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tengo una hija segun el convenio me toca este fin desemana

Pregunta del cliente

tengo una hija segun el convenio me toca este fin desemana y mi expareja no me la quiere dar, segun ella esta enferma pero es el cumpleaños de mi expareja y me temo que la echo enfermar para quedarse con ella, ¿ que puedo hacera)
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Hola:

 

Denuncie el asunto en comisaria por una falta del 622 del código penal.

 

 

Artículo 622.

Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.



Editado por JoseMagadan el 10/02/2011 a las 23:08 EST
Experto:  C. G. Reverter escribió hace 5 año.

 

Si Usted considera que la excusa dada por su expareja carece de fundamento podrá presentar una denuncia ante el Juzgado o la Policía por incumplimiento del régimen de custodia al amparo del artículo 622 del Código Penal teniendo como posible consecuencia la imposición de una multa; sin embargo dicha multa no coaccionará a su expareja para que deponga su actitud. Por ello la segunda opción que tiene es presentar demanda ejecutiva a fin de hacer cumplir el régimen de visitas contemplado en la Sentencia de divorcio.

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

En respuesta a su consulta le informamos que puede denuncar por incumplimiento derecho visitas (artículo 618.2 C.P. y no 622 ya que no es incumplimiento custodia sino derecho visita).

 

 

Artículo 618.

2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.

 

 

Hemos realizado un estudio jurisprudencial, le adjuntamos una sentencia que confirma lo expuesto:

 

 

 

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª).Sentencia núm. 289/2007 de 24 julio

ARP\2007\661

FALTAS CONTRA LAS PERSONAS (CP/1995): Incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o resolución judicial en supuestos de separación, divorcio o nulidad, filiación o alimentos a favor de los hijos: existencia: incumplimiento del régimen de visitas durante dos fines de semana: constituye dos conductas típicas individualizadas; inexistencia: incumplimiento del régimen de visitas al encontrarse la menor enferma: dato comunicado telefónicamente al padre de la niña; penalidad: persistencia en la actitud delictiva, prolongando temporalmente la incomunicación entre padre e hija: imposición de la pena de treinta días de multa; Padres que sin incurrir en delito contra las relaciones familiares o delito de desobediencia infrinjan el régimen de custodia de sus hijos menores: diferencias entre el incumplimiento del régimen de custodia y régimen de visitas de un menor; inexistencia: incumplimiento del régimen de visitas: concepto notoriamente distinto al régimen de custodia.

MULTA: Cuota diaria: Cómputo: fijación de veinte euros: percepción por la acusada de 4.500 euros mensuales.

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS: Morales: improcedencia: imposibilidad de evaluar económicamente el sufrimiento del denunciante por la ausencia de disfrute de la compañía de una hija.

 

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 121/2007

Ponente: Ilmo. Sr. D. ramiro ventura faci

 

El Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid mediante Sentencia de fecha 12-12-2006 condenó a la denunciada como autora de una falta de incumplimiento del régimen de custodia, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de dos euros.Contra la anterior Resolución el denunciante y denunciada interpusieron recurso de apelación.La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid mediante Sentencia de fecha 24-07-2007estima parcialmente el recurso interpuesto por el denunciante y revoca la Sentencia en el sentido de condenar a la denunciada como autora de una falta de incumplimiento del régimen de visitas, a la pena de diez días de multa con una cuota diaria de veinte euros y de una segunda falta de incumplimiento del régimen de visitas, a la pena de multa de un mes con una cuota diaria de veinte euros.

 

En Madrid a veinticuatro de julio de dos mil siete.

VISTO por Ramiro Ventura Faci, Magistrado de esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, actuando como Tribunal unipersonal, el presente Recurso de Apelación núm. 121/07 contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006 dictada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid, en el Procedimiento de Juicio de Faltas núm. 1141/06, interpuesto por la procuradora doña Mª Irene Arnes Bueno, en nombre y representación de doña Elvira y por don Fermín, siendo parte apelada don Fermín, doña Elvira y el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Magistrado del Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 12 de diciembre de 2006 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Los cónyuges Fermín y Elvira están separados en virtud de sentencia dictada en fecha 6-3-03, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Madrid, en la que se aprueba el convenio regulador suscrito por ambos contrayentes de fecha 14-11-02, cuya cláusula quinta recoge el régimen de visitas de su hija menor, correspondiéndole al padre tenerla en su compañía fines de semana alternos, con recogida y entrega de la niña en el domicilio materno, estableciéndose como norma de obligado cumplimiento que el progenitor que se encuentre con la hija permitirá y facilitará en todo momento la comunicación epistolar, telegráfica o telefónica con el otro progenitor.

