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Alberto
Alberto, Abogado
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Si una persona por baja por enfermedad com n,se retrasa 24

Pregunta del cliente

Si una persona por baja por enfermedad común,se retrasa 24 h, sin causa justificada, aún habiendo acudido a las 7 citas anteriores sin demora con la Mutua, y ésta le retira la prestación ¿ Es posible que recurriendo judicialmente , puedan devolverle dicha prestación?
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.
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Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

En contestación a su consulta:

Le adjunto sentencia en la que lamentablemente dan la razón a la mutua aunque le puede servir de guía:

Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 4ª).Sentencia núm. 791/2008 de 7 noviembre

AS\2008\3226

INCAPACIDAD TEMPORAL: pérdida de la prestación: procedencia: incomparecencia injustificada del trabajador a reconocimiento médico por requerimiento de la Mutua Patronal, sin existir impedimento alguno para acudir a la cita.

 

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 2094/2008

Ponente: IIlma. Sra. mª luz garcía paredes

 

El TSJestima el recurso interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de fecha 13-12-2007, dictada en autos promovidos sobre incapacidad permanente.

 

RSU 0002094/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027342, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2094/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1

Recurrido/s: Ricardo , PLATAFORMA CONTINENTAL S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 23 de MADRID, DEMANDA 745/2007

J.S.

Sentencia número: 791/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a siete de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2094/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Luis Bravo Puente en nombre y representación de MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia de fecha trece de diciembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 23 de MADRID, en sus autos número 745/2007, seguidos a instancia de Ricardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PLATAFORMA CONTINENTAL S.L. y la Mutua recurrente, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que el demandante causó baja médica, el 21/07/2006, iniciando situación de I.T. por enfermedad común, emitiéndose parte médico de alta, por mejora que permite trabajar, el 28/09/07."

"SEGUNDO.- Que el actor ha venido siendo atendido por su médico de cabecera asignado por los Servicios de Salud Pública, percibiendo el subsidio por IT por pago delegado de su empresa, Plataforma Continental S.L., asociada a la Mutua demandada para la gestión de esa prestación, conforme a una base reguladora de 93,47 €/día."

"TERCERO.- Que el actor que consta domiciliado en Alcalá de Henares (Madrid), viene siendo controlado en su proceso de I.T. por la Mutua Cyclops, en su centro asistencial de Madrid, sito en la calle Melchor Fernández Almagro 9, habiendo sido citado para que se personara en dicho centro, el 24.11.2006, a las 13 horas, fecha en que acudió a esa cita; el 14.12.2006, a las 12 horas, a la que también acudió ; el 14.03.2007, fecha y hora en que también compareció; y finalmente, el 20.04.2007."

"CUARTO.- Que la Doctora Dña. Isabel , Coordinadora del Servicio Médico I.T. Contingencias Comunes, en el indicado centro asistencial de la Mutua, propuso el día 25.04.2007 que se remitiera burofax al actor, de extinción de la I.T. por causa de no haber comparecido, el 20.04.2007."

"QUINTO.- Que el día 26.04.2007, a las 11,30 horas, le fue notificado al actor un burofax remitido por la Mutua, el 25.04.2007, en el cual se le comunica lo siguiente: "el pasado 21 de abril de 2007 dejó Ud de acudir de forma injustificada al control médico que debían realizar los servicios de esta Mutua. Por ello, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) se lo notifica que, si en el plazo de 10 días naturales contados desde hoy, no se ha personado Ud. en nuestros servicios y justificado adecuadamente su incomparecencia, quedará extinguida la prestación de I.T. que percibe, con efectos desde el 22 de abril de 2007.""

"SEXTO.- Que tras recibir el referido burofax, el actor acudió al centro asistencial de la Mutua alegando a la Coordinadora que como hasta el día 23 de abril de 2007 no le daban los resultados de la revisión cardiológica y por tanto no tenía nada que aportar a lo previo no había acudido a la fecha prevista, aportando en ese acto informe de revisión del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, fechado el 23 de abril de 2007, que según manifestó la Doctora Isabel , en correo electrónico remitido en esa misma fecha a los responsables de la Mutua, "nos puede ser útil para propuesta del alta médica"."

"SÉPTIMO.- Que mediante escrito notificado a la demandante, e1 10 de mayo de 2007, la Mutua le comunica que desde el 22 de abril de 2007 queda extinguida la prestación de IT que venía percibiendo, porque "el pasado 21 de abril de 2007 dejó Vd acudir de forma injustificada al control médico que debían realizar los servicios de esta Mutua, no habiendo justificado suficientemente su incomparecencia, pese a haber sido emplazado para ello"."

