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R.Gomez
R.Gomez, Licenciatura
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Me han ofrecido que me vaya a casa, me mandan el sueldo pero

Pregunta del cliente

Me han ofrecido que me vaya a casa, me mandan el sueldo pero no me dejan ir a trabajar. Soy Administrador único, socio al 29% y Director Financiero. El socio que me lo propone tiene más del 66% de las acciones. Me ha bajado el sueldo.
¿Qué hago? Es una empresa de 8 trabajadores.
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

que tipo de contrato tienes? es personal laboral?

Cliente: escribió hace 5 año.
Es laboral.Nómina. Aunque cotizo en Autónomos.
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

 

A tenor de lo que usted me comenta esta excluido del Régimen General de la Seguridad Social y pertenece al regimen especial de alta dirección.

 

El RD 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011, 2156) , que regula la relación laboral especial de alta dirección (en adelante, DPAD), dedica una atención preferente al régimen extintivo del contrato de trabajo, reflejándose el fundamento de la relación -«la recíproca confianza de las partes» ( art. 2)- en la regulación de algunos supuestos. De entrada, se constata un dato relevante: la alteración profunda del régimen extintivo común (A. L. DE VAL TENA, Los trabajadores directivos de la empresa, Aranzadi, Pamplona, 1999, pg. 290), a pesar de la remisión genérica a las causas y procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) (en adelante, LET), salvando las especialidades consignadas en la norma especial, que afectan a la extinción tanto por voluntad del alto directivo como por voluntad del empresario ( art. 12 DPAD).

 

Dejando al margen la extinción del contrato por voluntad del trabajador de alta dirección (C. MARTÍNEZ MORENO, La extinción del contrato de alta dirección, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pgs. 48-61, y A. L. DE VAL TENA, Los trabajadores directivos de la empresa, cit., pgs. 291-315), que cabe fundarla en alguna de las causas enunciadas ( art. 10.3 DPAD) o responder a una libre opción, siendo irrelevantes los motivos, si los hubiera ( art. 10.1 DPAD), interesa destacar, sobre todo, las singularidades que introduce el Decreto regulador en cuanto a la extinción del contrato por voluntad del empresario, ya sea por despido basado en un incumplimiento grave y culpable del alto directivo ( art. 11.2 DPAD), ya por el libre desistimiento de aquél (art. 11.1 DPAD).

 

Así, al reconocer la posibilidad de terminar el contrato de alta dirección por desistimiento se rompe con un principio consolidado en el ordenamiento laboral: el de estabilidad en el empleo, reflejado en la exigencia de una causa que justifique el despido.

 

Es ésta la principal peculiaridad del régimen jurídico del contrato especial de alta dirección, derivando su reconocimiento de la recíproca confianza y, en última instancia, del principio constitucional de libertad de empresa (A. L. DE VAL TENA, Los trabajadores directivos de la empresa, cit., pgs. 318-319), pues no cabe ignorar que el empresario deja en manos de estos altos empleados la dirección de su empresa y, por tanto, la gestión de su patrimonio.

 

Precisamente, la STS de Madrid de 28 de noviembre de 2005 ( AS 2006, 166) aborda un supuesto de extinción del contrato de trabajo de alta dirección por desistimiento del empresario. Se trata del cese de una trabajadora que ha desempeñado el cargo de Directora Gerente en un hospital público. Tras trece meses de prestación de servicios para dicho empleador, el Consejo de Administración del Ente Público Hospital de Fuenlabrada, reunido el día 20 de abril de 2004, propuso el cese de la Directora Gerente, procediendo el Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid a comunicarle la extinción de su contrato, con efectos desde dicha fecha. Conocida la decisión extintiva, la trabajadora formuló demanda, solicitando, entre otros, el abono de la indemnización prevista para el supuesto de desistimiento empresarial, así como la indemnización adicional por falta de preaviso; demanda que, en esas peticiones, fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles (Madrid), y frente a la que ambas partes procesales formulan recurso de suplicación.

 

La libertad de rescisión reconocida al empresario sólo se condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos formales: la comunicación por escrito al alto directivo, debiendo mediar un preaviso ( art. 11.1 DPAD). Ninguna otra referencia se hace respecto de la decisión empresarial, entendiéndose que aquél puede resolver el contrato, sin manifestar causa alguna, en cualquier momento, mientras siga vigente.

 

Cuando el empresario desiste de un contrato de trabajo en el que es parte, ejerce libremente una facultad propia ( STS de 21 de marzo de 1990 [ RJ 1990, 2209] ), apta para decidir per se la extinción de la relación, no importando el motivo que le impulsa a tomar esa iniciativa.

 

Lo trascendente es la voluntad de no continuar recibiendo la prestación de servicios, independientemente del motivo de aquélla, si existiera. Esta nota, inherente a dicha figura jurídica, constituye la diferencia básica con el despido disciplinario ( STS de 17 de diciembre de 1990 [ RJ 1990, 9796] ), en la medida que en este último, cuando se comunica la decisión extintiva, se deben reflejar de forma clara y precisa los hechos que la motivan.

 

La omisión del requisito causal, aunque sea genérico, convierte al desistimiento en una causa de extinción carente de significación peyorativa para el empleado, por cuanto no es una sanción fundada en imputaciones graves y culpables que se hacen al directivo, como ocurre en el despido, que tiene por ello una connotación sumamente desfavorable para el despedido ( STS de 6 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 827] ).

 

No obstante, que el desistimiento sea una resolución unilateral «acausal» no significa que sea una resolución sin causa, si bien ésta, en nuestro caso, no es relevante. Tras el desistimiento hay siempre un motivo interno, según la racionalidad general que se predica de toda conducta humana (M. ALONSO OLEA, «Extinción del contrato de alta dirección por voluntad del empresario», AA VV, Estudios jurídicos en homenaje al profesor A. Menéndez, Civitas, t. IV, Madrid, 1996, pg. 5059), pero tal razón no es «valorable jurídicamente, sino que es una causa interna que, en modo parecido a como funciona el período de prueba en el contrato común, produce la extinción del contrato» (J. A. SAGARDOY BENGOECHEA, «La extinción del contrato del trabajador alto directivo», Relaciones Laborales, t. I, 1986, pg. 180).

 

Por lo general, se hace coincidir la causa del desistimiento con la pérdida de la confianza depositada inicialmente en el alto directivo, dada la caracterización de la relación laboral especial como relación fiduciaria ( SSTS de 6 de febrero [ RJ 1990, 827] y 11 de junio de 1990 [ RJ 1990, 5052] ). Tal quiebra de la confianza - fiducia objetiva- puede tener como base la actuación profesional del alto directivo -errores de gestión estratégica, frustración de las expectativas por no alcanzar los objetivos planificados, adopción en el uso de sus facultades directivas de opciones que resulten poco convenientes para la marcha ordenada de la empresa ( STS de 22 de enero de 1991 [ RJ 1991, 70] )... -, perdiendo el trabajador de alta dirección la idoneidad para cumplir adecuadamente las obligaciones ligadas al contrato; en cierto sentido, se habrá producido una infracción más o menos grave de las obligaciones contractuales.

 

También es posible que decaiga la confianza - fiducia subjetiva- por la concurrencia de factores imponderables, no vinculados directamente con la actividad del alto directivo.

 

En este último ámbito hay que encuadrar el desistimiento ad nutum recogido en la normativa reguladora de esta relación especial, aunque normalmente la realidad de una serie de datos o circunstancias constatables provoca un cambio de actitud y de opinión en el empresario hasta el punto de comunicar la extinción del vínculo laboral.