El fin de semana correspondiente al día 15 de septiembre de 2006, Fermín no disfrutó de la compañía de su hija por encontrase enferma.

El fin de semana correspondiente al 30 de septiembre de 2006 y el correspondiente al 14 de octubre de 2006, no disfrutó de la compañía de su hija, porque la madre no lo facilitó.

En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Elvira como responsable de una falta contra las personas, a la pena de multa de un mes con cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago a razón de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas. Las costas se impondrán, conforme a lo establecido en el cuarto Fundamento de derecho de la presente resolución."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la procuradora doña Mª Irene Arnes Bueno, en nombre y representación de doña Elvira y por don Fermín, se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, presentando escrito de impugnación la procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso, en nombre de don Fermín, respecto al recurso de apelación interpuesto por doña Elvira, el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre de doña Elvira, respecto al recurso de apelación interpuesto por don Fermín, y el Ministerio Fiscal.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) , al Magistrado que firma la presente sentencia.

II. HECHOS PROBADOS

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de don Fermín

PRIMERO

1.- En primer lugar se alega error en la valoración de la prueba en relación al incumplimiento del régimen de visitas del fin de semana correspondiente al día 15 de septiembre de 2006, pues afirma el recurrente que no se ha acreditado mediante ningún documento médico y que, además, en cualquier caso, supondría también un incumplimiento del convenio regulador, porque conforme a la cláusula Cuarta, apartado D), en caso de enfermedad la madre debía haberlo comunicado al otro progenitor para permitirle visitar a la niña en su domicilio por un tiempo máximo de 2 horas en el domicilio materno, afirmando que don Fermín no pudo tener ese fin de semana ningún contacto con su hija y no se le permitió visitarle por lo que entiende debe condenarse a doña Elvira.

1.1.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción razona en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia que en relación al fin de semana del 15 de septiembre de 2006, "con buen criterio no permitió que su hija fuese con su padre el fin de semana del 15 de septiembre de 2006 por hallarse enferma, comunicando tal circunstancia al padre como así reconoció en el acto del juicio oral."

1.2.- Consta que doña Elvira declaró en el acto de juicio oral que "el día 16 de septiembre llevó a su hija al Hospital por estar enferma y se lo comunicó a su ex marido... que no vio a su padre por lo manifestado anteriormente..."

El denunciante don Fermín manifestó que "el primer fin de semana me dijeron que la niña estaba enferma. Se lo dijeron esa misma mañana".

1.3.- El Magistrado del Juzgado de Instrucción en relación a este extremo ha dado credibilidad a las manifestaciones de doña Elvira afirmando que la niña se encontraba enferma, dato que fue comunicado al padre de la niña don Fermín telefónicamente, dato éste que está reconocido por el propio denunciante que sí que reconoce que le comunicaron que la niña estaba enferma.

No se ha acreditado, ni se ha referido por el denunciante ni en la denuncia prestada en la Comisaría ni tampoco en el acto del juicio oral, que el padre intentara ver a la niña en el domicilio materno o que, ante este intento, la denunciada se lo impidiera, por lo que entendemos que no puede entenderse que en este concreto fin de semana se haya producido un incumplimiento de visitas conforme a la cláusula Cuarta, apartado D), del Convenio Regulador ahora referido por el denunciante. No existe ni la mínima invocación por el propio denunciante en el acto de juicio oral ni en la comisaría, por lo que entendemos que la conclusión fáctica a la que llega la Magistrada del Juzgado de Instrucción se ajusta plenamente a la prueba practicada en el acto del juicio oral.