"OCTAVO.- Que el actor remitió a la Mutua escrito fechado, el 1 de junio de 2007, de reclamación previa, que no consta resuelta."

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Mutua Cyclops). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actor).

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintitrés de abril de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintiocho de octubre de dos mil ocho para los actos de votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO

La sentencia de instancia ha estimado la demanda, dejando sin efecto la decisión adoptada por la Mutua y, en consecuencia, declarada el derecho del demandante a seguir percibiendo la prestación de incapacidad temporal, desde el 22 de abril de 2007 hasta la fecha del alta médica, emitida el 28 de septiembre de 2007.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada, planteando un solo motivo en el que denuncia como precepto legal infringido el artículo 131 bis 1ª de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) . Según la parte recurrente el demandante no acudió a l consulta programada por la Mutua y no ha justificado su inasistencia, no pudiendo quedar a la voluntad del beneficiario la decisión de asistir o no a las consultas, bastando con una incomparecencia y con la falta de acreditación de que el día programado existía una causa que le impidió acudir al reconocimiento médico, no siendo válida la "excusa" alegada por el demandante ni tampoco admisible la aplicación de criterios de proporcionalidad en la valoración de las conductas cuando la decisión adoptada por la Mutua se produce dentro de las facultades de gestión de la incapacidad temporal y no como ejercicio del derecho sancionador.

El motivo debe ser admitido porque el juez de instancia, al estimar la demanda, ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

La situación fáctica recogida en los hechos probados, inmodificada en este momento procesal, recoge que la Mutua había llamado al demandante a consulta programada el día 20 de abril de 2007. Este no acudió, emitiendo aquélla un burofax que le fue notificado al actor el día 26 de abril, en el que le requería para que justificase su incomparecencia, con apercibimiento de que en caso de no acreditarla se procedería a la extinción de la prestación de incapacidad temporal. El demandante se presentó en la Mutua alegando que no asistió a la consulta porque tres días más tarde le iban a dar los resultados de la revisión cardiológica, lo que acreditaba mediante la presentación del informe del Hospital Universitario Príncipe de Asturias, de 23 de abril de 2007. La Mutua consideró insuficiente la justificación y procedió a la extinción de la incapacidad temporal.

El artículo 131 bis 1 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) dispone que "El derecho al subsidio se extinguirá por .........la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento".

Como bien señala el recurso, siguiendo la doctrina jurisprudencial, la facultad de la Mutua de dar por extinguida la prestación de incapacidad temporal es un acto de gestión. Así lo indica la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2008, R. 1874/2007 ( RJ 2008, 5124) , recordando las sentencias de 7 de marzo de 2007 (R. 5410/2005) ( RJ 2007, 4181) , 15 de marzo de 2007 (R. 375/2006) ( RJ 2007, 2147) , 12 de julio de 2007 (R. 454/2006) ( RJ 2007, 8227) y 28 de junio de 2007 (R. 1176/2006) ( RJ 2007, 6856) , diciendo que "El razonamiento de las sentencias citadas se puede resumir como sigue: 1) el art. 131.bis.1 (redacción Ley 24/2001 ( RCL 2001, 3248 y RCL 2002, 1348, 1680) ) dispone la extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal "por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social"; y 2) esta atribución a las mutuas patronales tiene la condición de una "facultad de gestión", sin perjuicio de que la conducta del asegurado constituya una falta tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social ( RCL 2000, 1804, 2136) (art. 47 ), sancionable por parte de la entidad gestora".

Ahora bien, la facultad de gestión no impide que para la determinación de algunas de las circunstancias en que pudiera hacerse recaer el mantenimiento de la prestación de incapacidad temporal se acuda a criterios de proporcionalidad en la conducta del beneficiario cuando de ella se haga depender la extinción del derecho prestacional. Es cierto que la existencia de una causa que pueda llevar aparejada tal medida extintiva opera de forma automática, tal y como ha venido reconociendo la doctrina jurisprudencial pero ello no significa que en la valoración de la conducta del incapacitado temporalmente no se pueda tener en consideración las circunstancias concurrentes. Esto es, si la incomparecencia injustificada al examen o reconocimiento médico provoca la extinción de la prestación, cualquier que sea el número de las que hayan podido producirse, la determinación de si la causa invocada para justificar la incomparecencia es suficiente o convincente requiere la determinación de todos los acontecimientos que pudieran rodearla y una ponderación de los mismos a fin de conocer si en esa ausencia al examen médico existe una voluntad consciente y deliberada por parte del beneficiario de no dar cumplimiento al mismo o si, por el contrario, la que se invoca revela una imposibilidad de poder atender al llamamiento y si en su actuar estar presente la buena fe que debe existir en el ejercicio de los derechos y obligaciones.