 

Por mínima que sea, la pérdida de confianza del empresario en el alto directivo es suficiente, desde luego, para impulsar el ejercicio del derecho a desistir del contrato, de manera que existe una «rígida correspondencia entre duración del contrato y mantenimiento de la mutua confianza» (Mª F. FERNÁNDEZ LÓPEZ y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La relación laboral especial del personal de alta dirección y el Real Decreto 1382/1985», Relaciones Laborales, t. I, 1988, pg. 216).

 

Ahora bien, aunque sea suficiente el quebranto de la relación de confianza, no es imprescindible que conste este hecho, puesto que no se requiere ningún tipo de condición para ejercer el desistimiento.

 

El motivo de la resolución extintiva, se insiste, puede ser ese o cualquier otro, e incluso no existir, admitiéndose igualmente porque, en última instancia, el Decreto regulador pretende dotar a ambas partes de la relación laboral especial de una amplia esfera de libertad para que no queden vinculadas por más tiempo del que consideren oportuno para sus intereses. En definitiva, no es preciso manifestar la causa justificativa de la decisión ( SSTS de 21 de marzo [ RJ 1990, 2209] y 30 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3513] ).

 

Además de un acto unilateral y no causal, el desistimiento empresarial, como se ha dicho, es formal y preavisado. Viene obligado el empresario, en efecto, a comunicar al trabajador de alta dirección su decisión de concluir la prestación de las obligaciones recíprocas nacidas del contrato; en concreto, el artículo 11.1 del DPAD establece que el traslado de tal determinación se formalice por escrito. Con esta exigencia se pretende dejar constancia expresa de la manifestación de voluntad del empleador, evitando toda confusión en orden a calificar la extinción como desistimiento o como despido y, a la vez, prueba que realmente ha habido una decisión de esa naturaleza.

 

Por otra parte, junto a la forma escrita para comunicar el desistimiento, debe respetarse igualmente un período de preaviso, en idénticos términos, en cuanto a su duración y consecuencias de su omisión, a la obligación que pesa sobre el alto directivo cuando es él quien rescinde ad nutum el contrato de trabajo de alta dirección ( art. 11.1 DPAD). Con la exigencia de preaviso se quieren amortiguar los efectos perjudiciales que acarrea la ruptura súbita de la relación contractual, presentando en esta ocasión un cariz tuitivo de los intereses del trabajador que podrá preparar su futuro para cuando se extinga definitivamente el vínculo laboral ( STSJ de Galicia de 8 de octubre de 1996 [ AS 1996, 3601] ); asimismo, pudiera pensarse en una cierta ventaja para la empresa, ya que el trabajador de alta dirección dispone de un período temporal suficiente para dejar ordenados y en marcha los proyectos más urgentes de la entidad, no quedando paralizada la actividad de la misma hasta que su sustituto tome definitivamente las riendas de la dirección. Esta finalidad es consecuencia del deber de actuar de buena fe, consolidado fuertemente en esta relación especial.

 

No establece el DPAD una regulación específica del preaviso en los supuestos de extinción por desistimiento empresarial, remitiéndose al régimen establecido en el artículo 10.1 de la misma norma que contiene el deber de preaviso cuando el contrato finaliza por dimisión del alto directivo. Este último supuesto exige un preaviso mínimo de tres meses, pudiendo ampliarse hasta seis, si lo establecen por escrito las partes en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años.

 

Al objeto de cumplir la exigencia de preaviso, lo normal será indicar la fecha de los efectos del desistimiento en la comunicación escrita que el empresario traslada al trabajador directivo ( STS de 16 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 1100] ).

 

Así, la formalización por escrito del desistimiento, además de dejar constancia de la voluntad del empresario, es la referencia inicial que sirve para el cómputo del referido plazo de preaviso; a partir de la recepción de ese documento, el alto directivo conoce la decisión de la empresa de extinguir la relación laboral en el instante en que concluya aquel período de observancia obligada.

 

No obstante, la omisión del deber de preaviso -como tal aparece en la norma- solamente provoca el pago al trabajador de alta dirección de «una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido» ( art. 11.1, párrafo segundo, DPAD), indemnización que comprende tanto el salario en metálico como en especie, al no distinguir el precepto ( SALA FRANCO, T. La relación laboral de los altos cargos directivos de las empresas, Deusto, Bilbao, 1990, pg. 78).

 

Se consiente, efectivamente, sustituir la obligación de preavisar por una indemnización compensadora de los ingresos que el alto directivo hubiera percibido si la extinción hubiera llegado al final de aquel lapso temporal preestablecido; por tanto, dicho incumplimiento empresarial no supone la nulidad de la decisión extintiva ni tampoco la transforma en un despido.

 

Dos son las consecuencias del desistimiento empresarial eficaz: la fundamental, la ruptura del contrato de trabajo de alta dirección ( STS de 13 de noviembre de 1991 [ RJ 1991, 8219] ), que conlleva, en segundo término, el derecho del alto directivo cesado a una indemnización ( STS de 7 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3130] ).

 

Al señalar los requisitos de esta facultad del empresario hemos sostenido, y ahora confirmamos, que la extinción tiene lugar en el momento de la finalización del preaviso o cuando se comunique el desistimiento, sin observar el deber de preavisar, y ello aunque la decisión no se traslade por escrito, pues lo determinante, en verdad, es la voluntad inequívoca del empleador de poner fin a la relación laboral especial, esto es, que no se prolongue más allá de lo que las partes individualmente quieran.

 

Desde la manifestación del empresario desistiendo del contrato que le vincula con el directivo surge el derecho de este último a percibir, en el momento que se extinga definitivamente la relación, «las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto, la indemnización será la equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades» ( art. 11.1, in fine, DPAD).

 

El derecho a la indemnización nace en el instante mismo de la comunicación al trabajador de la decisión extintiva, ya que tiene carácter irrevocable, pudiendo hacerse efectivo a un tiempo cuando no se respete el plazo de preaviso, o a la conclusión de éste si se cumple diligentemente aquella obligación. Ocurre que en el supuesto de ruptura no preavisada se sumarán dos indemnizaciones, la equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período de preaviso no observado y la devengada por la extinción del contrato. Ambas son acumulables ( SSTS de 2 de diciembre de 1989 [ RJ 1989, 8922] y de 7 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3130] ) por responder a diversas causas, una al incumplimiento de un deber procedimental, otra a la penalización por concluir el contrato sin justa causa, sin que sea conforme entender que la segunda sustituye a la primera, al ser independientes entre sí, salvo que un pacto indemnizatorio expresamente las acumule ( STS de 30 de enero de 1990 [ RJ 1990, 233] ). De la misma forma, aunque preavise el empresario siempre deberá la indemnización por la conclusión del contrato, respecto de la que se distinguen dos situaciones, según haya o no pacto.

 

Si no hay pacto expreso estableciendo una cantidad a tanto alzado, o unos parámetros para su cálculo, el empresario tiene que abonar una suma dineraria igual a siete días del salario en metálico por cada año de servicio prestado como alto directivo en la empresa ( SSTS de 20 de diciembre de 1989 [ RJ 1989, 9254] y de 20 de noviembre de 2002 [ RJ 2003, 2699] ), con el límite máximo de seis mensualidades. Por tanto, no se tiene en consideración el salario en especie, pese a la importancia que tiene en el global de la retribución de estos trabajadores especiales, incluyendo únicamente cuantas percepciones en metálico reciba aunque su vencimiento sea superior al mes (C. MOLERO MANGLANO, El contrato de alta dirección, Civitas, 2ª ed., Madrid, 2004, pg. 407).