2.- En segundo lugar se alega error en la calificación jurídica de los hechos afirmando que deben calificarse los hechos conforme a la falta prevista en el artículo 618, 2 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y no en el artículo 622, refiriendo distinta jurisprudencia de Audiencias Provinciales, de Alicante, Cádiz, Sevilla y Madrid, afirmando que según esta jurisprudencia no es precisa la existencia de un previo requerimiento en este tipo de conductas a diferencia del delito de desobediencia del artículo 556 del Código Penal.

2.1.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción considera que los hechos son constitutivos de una falta contra las personas previsto y penado en el artículo 622 del Código Penal, calificación que había realizado el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones.

2.2.- El artículo 618.2 del Código Penal, dentro del Título de las "Faltas contra las personas", precepto redactado por Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695, 903) , establece:

«2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días».

El artículo 622 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) conforme a su redacción dada por Ley Orgánica 9/2002, de 10 diciembre ( RCL 2002, 2878) , dice:

«Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses».

2.3.- Considero en esta segunda instancia que no existe un incumplimiento del régimen de custodia, sino simplemente del régimen de visitas con el que no se puede confundir.

Así lo considera también y razona de forma detallada la Audiencia Provincial de Teruel en Sentencia de 14 abril 2005 ( PROV 2005, 123162) (Pte: Ochoa Fernández, José Antonio) cuya fundamentación comparto y reproduzco:

«La guarda y custodia que le ha sido atribuida a la madre, la tiene pues sólo y exclusivamente ésta, entendiéndose por tal, una serie de facultades/deberes conducentes a preservar, evitar y proteger a la menor y, en general, a alguien que se encuentre en tal situación, de cualquier riesgo o peligro que pueda amenazarle, entre otras muchas atribuciones que integran en nuestro Derecho las facultades/deberes de guarda y custodia de un hijo menor de edad.

El régimen de visitas, por el contrario, es un conjunto de derechos/deberes que tiene y pesan sobre el padre que NO TIENE LA GUARDA Y CUSTODIA de los hijos, para que, en el momento predeterminado por la Ley y los Tribunales, pueda estar, comunicar y relacionarse con ellos, con el fin de mantener viva, operante y fluida la relación paterno-filial, cual es la finalidad esencial de dicho régimen.

El propio Código Civil ( LEG 1889, 27) en sus artículos 90 y siguientes, DISTINGUE nítida y sin duda alguna entre "régimen de guarda y custodia" y "régimen de visitas" a los hijos menores.

Consecuentemente, entendemos que NADA tiene que ver el "régimen de custodia" con el "régimen de visitas" de un menor, por lo que mal puede hablarse de quebrantamiento de custodia por quien no la ostenta y, voluntariamente o no, deja de visitar a su hijo/a.

En otras palabras la custodia sólo puede quebrantarla quien ostenta la guarda y cuidado directo y personal de un menor.

El régimen de visitas, quien tiene reconocido el mismo.

No cabe, además, hacer una interpretación analógica extensiva y menos en perjuicio del acusado, y, finalmente, "intuir" que la conducta que ahora contemplamos, "puede" estar incluida entre los derechos/deberes que conlleva la custodia de un menor. El Derecho Penal rechaza tales procedimientos y ampliaciones (art. 4 del CP [ RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777] ).

De otro lado, hemos de destacar que aunque esta Sala ha calificado tal facultad -régimen de visitas- como derecho/deber para el cónyuge que NO TIENE LA CUSTODIA -vuelve a resaltar la diferencia- no podemos dejar de destacar el hecho de que en la práctica jurídica se hable del "DERECHO de visita" al menor, pasando el aspecto de DEBER a un plano inferior, y así lo destaca el art. 94 del Código Civil».

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 23 febrero 2004 ( PROV 2004, 242327) (Pte: Escribano Mora, Fernando), poniendo de relieve que la vigente redacción del artículo 622 del Código Penal [ RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777] fue dada por Ley Orgánica 9/2002 ( RCL 2002, 2878) , de "modificación del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) y del Código Civil ( LEG 1889, 27) sobre sustracción de menores". Esta sentencia razona:

«Para que entendiéramos que la Ley Orgánica 9/2002 ( RCL 2002, 2878) ha incluido estas conductas entre las que castigan en el art. 622 sería preciso que el legislador hubiera incluido el régimen de visitas, y sin embargo solamente se refiere, una vez más, al régimen de custodia, concepto notoriamente distinto al régimen de visitas, como demuestra una simple lectura del art. 94 del Código Civil ( LEG 1889, 27) que distingue entre tener consigo a los menores o tener derecho a visitarlos».

