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Tengo reducci n de jornada por cuidado de un hijo menor de

Pregunta del cliente

Tengo reducción de jornada por cuidado de un hijo menor de 8 años. Me han comunicado un cambio de puesto y de centro de trabajo y se amparan en la ley 35/2010, supongo modificación sustancial condiciones de trabajo, me han dado un escrito con preaviso de 30 días. La otra compañera de departamento que se ha visto afectada también tiene esta misma reducción de jornada. Ella sin embargo no tiene este preaviso, pero no creo que haya cambio sustancial de condiciones de trabajo en su caso. Nos sentimos discriminados por ello. De nuestro departamento las dos únicas afectas tenemos reducción de jornada por cuidado de hijo ¿Podemos hacer algo? ¿Podemos denunciar a la empresa y guardar nuestros puestos de trabajo actuales?
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Buenas tardes,

Le voy a destacar en negrita lo más reseñable para su caso de las moficaciones introducidas por la Ley 35/2010 de reformas laborales:

Artículo 5. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.

El artículo 41 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, queda redactado como sigue:

Artículo 41. Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

1. La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

  1. Jornada de trabajo.

  2. Horario y distribución del tiempo de trabajo.

  3. Régimen de trabajo a turnos.

  4. Sistema de remuneración.

  5. Sistema de trabajo y rendimiento.

  6. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

2. Se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual.

Se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, no se considerarán en ningún caso de carácter colectivo a los efectos de lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número de trabajadores inferior a:

  1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

  2. El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

  3. Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 de este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50.1.a), si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales a que se refiere el último párrafo del apartado 2, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En todos los casos, la designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. Los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo.

5. Cuando la modificación colectiva se refiera a condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos, una vez finalizado el período de consultas sin acuerdo, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

6. Cuando la modificación se refiera a condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III de la presente Ley, sean éstos de sector o empresariales, se podrá efectuar en todo momento por acuerdo, de conformidad con lo establecido en el apartado 4. Cuando se trate de convenios colectivos de sector, el acuerdo deberá ser notificado a la Comisión paritaria del mismo.

Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83 de la presente Ley, se deberán establecer los procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos de sector sólo podrá referirse a las materias señaladas en las letras b), c), d), e) y f) del apartado 1, y deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia del convenio colectivo cuya modificación se pretenda.

7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley.

 

 

Art. 40.1 párrafo 4º Sobre movilidad geográfica:

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.


Como puede comprobar usted, ante la situación inminente del traslado, usted y su compañera tienen dos opciones. En primer lugar, rescindir el contrato y optar por una indemnización 20 días por año trabajado. En segundo lugar, si no consideran procedente lo anterior, ustedes puede ejercitar un acción ante los tribunales de justicia impugnando la decisión empresarial por considerarla discriminatoria hacia ustedes (al escoger solo trabajadoras con reducción de jornada), no concurrencia de las causas objetivas de la mejor evolución de la empresa con el traslado, etc. En definitiva, usted deberá recabar prueba de todo esto y proceder a demandar a la empresa. Algo muy importante, usted debe tener presente que, en caso de no optar por la opción indeminizatoria, usted está obligada a incorporarse al nuevo centro de trabajo hasta que una eventual sentencia ratifique su demanda y falle favorable a su reintegración en su antiguo puesto de trabajo.

Usted puede solicitar para los trámites judiciales y ante el SMAC la asistencia jurídica gratuita, a fin de que un abogado de turno de oficio la pueda asistir si usted percibe un salario inferior a 1288 euros brutos mensuales.

Espero que mi respuesta le haya sido útil y si es así ruego la acepte. Quedo a su disposición para sucesivas dudas.

Reciba un cordial saludo.



Cliente: escribió hace 5 año.

Buenas tardes,

 

La idea que tenemos es que se trata de una medida discriminatoria por parte del Director de nuestro departamento actual ya que ha elegido a las dos trabajadoras con jornada reducida por cuidados de hijos y que por tanto no queremos optar por la indeminización sino ejercitar una acción. ¿sólo es posible llevar una acción ante los tribunales o bien intentar una negociación con la empresa?

Desde la entrada de la nueva ley 35/2010, ¿hay jurisprudencia sobre este tema de discriminación? Si lo hay, ¿puedes darme algún detalle, la/s sentencia/s fueron más favorables a la empresa o a las trabajadoras?

Gracias

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Buenos días de nuevo,

En relación a tu aclaración y a falta de más datos, coincido con tu criterio pues la apariencia es de que le ha producido una discriminación vulnerando el principio de igualdad, dado que el traslado se efectúa sobre trabajadoras con jornada reducida (menos fructíferas desde el punto de vista productivo para la empresa).
Desde que entra en vigor la 35/2010 no existe una jurisprudencia consolidada por una sencilla razón de los tiempos habituales de la justicia. A día de hoy, consultada las principales bases de datos jurídicas, no hay existen sentencias ni de Tribunales Superiores de Justicia ni del Tribunal Supremo (que son las que crean jurisprudencia) sobre una norma tan reciente. No obstante, te indicaré alguna sentencia que puede ser de tu interés sobre la normativa anterior, sustancialmente similar a la actual.

En relación a la respuesta a tu pregunta, naturalmente se puede alcanzar una acuerdo con la empresa. Es más, es preceptivo acudir al Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación con carácter previo a la demanda judicial. En esta sede pueden llegar a un acuerdo con la empresa. En ese caso, se extenderá un acta con el acuerdo alcanzado que tendrá fuerza ejecutiva ante los Tribunales.


Aquí los ejemplos de sentencias que me solicita:

EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO: reingreso: discriminación por razón de sexo: negativa a la reincorporación de la trabajadora a su antiguo puesto de trabajo por razones familiares: traslado geográfico efectuado con anterioridad a la excedencia; daños y perjuicios: indemnización por daños morales: desestimación: requisitos.

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 542/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. Margarita Tarabini-Castellani Aznar

El TSJestima en parteel recurso interpuesto por la actora contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca, de fecha10-06-2008, dictada en reclamación de tutela de derechos fundamentales, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica.

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00231/2009

Nº. RECURSO SUPLICACION 542/2008

Materia: DERECHOS FUNDAMENTALES

Recurrente/s: Julio

Recurrido/s: AEROLÍNEAS DE BALEARES SA

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 00323/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMÉNEZ

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER I REUS

DOÑA MARGARITA TARABINÍ CASTELLANI AZNAR

En Palma de Mallorca, a dos de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 231/09

En el Recurso de Suplicación núm. 542/2008, formalizado por el Sr. Letrado D. Alejandro Juárez Martínez, en nombre y representación de D. Julio , contra la sentencia de fecha diez de junio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 323/08, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Aerolíneas de Baleares, S.A., representada por el Letrado Sr. D. Miguel M. Soler Bordoy, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA TARABINÍ CASTELLANI AZNAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La actora viene prestando servicios para la demandada desde el 6.1.2001, con la categoría profesional de sobrecargo (TCP) y salario de 2.096,44 € mensuales, sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de promedio en el último año.

SEGUNDO.- La dirección de la empresa remitió a la actora comunicación fechada el 27.4.2004 en la que expresaba que "ha decidido que con fecha 1 de mayo de 2004 pases a ejercer funciones de sobrecargo con primera fija".

TERCERO.- La actora percibió prestaciones por riesgo durante el embarazo desde el 11.5.2006. Inició descanso por maternidad en fecha 17.1.2007; el parto de produjo en esa misma fecha.

CUARTO.- La empresa abrió un destacamento/destino en Barcelona. Tres de sus cuatro aviones trasladaron su base de Palma a Barcelona (en la actualidad cuatro aviones tienen su base en Barcelona y uno en Palma). En fecha 21.2.2006 convocó plazas voluntarias con destino en Barcelona. No se cubrieron las necesidades generadas por la producción en dicha ciudad por lo que, en fecha 20.4.2006, difundió un comunicado interno en el que señalaba: "Este hecho unido a razones de tipo económico, productivo y organizativo, han hecho tomar ala dirección AeBal la decisión de aplicar el pacto sobre movilidad geográfica contemplado en el contrato laboral de cada uno de los integrantes de nuestra compañía en los colectivos TCOŽs y SBGOŽs.

La empresa aplicará como criterio de traslado, salvo singular excepción, en primer lugar la antigüedad en la empresa, en segundo lugar, y en caso de coincidencia, la antigüedad en el cargo, y en tercer lugar, y en caso de coincidir de nuevo, la fecha de nacimiento".

QUINTO.- La empresa respetó en todos los casos el orden de prelación establecido para acordar el traslado del personal a Barcelona. Como consecuencia, se le notificó a la actora su traslado a dicha ciudad el 27.4.2006, para que fuera efectivo el 1.6.2006. En total 18 TCP fuero trasladados de Palma a Barcelona. Todas las nuevas contrataciones se realizan para trabajar en Barcelona. Solo se han formalizado en Palma cuatro contratos eventuales que no fueron cubiertos por personal desplazado.

SEXTO.- Cuando surge la necesidad de cubrir una plaza en Palma, se forma transitoria o eventual generalmente, se oferta en primer lugar a los empleados trasladados en orden inverso al establecido para el traslado.

SÉPTIMO.- La actora solicitó 25.4.2007 una excedencia por cuidado de hijo, al amparo del artículo 46.3 ET, con efectos del 17.5.2007 hasta el 17.5.2008 .

OCTAVO.- El 14.3.2008 la empleada remitió burofax a la compañía señalando que, próximo a finalizar el período de excedencia, solicitaba su reincorporación a su puesto de trabajo con efectos del 17.5.2008 y la reducción de jornada del 50 % por guarda legal de hijo. La compañía contestó mediante escrito fechado el 19.3.2008 tomando nota de la reincorporación al puesto de trabajo en la base de Barcelona el 17.5.2008. Asimismo atendía la solicitud de reducción de jornada y señalaba: "Además le informamos que, según los actuales criterios avalados por diversas sentencias judiciales, la reducción de jornada se debiera aplicar reduciendo porcentualmente su tiempo de trabajo en horas de cada día trabajado de su jornada ordinaria... Habiendo trasladado a esta dirección su intención de disfrutar la reducción de jornada mediante la reducción de días al mes y no mediante la reducción de horas al día de trabajo (franjas horarias), y siendo esta solicitud excepcional y alejada de los actuales criterios antes comentados, le trasladamos que la elección de los días de reducción de jornada será por parte de la empresa, notificándoselos con la antelación correspondiente y coordinándolos con el resto de personas que se pudieran encontrar en su caso".

NOVENO.- La actora remitió escrito por burofax el 7.4.2008 manifestando su disconformidad en relación a su destino en Barcelona y, en relación a la reducción de jornada, su desacuerdo con la que la elección de los días de reducción de jornada corresponda a la empresa. Por ello, entendiendo denegada su petición inicial, interesaba la reducción de jornada laboral en franja horaria, dentro de la jornada laboral, concretando su período de disfrute de cada día 16:00 a 4:00 horas. La empresa, por escrito de 15.4.2008, manifestó su conformidad con la reducción horaria solicitada.

DÉCIMO.- Mediante escrito remitido por burofax el 16.4.2008 la trabajadora manifestó a la empresa que, dado que debía reincorporarse en la base de Barcelona, solicitaba "la extensión de la excedencia maternal a partir del próximo 17 de mayo de 2008 por un período adicional de un año". En dicho escrito se señalaba asimismo "Esta petición la realizó exclusiva y directamente vinculada a su decisión de proceder a la asignación de mi centro de trabajo en Barcelona y a la necesidad de atender a mi hijo menor en mi actual domicilio en Palma de Mallorca, manteniendo a todos los efectos mi intención de reincorporarme a mi centro de trabajo y en las mismas condiciones que cuando quedé embarazada ...". La empresa remitió escrito de 17.4.2008 señalando que no oponía objeción alguna a prorrogar su actual excedencia por guarda de menor hasta el 16.5.2009.

DÉCIMOPRIMERO.- El 16.4.2008 la empresa remitió comunicación a la actora en la que señalaba: "Habida cuenta de su inminente reincorporación a sus actividades de vuelo el próximo día 17 de mayo de 2008, le informamos que dichas actividades se retomarán inicialmente según su categoría de TCP sin ostentar el cargo de confianza de sobrecargo. Esta dedición, aplicada normalmente en AeBal, viene motivada por requerir un período de reentrenamiento en el puesto tras su período de inactividad de más de dos y además encontrarse la actual plantilla de sobrecargos cubierta en su base de Barcelona.

Tras la finalización de dicha período de familiarización con la operación y con los nuevos procedimientos de trabajo implantados por nuestra compañía durante su período de ausencia, además de existir puestos vacantes para ello, podrá optar a las funciones del puesto de sobrecargo".

