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desde hace cuatro a os vivo,con mi pareja, y su hija menor

Pregunta del cliente

desde hace cuatro años vivo,con mi pareja, y su hija menor de cuatro años, que en el momento de empezar la convivencia la menor tenia diez meses de viva,durante ese periodo de tiempo yo he asumido la figura paterna, la menor me identifica a mi como su padre es siempre la figura paterna que a tenido porque el padre biologico,no se hiso cargo de la menor en su momento, pero si le dios sus apellidos,ahora despues de pasar el tiempo,el quiere ser parte de la vida de la menor y quiere verla,y quiere estar con ella, derecho que nadie le ha negado por su condicion de padre biologico, pero la niña no lo identifica como tal porque no lo conoce,¿que puedo hacer? ¿podria tomar alguna acción siempre claro esta en favorecer a la menor?
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.
Buenas noches.

Por lo que usted comenta, desde el nacimiento de la hija de su pareja hace cuatro años es usted quien ha ejercido en todos los sentidos como padre de la niña y de hecho es a usted a quien reconoce como tal, a pesar de que en el Registro Civil consta la filiación de su padre biológico, ya que la menor lleva los apellidos del padre.
Y ahora después de transcurrir más de 4 años sin haber mostrado interés por su hija quiere pasar tiempo con ella a pesar de que la niña no lo reconoce como su padre.

Este es un caso muy frecuente en la actualidad y le voy a comentar lo que usted puede hacer al respecto tomando en consideración la legislación vigente.

Según el Código Civil, los hijos menores de edad están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad comprende muchas actuaciones: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y también representarlos y administrar sus bienes.

 

También dice la legislación civil que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento del otro.
En su caso, el padre biológico se desentendió de la niña desde el momento de su nacimiento, y durante cuatro años no le prestó ninguno de los cuidados y atenciones a que se refiere la ley, por lo que la patria potestad ha sido ejercida y se ejerce única y exclusivamente por su madre, por su pareja.

Esto seguirá siendo así en adelante porque de los hechos se desprende claramente que quien se ha ocupado de la niña ha sido su madre y usted.

Usted dice que ahora el padre quiere ser parte de la vida de la menor y quiere verla y estar con ella y tiene derecho a ello porque es su padre biológico. Usted y su pareja no le pueden negar el hecho de que quiera tener relación con su hija, aunque haya pasado tanto tiempo sin dar muestras de que quisiera hacerse cargo de ella.
Como bien dijo, esto debe hacerse en beneficio de la menor, a pesar de que ella no lo identifique como su padre, pero como padre biológico de la niña tiene derecho a ello y eso es algo que no le van a poder impedir.

Cuando los progenitores viven separados como en este caso, la ley dice que se ejercerá la patria potestad por aquel progenitor con quien el hijo conviva, en este caso por su madre, pero así mismo reconoce el derecho del otro progenitor de relacionarse con sus hijos menores.

En su caso ustedes solo tienen que dejar que el padre de la niña pueda cumplir con su derecho de relacionarse con su hija, visitarla y pasar tiempo con ella, pero la madre ejerce la patria potestad y su guarda y custodia en exclusiva (pues así lo ha venido haciendo durante años).

En el supuesto de que el padre intentara ponerles a usted y a su pareja impedimentos para seguir ejerciendo la patria potestad de la niña ustedes podrían acudir al Juez solicitando la custodia integra de la niña, alegando el abandono de la menor por su padre durante sus cuatro primeros años de vida. Y además se podría solicitar del Juez que obligara al padre a pagarle a la niña una pensión y se podría establecer un horario de visitas.

Lo que también podrían hacer es que su pareja lo designe a usted como tutor de la niña para el caso de que a ella le pasara algo, pero como ahora el padre da muestras de que quiere retomar los lazos con ella, habría un conflicto entre el interés del menor (que se vería beneficiado por quedar a su cargo) y los derechos del padre biológico respecto a su hija, aunque en última instancia siempre se podrá someter esta cuestión al dictamen del Juez. Y además tendrían que tener en cuenta que usted ejerció como padre de la niña en todos los sentidos en compañía de su madre, por lo que eso sería tenido en cuenta por un Juez.

Por lo tanto, mi consejo es que usted y la madre sigan cuidando de la niña como hasta ahora sin perjuicio de que permitan al padre ejercer el derecho a relacionarse con su hija, pues así se lo concede la ley. Ustedes en la actualidad no tendrían que tomar ninguna otra medida al respecto ya que no existe ninguna perturbación por parte del padre hacia su labor de cuidado de la niña.
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

En contestación a su consulta:

Siento informarle que el padre de la menor tiene sus derechos inherentes a la patria postestad, aunque si bien es cierto que podrán ser limitados siempre en interés del menor siguiendo el principio "favor filii".

Al tratarse de una niña que ha estado 4 años sin saber de su padre, cabe la posibilidad de limitar el ejercicio de la patria potestad con un régimen de visitas cerrado que progresivamente se vaya flexibilizando de modo gradual.