2.4.- Así también lo entiende la doctrina (Magro Servet, Vicente; "La diferencia entre el incumplimiento del régimen de visitas y el incumplimiento del régimen de custodia"; Madrid, 2004):

«La adición en el artículo 618 del Código Penal de un nuevo apartado introducido por la Ley 15/2003, de 25 noviembre ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695, 903) , nos permite asegurar la remisión a este precepto del incumplimiento típico del régimen de visitas que en la actualidad, y hasta el día 1 de octubre de 2004, se remite, en su modalidad de falta, al artículo 634 del Código Penal».

2.5.- En la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de mayo de 2004 , al tratar los criterios de interpretación el artículo 622 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) modificado por Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre ( RCL 2002, 2878) , por infracción por los padres del régimen de custodia de sus hijos menores, diferenciándolo del régimen de visitas, se llegó al siguiente acuerdo:

«En el caso de incumplimiento del régimen de visitas impuesto en resolución dictada en procedimiento judicial, si no se dieran los supuestos del delito o de la falta de desobediencia, la conducta debe considerarse impune. Impunidad que no concurrirá a partir de la entrada en vigor la Ley Orgánica 15/2003 ( RCL 2003, 2744 y RCL 2004, 695, 903) , dado que en la misma se tipifica en el art. 618.2 una falta genérica de incumplimiento de las obligaciones familiares en los casos de crisis matrimoniales, supuesto en que cabría subsumir esta clase de conductas.» (Acuerdo adoptado por MAYORÍA: 22 votos).

2.6.- Considero en esta segunda instancia por todo lo expuesto que los hechos, tal como se han declarados probados en primera instancia y que se asumen plenamente en esta segunda instancia, constituyen la falta prevista y penada el artículo 618, 2 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 15/2003 y no la falta de infracción del régimen de custodia del artículo 622 del Código Penal.

Entendemos por ello que es relevante esta discrepante calificación de los hechos y que, aunque sea en esta segunda instancia, debe así acogerse esta nueva calificación discrepando con la calificación del Ministerio Fiscal y asumiendo la calificación jurídica de la acusación particular conforme al artículo 618.2 del Código Penal.

3.- El recurrente reclama se condene a doña Elvira como autora de tres faltas, no de una.

3.1.- Tal como antes se ha razonado, rechazamos el primer motivo del recurso de apelación confirmando la decisión de la Magistrada del Juzgado de Instrucción de que no existió incumplimiento del régimen de visitas el día 15 de septiembre de 2006.

3.2.- No obstante, la sentencia de instancia declara como Hechos Probados que el fin de semana correspondiente al 30 de septiembre de 2006 y el correspondiente al 14 de octubre de 2006 don Fermín no disfrutó de la compañía de su hija porque la madre, doña Elvira, no lo facilitó".

3.3.- Entendemos por lo tanto que existe dos incumplimientos del régimen de visitas en cada uno de los dos fines de semana señalados.

Por ello considero que debe estimarse la solicitud de la acusación particular, una vez que hemos descartado el cumplimiento del fin de semana correspondiente al día 15 septiembre de 2006, supondría la calificación de los hechos como constitutivos de dos faltas del artículo 618. 2 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en tanto que la conducta de la acusada incumpliendo el régimen de visitas durante dos fines de semana supone dos conductas típicas perfectamente individualizadas, conductas que exigen mayor reproche que de haberse producido un solo incumplimiento, por lo que será necesario condenar por dos faltas del artículo 618.2 del Código Penal conforme a la siguiente determinación de la pena.

3.4.- El artículo 618, 2 del Código Penal prevé la multa de diez días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad.

La Magistrada del Juzgado de Instrucción impone la multa de 30 días.