DÉCIMOSEGUNDO.- Entre el 18 al 21 de enero de 2008 la actora realizó un curso de refresco de TCP con resultado de apta.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Julio contra "Aerolíneas de Baleares, S.A.", sobre protección de derechos fundamentales. Debo absolver y absuelvo a la demandada de la acción ejercitada en su contra por inexistencia de la vulneración denunciada.

TERCERO

Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado Sr. D. Alejandro Juárez Martínez, en nombre y representación de D. Julio , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Aerolíneas de Baleares, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil ocho .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con amparo en el art. 191 b) LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) la recurrente postula la modificación del ordinal quinto de los hechos probados proponiendo el siguiente texto: "La empresa respetó en todos los casos el orden de prelación establecido para acordar el traslado del personal a Barcelona. Como consecuencia, se le notificó a la actora su traslado a dicha ciudad el 27.4.2006, para que fuera efectivo el 1.6.2006. En total 18 TCP fueron trasladados de Palma a Barcelona. En el año 2007 y hasta mayo de 2008 se formalizaron 67 contratos eventuales de TCP's para prestar sus servicios en Palma. En junio de 2008 se encuentran prestando sus servicios un total de 7 trabajadores con contrato eventual (nombres de chequeo Elimar-Espinosa-Gorka-Mario- Mena-Orell-Sina). Tres de estos, Elimar-Espinosa-Mario, suscribieron contrato eventual con posterioridad a la fecha en la que la actora había solicitado su reincorporación (17 de junio de 2008)".

El fin de dicha modificación es triple. Por una parte, evidenciar la existencia de nuevas contrataciones para prestar servicios en Palma; por otra, que algunas de ellas fueron posteriores a la solicitud de reingreso de la recurrente y por último, que se elimine la apreciación del juzgador de instancia de que todas las nuevas contrataciones se realizan para prestar los servicios en Barcelona.

La pretensión debe ser apreciada sólo en parte. De los documentos obrantes en autos -folio 180- únicamente puede deducirse la existencia de contrataciones para prestar servicios en Palma, pero el número de trabajadores eventuales contratados no es el que aduce la recurrente. Así, la recurrente confunde el número de eventuales con el listado nominativo de la plantilla eventual de auxiliares en Palma. En dicho cuadro se encuentran, en efecto, 67 casillas, pero lo cierto es que en él se determinan los trabajadores eventuales en cada mes, de enero a mayo de 2008. Durante varios meses los trabajadores son los mismos, por lo que se encuentran varios nombres repetidos. En cualquier caso, de dicha documentación se deriva que a lo largo del citado período hay de tres a seis trabajadores eventuales cada mes.

En cuanto a los siete trabajadores con contrato eventual, tres de los cuales fueron contratados en junio de 2008, de los cuadrantes de programación -folios 587 y ss.- es posible, efectivamente, deducir que los últimos están prestando servicios en la empresa desde el citado mes. La empresa, por su parte, no contrapone argumento alguno en su escrito de impugnación para contradecir este dato más allá de su carácter no obvio. Igualmente claro resulta que no todas las nuevas contrataciones fueron realizadas para prestar servicios en Barcelona, por lo que procede suprimir las dos frases finales del hecho probado quinto que queda redactado como sigue: "La empresa respetó en todos los casos el orden de prelación establecido para acordar el traslado del personal a Barcelona. Como consecuencia, se le notificó a la actora su traslado a dicha ciudad el 27.4.2006, para que fuera efectivo el 1.6.2006. En total 18 TCP fueron trasladados Palma a Barcelona. Desde enero de 2007 a junio de 2008 se han realizado veinte contrataciones eventuales para prestar servicios en Palma".

SEGUNDO

Al amparo también del art. 191 b) LPL se postula una segunda modificación, en particular de hecho probado sexto , en el sentido siguiente: "Cuando surge la necesidad de cubrir una plaza en Palma, se oferta en primer lugar a los empleados trasladados en orden inverso al establecido para el traslado. A la fecha en la que la actora solicitó su reincorporación, y con posterioridad por lo menos hasta el mes de junio según las programaciones aportadas por la demandada, las siguientes trabajadoras con menor antigüedad y que en su día fueron trasladadas a Barcelona se encuentran prestando servicios en Palma de Mallorca: Sobrecargos Medina, Escribano y Schimidt; TCP's Blanchard, Macchione y Vizcaíno"

La modificación busca, de un lado, eliminar la apreciación efectuada por el juzgador de que las necesidades de cubrir las plazas en Palma son de forma transitoria o eventual, y de otro, identificar los trabajadores que con menor antigüedad que la recurrente prestan servicios en Palma en el momento en que ella solicita la reincorporación.

El motivo, como el anterior, no puede prosperar en su integridad. Ciertamente, en los autos se observa que trabajadoras trasladadas a Barcelona con anterioridad a la recurrente han vuelto a Palma -folios 180, 221 y 281-. Sin embargo, el regreso de algunas de ellas forma parte de un pacto entre las interesadas y el empresario que tuvo lugar en diciembre de 2007 y que implicaba la vuelta a Barcelona en julio de 2008, por lo que la recurrente no podía acogerse al mismo en la medida en la que se encontraba en situación de excedencia y su reincorporación se habría producido en mayo de 2008. No obstante, del resto de trabajadores se desconoce el carácter temporal o definitivo de su regreso a Palma, y la empresa en su escrito de impugnación no contradice a la recurrente. En consecuencia, el hecho probado sexto queda redactado como sigue: "Cuando surge la necesidad de cubrir una plaza en Palma, se oferta en primer lugar a los empleados trasladados en orden inverso al establecido para el traslado. En la fecha en que la actora solicitó su reincorporación y con posterioridad, había trabajadoras con menor antigüedad que ella, trasladadas en su día a Barcelona, que en virtud de un pacto con la empresa estaban prestando servicios en Palma con el compromiso de regresar a Barcelona el 16 de julio de 2008. Del mismo modo, hasta cuatro trabajadoras, dos sobrecargo y dos TCPs, con menor antigüedad y que en su día fueron trasladadas a Barcelona se encuentran prestando servicios en Palma de Mallorca."

TERCERO

Con base ya en el art. 191 c) LPL se postula un tercer motivo de suplicación por inaplicación del art. 4 c), 14 y 17 ET ( RCL 1995, 997) y del art. 14 CE . ( RCL 1978, 2836) Considera la recurrente que estos derechos le son vulnerados cuando la empresa deniega que su reincorporación tenga lugar en Palma, pues las necesidades que en su momento provocaron el traslado a Barcelona han cambiado completamente, motivo por el cual otras personas con menor antigüedad y peor derecho que ella se encuentran con anterioridad a su solicitud prestando servicios en Palma, incluso es necesaria la contratación de personal eventual. En el mismo sentido, si, como señala el juzgador de instancia, sólo tras su reincorporación en Barcelona puede optar a las plazas que quedan vacantes en igualdad de condiciones con el resto de sus compañeros se produciría la inaceptable circunstancia de que la trabajadora debería reincorporarse a Barcelona alejada de su familia y de un adecuado cuidado de su hijo cuando otros compañeros con menor derecho ya estaban en Palma. Aduce, además, que la práctica totalidad de sus compañeros se encuentran en dicha ciudad. En definitiva, a juicio de la recurrente, el resultado de todo ello es que por razón de su excedencia maternal ha perdido su derecho a optar a una de las plazas que quedaron vacantes, esto es, ha sido preterida en sus derechos por la única razón de encontrarse en su momento ejerciéndolos. El motivo por la cual la trabajadora interesa su reincorporación a Palma es, en palabras siempre de la recurrente, además de por derecho, por el primordial interés de atender al cuidado de su hijo en el entorno familiar adecuado, interés constitucional de armonización de la vida familiar y laboral que en ningún caso ha sido valorado por la empresa ni por el juzgador "a quo". Argumenta, a la luz de la STC 3/2007 de 15 de enero ( RTC 2007, 3) , que la sentencia recurrida no ha interpretado la normativa aplicable respecto a la reincorporación de la actora de manera más favorable a la efectividad de su derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo y, de modo contrario a la doctrina constitucional derivada de la anterior sentencia, tampoco ha valorado si la denegación de la reincorporación de la trabajadora a su base de Palma constituye un obstáculo para compatibilizar su vida familiar y profesional. Y, si ha quedado acreditada la contratación de eventuales, ningún esfuerzo hubiera costado a la empresa haber dado la posibilidad a la trabajadora de prestar servicios en lugar de cualquiera de ellos. En la misma línea, insiste el recurso, la sentencia de instancia no pondera las circunstancias concurrentes y tampoco valora la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora pudiera tener la concreta solicitud interesada y en su caso las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.

Vistos los argumentos de la recurrente, la resolución de este motivo requiere distinguir varias cuestiones. La primera es que la trabajadora, en principio, carece de un derecho a trabajar en Palma por cuanto su puesto de trabajo, una vez comunicado su traslado el 27 de abril de 2006, está en Barcelona. La segunda es que, sin perjuicio de lo anterior, hay trabajadores con menos antigüedad que ella que están prestando sus servicios de nuevo en Palma, esto es, que han sido trasladados de Barcelona a Palma. Si el traslado de Palma a Barcelona se produjo comenzando por los trabajadores de menor antigüedad, de suerte que esta condición implica ser los primeros en trasladarse a Barcelona, lo lógico sería que se siguiera el mismo criterio para regresar a Palma o, cuando menos, uno que no fuera la mera arbitrariedad. Es cierto que el regreso de algunos estaba vinculado a un acuerdo con la empresa por el que debía regresarse a Barcelona en julio de 2008 y que dicho acuerdo se produce durante la primera excedencia de la trabajadora. Pero también lo es que hay otros trabajadores prestando servicios en Palma, con menos antigüedad que la trabajadora recurrente, sin que se sepa el motivo de su regreso. La tercera cuestión es que durante todo el año 2008 se han contratado eventuales para prestar servicios en Palma, incluso con posterioridad a la solicitud de reincorporación de la trabajadora.

En puridad, desde el punto de vista de estricta legalidad ordinaria, todos los regresos a Palma se producen durante la primera excedencia de la trabajadora, por lo que bastaría este elemento para manifestar la carencia de derecho de ésta dado que su contrato está suspendido. Ahora bien, cuando lo que trata de defender es un derecho fundamental, el de no ser discriminada por razón de sexo, la entidad del derecho requiere que los motivos de la empresa para no atenderlo obedezcan a una justificación objetiva y razonable. En este sentido, merece recordarse la STC 3/2007 ( RTC 2007, 3) cuando indica que "la dimensión constitucional de (...) todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, (...) que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego". Valorar las circunstancias del trabajador no significa avenirse a sus necesidades, sino que han de ponderarse los intereses en juego que, además, no son sólo los empresariales sino también los de sus compañeras y compañeros de trabajo. Pero ha de procederse a dicha valoración.

La empresa debería haber justificado las razones que le llevaron a ofrecer trabajo en Palma a los destinados a Barcelona con anterioridad a la recurrente, esto es, debería haber justificado la naturaleza estrictamente temporal de todos los regresos y no sólo de algunos y podría haber justificado que no se necesitan más trabajadores en Palma. A lo anterior ha de añadirse la existencia de contrataciones eventuales, muchas realizadas antes de la solicitud de reincorporación, pero otras no y respecto de las que la empresa mantiene un absoluto silencio. En este caso, además, se da la circunstancia de que tanto el Tribunal Supremo como los Tribunales Superiores de Justicia han declarado que las plazas eventuales han de ser ofertadas también a los trabajadores excedentes sin reserva de puesto. Véanse la STS de 17 de octubre de 1984 ( RJ 1984, 5288) y las SSTSJ de País Vasco de 13 de junio de 1994 , de Cataluña de 16 de diciembre de 1996 ( AS 1996, 4991) , de País Vasco de 31 de enero de 1997 ( AS 1997, 631) y de Andalucía/ Málaga de 12 de noviembre de 1999 ( AS 1999, 3705) . En todas ellas se señala que la ley no distingue entre la naturaleza temporal o permanente de la vacante y por ello, en cuanto se produzca una, los trabajadores excedentes que hayan solicitado el reingreso tienen derecho a ocuparla. Cierto es que se trata de excedentes sin reserva de puesto y que la trabajadora tiene, en principio, su puesto en Barcelona, pero lo relevante es que la eventualidad de los puestos no puede implicar que la empresa no se los ofrezca.

