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R.Gomez
R.Gomez, Licenciatura
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Hola buenas tardes he renunciado ala empresa en la que trabaje

Pregunta del cliente

Hola buenas tardes he renunciado ala empresa en la que trabaje por mas de dos años por otro trabajo un poco mejor remunerado , la abogada de la empresa anterior me dice que no tengo derecho a ningun tipo de finiquito y las vacaciones solo me dieron por los dos años 1200 euros, mi sueldo era de 1218.00 al mes y lo demas me la daban en negro.
Por favor cualquier informacion me gustaria saberlo.
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  Mariatf19 escribió hace 5 año.
Hola buenos días. En contestación a tu concreta pregunta te diré que la respuesta es afirmativa.
En estos casos el trabajador no tendrá derecho a solicitar las prestaciones por desempleo de la Seguridad Social ni a una indemnización por parte de la empresa.

La relación laboral finalizará con la firma del finiquito con el que la empresa salda sus deudas con el trabajador pagándole las cantidades a deber en concepto de los días trabajados en ese mes y la parte correspondiente de las vacaciones y pagas extraordinarias.
Por tanto, esos son los derechos que te corresponden en caso de que dejaras voluntariamente el trabajo. Espero haberte orientado y aclarado y si es así, acepta mi respuesta pues yo recibiré una bonificación por mi tiempo sin perjuicio de seguir respondiendo a todo lo que precises. Un salúdo
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

A efectos de poder contestarle, tenga en cuenta:

 

El trabajador debe comunicar su decisión unilateral de extinguir el contrato de trabajo al empresario, mediante el oportuno preaviso, con ciertos requisitos, quien debe quedar cumplidamente enterado de la decisión del trabajador.

La exigencia de preaviso no está sujeta a requisitos de forma, por lo que puede hacerse enforma verbal o escrita, pues lo importante es que el empresario quede enterado de la voluntad del trabajador de extinguir su relación laboral, por cuanto se trata, como ha señalado repetidamente la jurisprudencia, de una declaración recepticia de voluntad. Pero el art. 49.1.d) impone al trabajador el cumplimiento de un plazo de preaviso, que será el establecido enconvenio colectivoo, en su defecto, por la costumbredel lugar; en defecto de ambos puede servir de regla el de los quince días [ art. 49.1.c).3 ET], para la denuncia obstativa de la prórroga del contrato temporal; también es válido el pacto expresoincorporado al contratocondicionando el preaviso o fijando plazo más extenso para el mismo.

 

El incumplimiento del plazo de preaviso consignado en convenio colectivo, o en su defecto, según costumbre del lugar, o el fijado en contrato de trabajo,no anula en ningún caso el efecto extintivo de la dimisión, pero puede generar derecho aindemnización de daños y perjuiciosa favor de la parte afectada, si se acreditan, dado que puede causar perjuicios al empresario, siendo obligación del trabajador repararlos ( STSJ Aragón 27-3-2000 [AS 2000, 599] ), por cuanto el sentido de la institución, como tiene señalado la STS 14-11-1990 (RJ 1990, 8572) , responde a que la empresa tenga conocimiento con una antelación razonable de la decisión extintiva del trabajador, a fin de proveer a la cobertura de la vacante, máxime si se trata de trabajadores cualificados, por lo que una dimisión del trabajador intempestiva que no respete el plazo mínimo de preaviso perjudicaría al empresario al quedar sin los servicios de un empleado ni tener tiempo suficiente para proceder a la necesaria sustitución del trabajador desistido ( STS 14-11-1990 [RJ 1990, 8572] ). En el mismo sentido STS 16-3-2005 (RJ 2005, 3510) , «La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil.

 

Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía.»

 

Si el empresario preavisado resuelve por su parte sin esperar el transcurso del preaviso, se entiende que deberá, como indemnización, los salarios correspondientes a éste, sin que su decisión pueda considerarse como un despido o, en todo caso, como despido con efectos limitados al percibo de las cantidades que se devengarían hasta la fecha de efectos de la extinción por dimisión.