 

En la práctica, lo habitual es pactar en el contrato la indemnización que recibirá el alto directivo en los supuestos de extinción por desistimiento del empresario. Del tenor del precepto se colige que si las indemnizaciones se han estipulado en el contrato, se deberán las pactadas y no otras ( STS de 27 de julio de 1990 [ RJ 1990, 6487] ), puesto que la indemnización reglamentaria prevista es residual, «a falta de pacto». De esta manera, las partes podrán acordar una cantidad superior a la que se obtendría aplicando el baremo normativo, sin limitación de la cuantía ( STS de 29 de septiembre de 1988 [ RJ 1988, 7143] ), o acordar otros parámetros para delimitarla.

* * * * *

La indemnización por desistimiento empresarial, a falta de pacto, debe ser equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio, con el límite de seis mensualidades ( art. 11.1 DPAD). Siendo el salario en metálico la referencia a tener en cuenta para calcular la indemnización, la trabajadora reclama el reconocimiento de la diferencia salarial a su favor que resultaría de la aplicación del artículo único y de la disposición adicional de la Ley de la Comunidad de Madrid 8/2000, de 20 de junio ( LCM 2000, 343) , sobre homologación de las retribuciones de los miembros del Gobierno y Altos Cargos de la Comunidad de Madrid con los de la Administración General del Estado, y de los Diputados de la Asamblea de Madrid con los Diputados por Madrid del Congreso. La sentencia de instancia desestima la petición de abonar las diferencias salariales porque «resulta que el salario real percibido por la (trabajadora) recurrente era superior al resultante tras la homologación». Igual sentido tiene la resolución de la Sala, que declara inexistente el derecho a un mayor salario, pero con un argumento diferente: a la trabajadora «no le es aplicable dicha norma legal, ya que, aun cuando en su designación como directora de un hospital público hayan podido pesar directrices políticas, no por ello cabe atribuirle la condición de alto cargo político comparable al de los antes citados (Vicepresidente, Consejeros, Viceconsejeros, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y asimilados), ni tampoco la de Gerente de Organismo Autónomo, ya que el hospital no tiene tal condición administrativa». Consecuentemente, su relación de servicios, de carácter estrictamente laboral, se rige por el DPAD, puesto que la repetida Ley autonómica 8/2000 sólo pretende regular «la contraprestación económica de quienes, precisamente por la condición estrictamente política de sus servicios, están excluidos del contrato de trabajo». De ahí que, en definitiva, el salario en metálico a computar para el cálculo de la indemnización por desistimiento sea el efectivamente percibido y no otro superior como pretende la trabajadora.

En el caso enjuiciado, además, sucede que la empleada de alta dirección no conoció anticipadamente su cese: el mismo día en que se celebró el Consejo de Administración del Ente Público empleador, y se decidía la extinción de la relación contractual, se procedió a comunicarle el cese, con efectos inmediatos. Resultando ser el deber de preavisar -tres meses, como mínimo, o hasta seis meses, si así se establece por escrito en los contratos celebrados por tiempo indefinido o de duración superior a cinco años- una garantía formal, el incumplimiento total o parcial del preaviso otorga al alto directivo el derecho a percibir «una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido» ( art. 11.1, segundo párrafo, DPAD). Una vez se constata la falta de preaviso, han de seguirse las consecuencias descritas en el precepto reglamentario, esto es, el abono de una indemnización adicional que se suma a la indemnización que corresponde al empleado de alta dirección por la extinción del contrato de trabajo por desistimiento empresarial. Las dos indemnizaciones, como se ha dicho anteriormente, son independientes entre sí y, por tanto, acumulables.

La Sala no comparte lo afirmado por la Administración empleadora con la finalidad de negar el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización por el incumplimiento del deber de preaviso que contempla el artículo 11.1, segundo párrafo ( , del DPAD. Según expone aquélla en el recurso interpuesto, «la finalidad de este precepto es compensar el perjuicio ocasionado al alto directivo por privarle del tiempo necesario para buscar un nuevo trabajo tras su cese, cosa que no sucede en este caso porque la citada trabajadora tiene derecho a la reserva del puesto laboral». No advierte la parte recurrente que reanudar la relación laboral común preexistente y que se encontraba suspendida es un derecho de la trabajadora cesada en el puesto de alta dirección, derecho que opera en los supuestos de promoción interna, «sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción» ( art. 9.3 DPAD). Es más, aun aceptando que pudiera ser aquella la finalidad de la norma, no repara la parte recurrente en un dato esencial: el abono de la indemnización por falta de preaviso deriva del incumplimiento de un requisito formal y no se condiciona a la prueba de un daño o un perjuicio para el trabajador causado por el proceder no diligente del empleador. En efecto, la indemnización viene fijada reglamentariamente y no en función de la existencia de unos perjuicios sufridos; es por ello que ni siquiera se permite compensar los salarios percibidos tras la reanudación de la relación de trabajo común, de manera que pudiera reducirse la indemnización por falta de preaviso hasta la diferencia existente entre los salarios propios del cargo de alta dirección y los que se percibirán por la reincorporación, en la misma empresa, al puesto de trabajo del que procedía antes de su promoción para desempeñar funciones de alta dirección ( STS de 16 de noviembre de 2004 [ RJ 2004, 8099] ). En suma, la indemnización por falta de preaviso procede en su integridad, incluso cuando tras el cese, y sin solución de continuidad, el trabajador decide reanudar la relación laboral de origen que permanecía suspendida mientras ocupaba el cargo de alta dirección.

 

En el supuesto enjuiciado, la ausencia de pacto económico compensatorio obliga a reconocer la indemnización reglamentaria, más otra adicional equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período de preaviso incumplido. Siendo ésas las consecuencias establecidas en la norma reguladora de la relación laboral especial de alta dirección, el Tribunal así lo reconoce y, consecuentemente, no admite restricción alguna por ser la parte empleadora una Administración pública. Sucede, además, que se incumple el deber de preavisar, y ello conlleva el reconocimiento de una indemnización adicional equivalente a los salarios correspondientes al período incumplido, que es la totalidad del mismo, aun en el supuesto de no habérsele producido perjuicio alguno. Ambas indemnizaciones son compatibles y acumulables, por responder a diversas causas. Esta doctrina jurisprudencial es conocida por la Sala, que concluye reconociendo aquellas indemnizaciones a favor de la trabajadora de alta dirección, sin reducciones o compensaciones.

Por lo tanto, tiene derecho a ser indemnizado por no habersele preavisado en tres meses y pudiendo percibir indemnización mínima señalada.

 

Si esta conforme con el asesoramiento prestado, ruego que acepte respuesta por el tiempo dedicado a la misma consultando jurisprudencia, de lo contrario no podremos percibir ingresos.

Atentamente,

R. Gómez Nix

ICAM

Cliente: escribió hace 5 año.
No veo relación entre mi caso y el que comentan de un cargo público.
¿No es más probable que mi caso se pueda tratar como relación laboral por ser Autónomo y tener un cliente único?
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

El caso que analizo el Tribunal Supremo era sobre un alto cargo en un hospital con gestión privada, no obstante los artículos aplicables son los mismos que para usted de alta dirección.

Para que lo vea más claro le adjunto sentencia sobre indemnización de alto cargo, donde podrá comprobar como es un tema polémico:

 

Tribunal Supremo (Sala de lo Social).Sentencia de 20 noviembre 2002

RJ\2003\2699

ALTA DIRECCION: extinción por voluntad del empresario: despido: indemnización: cálculo: exclusión del período en el que se han simultaneado funciones de administración de la empresa y de alta dirección.