La falta de justificación por parte de la empresa da lugar a una diferencia de trato injustificada que conduce a un trato discriminatorio por razón de sexo. A la empresa le habría correspondido probar que los trabajadores que están en Palma tienen un derecho preferente al respecto y que, en cualquier caso, existe una justificación objetiva y razonable para ello. Pero no procede de esta forma, incluso le comunica que su reincorporación tras dos años de inactividad llevará aparejada la pérdida del cargo de confianza de sobrecargo. En consecuencia, no contrarresta los indicios de la discriminación alegada por la trabajadora, lo que conduce a considerar que la empresa, en efecto, ha incurrido en una discriminación de la recurrente pues en virtud de la jurisprudencia constitucional antes alegada no habría ponderado como hubiera correspondido el derecho de aquella a la conciliación de la vida laboral y familiar. La relevancia del derecho de la recurrente no ha encontrado pues una respuesta adecuada en la política empresarial que no ha aportado razones suficientes para no atender a su solicitud, por lo que se ha producido la discriminación alegada.

CUARTO

La siguiente petición de la recurrente consiste, en caso de apreciarse la discriminación alegada, en reclamar la nulidad de su solicitud de extender la excedencia hasta mayo de 2009 por estar viciada por la circunstancia de que la recurrente se vio obligada a ello como única posibilidad de mantener su puesto de trabajo frente a la necesidad de atender a su hijo en su domicilio, por lo que si la decisión empresarial es nula por ser discriminatoria también debe serlo la solicitud de prórroga de la excedencia.

La recurrente considera que la vulneración del derecho producida implica un vicio de consentimiento que conlleva la nulidad de la segunda excedencia. Merece la pena para solventar esta petición sentar algunas bases de las que ha de partirse. En primer término, la decisión empresarial de traslado no admite que los trabajadores puedan oponerle su derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, el único derecho que se contempla al respecto en el art. 40 ET ( RCL 1995, 997) es el del cónyuge a ser trasladado a la misma localidad donde el otro haya sido trasladado cuando trabajan en la misma empresa, si bien condicionado a la existencia de puesto. En segundo término, el art. 40 ET contempla para los casos de traslado dos soluciones para los supuestos de desacuerdo. Una es la posibilidad de extinguir el contrato y la otra es la posibilidad de impugnar la medida empresarial sin perjuicio de la ejecutividad de la misma. En tercer término y relacionado con lo anterior, el sector laboral del ordenamiento jurídico contempla en muy contadas ocasiones la posibilidad del trabajador de cesar en la prestación ante incumplimientos del empresario. Ha de tratarse de casos en los que peligre su dignidad, integridad física o formación o, en todo caso, supuestos excepcionales que generen una situación insoportable (véanse, por todas, las SSTS de 18 de septiembre de 1989 ( RJ 1989, 6408) ; de 18 de julio de 1990; de 23 de abril de 1996 ( RJ 1996, 3402) ; 6 de julio de 1998 ( RJ 1998, 6158) y 8 de noviembre de 2000 ( RJ 2001, 1419) ). En consecuencia, la trabajadora se ha servido de un derecho, el de la excedencia por cuidado de hijo, para evitar un perjuicio; ha dejado de trabajar para impedir que la reincorporación a Barcelona perjudicase el cuidado de su hijo. Con otras palabras, la trabajadora con la solicitud de la segunda excedencia ha evitado, precisamente, el perjuicio que le habría causado la reincorporación. Y esta decisión se ha adoptado libremente, pues el Derecho del Trabajo arbitra una vía concreta ya comentada, que se acoge al principio "solve et repete", para reclamar contra decisiones empresariales. En consecuencia la segunda excedencia solicitada es un acto jurídico válido.

QUINTO

En cuanto a la declaración empresarial de que el reingreso será perdiendo el cargo de confianza de sobrecargo por considerar que el período de más de dos años sin volar supone una falta de entrenamiento. Ha de mantenerse el criterio de la sentencia de instancia de que la trabajadora no ha sido desposeída de su condición de sobrecargo en la medida en que el reingreso no se ha producido, por lo que a pesar de que dicha declaración constituye un indicio de discriminación, lo cierto es que como tal no se ha materializado. Merece recordarse a la empresa los argumentos del juzgador respecto de que la maternidad no puede conllevar la pérdida de un cargo de confianza según la STC 182/2005 ( RTC 2005, 182) , pues la tutela del trabajador frente a la discriminación se produce también frente a los actos discrecionales del empresario (SSTC 94/1984 ( RTC 1984, 94) , 166/1988 ( RTC 1988, 186) , 266/1993 ( RTC 1993, 266) y 90/1997 ( RTC 1997, 90) ).

SEXTO

Las indemnizaciones solicitadas son dos. Por una parte, caso de ser considerada nula la segunda excedencia, la equivalente a los salarios dejados de percibir durante ésta. Dado que en el fundamento cuarto se ha concluido su validez, no procede la indemnización requerida. Por otra parte, solicita tres mil euros en concepto de daños y perjuicios, sin que se especifique la naturaleza de los mismos, esto es, si se trata de daños morales o materiales. Lo cierto es que tanto unos como otros exigen la aportación de criterios de cuantificación y no basta la mera concreción de una cantidad. En el caso de los daños morales, a los que parece que podría referirse la recurrente, la jurisprudencia exige que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y dando pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión. Se hace necesario que se acrediten indicios o puntos de apoyo suficientes en los que pueda asentarse una condena de tal clase (Véanse SSTS de 12 de julio de 1996 ( RJ 1996, 5671) , de 20 de enero de 1997 y SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de enero de 1999, de Cantabria de 26 de julio de 1999 ( AS 1999, 3506) , de Asturias de 23 de julio de 2000 ( JUR 2000, 273169) , de Cataluña de 4 de octubre de 2001, de Extremadura de 16 de abril de 2002 y de la Comunidad de Madrid de 29 de abril de 2002 ( AC 2003, 126) , entre otras). La parte recurrente no aporta los citados criterios que permitan concretar y cuantificar los daños producidos, por lo que tampoco procede dicha indemnización.

A la vista de lo expuesto,

F A L L A M O S

Estimar en parte el recurso presentado por Julio contra la sentencia del juzgado núm. 1 de Palma de Mallorca de diez de junio de dos mil ocho sobre protección de derechos fundamentales. Declarar que la empresa "Aerolíneas de Baleares, S.A." ha incurrido en discriminación por razón de sexo cuando se ha negado a reincorporar a la trabajadora en la base de Palma de Mallorca y el derecho de la trabajadora a reincorporarse a la base de Palma de Mallorca de la anterior empresa. Y condenar a la empresa a pasar por la anterior declaración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0542-08 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.


Espero que mi respuesta te haya resultado útil y si es así puede aceptarla. En todo caso quedo a su disposición para más dudas.

Reciba un cordial saludo.

Cliente: escribió hace 5 año.

Buenas tardes,

 

¿Qué otros datos serían de interés para ver si hay incidios de discriminación?

Es para preparar documentación antes de ver a un abogado.

Muchas gracias

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.


Buenas noches,

Respecto a los datos de interés para una posible demanda, podría ser interesante recabar los siguientes:

- Verificar el motivo de traslado que figura en la comunicación empresarial (por ejemplo, un aumento de la productividad de la planta situada en el otro centro de trabajo, requerir a la empresa justificantes de esta circunstancia) En definitiva, se trata de demostrar que no existe motivo económico objetivo para el traslado al no verse alteradas las circunstancias de la producción de la empresa.

- Relación de la plantilla de trabajadores y los datos que disponga de ellos en relación al centro de trabajo actual (nº de trabajadores, horarios que efectúan, categoría profesional todos ellos -esto es, las tareas que desempeñan en la empresa, antigüedad en la empresa, etc) Consiste en demostrar que los únicos criterios que motivaron el traslado fue su situación laboral de reducción de jornada, que casualmente ustedes dos son las únicos afectadas y ninguno del resto de sus compañeros. Con esto, el empresario no puede amparar su decisión de traslado en otras causas o criterios objetivos (antigüedad, formación profesional para el nuevo puesto, etc.)

No se trata de una prueba tasada o de documentos específicos sino de recabar documentación o testigos que en su día puedan ser útiles para demostrar las dos circunstancias que yo le comenté. Muchas pruebas es inevitable no poder conseguirlas hasta que se inicie un procedimiento judicial, por ejemplo, la relación de empleados de una empresa previa petición del juzgado a la Seguridad Social.

Espero que mi respuesta te haya resultado útil y si es así puede aceptarla. En todo caso quedo a su disposición para más dudas.

Reciba un cordial saludo.

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Una buena parte de las interrupciones, reducciones o adaptaciones de jornada previstas en nuestro ordenamiento responden al interés de los poderes públicos en facilitar a los trabajadores la conciliación de su trabajo con la vida familiar. Todas ellas conforman, pues, un paquete de medidas legislativas encaminadas a dicho fin y que han sido ampliadas y potenciadas por la Ley 39/1999, de conciliación de la vida laboral y familiar, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800) y normas posteriores, como la Ley 12/2001, de 9 de julio (RCL 2001, 1674) , o la LO 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que siguiendo la línea iniciada por la primera de las disposiciones citadas amplían las previsiones normativas para lograr la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando además una mayor corresponsabilidad entre hombres y mujeres en la asunción de obligaciones familiares; o, por último la Ley 39/2010, de 22 de diciembre (RCL 2010, 3233) , que introduce en su disposición final 21ª un nuevo supuesto de reducción de jornada dirigida a conciliar la vida laboral con el cuidado de menores afectados por enfermedades graves

 

En parte responde también a ese mismo propósito, aunque tiene una dimensión más amplia, la reducción de jornada, con disminución proporcional del salario, introducida en el art. 37.7 ET por la LO 1/2004 (RCL 2004, 2661) , de la que se pueden beneficiar las trabajadoras víctimas de violencia de género, con el propósito de hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

 

La tutela de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar reconocidos legal o convencionalmente se produce a través del procedimiento especial previsto en el art. 138 bis , de carácter urgente y preferente, que se encuentra excepcionado de las vías procesales previas previstas en los arts. 64 y 70 de la LPL y en el que no rige la inhabilidad del mes de agosto a efectos da la interposición de la demanda y demás trámites procesales ( art. 43.4 LPL).

 

El art. 37.5 reconoce el derecho a una reducción de jornada para quien "por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida" (art. 37.5ET modificado por laLO 3/2007, de 22 de marzo [RCL 2007, 586]). La finalidad de esta reducción es, pues, atender alcuidado directode un niño menor de ocho años o de un discapacitado. Respecto de este último deben efectuarse las precisiones siguientes:

 

1) El ET (RCL 1995, 997)adopta el concepto de persona con discapacidad de laLey 51/2003 (RCL 2003, 2818)abandonando el de minusválido delart. 7Ley 13/1982, no obstante lo cual se sigue incluyendo en el mismo no sólo el que sufra alteraciones de tipo físico o psíquico, sino también el que presente deficiencias en su capacidadsensorialcomo puede ser la sordera.

 

2) No señala el precepto si es necesario que la persona que se va a cuidar presente un grado mínimo de minusvalía, ni si es necesario que la misma esté declarada oficialmente. Al respecto, los tribunales parecen haber optado por una interpretación amplia del concepto, entendiendo a estos efectos porminusválidola "persona que padezca cualquier tipo de dolencias o enfermedades médicamente constatadas que alteren notoriamente su salud" (STSJ Castilla y León [Burgos] 16-1-1992 [AS 1992, 25]). Dicha amplitud no puede llevar, sin embargo, a entender que se dan los requisitos de la reducción cuando el trabajador justifica al pedirla únicamente un ingreso hospitalario de cinco días de duración (STSJ Cataluña 15-3-1993 [AS 1993, 1527]).

 

Téngase en cuenta que a los efectos de laLey 51/2003 (RCL 2003, 2818), tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100. Y, en todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

 

3) La persona discapacitada no debe desarrollar "una actividad retribuida".

Tanto el menor de ocho años como el discapacitado han de estar al cuidado directo del trabajador que pide la reducción "por razones de guarda legal". Porguarda legalha de entenderse:

 

-La patria potestad (art. 154CC).

 

-La tutela (art. 215CC).

 

-El acogimiento (arts. 172.3y173.1CC).

"La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres" ( art. 37.5 ET). De esta dicción legal cabe extraer las siguientes conclusiones:

1) El trabajador es titular exclusivo del derechocon independencia del sexo, no necesita que le sea cedido por otros.

2) El ejercicio de este derecho, en el caso de que coincidan varios titulares por la misma persona no es excluyente, sinoacumulativo. De modo que:

-Un mismo sujeto causante puede originar el nacimiento del derecho a favor de titulares distintos.