La resolución con preaviso exime al trabajador de toda responsabilidad indemnizatoria en el contrato de duración indefinida, dado que no incurre en incumplimiento. Por otro lado, cabe reseñar que si bien hasta fecha reciente, ha sido doctrina reiterada que la decisión extintiva del trabajador determina la producción de un acto vinculante e irrenunciable del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento del empleador ( STS 26-4-1991 [RJ 1991, 3390] ); ( STS 26-2-1990 [RJ 1990, 1234] ; STS 25-7-1990 [RJ 1990, 6475] ), en la actualidad, este criterio no puede sostenerse a la luz de la doctrina asentada por el TS en sentencia de 7-10-2009 (RJ 2009, 5664) , en la que se admite la eficacia de la retractación producida antes de la efectividad de la decisión extintiva y, por tanto, durante el plazo de preaviso. Las razones esgrimidas por esta sentencia, aunque referidas a un supuesto de despido con retractación empresarial, son extrapolables a esta causa de extinción en la que media retractación del trabajador, y en este sentido se han pronunciado las sentencias del TSJ de Madrid 23-7-2010 (AS 2010, 1784) y del propio Tribunal Supremo 1-7-2010 (JUR 2010, 396518) .

Por otro lado,

El abandono puede definirse como el acto voluntario y unilateral del trabajador, constitutivo de incumplimiento, a través del cual se extingue el contrato de trabajo. Se trataría, utilizando la terminología del art. 49.1.d) y j) ET, de unadimisión sin preaviso ni causa.El abandono no es una causa lícita de extinción del contrato, sino, más bien, incumplimiento de las obligaciones. El carácter de incumplimiento contractual es lo que hace que el abandono pueda producirse tanto en contratos de duración indefinida como a término. Pero para que pueda calificarse como causa de extinción del contrato, el abandono ha de llevar consigo ánimo de extinción de la relación laboral, pues de lo contrario sería una simple falta de asistencia. Desde la perspectiva de la extinción del contrato, el abandono entraña ruptura brusca de la relación laboral, pues la falta de premeditación es lo que le caracteriza y distingue de la dimisión tácita.

El problema que entraña el abandono reside, precisamente, en averiguar si la voluntad del trabajador era o no la de extinguir la relación laboral, pues de la concurrencia o no de tal intención se derivan distintas consecuencias, en orden a precisar las responsabilidades de cada parte del contrato: XXXXX XXXXX darse el abandono, se entiende que la extinción parte del trabajador; en caso contrario, las eventuales decisiones del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador podrían ser consideradas despido

 

La figura del abandono presupone la existencia de una relación laboral, como en la dimisión. Debe existircesación en el trabajo, sin que sea necesario acompañar el cese de declaración expresa alguna, pues si preavisa de su intención de cancelar su vínculo contractual con la empresa, estaríamos en el supuesto que contempla el art. 49.1.d) ET. La ausencia del trabajo sin otra indicación no constituye «per se» abandono, ésta ha de ser prolongada«sine die», y sin aviso ni justificación, creando con ello una presunción a favor del abandono, que se tornará certeza si la justificación se pide y no se obtiene. Esta cesación o ausencia ha de servoluntaria, por cuanto no supondría abandono la detención o prisión del trabajador, con régimen propio en el art. 45 ET, ni tampoco lo sería si la ausencia responde a razones de fuerza mayor no imputables al trabajador.

Ha de concurrir, por otro lado,voluntad de extinguir el contrato.La voluntad relevante es la que el trabajador tiene en el momento de abandonar, no la distinta que pueda tener en momento ulterior; la retractación es irrelevante si el abandono se ha producido ya, y con él la resolución del contrato.

La voluntad del trabajador de extinguir su relación laboral no requiere de una declaración expresa, basta con la actuación del trabajador que,de manera expresa o tácita, pero siempreclara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral ( STS 3-6-1988 [RJ 1988, 5212] ; STS 29-3-2001 [RJ 2001, 3410] , esta última con cita de STS 21-11-2000 [RJ 2001, 1427] ).