La acusación particular ejercitada por don Fermín solicita la pena de un mes por cada una de las faltas.

Si bien es cierto que el artículo 638 del Código Penal excluye la aplicación de las reglas de los artículos 61 a 72, permitiendo a los jueces en el Juicio de Faltas aplicar las penas a su prudente arbitrio, dicho precepto no excluye la obligación de la motivación en la individualización de la pena, no como simple requisito formal sino por un imperativo de la racionalidad de la decisión excluyente de la arbitrariedad, tal como nos dice de forma reiterada el Tribunal Supremo ( Sentencias de fechas 12 de junio de 2002 [ RJ 2002, 7195] , 6 de febrero de 2001 [ RJ 2001, 497] , 25 de junio de 1999 [ RJ 1999, 5983] , 3 de octubre de 1997 [ RJ 1997, 6999] , 26 de abril [ RJ 1995, 3535] y 27 de junio de 1995 [ RJ 1995, 4583] )

Ante la reiteración de la conducta de incumplimiento, considero que el primer incumplimiento debe penarse conforme a la pena mínima y el segundo, demostrando una persistencia en la actitud delictiva y prolongando temporalmente la incomunicación entre padre e hija, conforme a la pena de 30 días de multa, casi el grado medio de la pena tipo.

4.- En la alegación tercera del recurso el recurrente don Fermín alega infracción por aplicación indebida del artículo 50, 4 y 50, 5 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en lo que se refiere a la fijación de la cuota diaria de multa, considerando que la cuota impuesta de 2 euros debe considerarse arbitraria, de conformidad con principio de proporcionalidad y de lo recogido en el artículo 50 del Código Penal, y equívoco el razonamiento de que no existen elementos de prueba que acrediten cuál sea la situación económica de la acusada, motivo por el que la Magistrada del Juzgado de Instrucción impone la cuota diaria de 2 euros, afirmando que de la propia declaración de la acusada se tiene conocimiento que tiene unos ingresos mensuales de 4.500 euros al mes netos y que la condena impuesta en primera instancia de 60 euros, no provoca condiciones disuasorias para la comisión de un nuevo incumplimiento del régimen de visitas.

4.1.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción impone la cuota diaria de 2 euros "habida cuenta que no existen en las actuaciones elementos de prueba que acrediten cual sea su situación económica", tal como razona en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia.

4.2.- Es cierto, tal como razona el recurrente, que la denunciada doña Elvira, manifestó en el acto de juicio oral que "gana 4.500 euros netos".

Según consta en la documentación aportada por la propia acusada, doña Elvira es economista y trabaja como responsable financiero de una empresa multinacional.

Entendemos por tanto que, a pesar del razonamiento de la Magistrada del Juzgado de Instrucción, sí que contamos con elementos fácticos que reflejan de alguna forma la situación económica de la denunciada.

4.3.- Conforme al artículo 50, 5 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , los jueces "fijarán en la sentencia el importe de las cuotas teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

El artículo 50, 3 establece que la cuota diaria multa tendrá un mínimo de 2 y un máximo de 400 euros".

4.4.- Ante los ingresos netos que manifiesta la propia denunciada percibir de 4.500 euros mensuales, teniendo en cuenta que el salario mínimo interprofesional para el año 2006 asciende a 540'90 euros mensuales ( Real Decreto núm. 1613/2005, de 30 de diciembre [ RCL 2005, 2595] ; BOE de 31 diciembre), lo que supone casi diez veces más (sin el casi, si tomáramos en cuenta el salario bruto), consideramos proporcionado fijar la cuota diaria de multa multiplicando también por diez la cuota mínima prevista en el artículo 50, 3 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , y por ello fijamos como cuota diaria de multa a imponer en este procedimiento la cuota diaria de 20 euros.

No considero excesiva dicha cuota de multa diaria de 20 euros teniendo en cuenta la cuota máxima prevista en el artículo 50, 3 del Código Penal, 400 euros de cuota diaria.