-Si existen varios sujetos causantes respecto del mismo trabajador, no parece que éste tenga derecho a varias reducciones -una por cada uno de ellos-, sino que la reducción regulada en el ET (RCL 1995, 997) está prevista para atender a las obligaciones derivadas de una familia a cargo, sea ésta de mayor o menor número. Por ello, el art. 37.5 ET la concede a quien tenga bajo su cuidado a "algún menor".

Así, por ejemplo, en el caso de un matrimonio con un hijo menor de ocho años, cada cónyuge podrá pedir una reducción para sí mismo, disfrutándolas ambos simultánea o sucesivamente. Por el contrario, un solo padre o madre que tenga a su cargo dos hijos menores de ocho años sólo podrá pedir una única reducción.

3) Existe unlímite para el disfrute compartidodel derecho por varias personas en relación con el mismo sujeto causante: "si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa" ( art. 37.5 ET). Se concede, pues, una facultad de limitación del disfrute de la reducción fundada en razones justificadas defuncionamiento de la empresa. Esta facultad sólo se concede:

-Para limitar elejercicio simultáneopor parte de trabajadores de lamisma empresa. No se dispondrá, en consecuencia, de tal facultad cuando los encargados de la guarda legal no trabajan en la misma empresa, ni cuando éstos opten por un disfrute sucesivo, no simultáneo, de la reducción.

-Cuando las reducciones se soliciten por elmismo sujeto causante. No cabrá, en consecuencia, limitar el derecho cuando, por ejemplo, un miembro de la pareja la pide por un hijo y el otro para el cuidado de un segundo.

 

"La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres" (art. 37.5ET). De esta dicción legal cabe extraer las siguientes conclusiones:

 

1) El trabajador es titular exclusivo del derechocon independencia del sexo, no necesita que le sea cedido por otros.

 

2) El ejercicio de este derecho, en el caso de que coincidan varios titulares por la misma persona no es excluyente, sinoacumulativo. De modo que:

 

-Un mismo sujeto causante puede originar el nacimiento del derecho a favor de titulares distintos.

 

-Si existen varios sujetos causantes respecto del mismo trabajador, no parece que éste tenga derecho a varias reducciones -una por cada uno de ellos-, sino que la reducción regulada en elET (RCL 1995, 997)está prevista para atender a las obligaciones derivadas de una familia a cargo, sea ésta de mayor o menor número. Por ello, elart. 37.5ET la concede a quien tenga bajo su cuidado a "algún menor".

 

 

Así, por ejemplo, en el caso de un matrimonio con un hijo menor de ocho años, cada cónyuge podrá pedir una reducción para sí mismo, disfrutándolas ambos simultánea o sucesivamente. Por el contrario, un solo padre o madre que tenga a su cargo dos hijos menores de ocho años sólo podrá pedir una única reducción.

 

3) Existe unlímite para el disfrute compartidodel derecho por varias personas en relación con el mismo sujeto causante: "si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa" (art. 37.5ET). Se concede, pues, una facultad de limitación del disfrute de la reducción fundada en razones justificadas defuncionamiento de la empresa. Esta facultad sólo se concede:

 

-Para limitar elejercicio simultáneopor parte de trabajadores de lamisma empresa. No se dispondrá, en consecuencia, de tal facultad cuando los encargados de la guarda legal no trabajan en la misma empresa, ni cuando éstos opten por un disfrute sucesivo, no simultáneo, de la reducción.

 

-Cuando las reducciones se soliciten por elmismo sujeto causante. No cabrá, en consecuencia, limitar el derecho cuando, por ejemplo, un miembro de la pareja la pide por un hijo y el otro para el cuidado de un segundo.

El derecho consiste en la reducción de la jornada de trabajo con la correlativa reducción de retribuciones, sin que pueda entenderse incluido el derecho a cambiar el horario o turno de trabajo, sin la correlativa reducción de la jornada (SSTS 13-6-2008 [RJ 2008, 4227]y20-5-2009 [JUR 2009, 307842]). Se diferencia de la concedida por lactancia en dos aspectos esenciales (art. 37.5ET):

 

1) Suextensión:debe ser como mínimo un octavo y como máximo la mitad de dicha jornada.

 

En cuanto a lajornada que ha de tomarse como referencia para efectuar la reducción, no especifica nada la ley, aunque parece lógico entender que opera sobre lajornada individual del trabajador, en los mismo términos que se prevén para la reducción por lactancia.

 

Los porcentajes han de aplicarse sobre lajornada diariay no la calculada en cómputo anual. Lo contrario sería ir en contra de la propia finalidad de la figura: compatibilizar el trabajo con el cuidado de un menor de seis años o minusválido (STSJ Cataluña 14-12-1999 [AS 1999, 3976]). Criterio distinto parece mantener el Juzgado de lo Social núm. 21, de Barcelona enSentencia 30-11-2004 (AS 2004, 3510), que concede el derecho a reducir la jornada semanal de una trabajadora que presta sus servicios en un centro comercial de grandes superficies, acumulando la jornada semanal reducida de lunes a viernes, dejando libre el sábado, considerando que elart. 37.5del ET no condiciona a que la reducción deba realizarse cada día, cada semana o cada mes y no impide que la reducción pueda concentrarse siempre que esté orientada a la finalidad de la Ley.

 

Si se trata de untrabajador a turnosla reducción de la jornada deberá hacerse dentro del sistema de turnos a que esté sometida su jornada, sin que la norma autorice a quedar excluido de los mismos (STSJ Navarra 16-4-1998 [AS 1998, 1678]).

 

El derecho establecido en el art. 37.6 del ET (elección del horario) debe interpretarse en un sentido amplio, siendo aplicable a supuestos en los que se solicite únicamente la modificación de los turnos de trabajo, sin reducción de jornada (SJS de Madrid 6-5-2004 [AS 2004, 1437]ySJS de Málaga 13-10-2005 [AS 2005, 1327]).

 

En todo caso, cuando la trabajadora solicite una reducción de jornada sin atenerse a los límites de la "jornada ordinaria realizada", la negativa del juzgado de lo Social a su reconocimiento por razones de estricta legalidad , derivadas de la interpretación que efectúa de la expresión "jornada ordinaria", sin analizar en qué medida dicha reducción resulta necesaria para la atención de los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuales fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo al convertirse en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar (STC de 15-1-2007 [RTC 2007, 3]yATC 1/2009, de 12 de enero (RTC 2009, 1), dictado en incidente de ejecución de la sentencia anterior, indicativo de la forma en que deben valorarse o ponderarse las circunstancias concurrentes en orden a determinar la relevancia de la reducción de la jornada para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo seco).

 

Cuando se realice jornada complementaria o guardias médicas, como es el caso del personal facultativo de los servicios de salud, no existe unanimidad en la doctrina acerca del alcance del derecho. Algún tribunal ha entendido que la reducción alcanza únicamente a la "jornada normal", sin afectar a las guardias médicas (STSJ Andalucía, con sede en Granada 10-2-1999 [AS 1999, 996]); otros mantienen el criterio contrario (STSJ Madrid 5-3-1998 [AS 1998, 785], e incluso se ha abierto una tercera línea que admite la posibilidad de que la reducción sólo alcance a esta jornada complementaria (STSJ de Galicia 12-4-2005 [AS 2005, 1350]).

 

 

Cuando se trate de la reducción de jornada que se retribuye de forma variable por bloques horarios (como ocurre con los pilotos de vuelo que perciben un importe fijo por realizar 55 horas de vuelo, y otros importes variables por las horas que excedan de este número hasta alcanzar otros topes -65 y 75 horas respectivamente), la jornada se abonará en proporción al tiempo trabajo sin que proceda prorratear las horas trabajadas en función de cada tramo o bloque de jornada y aplicar el importe correspondiente a cada uno de ellos, salvo que tal previsión se contemple a través de la negociación colectiva (STS 19-6-207 [RJ 2007, 6850]).

 

2) Su remuneración:aquí la reducción implica "disminución proporcional del salario".

 

El tenor literal del artículo 37.5 del ET, implica que el uso del derecho conlleva la reducción proporcional de todos los conceptos retributivos que tengan naturaleza salarial (SAN 26-10-2004 [JUR 2005, 3772]) y no autoriza la supresión de ninguno de ellos, incluido el complemento de dedicación, aunque retribuya un puesto de mando atendiendo a la mayor flexibilidad horaria o disponibilidad (STSJ de Madrid de 30-5-2005 [AS 2005, 1523]).

 

La determinación del período de disfrute y la concreción horaria del permiso de lactancia y de la reducción de jornada "corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria" (art. 37.6ET). Facultad que en elart. 138 bis.a)LPL se traduce en unapropuesta inicial.

 

En caso dedisconformidaddel empresario con la propuesta realizada, el trabajador dispone de un plazo de veinte días para reclamar ante elJuzgado de lo Social, iniciando el procedimiento especial previsto al efecto en elart. 138 bisLPL.

 

El objeto de este proceso lo constituirá necesariamente la colisión entre el derecho del trabajador y el poder de dirección y las necesidades organizativas de la empresa. La alternativa ha de resolverse conforme a las reglas siguientes:

 

1) La facultad de determinar el horario se concede por la Ley en primer lugar al trabajador, "ya que es el único capacitado para decidir cuál es el período más idóneo para cumplir las obligaciones de la patria potestad que le competen" (STS 16-6-1995 [RJ 1995, 4905]). Por tanto, en caso de duda, "tal colisión ha de resolverseprevaleciendo el criterio del trabajador afectadopor el problema familiar, pues el empresario no tiene idénticas prerrogativas, en este caso, a las que le concede el art. 38 ET" para el supuesto de las vacaciones (STSJ Madrid 8-2-1999 [AS 1999, 257]).

 

2) La colisión entre los intereses empresariales y los del trabajador ha de resolverse en atención a las circunstancias concurrentes. Entre ellas, la necesidad de que el derecho del trabajador sea ejercitado conforme al principio debuena fey de forma adecuada a su finalidad (STS 16-6-1995 [RJ 1995, 4905];STSJ Cantabria 31-12-1999 [AS 1999, 4511]).

 

3) El derecho del trabajador no impone una alteración forzosa del régimen de trabajo en la empresa, de modo que, por ejemplo, si el horario de trabajo es de lunes a sábado en un centro de trabajo no puede imponerse con él la libranza generalizada de los sábados (STSJ Aragón 15-4-1998 [AS 1998, 5284]). Tampoco comprende el derecho a cambiar el horario o el turno de trabajo sin la correlativa reducción de jornada (STS 13-6-2008 [RJ 2008, 4227]).

 

 

El criterio del TSJ de Aragón, se seguido por laSTSJ de Madrid, de 27-1-2009 (AS 2009, 1122)referida a un régimen de trabajo de lunes a domingo, en la que no se estima la pretensión de la actora de librar los fines de semana por no acreditar las concretas circunstancias que imposibiliten que el padre del menor le cuide durante el fin de semana.

 

4)  Cuando la jornada se realice en turnos rotatorios y el convenio no establezca respecto de la jornada ordinaria otro límite que el número máximo de horas semanales "los trabajadores afectados tienen la facultad de concretar su horario en cualquiera de los turnos que con carácter rotatorio vienen desempeñando semanalmente" (SAN 28-2-2005 [AS 2005, 620] ySTS Madrid, de 27-1-2009 [AS 2009, 1122]).

 

Como se ha expuesto anteriormente, en los casos en que la solicitud de reducción de jornada se realice fuera de los parámetros de la "jornada ordinaria realizada", el Órgano Judicial no debe limitarse a denegar el derecho peticionado por razones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que se realice de la expresión "jornada ordinaria", sino que tienen que efectuar un análisis ponderado de las circunstancias concurrentes (necesidades familiares y dificultades empresariales que la elección de la trabajadora pudiera ocasionar en el funcionamiento regulara de la empresa) y, sobre todo, debe atender a la trascendencia que la concreta petición de reducción de jornada. En otro caso, una resolución que prescinda de esta ponderación y se limite a denegar el derecho solicitado por no atemperarse a los límites de la jornada ordinaria, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, en cuanto supone un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar (STC 15-1-2007 [RTC 2007, 3]).

 

5) No puede oponerse al horario propuesto por el trabajador la existencia de simples dificultades de funcionamiento, como la necesidad de acudir a una anómala contratación a tiempo parcial para cubrir los huecos dejados por la reducción, sino que debe tratarse de circunstancias muy especiales o de carácter excepcional (STJ Castilla-La Mancha 23-1-1998 [AS 1998, 197]). Algún tribunal ha entendido al respecto que en una empresa de envergadura cabe suponer, en principio, que no habrá grandes problemas para asumir los reajustes exigidos por el ejercicio del derecho a reducción (STSJ Valencia 18-2-1998 [AS 1998, 108]).