Por lo que se refiere a losviciosen la formación de la voluntad del trabajador dirigida a la extinción del contrato de trabajo y su posterior abandono, como consecuencia de una inducción exterior, si ocasiona la ruptura del contrato de trabajo, genera la responsabilidad civil del inductor frente al empresario. Así, «quienes... determinen al trabajador a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas», incurren en el delito previsto en el art. 312 CP. Perjudicado por el delito ( art. 109 CP) puede serlo el empresario, además del trabajador engañado. En cuanto al supuesto de que la inducción provenga del empresario, nos remitimos a lo dicho en relación con la dimisión.

Supuestos de existencia de abandono :

No hay enumeración legal de supuestos de abandono para entender cuándo se considera extinguida la relación laboral por el abandono del trabajo por parte del trabajador. Ha sido la jurisprudencia la que, paulatinamente, ha ido sentando los criterios para estimar el abandono como causa extintiva del contrato de trabajo.

Así, se considera abandonono solicitar el reingreso o no reingresarde hecho, sin alegar causa justificada, tras la expiración de un período de suspensión de los previstos en el art. 46.1 ET ( STS 20-10-1988 [RJ 1988, 8125] ) o laincomparecencia del fijo discontinuo en la fecha debida de incorporación a la campaña, frente a la mera falta de respuesta escrita al efecto; dejar de acudir al trabajo, sin causa alguna justificativa, con una conducta pasiva significativa;tomarse por su cuenta las vacaciones anuales( STSJ Andalucía [Sevilla] 2-10-1998 [AS 1998, 7723] ).

No se puede considerar abandono, y por tanto, no produce la extinción del vínculo contractual laboral, sino que son meros incumplimientos contractuales los llamadosabandono de puesto, de funciones o de destino.Se entiende que existe esta causa extintiva cuando el trabajador, tras abandonar su trabajo, obtiene una nueva ocupación o la desobediencia a una orden de trabajo seguida de actos tales como irse del puesto de trabajo, salvo si la falta de reincorporación va acompañada de una manifestación expresa de voluntad del trabajador en orden a conservar la vigencia del contrato. Al igual que ocurre con la dimisión, tampoco se considerará abandono la negativa del trabajador a reincorporarse cuando el empleador le requiere como ofrecimiento de readmisión que constituye retractación de un despido previo que motivó la presentación de papeleta de conciliación y demanda por parte del trabajador.

Tampoco lo son las faltas de asistencia, que serán causa de despido o de sanción empresarial inferior. En esta línea, la jurisprudencia señala, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo, como un abandono, ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral ( STS 3-6-1988 [RJ 1988, 5212] ; STS 20-11-1982 [RJ 1982, 6849] ).

 

Efectos del abandono

Esta figura se asimila, en orden a determinar sus efectos, a la dimisión sin preaviso o sin respetar el plazo del mismo; por tanto, al constituir un incumplimiento contractual -el abandono de la ejecución de su prestación de servicios-, aparte de producir la extinción del contrato de trabajo, puedeprovocar daños y perjuiciosal empresario, que se ve privado de los servicios del trabajador sin haber podido proveer a la cobertura de la vacante,debiendo el trabajador indemnizaral empresario ( arts. 1102 y 1103 CC); en algunos supuestos se ha condenado al trabajador al pago de la cantidad equivalente a los salarios del preaviso no hecho. La indemnización puede estar fijada por norma y es compatible con la derivada de un pacto de permanencia.

El único supuesto de abandono al que el ET (RCL 1995, 997) añade consecuencias indemnizatorias es el del trabajador vinculado por pacto de permanencia ( art. 21.4 «in fine» ET).

El abandono del trabajo con intención de extinguir el vínculo contractual constituye unacto vinculante e irrevocable, del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa. Ahora bien, como la ausencia larga «sine die» y sin aviso crea una presunción a favor del abandono, la carga de la prueba del mismo corresponde al empresario, quien deberá probar que la intención del trabajador era la de terminar con la relación laboral, pues si se estima que no ha habido abandono la conducta del empresario puede entenderse como despido.