5.- Por último, en la alegación cuarta del recurso, el recurrente alega error en cuanto a la consideración de improcedente de la indemnización de 1800 euros por daños morales en materia de responsabilidad civil, afirmando que se ha privado a un padre de la relación con su hija y que por ello debe ser indemnizado por los perjuicios materiales y morales por el sufrimiento causado al padre por no ver a su hija, no pudiendo tener una relación con ella durante los fines semana que podía disfrutar de su compañía.

5.1.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción razona que no han sido acreditados los daños morales.

5.2.- Considero en esta segunda instancia que seguramente la imposibilidad de disfrutar don Fermín de la compañía de su hija durante dos fines de semana seguro que provocó un lógico y humano sufrimiento personal o "daño moral", pero si ya considero difícil valorar en cualquier caso los daños morales (de forma frecuente por ejemplo a la hora de indemnizar por las lesiones consecuencia de los accidentes de tráfico) valorar "económicamente" el sufrimiento del recurrente por la ausencia o falta de disfrute de la compañía de una hija, me resulta en esta segunda instancia imposible. No encuentro bases (artículo 115 del Código Penal) para evaluar económicamente tal sentimiento que considero, de ser sincero, resultaría incompensable económicamente, considerando que quizás la reclamación económica supone más que un resarcimiento justo del lógico e incompensable daño moral causado, una venganza económica frente a la acusada.

Por tales motivos, por imposibilidad de evaluar económicamente ese seguro sufrimiento o daño moral que pudieron ocasionar los hechos denunciados en don Fermín, debo desestimar la reclamación económica que realiza el recurrente, reclamando 1.800 euros como cantidad alzada, sin perjuicio de su reclamación en otro orden jurisdiccional donde se justifiquen y planteen criterios o bases indemnizatorias concretas que en este Juicio de Faltas no se ha hecho por el reclamante.

Recurso de apelación de doña Elvira

SEGUNDO

1.- La recurrente en primer lugar realiza una serie de afirmaciones respecto a la conducta realizada por doña Elvira, afirmando que todo se produce a partir de septiembre de 2006 a raíz del rechazo de la hija menor de edad Fátima a cumplir el régimen de visitas con su padre, por lo que afirma que doña Elvira estableció un régimen alternativo en tanto se superaba el actual rechazo de la menor y se resolvía la demanda de medidas cautelarísimas y de modificación de medidas tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Madrid.

Tales afirmaciones vuelven a realizarse de forma más detallada en las alegaciones posteriores del recurso de apelación cuestionando la conclusión de la Magistrada del Juzgado de Instrucción de que la acusada "no facilitó el cumplimiento al régimen de visitas" y que la situación en que se produjo fue debido a lo que entiende es una causa de "fuerza mayor".

2.- Consideramos que la alegación no pone de manifiesto sino la discrepancia del recurrente con la valoración que del conjunto de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de Instrucción bajo los principios de inmediación e imparcialidad.

La recurrente vuelve a dar su relato subjetivo de los hechos que ya fueron expuestos en la primera instancia y que la Magistrada del Juzgado de Instrucción, en una valoración conjunta de la prueba, rechazó, considerando probado que los fines de semana correspondientes a los días 30 de septiembre de 2006 y 14 de octubre de 2006, don Fermín no disfrutó de la compañía su hija debido a que doña Elvira no facilitó dicho régimen de visitas establecido en el Convenio Regulador aprobado judicialmente

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 [ RTC 1990, 194] ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

3.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción razona que la actuación de doña Elvira no está justificada, a pesar de que alega que la niña no quería ir con su padre, llegando a dicha conclusión fáctica con la prueba documental consistente en la sentencia de separación y el Convenio Regulador y en base a las manifestaciones del padre denunciante de los hechos.

La recurrente simplemente vuelve a dar su relato parcial y subjetivo de los hechos, pretendiendo imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo. La Magistrada del Juzgado de Instrucción, en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de las personas que ante ella declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a uno que a otro, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

En ningún momento se pone de manifiesto en el recurso de apelación ningún dato objetivo que evidencie ningún error en la valoración de la prueba documental y de la prueba de testifical consistente en la declaración de don Fermín.

Las afirmaciones que realiza la recurrente resultan contradictorias fácticamente y, además, evidencian una cierta falsedad de sus argumentos.