 

 

En algunosconvenios colectivos, como el del sector de agencias de viaje (art. 19), se prevé un ajuste "de común acuerdo" entre los trabajadores y las empresas "de modo que no queden sin atender las necesidades productivas del centro de trabajo". En el caso de imposibilidad de compatibilizar los horarios de los distintos trabajadores, tendrá preferencia para la elección aquel que primero haya solicitado la reducción de jornada.

 

La reincorporación a la jornada completaes decisión que corresponde al trabajador con la única obligación de preavisar al empresario con quince días de antelación (art. 37.6ET). Cumplido ese requisito, la empresa no debe dilatar injustificadamente dicha reincorporación (STSJ Madrid 29-1-1998 [AS 1998, 5015]).

 

El derecho a reducción termina necesariamente al alcanzar el menor los ocho años de edad o por recuperación del minusválido. Si pese a ello la situación se prolonga, sin que la empresa o el trabajador la denuncien, alguna sentencia ha entendido que el retraso del trabajador en solicitar la reincorporación no debe interpretarse como renuncia a la misma, sino que sólo afectará al momento en que haya de comenzar (STSJ Madrid 14-1-1998 [AS 1998, 68]).

 

No resuelve la norma la cuestión de lacompatibilidadentre la reducción de jornada por guarda legal y elpermiso o reducción por lactanciaen los casos en que coincide en ambos el sujeto causante (un hijo menor de nueve meses es también un menor de seis años que está bajo el cuidado directo de los padres, titulares de la patria potestad). Si bien en un principio los tribunales, atendiendo a la redacción original delart. 37.4 y 6del ET, no tenían una postura claramente definida sobre el particular. Posteriormente, tras la modificación del precepto citado por laLey 39/1999, sobre Conciliación de la vida laboral y familiar (RCL 1999, 2800), es unánime el criterio sobre la compatibilidad de ambos derechos (SSTSJ Comunitat Valenciana de 24 mayo (AS 2003, 2289),de Cataluña, de 18-3-2003 (AS 2003, 1955)yMadrid, de 20 diciembre 2006 (AS 2006, 113).

 

No es compatible esta reducción con el disfrute del descanso por maternidad a tiempo parcial.

 

Por lo tanto puede acudir al juzgado e impugnar la modificación sustancial realizada por el empleador, lleve a su abogado el certificado de empresa en el que se le concedió la reducción de jornada en su día así como comunicación por la que se le modifica sustancialmente la jornada.

Si lo desea le puedo facilitar sentencias.

Atentamente,

R. Gómez

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

 

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª).Sentencia núm. 6336/2009 de 3 septiembre

JUR\2009\463297

JORNADA LABORAL: modificación unilateral por el empresario: desestimación: variación sustancial: necesidad de acreditar circunstancias justificativas y de seguimiento de determinado procedimiento.

 

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 8180/2008

Ponente: IIlma. Sra. natividad braceras peña

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2008 -(NNN) NNN-NNNN/p>

mi

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 3 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6336/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por CATALANA DE LIMPIEZAS TECNICAS S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 14 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 286/2008 y siendo recurrido/a Adriano . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 09 de mayo de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por Don Adriano , contra la Entidad Mercantil CATALANA DE LIMPIEZAS TÉCNICAS, S.L., declarando INJUSTIFICADA la modificación sustancial de condiciones de trabajo que le fue impuesta, y que en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa demandada a que reponga al actor en las condiciones laborales existentes con anterioridad a la reducción de jornada, es decir, a jornada completa de cuarenta horas semanales, y debiendo la empresa demandada estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Por lo que se refiere a las circunstancias laborales del trabajador demandante, éste acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales:

-Antigüedad desde fecha de 26 de Julio de 2007.

-Categoría Profesional de Especialista, según el Convenio Colectivo de aplicación.

-Salario bruto mensual de 1.283,19 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

-El trabajador no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo alguno de representación de los trabajadores.

SEGUNDO.- En fecha 25 de Julio de 2007 el trabajador suscribió con la empresa contrato de trabajo de duración determinada de carácter eventual por circunstancias de la producción con jornada de trabajo a tiempo parcial de una duración de ocho horas a la semana, estableciéndose en el contrato de trabajo que la distribución del tiempo de trabajo sería de seis a catorce horas o de siete a quince horas los sábados o domingos. (Folio Número 38 de los autos).

TERCERO.- En fecha 25 de Octubre de 2007 se concertó una prórroga del contrato de trabajo por un período de nueve meses, de 26 de Octubre de 2007 a 25 de Julio de 2008. (Folio Número 44 de los autos).

CUARTO.- En fecha 26 de Julio de 2007, es decir, al día siguiente de la celebración del contrato de trabajo, se firma un documento por el cual se amplía la jornada de "un coeficiente de tiempo parcial del veinte por ciento al cien por cien", es decir, a jornada completa. (Folio Número 45 de los autos).

QUINTO.- El contrato de trabajo suscrito se registró en la Oficina de Treball de la Generalitat de Catalunya en fecha 1 de Agosto de 2008, es decir, con posterioridad a la firma del documento de ampliación a jornada completa, pero señalándose una jornada de ocho horas semanales y no de cuarenta horas semanales. (Folio Número 43 de los autos).

SEXTO.- En fecha 3 de Diciembre de 2007 se firma un nuevo documento de ampliación de jornada, cuyo contenido damos por reproducido, y en el cual la empresa va modificando el coeficiente de tiempo parcial, pasando este a ser sucesivamente y por semanas consecutivas del 60%, 100%, 40%, 60% y 20%. (Folio Número 46 de los autos).

SÉPTIMO.- En fecha 7 de Enero se 2008 se firma un nuevo documento de ampliación de jornada, cuyo contenido damos por reproducido, en el cual se estipula que a partir del día 7 de Enero de 2008 el coeficiente a tiempo parcial pasa a ser del 80% y a partir del 21 de Enero de 2008 pasa a ser del 20%. (Folio Número 47 de los autos).

OCTAVO.- Desde el inicio de la prestación de sus servicios laborales, el día 26 de Julio de 2008, el actor prestó sus servicios laborales a jornada completa hasta Noviembre de 2008, practicándosele a partir del mes de Diciembre de 2008 una reducción de jornada. (Folios Números 32 a 36 de los autos y conformidad).

NOVENO.- En los meses de Diciembre de 2007 a Marzo de 2008 el actor ya no realizó la jornada completa sino que trabajo a tiempo parcial. (Folios Números 28 a 31 de los autos y conformidad de las partes procesales).

DÉCIMO.- Se intentó evitar el proceso mediante el preceptivo trámite de conciliación administrativa previa, como disponen los artículos 63 a 68 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo cual resultó infructuoso, ya que el resultado del mismo fue el de intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante, como acredita la parte actora mediante aportación a su escrito de demanda, del Acta correspondiente de fecha 28 de Mayo de 2008 (folio número 14 de los autos)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia estimó la demanda mediante la que se interesaba que se declarase la nulidad de la medida empresarial por la que se reducía la duración de su jornada, reponiéndole en la jornada completa de cuarenta horas semanales.

Contra dicho pronunciamiento se alza en suplicación la empresa demandada, invocando los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La modificación fáctica se dirige a que en el ordinal primero se sustituya la cifra recogida como salario percibido por el trabajador durante la relación laboral. Pero no puede accederse porque la propuesta se refiere a la cifra del contrato suscrito inicialmente pero no la abonada de forma efectiva durante los primeros meses de la relación, puesto que el Juez se propone plasmar en ese ordinal las circunstancias profesionales del actor no el contenido de determinado documento.

Y también solicita que se añada un nuevo ordinal que recoja que "las ampliaciones de jornada firmadas por las partes fueron comunicadas como modificaciones del contrato de trabajo a la Tesorería general de la Seguridad Social". Texto cuya constancia y consideración, sin embargo, es irrelevante para motivar un cambio en el signo del fallo.

SEGUNDO

Como segundo motivo se alega la infracción de los arts. 1261, 1265, 1281, 1282 y 1283 del Código Civil . Se argumenta, en síntesis, que tanto el contrato inicialmente firmado como los posteriores anexos fueron válidamente consentidos, siendo por tanto plenamente eficaces, de modo que lo que en ellos se acordó debe ser interpretado según la claridad que reflejan sus palabras, es decir, que la intención de las partes era celebrar un contrato a tiempo parcial.

El Estatuto al regular la modificación del contrato de trabajo considera de carácter sustancial, entre otras, la que afecta a la jornada de trabajo -art. 41.1 .a)-, en cuyo caso solo lo puede hacer el empresario cuando concurran determinadas circunstancias y siguiendo determinado procedimiento. Además, ante ello, el trabajador goza del derecho a impugnar tal decisión empresarial. Y este es el presente caso, en el cual, dado que la parte demandada ni ha alegado ni acreditado que la reducción de la jornada -inicialmente completa y reducida en varias ocasiones tras varios meses de vigencia del contrato(hecho probado tercero, no combatido)- se debiera a "probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción", debe de concluirse en idénticos términos a la sentencia de instancia, declarando injustificada dicha medida.

Debe de confirmarse la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CATALANA DE LIMPIEZAS TÉCNICAS, S.L. contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarrasa en los autos seguidos con el nº 286/2008 , a instancia de Adriano contra CATALANA DE LIMPIEZAS TÉCNICAS, S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia; la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010).





 





Cliente: escribió hace 5 año.

Buenas noches,

La información que me envia no se ajusta realmente a lo que pregunto. Tengo reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 8 años desde el 01/09/2009. Tuve que reducir una hora mi jornada ante la negativa del Director de mi departamento para ajustarme la jornada de trabajo de 9h a 18h30 y pasar a intensiva 8h a 16h (otras trabajadoras de la empresa disfrutan de este horario). Nunca lo tomo realmente bien. Su asistente tras la baja por maternidad y actualmente en periodo de lactancia también ha tramitado una reducción de jornada, también de una hora. Creo que con el amparo de la nueva ley 35/2010, quieren cambiarnos a ambas de puesto, y en mi caso además de centro de trabajo (aunque este también está en Madrid como el actual), aunque mal comunicado por metro, lo cual hará que duplique el tiempo destinado al viaje. Las dos únicas personas afectadas en el departamento somos las dos que tenemos jornada reducida (hay otras 4 sin contar con el Director del departamento con jornada completa) y nos consideramos discriminadas por ello.

La pregunta es si podemos hacer algo, una denuncia para que nos mantengan en nuestro puesto de trabajo y sentencias favorables para el trabajador.

Muchas gracias

Cliente: escribió hace 5 año.

Añadir que nos mantienen la jornada reducida, sueldo, categoría. El problema es el cambio del puesto, no creemos que haya (o no se han indicado) razones objetivas para que seamos mi compañera y yo. Nosotras creemos que es por el tema que estamos en jornada reducida y así salimos de este departamento. Los nuevos trabajos propuestos son: departamento de Administración para mi, profesional con 10 años de experiencia en Compras (departamento actual y puesto por el que fui contratada) y recepción para mi compañera que estaba ejerciendo como secretaria del Director del departamento. Y estos cambios amparandose en la ley 35/2010.

 

Muchas gracias

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Le adjunto dos sentencias que le dan a usted la razón y disculpeme por no haberla atendido antes en debida forma:

Juzgado de lo Social núm. 1.Sentencia núm. 111/2010 de 24 marzo

AS\2010\2484

MODIFICACION SUSTANCIAL
DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO: cambio de centro de trabajo que no implica
cambio de residencia, pero hace más gravosa la prestación de servicios; opción
por la rescisión: derecho directamente ejercitable por el trabajador.

Jurisdicción: Social

Procedimiento núm.
891/2009

Ponente: IIlma. Sra.
isabel maría olabarri santos


El Juzgado de lo Social
núm. 1 de Navarra estima la demanda interpuesta por doña Encarnación contra
«Riber Ega, Sociedad Cooperativa», sobre extinción del contrato por
modificación sustancial de condiciones de trabajo.


Nº SENTENCIA: 111/10



NU



En la ciudad de
Pamplona/Iruña a 24 de marzo de 2010. La Ilma. Sra. ISABEL MARIA OLABARRI
SANTOS,



Magistrado-Juez del
Juzgado de lo Social Nº 1 de los de NAVARRA.-



EN NOMBRE DEL REY



Ha dictado la siguiente



SENTENCIA



Visto el procedimiento
número(NNN) NNN-NNNN2009 sobre Extinción de contrato iniciado en virtud de demanda
interpuesta por Encarnacion contra RIBER EGA SDAD COOP ,



ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO.- Que el día 28
de diciembre de 2009 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano
de Pamplona, turnada a éste el día 29 de diciembre de 2009 en los términos que
figuran en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del
juicio oral para el día 8 de marzo de 2010, al que previa citación en legal
forma comparecieron por la parte demandante Doña Encarnacion asistida por el
Letrado Sr. Francisco Javier Elorza Rojo; por la parte demandada Riber Ega Sdad
Coop, representada por Telesforo Hernández Ubeda y asistida por el Letrado Juan
Pérez Angulo; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes,
proponiéndose las pruebas que, una vez admitida por S.Sª., se practicaron con
arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el Acta a tal
efecto levantada por el/la Sr./Sra. Secretario/a del Juzgado.