Adjuntamos sentencia:

Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo Social).Sentencia núm. 1746/2002 de 12 julio

JUR\2002\245011

EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: voluntad del trabajador: consecuencias: indemnización procedente: falta de preaviso: descuento proporcional de las pagas de vacaciones y extraordinarias de verano y Navidad.

 

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 1108/2002

Ponente: Ilmo. Sr. D. juan carlos iturri gárate

 

El TSJ estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Eibar, de fecha 01-01-2002, dictada en autos promovidos sobre reclamación de cantidad, que es revocada en el sentido que se indica en la fundamentación jurídica.

 

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2002.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª MARIA DEL CARMEN PEREZ SIBON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por GREYHOUND, SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 (Eibar) de fecha veintiuno de enero de dos mil dos, dictada en proceso sobre CNT (RECLAMACION DE CANTIDAD), y entablado por TERESA P. S. frente a GREYHOUND, SL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-Que la actora viene trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demandada, con la categoría profesional de INGENIERO TECNICO, antigüedad desde 17-05-2000 y salario de 349.266 ptas., con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

2º.-Que la empresa se dedica a la actividad de Construcción y se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo provincial de Guipúzcoa para Empresas dedicadas a la Construcción y Obras Públicas para los años 2000-2001.

3º.-Que la actora con fecha 6 de julio de 2001 presentó cese voluntario con efectos a 31 de julio de 2001.

4º.-Que el día 11-07-2001 acude a la oficina de la empresa a fin de comunicar su intención de comenzar a disfrutar sus vacaciones a partir del día 13-07-2001.

5º.-Que con la misma fecha la empresa entrega a la demandante escrito con el siguiente contenido:

"En relación con la solicitud de Baja Coluntaria presentada por Vd con fecha 06 de Julio, y efectos del 31 de Julio de 2001 y ante su intención de trabajar como último día en esta Empresa el día 13 de dicho mes, acogiéndose a sus vacaciones, indicarle los siguientes puntos, que deja sin resolver.

1º LIQUIDACION Y RECEPCION DE LA OBRA «GARAJES EGAÑA EN MOTRICO».

2º LIQUIDACION Y RECEPCION DE LA OBRA «PASO SUPERIOR DE SAN ROKE EN ELGOIBAR».

3º MEDICIONES, TANTO DE GREMIOS, COMO DE CONSTRUCTORA A PROMOTORA. DE OBRA «VIVIENDAS DE MATXINESTARTA EN DURANGO».

4º MEDICIONES, TANDO DE GREMIOS, COMO DE CONSTRUCTORA A PROMOTORA. DE OBRA «VIVIENDAS DE TABIRA EN DURANGO».

5º CONCRETAR CON EL AYUNTAMIENTO DE DURANGO NO DEFINITIVO DE PORTALES DE LAS OBRAS DE «TABIRA Y MATXINESTARTA».

6º CONCRETAR MEJORAS DE LAS VIVIENDAS DE TABIRA EN DURANGO. PRESUPUESTOS QUE SE COBRA Y QUE QUEDA PENDIENTE.

7º PREPARACION DE TODA LA DOCUMENTACION NECESARIA PARA HABITABILIDAD DE TABIRA.

8º PREPARACION DE MEDICIONES QUE SE LE ENCOMIENDAN EN LA OBRA DE ZARAGOZA, PARA MEDIR EN OBRA, SEGUN RELACION ADJUNTA.

8.1.M3 HORMIGON H-250 SOLERAS

8 2.M2 FRATASADO PAVIMENTO CON HELICOPTERO

8.3.M1 BORDILLO PREF H0. H.400, 15*40

8.4 M2 DOBLE TRATAMIENTO SUPERF. ECR.2

8.5.M1 CERRAMIENTO METALICO

8.6.M1 CIERRE VERJA METALICA ARGA

Asimismo se le recuerda, que Vd tiene la obligación de PREAVISAR con una antelación de 3 meses (como categoría de Técnico Titulado), y según el artículo 17º del Convenio colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Año 2000-2-20001, y dado que dicho aviso no se ha producido, esta Empresa se reserva el derecho de emprender las acciones legales que considere oportunas al respecto.