 

Jurisdicción: Social

Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 337/2002

Ponente: Excmo Sr. joaquín samper juan

 

El TS estima en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina (núm. 337/2002) interpuesto por la empresa demandada contra la Sentencia de fecha 17-12-2001, del TSJ de Castilla y León, que casa y anula en el sentido y con el alcance que se indica en la fundamentación jurídica, dictada en autos promovidos sobre despido.

 

En la Villa de Madrid, a veinte de noviembre de dos mil dos.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Longwood Elastomers, SA contra Sentencia de 17 de diciembre de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, por la que se resuelven los recursos de suplicación interpuestos por don Pedro P. R. y Longwood Elastomers, SA contra la Sentencia de 14 de agosto de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos seguidos por don Pedro P. R. frente a Longwood Elastomers, SA sobre despido.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquín Samper Juan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 14 de agosto de 2001 el Juzgado de lo Social de Soria dictó Sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda interpuesta por don Pedro Agustín P. R. contra Longwood Elastomers, SA en reclamación por despido debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora condenando a la demandada al abono de la indemnización de 21.774.480 ptas. (130.934 euros) si no hay acuerdo de readmisión».

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

HECHOS PROBADOS

«I.-Don Pedro P. R. viene prestando sus servicios para la empresa demandada Longwood Elastomers, SA, con domicilio en el Polígono Las Casas p. ... y... (Soria) desde el 1 de febrero de 1992. La empresa está dedicada al desarrollo, fabricación y venta de productos de caucho para la industria automotora y otras.

II.-Su categoría profesional actual es la de Director Gerente y su salario diario bruto es de 51.844 ptas. Venía realizando funciones de dirección, administración y gestión propias de tal categoría.

III.-La relación laboral se inició a virtud de contrato suscrito el 31 de enero de 1992, para prestar servicios como "Director Técnico de Producción", el 1 de junio de 1993, con efectos de 1 de abril de ese año se suscribió nuevo contrato de trabajo que establecía relación Laboral de carácter especial acogida al RD 1382/1985 ( RCL 1985, 2011, 2156) de Personal de Alta Dirección con categoría de Director de Planta. El 13 de abril de 1999, con efecto de 1 de septiembre de 1998, se suscribió nuevo contrato, con categoría Director Gerente -Consejero Delegado- y realizando las funciones propias de tal categoría con responsabilidad respecto del funcionamiento y gestión en la empresa.

IV.-Dicho contrato en su apartado VII establece un pacto de confidencialidad/no competencia del siguiente tenor: " Apartado 1.-El consejero Delegado se compromete a mantener la confidencialidad, no usar para su propio beneficio ni revelar a terceros, ya sea directa o indirectamente, ya verbalmente o por escrito, salvo en el desarrollo de sus obligaciones aquí establecidas, toda información de índole técnica, industrial y comercial a la que acceda en el transcurso de sus actividades, especialmente la información relativa a la gestión y negocio o secretos comerciales. Esta obligación de confidencialidad, no uso y no revelación, se extenderá por un plazo de dos años (2) después de la extinción del presente contrato. El Consejero Delegado devolverá a EP, el último día que preste sus servicios, toda aquella información que conste en documentos, CD Roms o disquetes o en otras formas tangibles o intangibles, en relación con sus actividades. Apartado 2.-Durante la vigencia de este contrato, el Consejero Delegado dedicará todo su tiempo a los negocios y asuntos de EP; por lo tanto, cualquier otra actividad secundaria, en particular, la aceptación de un puesto en otro consejo de administración o actividades similares requerirán el previo consentimiento por escrito del señor B. o la persona que le sustituya. Apartado 3.-Durante la vigencia de este contrato, el Consejero Delegado no participará, sea por sí mismo o por otro medio, en compañía alguna que sea competidora de EPI, sus filiales o divisiones, o que tengan algún negocio con EPI y sus filiales o divisiones en el ámbito fundamental de su actividad. La compra o venta de acciones de compañías que compitan con EPI, sus filiales o divisiones, no es considerada participación en el sentido que aquí se establece, siempre que tal titularidad de acciones no permita al Consejero Delegado ejercer una influencia o control en tales compañías". El día 29 de octubre de 1999 se constituyó la compañía mercantil Ibergummi, SL en escritura autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Barcelona señor Gª R. bajo el núm. ... del protocolo. Está inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona al tomo 32.2412, folio 181, hoja núm. B-... y con CIF... Está domiciliada en San Boi de Llobregat C/ Murcia núm. ..., nave B. Eran -entre otros- sus socios, con participación del 50% del capital social, la esposa del actor doña Yolanda del Carmen V. E., su hijo don Mauricio P. V. -que ostentaba el cargo de secretario del Consejo de Administración- y la mujer de este doña Yohanna M. R. El Presidente del Consejo de Administración es don Ildefonso C. La industria objeto social de dicha mercantil es la realización de piezas de goma y caucho. El actor, como director gerente de la empresa demandada, realiza las gestiones para la concertación de subcontratas con empresas más pequeñas para la realización de determinadas piezas que no se elaboraban en la factoría de Soria o en situaciones de saturación del proceso productivo ante exceso de pedidos. Con tal objeto concertó con Ibergummi, SL la realización de ciertas piezas necesarias en el proceso productivo de la demandada y en concreto en el año 2000, antes de noviembre, 200.000 unidades de pieza EPS 180. Para la realización de dichas piezas se facilitaban los moldes LW 180 y LW S043 así como las materias primas teflón o caucho, etc.) en un proceso de descentralización de la producción con la técnica del denominado Know-how. Con noticia la demandada de que la esposa e hijo del actor tenían participación en Ibergummi, SL y con el ánimo de efectuar ciertos cambios en la gestión de la misma el 28 de noviembre de 2000 redactan en inglés un documento que es suscrito por el actor y por representantes de la empresa el 29 de noviembre de 2000 cuyo contenido en español -en traducción por ínterprete jurado no impugnada- obra a los folios 660 a 664 de los autos y que en aras a la brevedad se da aquí por reproducido. En cumplimiento de los compromisos que obran en dicho documento el actor remite a la demandada el 29 de noviembre de 2000 documento cuya copia obra como doc. núm. 7 en el ramo de prueba de la actora en el que figura acuerdo con Ibergummi, SL para cierre del último pedido y devolución de moldes, piezas y material así como cancelación de transacciones, remite igualmente el 4 de diciembre por correo electrónico el texto cuyo contenido obra impreso como doc. núm. 2 del ramo del actor. La empresa demandada recabó información de registros mercantiles sobre participación del actor en otras sociedades resultando negativa pues hay otro don Pedro P. R. con distinta nacionalidad e identidad del actor.