SEGUNDO.- Acordada la
práctica de diligencias para mejor proveer se reanudó el plazo para dictar
sentencia el 17 de marzo de 2010.



TERCERO.- Que en la
tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de
procedimiento.



HECHOS PROBADOS



PRIMERO



La demandante Doña
Encarnacion viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Riber
Ega Sdad. Coop. Desde el 2 de febrero de 1987, ostentando la categoría
profesional de peón auxiliar, con la condición de trabajadora fija discontinua
y percibiendo un salario bruto diario, con inclusión de parte proporcional de
pagas extraordinarias, de 39,16 euros.



La empresa se dedica a
la actividad de conservas vegetales y el centro de trabajo se encuentra ubicado
en Andosilla.



Obra en autos informe
de vida laboral de la trabajadora que acredita que desde el 2 de febrero de
1987 la demandante ha prestado servicios por cuenta de EGACOOP, Sociedad
Cooperativa un total de 4466 días y por cuenta de RIBEREGA Sociedad Cooperativa
un total de 141 días.



SEGUNDO



La entidad Egacoop
Sociedad Cooperativa con NIF F/31168396 e inscrita en el Registro de
Cooperativas dependiente del Gobierno de Navarra con el nº232A en sesión
celebrada el 11 de diciembre de 2008 aprobó el Acuerdo de fusión por absorción
de la entidad por parte de la Sociedad Cooperativa Riberal de Navarra. Esta
última es una sociedad cooperativa domiciliada en Castejón e inscrita en el
Registro de Cooperativas dependiente del Gobierno de Navarra con el número 264.



El día 9 de marzo de
2009 se otorgó escritura pública de fusión por absorción por Sociedad
Cooperativa Riberal de Navarra de Castejón de Egacoop S. Coop. de Andosilla.
Mediante la escritura pública ambas sociedades cooperativas acordaron que la
sociedad cooperativa Riberal de Navarra absorbiera a la entidad Egacoop S. Coop
de Andosilla conforme a lo previsto en el Art. 56 de la Ley Foral 14/2006, de
11 de diciembre de 2006, de Cooperativas de Navarra y que, en consecuencia, la
entidad Egacoop S. Coop. de Andosilla quedaba disuelta y extinguida y se
acordaba el trasvase en bloque de su patrimonio a la cooperativa absorbente
Sociedad Cooperativa Riberal de Navarra de Castejón. En la escritura pública se
acordó que la fusión por absorción tendría efectos contables desde el día 1 de
abril de 2009, en que la cooperativa absorbente incorporaría a su balance los
activos y pasivos de la cooperativa absorbida según el balance presentado a 31
de marzo de 2009. Se acordó que a los nuevos socios provenientes de la sociedad
absorbida se les reconocerían los mismos derechos que a los socios de la
absorbente y el mismo capital que tuvieran reconocido en aquélla. En la
escritura pública se solicitó expresamente del Registro de Cooperativas del
Gobierno de Navarra la cancelación del asiento de inscripción de la cooperativa
absorbida.



La fusión por absorción
fue calificada favorablemente por el Departamento de Innovación, Empresa y
Empleo del Gobierno de Navarra y quedó inscrita el día 31 de marzo de 2009 al
folio 264, bajo el asiento número 23, del libro obrante en el Registro de
Cooperativas de Navarra.



La cooperativa
resultante cambió su denominación social que ahora es la de RIBER EGA, Sociedad
cooperativa.



La empresa no ha
logrado un acuerdo con los comités de empresa de ambas cooperativas sobre la
elaboración de las listas de llamamiento de los trabajadores fijos-discontínuos
y ha optado por mantener dos listas de trabajadores fijos discontinuos, una
para cada centro, como se venía haciendo antes de la fusión, llamandose por
orden de antigüedad en la lista a los trabajadores de la localidad en la que se
realiza la campaña o el trabajo y, cuando se agota una lista, se pasa a llamar
a los trabajadores por orden de antigüedad del otro centro de trabajo de la
otra localidad.



TERCERO



La trabajadora forma
parte de la lista de trabajadores fijos discontinuos de la empresa Egacoop
S.Coop. desde el 2 de febrero de 1987.



El día 1 de diciembre
de 2008 fue llamada a prestar servicios en Castejón, para lo cual suscribió un
contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos con
Sociedad Cooperativa Riberal de Navarra para prestar servicios como auxiliar en
línea de producción, con categoría Nivel 2.14 en la actividad de elaboración de
conservas vegetales con la duración de las campañas a que fuera llamada. La
demandante prestó servicios para Riberal Sociedad Cooperativa entre el 1 de
diciembre de 2008 y el 18 de diciembre de 2008. En el informe de vida laboral
aparece dada de alta por RIBEREGA SDAD.COOP.



CUARTO



El día 26 de noviembre
de 2009 se informó verbalmente a la trabajadora de que a partir del día
siguiente debía prestar servicios en la campaña del cardo en el centro de
trabajo de Castejón.



Ese mismo días la
demandante presentó escrito por el que solicitaba que se le concediera el despido
objetivo por traslado de centro de trabajo según el Art. 41 con relación con el
Art. 39 del Estatuto de los Trabajadores . Este escrito no fue contestado por
la empresa.



QUINTO



La demandante no se
incorporó a su puesto de trabajo en Castejón el día 27 de noviembre de 2009.



La empresa le remitió
una comunicación escrita el 11 de diciembre de 2009 con el tenor literal
siguiente:



"Estimada Sra.:



Dado no haberse
presentado Vd. a trabajar en su centro de trabajo de Castejón, pese a estar
debidamente avisada de su obligación de iniciar la campaña de cardo el día 27
de noviembre, y no haber dado explicación ni justificación razonable de su
ausencia hasta la fecha, ni solicitado excedencia o permiso, le comunicamos que
ha causado baja en esta empresa por dimisión.



El Art. 18-B-2 -h del
Vigente Colectivo nacional de Conservas Vegetales establece:



"El trabajador que
haya sido llamado de acuerdo con lo dispuesto en el apartado anterior y no se
incorporase a la empresa en el momento fijado a tal fin, perderá la condición
de fijo discontinuo asimilándose tal circunstancia a la baja voluntaria en la
empresa".



Atentamente.".



La demandante no ha
impugnado esta decisión empresarial.



SEXTO



Las trabajadoras de la
empresa que residen en Andosilla y que deben desplazarse a Castejón para
prestar servicios realizan un horario de 6:00 a 14:00 horas o de 7:00 a 15:00
horas según los casos. Para ello se levantan aproximadamente a las cuatro de la
mañana y cogen el autobús a las cinco de la mañana. Regresan a su domicilio a
las 15:00 o 16:00 horas, según los casos.



SEPTIMO



A raíz de la fusión de
ambas empresas y ante la necesidad de trasladarse a prestar servicios a
Castejón las trabajadoras Sacramento , Eva María y Carmen , que provenían de
EGACOOP, Sdad. Coop. de Andosilla solicitaron a la empresa la extinción de sus
contratos de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, a
lo que la empresa accedió, abonándoles el importe de la indemnización
correspondiente.



La demandante en una
fecha no determinada solicitó a la empresa igualmente la extinción de su
contrato de trabajo por traslado. La empresa inicialmente negoció con ella la
posible extinción y la indemnización que le correspondería, aunque finalmente
no accedió a ello.



OCTAVO



El día 30 de agosto de
2009 la demandante, junto con otras trabajadoras, interpuso demanda de despido
frente a la empresa, que dio lugar al procedimiento 816/2009, seguido ante el
Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona, en el que recayó sentencia de 1 de
diciembre de 2009 , cuya copia obra en autos.



NOVENO



La demandante no
ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o
sindical de los trabajadores.



DECIMO



El día 28 de diciembre
de 2009 se celebró el acto de conciliación que finalizó con el resultado de sin
avenencia.



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO



La demandante solicita
un pronunciamiento judicial que, con estimación de la demanda, declare su
derecho a extinguir el contrato de trabajo como consecuencia de la movilidad
geográfica operada y condene a la demandada a abonarle la indemnización
consistente en 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses
los periodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades.
La demandante entiende que tiene derecho a la extinción del contrato de trabajo
ante el traslado de la empresa a Castejón y al amparo del Art. 40 del Estatuto
de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) y del Art. 47 del Convenio Colectivo para
la Fabricación de Conservas Vegetales ( RCL 2009, 917) .



La empresa demandada se
opuso a la demanda y solicitó su desestimación oponiendo la extinción de falta
de acción. Entiende que en el presente caso no se ha producido un traslado de
centro de trabajo ya que la demandante, previamente a la fusión por absorción
de ambas empresas, ya había sido contratada por la empresa Riberal y había
prestado servicios en el centro de trabajo de Castejón entre el 1 de diciembre
de 2008 y el 18 de diciembre de 2008. Es cierto que la empresa accedido a la
extinción indemnizada de varios contratos de trabajo pero se trataba de
trabajadoras que no habían prestado servicios en el centro de trabajo de
Castejón.



SEGUNDO



Los hechos declarados
probados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del
juicio oral, prueba documental y testifical.



Como antigüedad de la
trabajadora se admite la de 2 de febrero de 1987, en la que están conformes
ambas partes. Aun así, y en cuanto a la posible indemnización, debe estarse a
los días de trabajo efectivo que, según el informe de vida laboral, ascienden a
4.607 días (4466 para EGACOOP y 141 para RIBER EGA). Como salario regulador se
admite el fijado por la empresa demandada de 39,16 euros brutos diarios y que
se obtiene añadiendo al salario bruto por hora de 7,72 euros previsto para la
categoría profesional, la media de las retribuciones variables que ha percibido
la trabajadora en concepto de complemento personal y horas extraordinarias
según el desglose y detalle que se realizó en la contestación a la demanda.



El Hecho Probado
Segundo ha quedado acreditado por copia de la escritura pública que obra en el
ramo de prueba de la empresa demandada y por la copia de la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº4 que se unió a los autos como diligencia para
mejor proveer.



El Hecho Probado
Tercero ha quedado acreditado por los documentos 2 a 5 del ramo de prueba de la
empresa demandada.



El Hecho Probado Cuarto
ha quedado acreditado por la conformidad de ambas partes y por el documento que
remitió la trabajadora a la empresa y que obra en el ramo de prueba de ambas
partes.



El Hecho Probado Quinto
ha quedado probado por la conformidad de la parte demandante, que reconoce que
no se incorporó al puesto de trabajo en el centro de trabajo de Castejón y por
el documento remitido por la empresa demandada a la trabajadora de 11 de
diciembre de 2009 en el que le indica que ha causado baja en la empresa por
dimisión.



Los Hechos Probados
Sexto y Séptimo han quedado acreditados en virtud de la declaración de las
testigos Doña Manuela y Doña Serafina .



El Hecho probado Octavo
ha quedado acreditado por la copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social Nº 4 de Pamplona y aportada como diligencia para mejor proveer. No
consta que esta sentencia sea firme.



TERCERO



Entrando a resolver las
cuestiones planteadas en demanda, no ha quedado acreditado que nos encontramos
ante un supuesto de movilidad geográfica previsto en el Art. 40.1 del Estatuto
de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) . En este sentido la empresa no ha
trasladado a la trabajadora al centro de trabajo de Castejón con carácter
definitivo, sino que le ha notificado que tiene que incorporarse al centro de
trabajo de Castejón para una campaña concreta. Y ello en el marco de la
situación laboral en que se encuentran los trabajadores tras la fusión de ambas
cooperativas y que implica que en algunas ocasiones los trabajadores de
Andosilla deben desplazarse a Castejón, mientras que los de Castejón deben
hacerlo a Andosilla. Por ello no nos encontramos ante un supuesto de traslado
previsto en el Art. 40.1 ET .