En el presente caso, la razón esgrimida por la parte demandante para justificar su incomparecencia, como bien manifiesta la parte recurrente, no trae causa de una circunstancia que le impidiera, en todo caso, asistir el día señalado para la consulta. La parte demandante pudo comparecer a la hora en que fue convocado y manifestar, si acaso, que unos días después iba a ser emitido un informe médico sobre su dolencia, siendo la Mutua la que debía decidir si en ese instante era necesario examinar al paciente o era aconsejable esperar a ese informe. En modo alguno se puede admitir que el beneficiario sea el que decida si es útil o no asistir a una consulta programada por la Mutua. Es más, el demandante pudo haber puesto en conocimiento de la demandada, con carácter previo, esa circunstancia y solicitar una suspensión de esa cita o, haberla puesto en su conocimiento antes de tener noticia del requerimiento que se le hizo para que justificara esa incomparecencia o, incluso asistir entre el 23 y el 26 de abril con el informe médico del Hospital. Todo ello, como posibles modos de actuar del demandante, reveladores de su intención de no eludir el requerimiento.

La decisión de la Mutua, al contrario de lo que se afirma en la sentencia de instancia, aunque puede ser fiscalizada por los órganos judiciales, no se revela como desproporcionada o irrazonable. No hay que olvidar que lo que se está analizando es la conducta del beneficiario de la prestación y si la causa que invoca para justificar su inasistencia al reconocimiento médico es suficiente o no, entendiendo esa carácter suficiente en relación con una causas obstativa del cumplimiento de su obligación. La decisión de la Mutua, al otorgarle el efecto extintivo, es adecuada a derecho en tanto que la falta de comparencia lo fue por la sola y exclusiva voluntad del trabajador que decidió no acudir a la cita de la Mutua, sin que la razón ofrecida para ello pueda calificarse como un obstáculo que no le permitiera dar cumplimiento a la misma. Esto es, no existió impedimento alguno para acudir a la cita y, además, pudo actuar de otra forma mas acorde con la obligación que tenía, contribuyendo a que la gestión de la situación de incapacidad temporal fuese llevada a cabo en los términos legales, formas de actuar que hubiese puesto de manifiesto su intención de no eludir el cumplimiento de su obligación, lo que no efectuó hasta que fue requerido por la Mutua para que presentara justificante de su incomparecencia. Tampoco se trata de valorar el actuar del demandante en otros requerimientos anteriores, sino de determinar si el que es objeto del proceso es ajustado a derecho. Por otro lado, el informe médico emitido por el Hospital público no era requisito imprescindible para que la Mutua pudiera valorar la situación del demandante el día de la cita, aunque pudiera servirle para alcanzar un juicio diagnóstico más exacto pero, en todo caso, el demandante debió ponerlo en conocimiento con antelación, incluso para que se suspendiera la cita o, al menos presentarse inmediatamente después de haberlo obtenido, no provocando con ese actuar un retraso en la valoración del estado del demandante ya para confirmar su situación de baja médica o proceder al alta.

Por lo expuesto,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MIDAT CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha trece de diciembre de dos mil siete , debemos revocar y revocamos la misma y, en consecuencia, desestimar la demanda, absolviendo a la Mutua demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2094-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010).

 

Si analiza la sentencia verá que el Juzgado Social dió la razón al trabajador aunque luego el TSJ no.

Su situación es mejor ya que se retrasa un día, acude 7 veces antes, no le requiere la Mutua por vía burofax y considero desproporcional la medida de la Mutua....creo que tiene posibilidades...

Sería bueno en juicio acreditar con un testigo la razón por la que no pudo acudir (estaba enferma...impedida......) y que al día siguiente acudió sin que la mutua se lo requiriera por burofax....

 

Si observa el caso de la sentencia, el trabajdor acude 6 días despues y por que le requieren por burofax con aviso de extinción prestación.... su caso es retraso 24 horas...

