestación por desempleo, aunque continúan teniendo permiso de residencia, para declarar que la falta de esa autorización administrativa no puede confundirse con una prohibición absoluta que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, por lo que el trabajador puede continuar en territorio español si cuenta con permiso de residencia, puede también buscar otro empleo y puede por último, cuando lo encuentre, solicitar el permiso de trabajo.

Posiblemente por ello, la Resolución de 20-2-1998 ( RCL 1998, 591) , por la que se ordena la publicación de la Circular conjunta de 10-2-1998, de las Direcciones Generales de Ordenación de las Migraciones y de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre afiliación, altas, bajas y variaciones de datos y cotización de trabajadores extranjeros a la Seguridad Social, dispone en su Instrucción 5.3 que « En el supuesto de solicitud de renovación de un permiso de trabajo, de la autorización para trabajar o de la excepción a la obligación de obtener permiso de trabajo, el resguardo prorroga la validez del anterior y surte sus mismos efectos en el ámbito laboral y de la Seguridad Social hasta la resolución del expediente, permitiendo la continuidad o el inicio en la actividad, así como el mantenimiento del alta o, en su caso, solicitar el alta en la Seguridad Social».

 

En definitiva, el sistema español de Seguridad Social, en su nivel contributivo, puede suponer un importante factor de integración del trabajador extranjero y de los familiares que con él residen, pero siempre que éstos hayan conseguido franquear el poderoso muro en que se puede convertir la obtención del permiso del trabajo (y/o de residencia, para que los familiares o asimilados del titular puedan ser considerados beneficiarios de las prestaciones de la Seguridad Social); cuestión que ya ha logrado la trabajadora a través de su alta que esta usted sufragando...

El problema que hay personas que con mala fe se aprovechan de él.....

En definitiva tiene derecho a que la operen sin coste alguno y a recibir incluso ayudas posteriores.

Es lo que hay..... poco más puedo decirla.

 

Si esta conforme con mi gestión ruego que la acepte, estando a su entera disposición para cualquier aclaración al respecto.

Rafael Gómez

ICAM



Editado por http://www.gomeznix.miweb.pro/ el 19/01/2011 a las 21:19 EST
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Cliente: escribió hace 5 año.
gracias XXXXX XXXXX respuesta y perdon por haber perdido los nervios anteriormente, pero...a veces uno es supercargado y lo paga kien no tiene culpa. En regimen especial de servicio domestico ¿tambien tiene derecho a paro, atencion quirurjica etc. pagando una cuota de 160 euros y tiene los mismos derechos ke yo ke pago casi 900 euros al mes de seguridad social y acctes trabajo?...no lo puedo comprender
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Tiene mismos derechos aunque obviamente su paro es inferior al que usted tendría....

 

Para calcular prestación por desempleo se deben seguir 3 pasos:

  1. Calcular la Base Reguladora Diaria
  2. Calcular Base Reguladora Mensual
  3. Aplicar reducciones

 

1. Calcular la Base Reguladora Diaria:

El cálculo se realiza en función de la Base Reguladora que tenga el trabajador. La base reguladora será el promedio de las bases de contingencias comunes, por las que se haya cotizado durante los últimos 180 días, precedentes a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

2. Calcular la Base Mensual:

Tan solo multiplicar el resultado anterior por 30

 

 

3. Aplicar las reducciones pertinentes:

  • Durante los 180 primeros días, el 70% de la Base Reguladora.
  • A partir del día 181, el 60% de la Base Reguladora.
  • Los importes así calculados no podrán ser superiores al tope máximo ni inferiores al tope mínimo establecidos.

Tope mínimo de la prestación.

  • Si el trabajador no tiene hijos a su cargo, la cuantía de la prestación no podrá ser inferior al 80% del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte: 482,44 euros/mes para prestaciones nacidas en el año 2011 y 492,08 euros/mes en 2011.
  • Si el trabajador tiene al menos un hijo a su cargo, el importe de la prestación no podrá ser inferior al 107% del IPREM mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte: 645,26 euros/mes para prestaciones nacidas en el año 2011 y 658,16 euros/mes en 2011.

Tope máximo de la prestación.

  • Si el trabajador no tiene hijos a su cargo, la cuantía de la prestación por desempleo será como máximo del 175% del IPREM mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte: 1.055,33 euros/mes para prestaciones nacidas en el año 2011y 1.076,44 euros/mes en 2011.
  • Con un hijo a su cargo, el tope máximo es del 200% del IPREM mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte:1.206,10 euros/mes para prestaciones nacidas en el año 2011 y 1.230,22 euros/mes en 2011.
  • Con dos o más hijos a su cargo, el 225% del IPREM mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte:1.356,86 euros/mes para prestaciones nacidas en el año 2011 y 1.383,99 euros/mes en 2011.

Para cualquier otra aclaración no dude en contactar.

Reciba un cordial saludo,

Gómez Nix Abogados



Editado por http://www.gomeznix.miweb.pro/ el 19/01/2011 a las 21:58 EST

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