Tampoco ha quedado
acreditado que nos encontramos ante un supuesto de desplazamiento temporal
previsto en el Art. 40.4 ET , ya que la figura del desplazamiento temporal
requiere que los trabajadores deban prestar servicios y residir en población
distinta de la de su domicilio habitual. En este caso, ambas poblaciones
(Andosilla y Castejón) distan aproximadamente entre 42 y 46 kilómetros, según
se haga el desplazamiento por carretera o por autopista y en el desplazamiento
se emplean entre 40 y 47 minutos. La demandante no ha probado que la prestación
de servicios en Castejón le exija residir en esa población durante la campaña,
ya sea porque no tenga carné de conducir, no existan medios de transporte
público, etc... Por el contrario, mediante la prueba testifical quedó probado
que los trabajadores que se desplazan a Castejón lo hacen en autobús. Esta
falta de prueba perjudica a la parte demandante a tenor de lo establecido en el
Art. 217.1 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . En consecuencia, no se
ha probado que nos encontremos ante un desplazamiento temporal de los previstos
en el Art. 40.4 ET .



Seguidamente debe
resolverse si la decisión empresarial constituye una modificación sustancial de
las condiciones de trabajo prevista en el Art. 41 del Estatuto de los
Trabajadores . Se consideran como tales las modificaciones que afectan, entre otras,
a la jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de
remuneración, sistema de trabajo y rendimiento y a las funciones cuando exceden
de los límites que para la movilidad funcional prevé el art.39 de ET , no
siendo en cualquier caso la lista cerrada o exhaustiva sino meramente ejemplar
( STS 3-4-1995 ( RJ 1995, 2905) ), siendo determinante para la aplicación del
régimen previsto en el art.41 ET que la modificación de que se trate sea
sustancial, concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e
integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si
bien debe acudirse en todo caso a interpretaciones del concepto finalista y
razonables, considerando sustancial la modificación que, conjugando su intensidad,
la materia sobre la que verse y el carácter temporal o definitivo de la misma,
sea dañosa para el trabajador al implicar en el caso concreto una mayor
onerosidad de sus prestaciones, con un perjuicio comparable en relación a su
situación anterior a la adopción de la decisión empresarial; en este sentido la
jurisprudencia viene estimando que existe modificación sustancial cuando sea de
tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la
relación laboral, pasando a ser otros de modo notorio ( SSTS de 3 de diciembre
de 1987 ( RJ 1987, 8822) , 15 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 1861) y 6 de febrero
de 1995 ( RJ 1995, 778) ).



Atendiendo a las
circunstancias concretas del caso se estima que la decisión de la empresa si
constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que
hace que la prestación de servicios sea más gravosa y onerosa. Tal y como ha
quedado probado, los trabajadores deben prestar servicios en dos centros de
trabajo y cuando los trabajadores de Andosilla deben desplazarse a Castejón
comienzan a prestar servicios a las seis de la mañana, lo que implica
levantarse aproximadamente a las cuatro de la mañana y desplazarse en autobús e
igualmente llegar a casa una hora más tarde de lo que lo harían si prestaran
servicios en su domicilio, todo ello sin que, al parecer, se haya establecido
ningún tipo de compensación por parte de la empresa. La empresa no ha probado
que esta prestación de servicios en una población distinta al domicilio se
limite a unos periodos de tiempo concretos al año, que puedan ser previstos por
los trabajadores y ello en orden a la necesaria conciliación de la vida
familiar y laboral.



A ello se une un dato
fundamental, como es el que la empresa ha accedido a la solicitud de extinción
indemnizada de la relación laboral de tres trabajadoras, las cuales solicitaban
la extinción indemnizada por la modificación sustancial de sus condiciones de
trabajo. La empresa en los tres casos ha aceptado la extinción y ha abonado la
indemnización correspondiente de manera que por sus propios actos ha reconocido
que ha introducido una modificación sustancial en las condiciones de trabajo
que causa perjuicios a los trabajadores y que justifica la extinción de la
relación laboral. Así, obra como documento número cinco del ramo de prueba de
la parte demandante un escrito de la empresa en el que se indica a la
trabajadora que le corresponde una indemnización de 6.019,00 euros por la
extinción del contrato de trabajo por la modificación sustancial de sus
condiciones de trabajo por traslado, así como obra contestación a la solicitud
de Doña Eva María , en la que específicamente se indica se accede a la
solicitud de extinción del contrato de trabajo por modificación sustancial de
condiciones de trabajo por desplazamiento. Es decir, la propia empresa con su
actuación ha reconocido que se han modificado sustancialmente las condiciones
de trabajo de los trabajadores y que éstos tienen derecho a percibir
indemnización por dicha modificación.



En el presente caso la
empresa no ha dado cumplimiento a los requisitos formales establecidos en el
Art. 41.4 ET ( RCL 1995, 997) . Pese a ello, la trabajadora no impugna la
decisión adoptada por la empresa sino que únicamente solicita que se le abone
la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo. En este
sentido la jurisprudencia ha declarado que en estos supuestos la extinción se
produce por la voluntad del trabajador y de forma directa e inmediata ya que el
trabajador tiene derecho a la rescisión unilateral y extrajudicial del
contrato, derecho que es directamente ejercitable, sin necesidad de que su
existencia o ejercicio sea respectivamente declarada o autorizada por los
juzgados o tribunales ( SS del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de
julio de 1997 ( AS 1997, 2617) o del Tribunal Superior de Justicia de Castilla
y León, Valladolid, de 25 de noviembre de 1997 ( AS 1997, 3982) ). Por ello,
debe declararse que el contrato de trabajo se extinguió con efectos de 26 de
noviembre de 2009, en que la demandante ejercitó el derecho garantizado en el
Art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo abonarle la empresa la
indemnización prevista en dicho precepto.



A ello no osta el hecho
que la demandante prestara servicios en Castejón entre los días 1 y 18 de diciembre
de 2008. Según el informe de vida laboral la demandante prestó servicios para
la empresa Riber Ega Sdad. Coop. y la prestación de servicios en Castejón se
enmarca dentro de los resultados de la fusión de ambas cooperativas. Es decir,
no nos encontramos ante una trabajadora que habitualmente prestara servicios
para dos cooperativas de dos poblaciones distintas sino ante una trabajadora
que, como consecuencia de la fusión, prestó servicios en Castejón un total de
19 días. Ello no implica que la demandante haya renunciado al derecho a
extinguir su contrato de trabajo y percibir la indemnización. Esto se hubiera
producido si la empresa hubiera notificado formalmente a la demandante la
modificación sustancial de sus condiciones de trabajo siguiendo los trámites
formales previstos en el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores y con el
preaviso de 30 días previsto en el mismo. Si la demandante, pese a haber
recibido la comunicación formal, no hubiera ejercitado su derecho a extinguir
el contrato de trabajo, se podría entender que el mismo ha caducado. Lo cierto
es que se desconoce en qué circunstancias comunicó la empresa a la demandante
que debía prestar servicios en Castejón entre el 1 y el 18 de diciembre de
2008, pero en todo caso no se ha probado que le notificara formalmente la
modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, falta de prueba que
perjudica a la empresa demandada al amparo del Art. 217.1 LEC ( RCL 2000, 34,
962 y RCL 2001, 1892) .



En consecuencia, debe
estimarse la demanda y, habiéndose extinguido el contrato de trabajo con
efectos de 26 de noviembre de 2009, debe condenarse a la empresa a abonar a la
demandante la indemnización de 10.071,17 euros en concepto de indemnización.
Para calcular la indemnización se ha tenido en cuenta el tiempo de prestación
de servicios para Egacoop S. Coop. desde el 2 de febrero de 1987 (4.466 días) y
para la cooperativa resultante de la fusión Riber Ega (141 días), lo que hace
un total de 4.607 días de prestación de servicios, que equivale a 153,57 mensualidades
que, a efectos indemnizatorios, deben computarse como 154 mensualidades. Como
salario regulador se ha tenido en cuenta el 39,16 euros diarios, de lo que
resulta la indemnización a que se ha hecho referencia (154 mensualidades x 1,67
días de salario de indemnización x por 39,16 euros).



CUARTO



Frente a la presente
resolución cabe interponer recurso de suplicación de acuerdo con lo establecido
en el Art. 189.1 c) de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563)
.



Vistos los artículos
citados y demás de general y pertinente aplicación.



FALLO



Que estimando la
demanda interpuesta por Doña Encarnacion contra la empresa RIBER EGA SDAD COOP,
debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la demandante la
cantidad de 10.071,17 euros en concepto de indemnización derivada de la
extinción del contrato de trabajo por causa de modificación sustancial de
condiciones de trabajo.



Contra esta sentencia
cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Navarra, que se anunciará dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su
notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado o
de su representante en el momento de la notificación pudiendo hacerlo también
estas personas por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el mismo
plazo.



Se acompañará al
anuncio justificante de haber ingresado 150,25 euros en la Cuenta de Depósitos
y Consignaciones de este Juzgado, Cta.: 0030 1846 42(NNN) NNN-NNNNprocedimiento
3158 0000 65 0891 09 en BANESTO sito en la calle Cortes de Navarra, nº 5 de
PAMPLONA, y justificante de haber ingresado, en operación aparte, aunque en el
mismo Banco y Cuenta, esta vez con número 3158 0000 69 0891 09, la cantidad
objeto de condena.



Esta última cantidad,
podrá ser substituida por aval bancario en el que se hará constar la
responsabilidad solidaria del avalista.



Al hacer el anuncio, se
designará por escrito o por comparecencia, Letrado que dirija el recurso, y si
no lo hace, habrá que proceder al nombramiento de oficio, si se trata de
trabajador o empresario con beneficio de justicia gratuita, el cual ostentará
también la cualidad de representante a menos que él hubiese hecho designación
expresa de éste último.



Así por esta mi
sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.



E/.



El presente texto se
corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de
Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el
artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010).



 

Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo
Social, Sección 1ª).Sentencia núm. 284/2008 de 14 abril



AS\2008\1698





MODIFICACION DE LAS
CONDICIONES DE TRABAJO: opción por la rescisión: modificación de horario de
trabajo: perjuicio para la vida familiar y personal: jornada de dos horas de
consulta a jornada a tiempo completo.





Jurisdicción: Social



Recurso de Suplicación
núm. 5379/2007



Ponente: Ilmo. Sr. D.
ignacio moreno gonzález-aller





El TSJ desestima el
recurso de suplicación interpuesto por el actor contra Sentencia del Juzgado de
lo Social núm. 24 de los de Madrid, de fecha 31-07-2007, en proceso seguido
sobre reclamación de derechos y cantidad.





En la Villa de Madrid,
a catorce de abril de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27
de diciembre de 1978,



EN NOMBRE DE SM EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL



ha dictado la siguiente



SENTENCIA



En el recurso de
suplicación número 5379/07 formalizado por el Abogado del Estado en nombre y
representación ISFAS (MINISTERIO DE DEFENSA) contra la sentencia de fecha 31 de
julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID, en sus
autos número 339/07, seguidos a instancia de D. Juan Ignacio, Dña. María Rosa y
Dña. Aurora frente al citado recurrente, en reclamación por derechos y
cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes



ANTECEDENTES DE HECHO



PRIMERO



Según consta en los
autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada
parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al
señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales
de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en
el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las
partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO



En dicha sentencia
recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de
expresamente declarados probados:



PRIMERO.- Los
demandantes prestan servicios para el ISFAS con la categoría de médicos y
contrato laboral indefinido con las siguientes antigüedades:



D. Juan Ignacio, desde
el día 2/10/1978.



Dª María Rosa, desde el
día 1/03/1986.



Dª Aurora, desde el día
1/10/1986.



Ello fue reconocido por
sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid de 6/10/1999 (Autos 464/99,
sentencia 320/099).



SEGUNDO.- Desde hace
muchos años la jornada laboral de los demandantes consistía en cubrir los
avisos domiciliarios de los pacientes de 9,00 a 17,00 horas y 2 horas de
consulta ambulatoria.



TERCERO.- El 1/02/2003
se comunicó a los demandantes verbalmente que a partir de dicha fecha los
avisos los iba a realizar "Clínica Madrid", realizando los
demandantes sólo 2 horas de consulta de 18 a 20 horas, pero percibiendo sus
retribuciones como si trabajasen a jornada completa.



CUARTO.- Con fecha
31/01/2003, el ISFAS formalizó con la clínica Madrid, SA, un contrato
administrativo para la prestación del "servicio de Asistencia de medicina
general o de Familia en consultorios del ISFAS de Madrid".



QUINTO.- El 13/03/2003,
los demandantes presentaron demanda ante esta jurisdicción en materia de
derechos, solicitando se les repusiera en la situación anterior. Se había
formulado reclamación previa el 13/2/2003 desestimada el 25/4/2003.



Turnada la anterior
demanda al Juzgado de 1o Social nº 35 de Madrid (Autos 299/03) por las partes
de común acuerdo se solicitó el archivo provisional de las actuaciones.