Es conveniente que su pareja, madre de la niña, interponga una modificación de medidas mediante abogado y procurador para limitar el ejercicio del derecho de visitas o si pudieran intentar llegar a un acuerdo con el padre para que progresivamente pueda ver a su hija, si no lo acepta, puede demandar y fijarse así por sentencia un régimen que no perjudique a la menor.

Les adjunto sentencia que les puede interesar.

 

 

Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3ª).Sentencia de 18 febrero 1999

AC\1999\4336

PATRIA POTESTAD: DERECHO DE GUARDA Y CUSTODIA: Aplicación del principio "favor filii"; Atribución al padre: improcedencia: convivencia de la menor con la madre desde su nacimiento: XXXXX XXXXX personal del padre: conveniencia de seguir conviviendo con la madre sin perjuicio de la ampliación del régimen de visitas; DERECHO A RELACIONARSE CON LOS HIJOS MENORES: DERECHO DE VISITAS: Ampliación: procedencia: menor de dos años y medio: aplicación del régimen previsto para los cuatro años de edad en la sentencia a partir de los tres años: emisión, pasados tres meses, de informe por el SAOS para proceder el Juzgador mantener el régimen o volver al sistema actualmente fijado y hasta los cuatro años, en que en cualquier caso volvería a aplicar el sistema empleado con pernocta de fin de semana.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 95/1998

Ponente: Ilmo. Sr. D. javier albar garcía

 

Los hechos necesarios para el estudio de la sentencia se relacionan en sus Fundamentos de Derecho.La Audiencia Provincial de Tarragona estima en parte el recurso de apelación interpuesto por don José Luis R. P. contra la sentencia de 27-01-1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa en autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 47/1997, revoca la misma únicamente en el sentido de aplicar el régimen previsto para los cuatro años de edad en la sentencia a partir de los tres años, debiéndose emitir, pasados tres meses, informe por el SAOS y pudiendo a su vista el Juzgador "a quo" mantenerlo o volver al sistema actualmente fijado y hasta los cuatro años, en que en cualquier caso volvería a aplicar el sistema empleado con pernocta de fin de semana.

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

Sección Tercera

Rollo de Apelación Núm.: 95/1998

Juicio Menor Cuantía Núm.: 47/1997

Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Tortosa

SENTENCIA NUM.

Ilmos. Sres.:

D. Javier Albar García (Presidente)

D. Agustín Vigo Morancho

Dª María Angeles García Medina

En Tarragona, a dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por José Luis R. P., representado en la instancia por el Procurador señor Noguera y defendido por la Letrada doña Mª Rosa Oriol contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa el 27 de enero de 1998, en autos de juicio de menor cuantía 47/1997 en los que figura como demandante el apelante y como demandada doña Mónica P. S., siendo parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Aceptando y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Federico Domingo Barberá, en representación de José Luis R. P. contra Mónica P. S. y estimando parcialmente los pedimentos contenidos en el escrito de contestación presentado por el Procurador don Ricardo Balart Altés, en representación de Mónica P. S. debo:

1º.-Atribuir la guarda y custodia de la menor Lorena R. P. a su madre, Mónica P. S.

2º.-Fijar en beneficio del padre de la menor, José Luis R. P. el siguiente régimen del visitas: Hasta que Lorena R. P. cumpla los 4 años de edad, su padre tendrá derecho a tenerla en su compañía todos los sábados desde las 11 a las 19 horas, encomendándose a la abuela paterna la supervisión del ejercicio de este régimen de visitas.

Cuando Lorena cumpla los 4 años y hasta los 6 este régimen se modificará en el sentido de poder tener el señor R. a su hija bajo su compañía los fines de semana alternos desde la salida de la menor del colegio en la tarde del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Por último y desde que Lorena tenga 6 años al régimen de visitas anterior se añadirá la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa así como 1 mes durante las vacaciones de verano.

3º.-Fijar en concepto de pensión alimenticia en favor de la hija común la cantidad de 20.000 ptas. mensuales, las cuales deberán ser entregadas a Mónica P. S., madre de la menor, dentro de los cinco días primeros de cada mes, acomodándose dicha cantidad anualmente a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo.

Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.-Que contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por José Luis R. P. que se admitió en ambos efectos y se emplazó a las partes, que comparecieron en el rollo formado y, recibidos los autos, se ha seguido el trámite legal, celebrándose la vista del recurso el día 18 de febrero de 1999, en cuyo acto informaron las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

TERCERO.-Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Albar García.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Se vuelve a plantear la cuestión de la guarda y custodia de la cual dependen además, el resto de los pronunciamientos como alimentos y derecho de visitas.

SEGUNDO.-

El principio básico en la determinación de la guarda y custodia en el que establece el art. 154.2 CC, según el cual se ejerce ésta en interés del menor (STS 30-4-1991 [ RJ 1991\3108]), que a su vez se refleja en otros preceptos como el 160, 161, 93, 94, CC, etcétera.

En este caso, resulta claramente constatado que el interés de la menor exige el mantenimiento de la guarda y custodia de la madre.