V.-El día 3 de julio de 2001, la empresa notifica a Pedro P. R. escrito del siguiente tenor: "Muy señor nuestro: Por medio de la presente carta le comunicamos que esta empresa ha tomado la decisión de despedirle de su puesto de trabajo con efectos de esta misma fecha, 3 de julio de 2001, ya que después de haber dispuesto de un plazo de tiempo de más de 6 meses, para facilitar a esta empresa información suficiente para cerrar sus investigaciones y eliminar cualquier sospecha de la existencia de alguna irregularidad en su conducta laboral, y cejar en la misma, ha persistido, por lo que consideramos verificados los siguientes hechos: No ha cumplido las obligaciones por usted, asumidas en el documento suscrito el 29 de noviembre de 2000, concretamente, la de facilitar por escrito, no más tarde del 10 de diciembre de 2000, información sobre las relaciones, bien en los órganos de administración o accionariado o intereses o bien relaciones contractuales o de otro tipo que usted mismo, y/o cualquiera de sus hijos Pedro y Mauricio P. V., tengan en otro negocio o entidad, ya directamente ya a través de sus esposas o de otra manera. Obligación que, como usted sabe, asumió por la noticia de esta Empresa tuvo de la existencia de una sociedad que, dedicada a idéntica actividad, al parecer se constituyó con familiares suyos. Simultáneamente, e inscrita en las circunstancias antes descritas, esta Empresa le requirió, y usted asumió la obligación de facilitar, sin que hasta la fecha lo haya realizado, los libros y actas de la sociedad Iber Gummi, SL, así como otras obligaciones respecto de las relaciones comerciales con la misma encaminadas fundamentalmente, a su cancelación, tal y como igualmente figura en el citado documento, al tener la sospecha de alguna irregularidad en su conducta laboral. Según los datos a los que esta Empresa ha podido tener acceso, la actividad de la sociedad Iber Gummi, SL, es la de fabricación y comercio al por mayor y al por menor de productos derivados del caucho y del plástico, figurando como miembros del órgano societario su esposa doña Yolanda del Carmen V. E., su hijo Mauricio P. V. y la esposa de éste Yohanna M. R. Finalmente, con fecha de ayer, nos informan de que Iber Gummi, SL, sigue operando y está en plena actividad, por lo que no se ha disuelto la misma ni transferido su nombre comercial según recoge el documento de 29 de noviembre de 2000, ni se han abonado las cantidades en él referidas en cuanto al Teflón. Los hechos anteriormente expuestos, y tras las oportunas averiguaciones, suponen que usted ha incurrido en una conducta de competencia desleal así como en un incumplimiento de las obligaciones por usted, asumidas que pueden subsumirse en una transgresión de la buena fe contractual que, como incumplimiento grave y culpable, y conforme al apartado d del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , es causa suficiente para proceder a su despido disciplinario. Le rogamos se sirva firmar esta carta en prueba de recibo de su original y le informamos que quedan a su disposición, en la oficinas de esta empresa las cantidades que por liquidación de saldo y finiquito de su relación laboral pudieran corresponderle. La presente no perjudica cualesquiera acciones civiles o penales que esta empresa pueda tener contra usted o sus familiares como consecuencia de cualesquiera actos realizados durante el tiempo que han prestado sus servicios en nuestra empresa. En consecuencia, con todo lo anterior le requerimos para que devuelva en este momento los bienes propiedad de la empresa que obran en su poder y que se relacionan en documento-parte que se adjunta a la presente como parte integrante de la misma.

VI.-Celebrado acto de conciliación el mismo resultó sin avenencia».

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por don Pedro P. R. y Longwood Elastomers, SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, la cual dictó Sentencia en fecha 17 de diciembre de 2001 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de Suplicación interpuestos de una parte por la representación letrada de don Pedro P. R. y de la otra por la representación letrada de Longwood Elastomers, SA, frente a la Sentencia dictada el 14 de agosto de 2001 por el Juzgado de lo social de Soria en autos número 176/2001 seguidos a instancia de don Pedro P. R., contra Longwood Elastomers, SA, en reclamación sobre Despido y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida».

CUARTO

Por la representación procesal Longwood Elastomers, SA se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencias de contraste las dictadas por las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17 de enero de 2000 ( AS 2000, 1280) , de esta Sala de fecha 5 de marzo de 1990 ( RJ 1990, 1758) , del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 15 de julio de 2000 y del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 6 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 640) .

QUINTO

Por providencia de fecha 18 de junio de 2002 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2002, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

«Longwood Elastomers, SA» interpone recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la Sentencia dictada el 17 de diciembre de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, señalando cinco puntos o motivos de contradicción para los cuales ha designado las correspondientes sentencias, que obran unidas a las actuaciones con expresión de su firmeza.

Antes de examinar la existencia de la necesaria contradicción que constituye presupuesto procesal del recurso de casación unificadora para poder resolver el fondo de la cuestión planteada, procede dar respuesta a las alegaciones que realiza el actor recurrido en su escrito de impugnación. Sostiene éste que se debe proceder a decretar la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento inmediatamente posterior a nuestra providencia de 19-2-2002, ya que se le ha provocado una clara situación de indefensión. No hay razón alguna para acordar la nulidad solicitada, porque:

A) La notificación al mismo tiempo de las providencias de 19-2-2002 y 18-6-2002, no le ha podido causar ninguna indefensión. Se trata de providencias de mera tramitación contra las que no cabe recurso (art. 185.1 LPL [ RCL 1995, 1144, 1563] ); y su notificación conjunta, se debe a que fue acordado así por esta Sala, como se indica expresamente en la primera de ellas. Tal decisión obedece a razones de eficacia y economía procesal, pues notificar primero a la parte recurrida, que la recurrente ha sido requerida para que seleccione una sola sentencia de contraste por cada punto de contradicción (que es el contenido de la providencia de 19-2-2002), cuando tal acuerdo no exige para ella ninguna actuación procesal; y más tarde, comunicarle que ya se ha producido la selección y que puede formalizar su impugnación (contenido de la providencia de 18-6-2002) supondría una innecesaria dilación en la tramitación del recurso con la consiguiente carga de gestión, sin ningún beneficio procesal ni mucho menos indefensión para el impugnante, al que la única notificación efectuada no le ha impedido en modo alguno redactar y presentar su escrito de impugnación.

B) No puede el impugnante imputar a esta Sala su desconocimiento de cuáles han sido las sentencias de contraste finalmente elegidas por la recurrente entre las varias que citó en preparación para cada motivo, ni alegar indefensión por ello. La providencia de 18-6-2002 cita expresamente el art. 224.1 LPL, cuyo contenido no puede ignorar el autor del escrito de impugnación dada su condición de Letrado; y conforme a éste los autos han estado en todo momento a su disposición en la Secretaría de esta Sala IV, donde ha podido examinarlos y conocer la selección de sentencias efectuada por la contraparte.

SEGUNDO

La sentencia recurrida desestimó los recursos interpuestos en su día tanto por el trabajador demandante, como por la empresa hoy recurrente. Confirmó así la sentencia de instancia que había declarado la improcedencia del despido del trabajador en su puesto de alto cargo y condenado a la empresa a abonarle una indemnización de 130.934 euros, si no llegaban las partes a un acuerdo sobre la readmisión. La sentencia de instancia calculó la indemnización, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011, 2156) , a razón de 45 días por año de servicios, por ser ése el módulo pactado en el contrato de alta dirección, y computando como tiempo de servicios, todo el transcurrido desde el 1 de febrero de 1992, fecha en que el actor ingresó en la empresa y el 3 de julio de 2001, en que fue despedido.

Alega la empresa recurrente como primer motivo de contradicción la diferente calificación jurídica que efectúan la sentencia recurrida y la que invoca como referencial, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 17 de enero de 2000 ( AS 2000, 1280) , respecto del período en que el actor fue al mismo tiempo Consejero Delegado único y Director Gerente de la empresa. Y que ello ha repercutido desfavorablemente en el monto de la indemnización fijada en este proceso de acuerdo con lo estipulado en el contrato de alto cargo.