Por lo que veo ya recurrió judicialmente, ahora a su abogado le darán traslado para proponer pruebas (pudiendo haber juicio si propone testigos...peritos..., o dictar el juez sentencia analizando expediente administrativo...) si prueba motivo retraso sería bueno para usted sino tendrá que calificar de desproporcional la medida extintiva de la Mutua al haber acudido en 7 ocasiones a sus deberes de asistencia...

Atentamente,

R. Gómez

 

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Experto:  Alberto escribió hace 5 año.

Hola buenas tardes, adjunto una sentencia favorable que se ajusta a su caso

 

TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Social, sec. 1ª, S 26-5-2010, nº 830/2010, rec. 125/2010. Pte: Olmeda Fernández, Ascensión

 

 

RESUMEN


El TSJ estima el rec. de suplicación formulado por el trabajador autónomo demandante contra sentencia que confirmó la extinción de su prestación de IT por incomparecencia injustificada a reconocimiento médico . Manifiesta la Sala que un olvido es difícil o imposible de probar y que ninguna justificación podía comunicarse previamente a la mutua, revelando el comportamiento inmediato posterior del actor su absoluta colaboración con la labor de control, denotando también la realidad de la intervención artroscópica de rodilla al día siguiente de la cita la posibilidad de que fuera cierto el olvido por el nerviosismo ante la proximidad de la misma y, en todo caso, confirma la situación de IT.



-NORMATIVA ESTUDIADA

RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social

art.131.bis1

 

+ÍNDICE

ANTECEDENTES DE HECHO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FALLO

 

+CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS

REGÍMENES ESPECIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

AUTÓNOMOS

Prestaciones

Incapacidad

Laboral transitoria

SEGURIDAD SOCIAL

INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO

Incapacidad temporal: ILT

Prestaciones

Denegación, suspensión y pérdida

Obligaciones del trabajador

En general

Otras

Dolencias y lesiones en particular

Extremidades inferiores

 

+FICHA TÉCNICA

Favorable a:Beneficiario de prestación; Desfavorable a:Mutua Patronal

Procedimiento:Suplicación; seguridad social

+Legislación

Aplica art.131.bis1 de RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social

Cita art.191.c, art.219, art.228 de RDLeg. 2/1995 de 7 abril 1995. TR Ley de Procedimiento Laboral

Cita art.1 de RDLeg. 1/1994 de 20 junio 1994. TR Ley General de la Seguridad Social


ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO:

Que desestimando la demanda formulada por D. Samuel contra INSS, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL núm. 10 MUTUA UNIVERSAL MUGENAT debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- La parte actora, D. Samuel, con DNI NUM000, nacido el 21/9/1960, está afiliado a la Seguridad Social, con el núm. NUM001, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Dicho trabajador tenía concertadas las prestaciones económicas de incapacidad temporal con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

SEGUNDO.- En fecha 28/9/2.008 fue dado de baja por incapacidad temporal por padecer rotura del menisco interno, menisco externo dislocado y luxación en la rodilla izquierda Por comunicación de 19/2/2.009 de la Mutua codemandada fue citado dicho trabajador para que compareciese el 27/2/2.009 a las 16:30al centro asistencia, que dicha Mutua tiene en Cuenca, en la calle Ortega y Gasset núm. 7. Dicha citación cuyo contenido consta en el folio 56 de las presentes actuaciones, y que se da íntegramente por reproducida le fue notificada el 23/2/2.009.

TERCERO.- Siendo la hora y día señalado el trabajador no compareció a la cita señalada en el centro que la Mutua tenía en la ciudad de Cuenca, no justificando ante la Mutua dicha incomparecencia .

CUARTO.- En fecha 2/3/2.009 la parte actora compareció a en el Centro Médico de la Mutua sito en Ortega y Gasset, solicitando que le fuese entregado un certificado de asistencia, siendo emitido el mismo por la Mutua y cuyo contenido consta en el folio 12 de las presentes actuaciones y se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- En fecha 3/3/2.009 fue sometido a una intervención artroscópica de rodilla en el Hospital Virgen de la Luz de Cuenca, dependiente del SESCAM.