Y PARA QUE CONSTE, SE FIRMA LA PRESENTE EN

EIBAR, A 11 DE JULIO DEL 2001.

FDO. GREYHOUND, SL FDO. TERESA PEÑALBA».

6º.-Con fecha 13-07-2001 la empresa cursa baja de la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social.

7º.-E1 09-08-2001 la empresa demandada remite a la trabajadora buro-fax con el siguiente contenido.

"Irun, a 9 de agosto de 2001.

Por medio del presente escrito, por encargo de nuestro cliente CREYHOUND OBRAS Y SERVICIOS, SL, nos comunicamos con Ud a los efectos de requerirle para que aporte la documentación objeto del trabajo que Ud abandonó el día 13 de julio de 2001 y que consiste en la adjudicación a los gremios de las obras de Tabira y Matxinestarte, la canalización de electricidad de Iberdrola en la obra de Tabira y los estudios de las obras a ofertar que siéndole encomendados, Ud., o no realizó, o, en su caso, se llevó consigo a pesar de que su entrega le fuera requerida por escrito de 11 de julio.

Tenga Ud en cuenta que la falta en la empresa de la documentación que se le solicita y que constituyó el objeto de su trabajo durante un período de alrededor de tres meses, causa un gravísimo perjuicio a la misma, entre otras razones, por no poder cerrar las adjudicaciones de los inmuebles terminados por desconocimiento de los precios finales, así como por la necesidad de contratar a un nuevo profesional para realizar los trabajos que, teniendo obligación de realizarlos entregando su resultado en la empresa, Ud no hizo, a pesar de percibir la remuneración correspondiente a los mismos.

Como consecuencia de cuanto queda expuesto, se le requiere a Vd para que, en el inexorable plazo de 15 días, por medio de éste despacho, ponga a disposición de la empresa la documentación correspondiente al trabajo que Ud tuvo encomendado durante los tres últimos meses, o en otro caso ofrezca una suma igual al importe del coste salarial de tres meses que estimamos asciende el importe mínimo de los daños y perjuicios ocasionados a la empresa como consecuencia de su proceder. En caso contrario nos veremos obligados a deducir la oportuna demanda de reclamación civil por los daños y perjuicio ocasionados.

Fdp. Desiderio T. M."

8º.-Que las obras de viviendas en la localidad de Durango encargadas a la demandante, tenían como plazo de entrega el mes de septiembre de 2001 y en el mismo fueron entregadas.

9º.-Que el presupuesto de fontanería y calefacción de dichas obras fue ampliado unilateralmente y girada factura a la demandada por importe de 486.055 ptas.

10º.-Que tras haber abandonado la empresa la demandante, el trabajo que ésta venía realizando fue continuado por el Sr. T. sin obstáculo alguno, permaneciendo en la empresa la documentación precisa para ello.

11º.-Que el art. 27 del Convenio de aplicación establece lo siguiente:

"Las gratificaciones extraordinarias de verano y Navidad serán semestrales Por tanto, para tener derecho al cobro íntegro de las mismas habrá de permanecer en activo en la empresa durante el siguiente período de tiempo:

-Paga de Verano, del 1 de enero al 30 de junio.

-Paga de Navidad, del 1 de Julio al 31 de diciembre.

Las mismas serán abonadas no más tarde del 30 de junio y del 15 de diciembre, respectivamente.

El personal que ingrese o cese en el transcurso de cada semana percibirá la gratificación correspondiente en la proporción adecuada.

La cuantía de ambas gratificaciones será la que figura en las Tablas anexas, con inclusión del porcentaje de antigüedad consolidada, en su caso, calculado sobre las cantidades establecidas para dichas gratificaciones...».