Así, el informe del SAOS es contundente en el sentido de que la niña, actualmente, presenta un adecuado nivel de desarrollo y de crecimiento «biopsicosocial», viviendo en buenas condiciones higiénicas y de alimentación. Ello hace que el cambio de la guarda y custodia deba estar especialmente justificado, atendiendo además al hecho de que la niña, nacida el 1-5-1996 -y contando por tanto con algo más de dos años y medio- nunca ha vivido, salvo los primeros meses, con el padre.

El informe del SAOS -el cual habitualmente es tenido en cuenta con especial consideración, dado el carácter imparcial del mismo y la acreditada solvencia de su labor, al menos en la provincia de Tarragona- deja claro que el padre presenta gran inmadurez personal, que se traduce en una visión maniquea de la situación y al parecer con cierta confusión de ideas sobre sus pretensiones sobre la niña, con planteamientos rígidos y partidistas que no sólo indican dicha escasa madurez, sino también hace temer por su escasa actitud positiva respecto de la madre en caso de hacerse cargo de la niña. Así mismo, en la primera visita al SAOS presentó un aspecto sucio, descuidado y con síntomas de haber consumido alcohol, lo cual, además de dar la razón a lo manifestado por la demandada sobre el consumo habitual de alcohol, demuestra su incapacidad para valorar la importancia de la cuestión, pues no se tomó la molestia, cosa que sí hizo en la segunda visita, de presentar un buen aspecto, cuando ello podía tener influencia en el otorgamiento de la guarda y custodia. Frente a ello, los hechos son evidentes y es que la niña se encuentra bien atendida, en sentido físico y afectivo, no siendo aconsejable cambiar lo que ya se conoce que funciona, la relación con la madre, por la incerteza de una actuación futura del padre.

Cierto es que se hace referencia a la petición de ayuda de la abuela materna en el Ayuntamiento, en la que había manifestado que su hija le había delegado la guarda y custodia. Sin embargo, además de ser posterior a la Sentencia, y no poder por ello tenerse en cuenta -pues no se ha sometido a contradicción ni se ha podido alegar si era o no verdad o si era una mera manifestación de la abuela para forzar la concesión de ayuda- lo cierto es que no se ha probado que siga en tal situación ni el cambio a Barcelona por un tiempo, tal vez buscando trabajo, implica que deba privársele de la guarda y custodia en favor de su padre que ni ha convivido con la niña ni presenta condiciones de ello, siendo que hasta ahora la niña se ha ido desarrollando normalmente.

TERCERO.-

Al amparo de la petición de cambio de la guarda y custodia, que permite, si no se cambia, el modificar las visitas -pues si se pide lo más se puede conceder lo menos- así como al amparo de los arts. 158 y 159 CC, debemos proceder a una modificación del régimen de visitas, adelantando el previsto para los 4 años a los 3 años, pues ningún riesgo hay en que la niña pernocte con su padre si se hace bajo la supervisión de la abuela paterna, con quien aquel vive, habiendo el propio SAOS informado en el sentido del establecimiento de un régimen amplio, aunque de forma progresiva, ya que el problema no viene de la imposibilidad de pernoctar -pues cualquier niño de dos años pernocta hoy día no sólo con uno u otro padre, sino con abuelos o tíos- sino de la falta de relación con el padre en los primeros estratos de la vida. Por ello, se considera excesivo el esperar a los 4 años para establecer tal régimen, que se adelantará al momento en que la niña cumpla tres años ya que esperar un año a tal normalización lo consideramos excesivo, si bien a los tres meses de normalizado el SAOS emitirá informe sobre la situación, pudiendo el Juez, a su vista, volver al régimen de visitas actual.

CUARTO.-

De acuerdo con el art. 896 LECiv, al haberse estimado parcialmente el recurso y ser una cuestión de familia, no procede hacer expresa condena de las costas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por José Luis R. P. contra la Sentencia dictada en 27 de enero de 1998, por el Juzgado núm. 3 de Tortosa cuya resolución revocamos únicamente en el sentido de aplicar el régimen previsto para los cuatro años de edad en la Sentencia a partir de tres años, debiéndose emitir, pasados tres meses, informe por el SAOS y pudiendo a su vista el Juez «a quo» mantenerlo o volver al sistema actualmente fijado y hasta los 4 años, en que en cualquier caso volvería a aplicarse el sistema empleado con pernocta de fin de semana.

No procede hacer expresa condena de las costas del recurso.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su ejecución, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Si están conformes con el asesoramiento prestado, ruego que acepten la respuesta para poder percibir ingresos de just answer.

En cuanto a la posibilidad de nombrar un tutor al estar el padre de la menor nunca podría limitarse sus derechos de visita.

Siento no haberle podido atender antes pero la pregunta ha estado durante dos horas bloqueada, aprovecho para solicitar al compañero experto Diego LM que no bloquee preguntas porque sino no podemos atender otros expertos a las consultas.

Atentamente,

R. Gómez

 

 

 

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Experto:  DiegoAbogado escribió hace 5 año.
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