En el caso de la recurrida consta que, tras anteriores vicisitudes de la relación que unía a las partes desde 1992 -que para este punto de contradicción no interesan- el actor con efectos del 1 de septiembre de 1998, fue contratado como Director Gerente, al tiempo que era nombrado por el Consejo de Administración de la empresa Consejero Delegado único de la sociedad. Situación que permaneció inalterada hasta el día 23 de noviembre de 2000 fecha en que fue cesado en su cargo de Consejero Delegado y le fueron revocados todos los poderes que le habían sido otorgados por la empresa, no obstante lo cual, permaneció vinculado a la empresa. La tesis que al respecto sostenía la empresa en su recurso de suplicación, es que ese período no puede computarse como laboral, dada su pertenencia al órgano de gobierno de la sociedad, para de fijar la indemnización que corresponde al trabajador por el despido de que fue objeto.

La sentencia recurrida, estimó por el contrario que durante ese período las funciones del actor «no se limitaron a las de Consejero Delegado, sino que eran de Director Gerente con responsabilidad respecto del funcionamiento y gestión de la empresa, lo que significa que no se encuentra incluido en el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , siendo su relación de carácter laboral»; y computó ese período para la fijación de la indemnización correspondiente a la extinción de la relación laboral que se produjo por el despido del día 3 de julio de 2001.

TERCERO

El supuesto contemplado por la sentencia referencial, es prácticamente idéntico. Allí el actor, que también estuvo vinculado su empresa «TA, SA» con un contrato laboral hasta el 21-4-1992 como Ingeniero Técnico y a partir de entonces como Subdirector General Comercial, fue designado el día 27-3-1996 Consejero Delegado y Director General de la sociedad, cargos que compatibilizó hasta el día 6 de octubre de 1998, en que se le aceptó la dimisión como Consejero Delegado, y continuó en su puesto de Director General, del que fue finalmente despedido el 19 de enero de 1999. La sentencia referencial razonó que se había producido «una redundancia funcional del actor en el período (desde el 1996 al 1998) que ostentó el cargo representativo en la Sociedad en cuanto sus facultades representativas como Consejero Delegado cubren enteramente el ámbito competencial del Director General; y en ese período el vínculo predominante fue el mercantil». Y consecuentemente excluyó dicho período del computable como de servicios prestados a la hora de calcular la indemnización que le correspondía al actor por su posterior despido como Director General.

Concurre pues el requisito exigido por el art. 217 LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , pues las sentencias resuelven de modo distinto la cuestión, pese a la sustancial igualdad de los hechos, los fundamentos y las pretensiones que examinan. La diferencia que señala el Ministerio Fiscal en su informe no es relevante para la contradicción, porque el vínculo que compatibilizaron con su gestión societaria los actores de ambos procesos, aun de distinta denominación, Director Gerente en un caso y Director General en el otro, era el propio -y así lo entendieron ambas sentencias- de una relación laboral especial de alta dirección. Y por consiguiente no aporta ningún matiz de desigualdad relevante para la comparación de las sentencias en relación con las consecuencias que cabe derivar del desempeño simultáneo de un cargo societario con una relación laboral, que es el tema de contradicción.

CUARTO

No cabe llegar a igual conclusión en ninguno de los cuatro restantes motivos alegados en el recurso.

No debe olvidarse que es doctrina de esta Sala que «el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la sentencia que se impugna y otra que proceda de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere pues que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales; y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales"; y que no cabe unificar doctrinas sin la constancia inequívoca de los hechos que las sustentan, pues la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales» ( Sentencias, entre otras muchas, de 27 [ RJ 1992, 77] y 28-1-1992 [ RJ 1992, 131] , 18-7 [ RJ 1997, 5870] , 14-10 y 17-12-1997, 23-9-1998, 17-5 [ RJ 2000, 5886] y 22-6-2000 [ RJ 2000, 5964] y 21-11-2001 [ RJ 2002, 2111] ). Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Sala está obligada a realizar el juicio de comparación en función de los hechos probados, tal y como han quedado reflejados en el debate de suplicación, pues carece de facultades para modificarlos.

El segundo de los motivos de supuesta contradicción se formula para demostrar que se produjo una novación extintiva de la previa relación laboral que vinculaba a las partes, en virtud del nombramiento del actor como Consejero Delegado y Director General de la empresa mediante el denominado «contrato de prestación de servicios» de 1-9-1998. Y cita como referencial, la misma sentencia que lo ha sido para el primer motivo, es decir, la de 17 de enero de 2000 ( AS 2000, 1280) de la Sala de lo Social de Madrid.

Parece oportuno destacar que la recurrente para sostener la existencia de la novación extintiva, no parte de los hechos probados de ambas sentencias, únicos que puede tener en cuenta esta Sala para el juicio de comparación, sino los que entiende acreditados a partir de los claros y terminantes términos del contrato de «prestación de servicios». Pero éstos no aparecen en el relato de probanzas de la sentencia recurrida; es más, pese a que la recurrente mantuvo la misma tesis ya en suplicación, la Sala rechazó su intento de rectificar el relato por entender que la pretendida novación extintiva no era un hecho que apareciera en el contrato, sino una simple valoración jurídica que efectuaba la empresa de parte de su contenido, «omitiendo la que es contraria a sus intereses». Habría pues que estar únicamente a los datos que las sentencias declaran probados; y éstos reflejan, como se aprecia de la lectura de los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, dos secuencias contractuales muy semejantes, no sólo en cuanto a la naturaleza de los sucesivos contratos, sino también en la inexistencia en ambos casos de pactos de novación extintiva.

Sin duda por esta razón los pronunciamientos contrastados no son distintos en este tema, como requiere el art. 217 LPL, sino idénticos, pues tanto la sentencia recurrida como la referencial rechazan la idea de una novación extintiva del vínculo laboral anterior por el hecho del nombramiento del trabajador para el cargo de Consejero Delegado. Al contrario, sostienen ambas -si bien la de contraste con argumentos más extensos- que dicho nombramiento solo ha producido la suspensión de la relación laboral vigente hasta entonces. Y consecuentemente tienen en cuenta su tiempo de duración, a la hora de calcular los años de servicios computables para fijar la indemnización por despido. Identidad de soluciones que elimina todo vestigio de contradicción.

QUINTO

La tercera cuestión que plantea la recurrente se refiere al «carácter de la relación laboral» que desempeñó el actor desde su cese como Consejero Delegado y la revocación de los poderes que tenía otorgados por razón de su alto cargo anterior, hasta el momento de ser despedido. La empresa discrepa del que le atribuye la recurrida como de alta dirección y alega que con ello incurre en contradicción con la que dictó esta Sala el 5 de marzo de 1990 (rec. 153/1998 [ RJ 1990, 1758] ).

El razonamiento de la empresa es complejo y se apoya fundamentalmente en la supuesta novación extintiva de la relación anterior a la de Consejero Delegado. En síntesis razona así: si la primera se extinguió con dicho nombramiento, es evidente que la última relación que surgió el 23 de noviembre de 2000 tras el cese del trabajador en el cargo societario y continuó hasta el 3 de julio de 2001 fecha del despido, debe calificarse necesariamente como relación laboral común, sin relación alguna con la primitiva de alta dirección. Con ello pretende, en definitiva, que la indemnización por el despido se calcule exclusivamente en función de los últimos 7 meses trabajados.