12º.-Que la empresa no ha abonado a la demandante las siguientes cantidades:

gratificación extraordinaria de junio 198.644 ptas.

gratificación extraordinaria navidad 34.211 ptas.

nómina de julio 325.662 ptas.

13º.-Que se ha intentado la conciliación previa a la vía jurisdiccional ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial del Departamento de Trabajo del Gobierno Vasco.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda interpuesta por Dª TERESA P. S. contra GREYHOUND, SL, y desestimando la demanda interpuesta por GREYHOUND, SL contra TERESA P. S. debo condenar y condeno a la empresa demandada a satisfacer a la actora las siguientes cantidades:

extra/julio 1.193,87 euros (198.644 ptas)

extra/navidad 205,61 euros (34.211 ptas)

Nómina de julio 1957,27 euros (325.662 ptas) más el interés legal, absolviendo a la demandante de todos los pedimentos esgrimidos en la demanda reconvencional.

TERCERO

Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte demandada recurre la sentencia que estimó la demanda que había dado origen a las presentes actuaciones y que le condenaba al pago de determinadas cantidades salariales (nómina de julio de 2001 y paga extra de junio y parte proporcional de la de diciembre de tal año).

El escrito de formalización del recurso contiene dos motivos de impugnación, basados ambos en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) , para terminar solicitando diversas peticiones cumulativas y subsidiarias entre sí.

Tal forma de plantear el recurso determina que esta Sala haya de estar, para decidir sobre el mismo, a lo que se refleja en los hechos probados de tal resolución, pues no se formula motivo alguno de revisión de los mismos por la vía legalmente prevista en el apartado b del citado artículo 191. Lo anterior se trae a colación porque se aducen diversos extremos fácticos que se contradicen con lo señalado en tal sentencia: así, la alegada falta de actividad laboral desde la primera semana o la oposición empresarial al disfrute de vacaciones a partir del día trece de julio de aquel año.

SEGUNDO

En el primer motivo de impugnación se señala como infringido el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , alegándose que la falta de prestación laboral impone el que no se hiciesen aquellos pagos, consecuencia del carácter sinalagmático del contrato de trabajo.

Se parte de afirmar que no media actividad laboral desde la primera semana de junio de tal año o de que no se devolvió la documentación de la empresa que aquélla poseía. Ni que hubiese tal inactividad ni que hubiese tal posesión se señalan en los hechos probados, sino que se parte de que media actividad laboral hasta la fecha en que se toman las vacaciones, el día trece de julio (fundamento de derecho quinto).

Se ha de estar a la relación judicial de los hechos, conforme lo señalado.

Por otro lado, la Magistrado autora de la sentencia señala que no medio oposición alguna a las vacaciones solicitadas desde el día trece de julio (fundamento de derecho tercero, párrafo primero de la resolución impugnada). La petición subsidiaria de la recurrente en este punto del recurso descansa en entender que la hubo, según deduce de la carta transcrita en el quinto hecho probado y por ello, entiende que el salario y las pagas sólo podrían abonarse hasta tal día trece.

Aquel aserto judicial no resulta contradicho por lo expuesto en el quinto hecho probado, pues en tal carta se señalan los puntos que la empresa entiende que la técnico deja pendientes y así mismo, refiere la obligación de preaviso en los términos que señala el convenio y le manifiesta la reserva de acciones legales que considere oportunas ante la inobservancia por la demandante de lo previsto en convenio colectivo sobre este punto, pero nada se dice en relación a que se emita una declaración de voluntad de oposición al disfrute de las vacaciones en las fechas solicitadas. Debe considerarse los razonamientos que sobre el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y el particularismo del caso de autos se contienen en el fundamento de derecho tercero de la propia sentencia y que la parte tampoco discute en el recurso. Volviendo a lo anterior: no se deduce de tal hecho probado aquella oposición, pues se alude a otros extremos distintos de tal materia y por ello, también esta petición subsidiaria ha de ser desestimada.