SEXTO.- En fecha 2/3/2.009 fue dictado acuerdo de extinción del derecho a la prestación de incapacidad temporal de la parte actora, por la MUTUA UNIVERSAL. Contra dicha decisión la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 24/3/2.009. Agotada la vía previa la parte actora interpuso demanda en fecha 15/5/2.009.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación que solicita es de 102,47 € diarios.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se recurre (Recurso de Suplicación núm. 125/10) por el demandante la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, en la que, desestimando su demanda de impugnación del acuerdo de la Mutua de extinción de su derecho a la prestación de IT por incomparecencia injustificada a cita de la misma para reconocimiento médico , se absolvió a la Mutua, así como al INSS y TGSS también demandadas. Articula el recurso a través de un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL EDL1995/13689 , para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica (en concreto, indebida aplicación del artículo 131,bis 1 de la LGSS EDL1994/16443 ). Lo ha impugnado la Mutua.

SEGUNDO.- No se cuestiona en modo alguno la facultad de la Mutua, que tenía la cobertura de la prestación de IT por contingencias comunes del actor, de proceder a la extinción, sino que se alega por el recurrente el carácter justificado de su incomparecencia . Reconoce que el día para el que había sido citado a reconocimiento médico (27-2-09, viernes) no acudió sin justificar su ausencia a la Mutua (tal como se declara probado en la sentencia en su hecho probado tercero), pero entiende que la interpretación y aplicación del precepto por la sentencia son excesivamente estrictas o rigurosas, considerando debió tener en cuenta también lo que luego igualmente declara probado en los ordinales cuarto y quinto y que, a su entender, sirve de justificación a su incomparecencia , que dice se produjo por olvido debido a nerviosismo ante la proximidad de su intervención, debiendo valorarse su conducta de acudir inmediatamente al siguiente día hábil (el lunes, 2-3-09) y manifestarlo, constando su intervención el día después (martes, 3-3-09).

La Sala comparte el criterio de excesivo rigor en la interpretación y aplicación de la norma en el caso presente atendidas las circunstancias concurrentes, primero por parte de la Mutua al dictar el acuerdo de extinción el día 2-3-09, mismo día en que el actor había acudido para manifestar su olvido e inminente intervención y siendo que se trataba del siguiente día hábil a aquel para el que había sido citado a reconocimiento , teniendo en cuenta además que un olvido es difícil o imposible de probar y que ninguna justificación podía comunicar previamente a la Mutua y muy difícilmente probar el olvido después, revelando, en cambio, el comportamiento inmediato posterior del actor, por un lado, la posibilidad del olvido alegado y, por otro lado, su absoluta colaboración con la labor de control de la Mutua, que, no debe olvidarse, es lo que justifica o explica su facultad de extinción y que, por otra parte, la realidad de la intervención artroscópica de rodilla del día siguiente denota tambien la posibilidad de que fuera cierto el olvido por el nerviosismo ante la proximidad de la misma como alega (proximidad que incluso pudiera justificar una creencia de no ser obligatoria o necesaria la comparecencia, que aquí, sin embargo, no fue lo que ocurrió puesto que acudió el siguiente día hábil e inmediato anterior a la intervención) y, en todo caso, confirma que su situación de IT (dada por rotura del menisco interno, menisco externo dislocado y luxación en la rodilla izquierda, según hecho probado segundo) no se mantenía de forma incorrecta al no haberse resuelto el problema que le aquejaba y que requería la intervención que se iba a producir al día siguiente de adoptar la Mutua su acuerdo de extinción. Por las mismas razones, la sentencia, al mantener el acuerdo de extinción de la Mutua, sin valorar el resto de circunstancias señaladas incurrió igualmente en ese exceso de rigor en la interpretación del término "injustificada" y aplicación del artículo 131.bis.1 de la LGSS EDL1994/16443 , bien entendido que no se está sosteniendo que sean precisos varios requerimientos o citaciones, ni que no se pueda adoptar el acuerdo de extinción el mismo día de la incomparecencia o al siguiente, ni que el trabajador tenga facultad para decidir si es o no obligatoria o necesaria su asistencia, sino que en el presente caso, las circunstancias concurrentes ya señaladas permiten apreciar la justificación, como se ha expuesto.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y, con revocación de la sentencia, acoger la pretensión del actor de dejar sin efecto el acuerdo de extinción de la Mutua que impugnó reponiéndole en el percibo del subsidio de IT.

 

FALLO

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Samuel contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca, en autos 374/09 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, el INSS y la TGSS, revocamos la referida sentencia y, estimando la demanda de D. Samuel, dejamos sin efecto el Acuerdo de 2-3-09 de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT de extinción del derecho a la prestación de incapacidad temporal del actor, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua a reponerlo en tal prestación.

 

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