Se trata de una cuestión que no aparece explícitamente desarrollada en el recurso de suplicación, puesto que lo que en él se argumentó de modo explícito, fue exclusivamente una «presunción de laboralidad» -y así tituló el recurso dicha pretensión- aun no existiendo contrato de trabajo escrito alguno, alegando la infracción de los artículos 8.1 ET ( RCL 1995, 997) y 4.1 del RD 1382/1985 ( RCL 1985, 2011, 2156) . De ahí que la sentencia rechazara tal denuncia jurídica razonando que «carece de sentido pues en la sentencia de instancia se reconoce el carácter laboral de la relación existente entre las partes». Y la recurrente en esta sede no le imputa ningún defecto de incongruencia al respecto. Por consiguiente el nuevo planteamiento pretendiendo que el último vínculo, además de laboral, sea declarado de carácter común u ordinario, implica la formulación de una cuestión nueva que por no planteada en suplicación no tiene cabida en un recurso extraordinario y excepcional como es el de casación unificadora.

En todo caso, las sentencias comparadas tampoco son contradictorias. El tema de la cuantía de la indemnización, que es el objeto de este motivo, lo resuelve la recurrida partiendo de que: no se produjo en modo alguno la novación extintiva del primer contrato sino sólo su suspensión; consta únicamente probado que «el 23 de noviembre de 2000 el demandante fue cesado en su cargo de Consejero Delegado y le son revocados todos los poderes otorgados»; el actor «fue despedido por competencia desleal el 3 de julio de 2001». Con esos exclusivos datos, rechaza la tesis patronal y cuantifica la indemnización en función de todo el tiempo en que medió un vínculo laboral entre las partes.

La sentencia referencial, de esta Sala de 5-3-1990 se dictó en un recurso de casación por infracción de ley, de alcance y con requisitos procesales muy diferentes al de unificación de doctrina; y para enjuiciar una cuestión de competencia de jurisdicción que aquí no se plantea. No cabe pues hablar de pretensiones idénticas, ni es posible, por ende, considerar como contrapuestos a efectos del art. 217 LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) el pronunciamiento de la recurrida, que en este punto se impugna exclusivamente por discrepar del montante de la indemnización, con el de nuestra sentencia que declaró la incompetencia del orden social; y no se planteó, lógicamente, cuestión alguna sobre una posible indemnización que habría correspondido fijar, en su caso, al orden civil de la jurisdicción. Y en este caso la competencia funcional ni tan siquiera se cuestiona dada la naturaleza laboral del último vínculo entre las partes, del que sólo se discute si es ordinario o especial de alta dirección.

A lo anterior, debe añadirse que son muy distintos los hechos de una y otra sentencia. En la de contraste, esta Sala valorando con libertad toda la prueba de autos por tratarse de una cuestión competencial, tuvo por probado que: A) el actor el mismo día, 3-7-1985 que suscribió un denominado «contrato de servicios» como Director General, fue designado Consejero Delegado de la sociedad. B) el 1-12-1986 fue cesado como Consejero Delegado, pero siguió ostentando el cargo de Consejero y conservando la retribución que había venido percibiendo. C) el 29 de junio de 1987 fue cesado como Consejero, siéndole notificado mediante carta en la que también se le hacía saber que quedaba despedido por incumplimiento de contrato. Y esta Sala llegó entonces a la conclusión de incompetencia, muy distinta de la que la recurrente pretende, razonando, de un lado que «el contrato de servicios» limitaba su vigencia «hasta el momento en que el Consejo de Administración ratificara su nombramiento de consejero delegado, evento que se produjo sin que su cese en éste hiciera renacer la primera asignación funcional»; y de otro que «no cabe sostener que a partir del 1 de diciembre de 1986 se generara relación laboral ni ordinaria de especial [...] porque las funciones desempeñadas desde entonces [...] sólo denotan el mero y simple desempeño de las propias del cargo de consejero en una sociedad anónima». Mientras que en el caso de la recurrida, no consta ninguna cláusula o condición de temporalidad en la contratación del recurrido como Director General.

Finalmente, no está de más recordar que es doctrina de esta Sala que la novación extintiva de un contrato de alta dirección debe reunir las condiciones exigidas por el art. 1204 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y por tanto «no cabe deducirla del mero hecho de la revocación de poderes pues ésta no deja de ser una medida cautelar preventiva» ( Sentencia de 12-7-1997, rec. 4307/1996 [ RJ 1997, 6259] ); y que en el presente caso el actor continuó su prestación de servicios tras la revocación de los poderes.

SEXTO

Para el cuarto punto de contradicción, la existencia de competencia desleal por parte del trabajador, la Sentencia de contraste que se invoca es la de 15 de julio de 2000 de la Sala de lo Social el TSJ de Aragón.

Se pretende de esta Sala la valoración de las actuaciones que se imputan al trabajador en relación con el despido disciplinario acordado por la empresa. Sobre este extremo es doctrina de esta Sala que: «la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 del ET ( RCL 1995, 997) no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( Sentencias, entre otras, de 30-1 [ RJ 1992, 136] y 18-5-1992 [ RJ 1992, 3570] y 15 [ RJ 1997, 33] y 29-1-1997 [ RJ 1997, 641] y 4-4-2001 [ RJ 2001, 4882] )».

Esa es, cabalmente, la conclusión a la que se llega también ahora. Basta para ello recordar: A) Respecto de la situación del trabajador respecto de la empresa supuestamente competidora. Aquí el actor no tiene ninguna participación en ella, y entre su mujer, su hijo y la esposa de éste, sólo poseen el 50% del capital social; en la recurrida, la esposa del actor ostentaba el 93% del capital y era la Administradora única de la sociedad pese a que no desarrolla la actividad alguna en el campo profesional, estando el 7% restante en poder de su hermano. B) En cuanto a la actuación del trabajador con la competidora. En estos autos sólo consta que el recurrido se limitó a formalizar con ella la subcontrata de unos trabajos igual a las que se realizan con otras empresas pequeñas; en la de contraste el despedido se dedicó durante sus horas de trabajo en la empresa demandada, a obtener de clientes de ésta la concesión de obras de construcción para la competidora. C) En cuanto a los hechos imputados. Al actor no se le despide por razón de la subcontrata que celebró con la competidora, sino por incumplimiento de determinados compromisos que asumió con su empresa en orden a disolver aquélla. Mientras que en la de contraste el despido se funda precisamente en los actos de competencia desleal consistentes en derivar clientes de la empresa hacia la competidora, y hacerlo actuando en nombre de esta última. No existe por consiguiente la menor similitud entre los hechos de una y otra sentencia.

SEPTIMO

Finalmente alega la existencia de un quinto motivo referido a la inaplicabilidad de una «cláusula de blindaje» en la fijación de la indemnización; y señala como contradictoria la Sentencia de 6 de marzo de 1997 ( AS 1997, 640) dictada por la Sala de lo Social de La Rioja.

Este motivo es competente inviable, porque se trata de una cuestión que, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, no planteó la empresa ni en instancia ni en su recurso de suplicación y por ello no fue abordado en lo más mínimo por la sentencia recurrida. Y es doctrina reiterada de esta Sala que no pueden tratarse en el recurso de casación unificadora cuestiones nuevas, no planteadas en el recurso de suplicación, cuando el recurrente en casación también lo fue en suplicación -entre otras, Sentencias de 4-2-1997 ( rec. 2235/1996[ RJ 1997, 974] ), 14-3-1997 (rec. 3415/1996[ RJ 1997, 2896] ), 24-7-1997 (rec. 4346/1996[ RJ 1997, 5874] ), 6-2-1998 ( rec. 2020/1997[ RJ 1998, 1951] ), 21-9-1998 (rec. 4273/1997[ RJ 1998, 7296] ) y 12-6-2000 (rec. 1372/1999 [ RJ 2000, 5904] )-.