Se invoca un informe psicológico de marzo de 2006 para acreditar el rechazo de su hija menor Fátima en el cumplimiento del régimen de visitas por su padre, pero dicho rechazo, según propias alegaciones del recurso, surge a partir de septiembre de 2006, no en marzo de 2006, y cuando hemos estudiado el informe psicológico de marzo de 2006, detectamos que el informe psicológico es de doña Elvira, no de la niña Fátima, sin perjuicio de que en tal estudio psicológico también se explorara a la niña.

Si bien es cierto que puede costar la existencia de una solicitud de medidas cautelarísimas y una solicitud de modificación de medidas, estas demandas no se producen hasta los días 24 y 27 de noviembre de 2006, es decir, dos meses después de los incumplimientos del régimen de visitas objeto del presente procedimiento, por lo que la acusada era consciente de sus obligaciones de cumplimiento del régimen de visitas y consciente, pues consta su asesoramiento jurídico, de su obligación de cumplimiento de tal régimen de visitas salvo resolución judicial en contrario.

4.- El posible contenido de otros informes psicológicos, todos ellos posteriores a la fecha de incumplimiento del régimen de visitas, no puede admitirse como prueba pericial en tanto no ha sido emitido por dichos psicólogos en el acto de plenario al objeto de su valoración por la Magistrada del Juzgado de Instrucción bajo los principios de inmediación y oralidad y con posibilidad de contradicción y defensa de la contraparte, por lo que resultaría temerario valorar los informes psicológicos simplemente aportados como prueba documental y no como una correcta prueba pericial que debía emitirse de forma directa y personal por los psicólogos que pudieron elaborar los respectivos informes.

De hecho, no consta que en la fecha del juicio, 12 de diciembre de 2006, hubieran sido estimadas las solicitudes de modificación planteadas en sus demandas por doña Elvira, que al parecer se basan en los informes psicológicos que refiere en el recurso de apelación.

5.- Por tales motivos, por no haberse puesto de manifiesto en el recurso de apelación ningún dato de carácter objetivo y procesalmente valorable que contradiga o acredite error en la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción en primera instancia, considerando que los hechos declarados probados están suficientemente acreditados con pruebas de cargo lícitas y susceptibles de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, debemos desestimar el recurso de apelación en todos sus extremos.

TERCERO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

FALLO

DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Elvira mediante escrito presentado en fecha 8 de enero de 2007

ESTIMO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por don Fermín mediante escrito presentado en fecha 10 de enero de 2007.

REVOCO parcialmente la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, dictada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid en el Juicio de Faltas núm. 1141/06 y, en consecuencia,

CONDENO a doña Elvira, como autora responsable de una falta de incumplimiento del régimen de visitas del artículo 618.2º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (cometido el día 30 de septiembre de 2006), a la pena de DIEZ días de MULTA a razón de una cuota diaria de 20 euros (200 euros), con responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas no satisfechas.

CONDENO a doña Elvira, como autora responsable de una segunda falta de incumplimiento del régimen de visitas del artículo 618.2º del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) (cometido el día 14 de octubre de 2006), a la pena de TREINTA días de Multa a razón de una cuota diaria de 20 euros (600 euros), con responsabilidad personal de un día por cada dos cuotas no satisfechas.

La acusada deberá abonar las dos terceras partes de las costas procesales de la primera instancia declarando de oficio el resto.

CONFIRMO el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada no contradictorios con la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-

 

Si esta conforme con nuestro asesoramiento rogamos acepte respuesta, en función del abogado al que acepte percibirá uno u otro ingresos de su depósito.

Un saludo.

R. Gómez

ICAM



Editado por R.Gomez el 11/02/2011 a las 0:21 EST
Experto:  Unswer escribió hace 5 año.

Buenos días,

 

podría presentar una reclamación ante el Juzgado de Guardia, comentar y el hecho en dicho juzgado y solicitar una inspección del Convenio para ver que aunque la niña esté enferma tiene usted derecho a llevársela.

 

En todo caso podría negociar un cambio de visita para este fin de semana.

 

Si le ha servido de ayuda esta respuesta le agradezco que la acepte.

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