TERCERO

En el segundo motivo de impugnación se alega la infracción del artículo 49.1 d del Estatuto de los Trabajadores con relación a lo previsto en el artículo 17 del convenio colectivo de aplicación (el de la construcción y obras públicas de Gipuzkoa, años 2000-2001, publicado en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Gipuzkoa de fecha 11 de agosto de dos mil) y el artículo 1.255 del Código civil ( LEG 1889, 27) .

En síntesis, se sostiene que, como quiera que la demandante incumplió el plazo de preaviso de cese previsto en convenio, se ha de proceder a aplicar la forma de penalización prevista en tal precepto de convenio, descontando lo correspondiente en forma proporcional de las pagas de vacaciones y extraordinarias de verano y Navidad.

La Magistrado autora de la sentencia cita dos sentencias de este Tribunal Superior como argumento de autoridad para no realizar aquella detracción de cantidades salariales para indemnizar por tal incumplimiento de cláusula convencional: las de 9 de julio de 1998 y 7 de octubre de 1997, la primera de ellas, recursos 768/1998 y 1.892/1996.

Sin embargo, favorables a las tesis de la parte recurrente son las sentencias de esta misma Sala de fecha 5 de marzo de 2002 y 18 de septiembre de 2001, recursos 254/2002 y 1.630/2001, lo que ha determinado que, una vez constatada tal divergencia de criterio, hayamos pretendido fijar uno unitario, lo que es exterioriza en esta sentencia y se pretende mantener con carácter permanente, a no ser que un cambio legislativo o el acatamiento de la doctrina jurisprudencial impongan lo contrario en el futuro.

El mismo es favorable a las tesis expuestas por la recurrente, entendiendo que no media multa de haber, pues no se trata de una sanción correlativa al incumplimiento de un trabajador de aquella obligación de preaviso, sino ante un resarcimiento generado por tal incumplimiento laboral, que las partes negociadoras de un convenio fijan con carácter general y con independencia de las circunstancias concretas del caso, indemnización previa y tasada en cuanto a su cuantía por acuerdo entre las partes (fijado haciendo uso de la autonomía colectiva del artículo 82.1 de dicho Estatuto), indemnización, pues y no sanción que no está prohibida por el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores y si permitida por su artículo 49.1 d.

Acatando tal criterio unificado, con independencia, pues, de que mediase o no efectiva prueba de los perjuicios o la condición de temporal del contrato, procede estimar este motivo, lo que lleva a estimar parcialmente el recurso, deduciendo de la cantidad objeto de condena los 1.197,69 euros que propuso y propone la recurrente, dados los cálculos que señala, que tampoco son discutidos por la recurrida.

CUARTO

Procede acordar la devolución del depósito necesario realizado para recurrir y la devolución parcial de lo consignado, en el importe aludido en el párrafo anterior, de conformidad con el artículo 201.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral.

No procede pronunciamiento en materia de costas procesales, al haberse estimado parcialmente el recurso, según se deduce del artículo 233.1 de tal Ley.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de Greyhound, SL contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil dos, dictada por el Juzgado de lo Social de Eibar en el proceso 314/2001, en el que también es parte Teresa Peñalba Sabaté y en su consecuencia, revocamos parcialmente la misma y reducimos la cantidad objeto de condena en tal sentencia a 2.159.06 euros por todos los conceptos reclamados Se acuerda la devolución de lo depositado para recurrir y la reducción de la cantidad objeto de consignación a tal importe, devolviéndose la diferencia al recurrente y destinando tal consignación a los fines legalmente previstos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al juzgado de lo social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BBV cta número ... a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 50.000 ptas. en la entidad de crédito B.B.V. c/c ... Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010).

 

Puede si lo desea presionar a la empresa con denunciar a inspección de trabajo comunicandoles que usted trabajó sin contrato, eso hagalo si ve que le han descontado 15 días por no hacer preaviso. Si por el contrario Usted hizo preaviso de 15 días que sepa que si el empresario no le dejó trabajar esos 15 días le tendran que pagar esos 15 días a usted.

 

Atentamente,

R. Gómez

 

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