Debe señalarse además que la parte no ha incorporado al «petitum» de su recurso de casación unificadora ninguna petición que guarde relación con la cláusula de blindaje. De modo que, ni aunque hubiese concurrido la necesaria contradicción, hubiera podido emitir esta Sala ningún pronunciamiento sobre este extremo, por respeto a la obligación de congruencia.

OCTAVO

Acreditada pues la contradicción sólo respecto del primer motivo, procede resolver únicamente la cuestión de fondo que se plantea en éste, consistente en la infracción del art. 1.3 c) ET ( RCL 1995, 997) en relación con el art. 1.3 del Real Decreto 1382/1985 ( RCL 1985, 2011, 2156) ; esto es, si a los efectos de fijar la indemnización que corresponde al trabajador por su cese como alto cargo producido el día 3 de julio de 2001, es o no computable el período 1-9-1998 a 23-11-2000 en que compatibilizó dicho puesto con el de Consejero Delegado de la sociedad.

La sentencia recurrida lo considera computable, porque entiende que «durante ese período las funciones del actor no se limitaron a las de Consejero Delegado, sino que eran de Director Gerente con responsabilidad respecto del funcionamiento y gestión de la empresa, lo que significa que no se encuentra incluido en el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, siendo su relación de carácter laboral». Por su parte la referencial llega a solución contraria argumentando la existencia de «una redundancia funcional del actor en el período (desde el 1996 al 1998) que ostentó el cargo representativo en la Sociedad en cuanto sus facultades representativas como Consejero Delegado cubren enteramente el ámbito competencial del Director General; y en ese período el vínculo predominante fue el mercantil».

Es la sentencia de contraste la que se ajusta a la doctrina unificada de esta Sala y no la recurrida. Esta última atribuye carácter laboral a dicho período, pese a que el trabajador fue también durante el Consejero Delegado, en atención a que el actor asumió durante el mismo la responsabilidad respecto del funcionamiento y gestión de la empresa. Da con ello a entender que no considera dicha actividad como propia de un Consejero Delegado, y no es ésa la doctrina unificada de esta Sala.

La Sentencia de 22-12-1994 ( rec. 2889/1993 [ RJ 1994, 10221] ), al interpretar el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, señala que «Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 ( RCL 1951, 811, 945) y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores».

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las Sentencias de 21 de enero ( RJ 1991, 65) , 13 mayo ( RJ 1991, 3906) y 3 junio ( RJ 1991, 5123) y 18 junio 1991 ( RJ 1991, 5152) , 27-1-1992 (rec. 1368/1991 [ RJ 1992, 76] ) y 11 de marzo de 1994 ( rec. 1318/1993 [ RJ 1994, 2287] ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Aplicada la doctrina expuesta al presente caso, resulta evidente que el período controvertido de 1-9-1998 a 23-11-2000, no puede considerarse como prestado con carácter laboral. Y en consecuencia debe quedar excluido del cómputo de años de servicios para determinar la cantidad que corresponde percibir al actor por una indemnización que, por cierto, no ha sido discutida en esta sede en cuanto al resto de los factores utilizados en instancia para fijarla.

Ello obliga a la Sala, por mandato del art. 226.2 LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) y habiendo oído al Ministerio Fiscal, a casar y anular la sentencia recurrida que quebranta la unidad de doctrina y a resolver el debate de suplicación en términos ajustados a ésta. Lo que comporta la estimación parcial el recurso de tal clase interpuesto por la empresa «Longwood Elastomers, SA» para, con revocación igualmente parcial de la sentencia de instancia, fijar el importe de la indemnización por despido que dicha empresa debe abonar a don Pedro Agustín P. R. en 16. 621.532 ptas., equivalentes a 99.901 euros; y la confirmación de los restantes pronunciamientos de dicha sentencia. Sin condena en costas (art. 233.1 LPL) y con devolución a la empresa del depósito efectuado para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Longwood Elastomers, SA contra Sentencia de 17 de diciembre de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, que casamos y anulamos. Y, resolviendo el debate planteado estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, fijando la indemnización por despido que la recurrente debe abonar a don Pedro Agustín P. R. en 16.621.532 ptas., equivalentes a 99.901 euros, y confirmamos el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de 14 de agosto de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social de Soria.

Sin costas.

Procédase a la devolución de los depósitos efectuados para recurrir ante esta Sala.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper XXXXX XXXXXándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales.

 

Ruego acepte respuesta para poder percibir ingresos por asesoramiento, de lo contrario just answer no me abonará nada.

Atentamente,

R. Gómez Nix

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Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Hola:

 

Yo veo su caso encuadrado en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

 

Artículo 1. Supuestos incluidos.

1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

 

Art 11. 2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

  1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

  2. No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

  3. Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

  4. Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

  5. Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Y si esto es así, ud no debe admitir ninguna rebaja de sus derechos, porque carecen de habilitación legal para ello, sin indemnizarle.

 

Artículo 15. Extinción contractual.

1. La relación contractual entre las partes se extinguirá por alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Mutuo acuerdo de las partes.

  2. Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto.

  3. Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional, conforme a la correspondiente legislación de Seguridad Social.

  4. Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.

  5. Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte.

  6. Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.

  7. Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

  8. Cualquier otra causa legalmente establecida.

2. Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

3. Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior.

Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto en el párrafo d) del apartado 1 del presente artículo, el cliente podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.

 

ud puede acudir a la via judicial laboral en defensa de sus intereses

 

Artículo 17. Competencia jurisdiccional.

1. Los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente.

2. Los órganos jurisdiccionales del orden social serán también los competentes para conocer de todas las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los acuerdos de interés profesional, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.

4. Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación. En los casos en que no estén regulados, a los efectos de determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

No estoy de acuerdo con el compañero ya que tal y como indicó tiene una nomina y se encuentra en la situación de alta dirección que es un régimen especial por tener más de una cuarta parte de la participación de la sociedad y ser responsable de departamento financiero, nada más y nada menos que Director Financiero.

 

Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

 

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

Uno. El presente Real Decreto, de acuerdo con el artículo 2.1.a) de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, y al amparo de la disposición adicional primera de la Ley 32/1984, de 2 de agosto, regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Dos. Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Tres. Se excluye del ámbito de este Real Decreto la actividad delimitada en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Artículo 2. Fundamento.

La relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe.

 

TAL Y COMO LE INDIQUE el artículo aplicable es este:

Artículo 11. Extinción del contrato por voluntad del empresario.

Uno. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario,comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.
Se aplica el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección., y en ningún caso es un autónomo.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Pues él cliente ha dicho que cotiza en autónomos.

Será que quiere tener razón, pero las opiniones de los demás expertos también son válidas.

Es mi opinión, que podrá no compartir, pero si debe respetar.

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Es normal que cotice en autónomos puesto que los altos directivos cotizan en autónomos, un administrador de una sociedad , como es el caso del usuario, cotiza en autónomos y esta sometido a alta dirección, pero cotizar en autónomos no quiere decir que su régimen sea autónomos.... no se trata de opinar sino de lo que dispone el RD1382/85

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Por lo tanto, y a modo de resumen :

Le aconsejo que acuda a los tribunales de la jurisdicción social interponiendo una demanda por no habersele concedido un preaviso de 3 meses y por no habersele indemnizado tal y como dispone el RD 1382/85, previamente puede intentar llegar a un acuerdo con la empresa para que le abonen la correspondiente indemnización: 3 meses de sueldo más 7 días de trabajo por año trabajo hasta un maximo de seis mensualidades.

Si esta conforme con todo el asesoramiento prestado a lo largo de la noche, ruego que acepte la respuesta para poder percibir ingresos por el mismo, si tiene alguna duda puede consultarnos.

Atentamente,

R. Gómez

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