SEXTO.- Previa
negociación con los afectados en la que no se logró acuerdo alguno, se inició
expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que fue
remitido a la Subcomisión Departamental de Ministerio de Defensa, donde se
aprobó por unanimidad en la reunión de 23 de enero de 2006, con la presencia de
representantes del propio Ministerio y de los representantes los trabajadores,
por considerar que la propuesta de modificación de condiciones estaba
suficientemente motivada y justificada, siendo aprobada finalmente por
Resolución de 17 de abril de 2006, consistente en la ampliación del sistema de
atención directa a los pacientes en los Consultorios donde los interesados
prestan sus servicios, debiendo realizar la totalidad de su jornada laboral en
régimen de presencia.



SÉPTIMO.- El 19/05/2006
se propuso a Dª Aurora que realizara un horario de 13 de 20,30 horas de lunes a
viernes no festivos en el consultorio de Reina Cristina, de 12,30 a 20,00 horas
en el consultorio de Puente de Segovia a D. Juan Ignacio y de 9,30 a 17,00 en
el consultorio de Reina Cristina a Dª María Rosa.



OCTAVO.- Los
demandantes tienen reconocida de forma expresa la situación de compatibilidad
que realizan un pluriempleo legal, figurando como actividad principal la de
trabajador de ISFAS y como secundaria consulta privada o trabajo a media
jornada en el caso de Dª María Rosa.



NOVENO. Los demandantes
solicitaron reducción de jornada con reducción de salario, basándose en el art.
40 del Convenio único ( RCL 1998, 2798) , que fue denegada.



DÉCIMO.- Los
demandantes comunicaron su intención de extinguir el contrato en virtud del
artículo 41.3 del Et., que fue denegada por resolución del ISFAS de 18/10/2006.



DÉCIMOPRIMERO.- Con
fecha 18/9/2006 se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 21 de
Madrid (Autos 583/06) que obra en autos y se da expresamente por reproducida,
en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, entre las
partes hoy litigantes, que establecía desestimando íntegramente la demanda, de
acuerdo con el art. 138.5 de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) justificada la
decisión empresarial de modificación de condiciones. Dicha sentencia es firme.



DECIMOSEGUNDO.- Dª
María Rosa, está casada y tiene un hijo nacido en 1992 y otro en 1996.



D. Juan Ignacio, está
casado y tiene una hija nacida en 2001.



DECIMOTERCERO.- Se ha
agotado la vía previa.



TERCERO



En dicha sentencia
recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio, Dª
María Rosa y Dª Aurora contra MINISTERIO DE DEFENSA (ISFAS) debo declarar y
declaro extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos
desde la presente resolución, condenando a la demandada a estar y pasar por la
presente declaración y a abonar a los demandantes las cantidades siguientes:



D. Juan Ignacio
20.871,00 E.



Dª María Rosa 19.977,30
E.



Dª Aurora 19.977,30 E.



Absolviéndole del resto
de pedimentos deducidos en el escrito de demanda".



CUARTO



Frente a dicha
sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada,
formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la
contraparte.



QUINTO



Elevados por el Juzgado
de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada
de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los
mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de noviembre de 2007,
dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación
forma.



SEXTO



Nombrado
Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y
estudio en fecha 26 de marzo de 2008 señalándose el día 9 de abril de 2008 para
los actos de votación y fallo.



SÉPTIMO



En la tramitación del
presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.



A la vista de los
anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los
siguientes



FUNDAMENTOS DE DERECHO



PRIMERO



Los demandantes prestan
sus servicios para el ISFAS, con la categoría de médicos y contrato laboral
indefinido, y, desde hace muchos años, su jornada laboral consistía en cubrir
los avisos domiciliarios de los pacientes de 9,00 a 17,00 horas y dos horas de
consulta ambulatoria. Esta situación horaria cambió, sin embargo, el 1-2-2003
cuando se comunicó a los demandantes, verbalmente, que, a partir de esa fecha,
los avisos los iba a realizar la Clínica Madrid, y que deberían realizar (los
actores) solamente dos horas de consulta de 18 a 20 horas, pero percibiendo sus
retribuciones como si trabajasen a jornada completa. Se les reconoció de forma
expresa la situación de compatibilidad con pluriempleo legal, figurando como
actividad principal la de trabajadores del ISFAS y como secundaria consulta
privada o trabajo a media jornada. Previa negociación con los afectados, en la
que no se logró acuerdo, se inició expediente de modificación sustancial de las
condiciones de trabajo, que culminó con la Resolución del Ministerio de Defensa
de 17-4-2006, fijándoles una jornada a tiempo completo en régimen de presencia
para atención directa a los pacientes en los consultorios, en horario de 13 a
20,30 horas de lunes a viernes en el caso de Doña Aurora, de 12,30 a 20,00
horas para Don Juan Ignacio, y de 9,30 a 17,00 horas para Doña María Rosa. El
Juzgado de lo Social núm. 21 dictó el 18-9-2006 sentencia -que es firme-
declarando justificada la decisión empresarial de modificación de las
condiciones de trabajo.



SEGUNDO



Los demandantes, a la
vista de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, solicitaron
reducción de jornada con reducción de salario, que les fue denegada, y ante tal
denegación se han visto obligados a presentar la demanda rectora de las
actuaciones en la que peticionaron el derecho a extinguir sus contratos de
trabajo al amparo del art. 41.3 del ET ( RCL 1995, 997) , con derecho a la
correspondiente indemnización legal, demanda que ha sido estimada por sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 24, para lo cual fundamenta su decisión en que la
modificación sustancial operada "afecta notablemente al desarrollo de su
vida diaria, que ha de resultar lógicamente afectada de forma notable que, como
tal, no precisa de una prueba específica ad hoc, si no que se deduce por la vía
de la presunción más elemental" siendo la parte contraria, el ISFAS, el
que debió articular otra en contrario.



TERCERO



Disconforme con la
sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la Abogacía del Estado,
desplegando una exclusiva censura jurídica en la que denuncia infracción del
art. 41.3 del ET ( RCL 1995, 997) , para lo cual, después de recordar las
acciones que corresponden al trabajador en nuestro Derecho Social ante la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de los presupuestos
legales para ello, sostiene es preciso la producción de un perjuicio real y no
solo potencial que debe alegarse por quien acciona, salvo que sea notorio y
evidente, incurriendo la resolución recurrida en la infracción de presumir que
el perjuicio se ha producido, así como en la de errar al comparar la situación
actual de los trabajadores con la existente en los últimos años, absolutamente
irregular, en la que percibían el salario a jornada completa pese a trabajar
dos horas, y no con la que se estableció para ellos en sus originales contratos
de trabajo, de ahí que, una vez llevado a cabo por el ISFAS el oportuno
procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo,
determinando debían realizar la totalidad de su jornada de trabajo en régimen
de presencia, la misma haya sido declarada ajustada a Derecho por sentencia del
Juzgado de lo Social núm. 21.



CUARTO



Para que prospere la
opción del trabajador por resolver el contrato y percibir la indemnización
legal del art. 41.3 del ET ( RCL 1995, 997) (veinte días por año de servicio
con un máximo de nueve mensualidades) es preciso que en la modificación
concurran las siguientes circunstancias: a) que se refiera a materias
relacionadas con el tiempo de trabajo (jornada de trabajo, horario y régimen de
trabajo a turnos); b) que tenga carácter sustancial; y c) que perjudique al
trabajador. El perjuicio puede ser real o potencial pero no existe una
presunción de perjuicio para el trabajador en toda modificación sustancial de
tal manera que el perjuicio debe alegarse y probarse, salvo que sea notorio y
evidente ( SSTSJ Madrid 24-6-2003 [ AS 2003, 3628] y 23-9-1997 [ AS 1997, 2999]
).



Es decir, una
modificación sustancial, si tiene entidad suficiente (condiciones de trabajo
objetiva y claramente distintas) puede ser encuadrada en el art. 41 ET, pero
para que opere la opción de resolución indemnizada, como ocurre en el supuesto
del art. 50.1.a) ET, la modificación sustancial debe afectar al trabajador
produciéndole un perjuicio. Así lo ha establecido de manera rotunda las STS de
18 de marzo ( RJ 1996, 2082) y 18 de julio de 1996 ( RJ 1996, 6165) .



Señala nuestro Alto
Tribunal lo siguiente:



«(...) Al respecto, se
invoca la infracción del artículo 41-3 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL
1995, 997) .



La denuncia jurídica de
referencia, y con ella, recurso, no puede merecer una favorable acogida, toda
vez que de la propia redacción del precepto estatutario que se denuncia como
infringido, claramente, se advierte que la facultad de resolución contractual
en favor del trabajador, por modificación de algunas de las condiciones
esenciales de trabajo previstas en los apartados a), b) y c) del párrafo 2 del
artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, se halla condicionada a la
existencia de perjuicios para el mismo, a causa de tal modificación. Según,
así, lo dice, expresamente el párrafo 3-2 del mismo precepto estatutario.



No es, por tanto,
acogible la tesis de la sentencia propuesta como término comparativo de que
toda modificación de esas esenciales condiciones de trabajo lleva consigo la
existencia de perjuicios para el trabajador y que, en consecuencia, debe
invertirse la carga de la prueba y acreditarse por la empresa que, en el caso
concreto, no se han producido tales perjuicios.



La doctrina correcta,
desde una adecuada hermeneusis del precepto estatutario en cuestión, debe ser
la de que se produzcan y aprecien por el Juzgado sentenciador, la existencia de
perjuicios para el trabajador a causa del repetido cambio de condiciones
esenciales de trabajo para que, en base a ello, actúe el mecanismo resolutorio
contractual que le concede la norma estatutaria. Es evidente, conforme a una
interpretación literal del párrafo 3 del señalado artículo 41 del texto
estatutario, que la facultad de rescisión contractual por modificación de las
concretas condiciones esenciales de trabajo a que, el mismo se refiere, se
halla condicionada a la existencia de perjuicios para el trabajador, por lo que
si no se dan por concurrentes, aquéllos, no puede tener viabilidad dicha
rescisión contractual.



No es dable establecer,
en tal sentido, una presunción "iuris tamtum" de perjuicio para el
trabajador en todo supuesto de modificación de las señaladas condiciones
esenciales de trabajo, sino que, por el contrario y conforme a la normal
interpretación del repetido artículo 41-3 del Estatuto de los Trabajadores,
debe admitirse por el tribunal sentenciador la existencia de tales perjuicios,
según el resultado de lo actuado en juicio».



Por su parte la
extinción del contrato de trabajo del art. 50 del ET ( RCL 1995, 997) , por
voluntad del trabajador, con una indemnización más sustanciosa equivalente a la
del despido improcedente, de 45 días por año de servicio, requiere no solamente
una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ocasionen un perjuicio
cualquiera, sino que han de redundar en perjuicio de la formación profesional o
en menoscabo de su dignidad, incumplimiento que, por otra parte, ha de ser
grave afectando a lo esencial de lo pactado ( STS 3-4-97 [ RJ 1997, 3047] y
STSJ País Vasco de 7-1-2003 [ AS 2003, 1546] ), y también voluntario, revelando
una voluntad rebelde y pertinaz.



QUINTO



En el caso concreto
sometido a nuestra consideración estimamos concurren factores a tener en cuenta
que evidencian se ha producido un perjuicio acreditado a los trabajadores, los
cuales, como se infiere de los hechos declarados probados, han tratado de
preservar sus puestos de trabajo después de la modificación producida en sus
condiciones de trabajo, a partir de la Resolución de 17-4-2006, cumpliéndose con
los requisitos para proceder a la extinción de sus contratos, por voluntad
propia, a través del cauce del art. 41.3 del ET ( RCL 1995, 997) .



En efecto, para empezar
existe claramente una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de
los actores que afecta a la jornada y horario, pues de lo contrario no se
habría iniciado un expediente con esta misma denominación por el Ministerio de
Defensa. Los actores, con carácter previo a pedir la extinción de sus
contratos, tratan por todos los medios de mantenerlos, sin duda conscientes del
valor que tiene en nuestro mercado laboral la prestación de servicios a la
Administración vinculados por un contrato de duración indefinida, de ahí que,
antes de iniciar el proceso judicial pidieran al ISFAS (hecho probado noveno)
reducción de jornada y salario, lo que les fue denegado. El dato de que tal
modificación sustancial, pasando de una jornada de dos horas de consulta, a
otra a tiempo completo, en la que ni tan siquiera se respetan los horarios que
desde hacía muchos mantenían, cubriendo los avisos domiciliarios de los
pacientes de 9,00 a 17,00 horas -salvo en el caso de Doña María Rosa-
fijándoseles los que reseña el ordinal séptimo, es evidente ha trastocado su
vida laboral y familiar, produciéndose un perjuicio en la conciliación de este
importante aspecto, que constituye un valor al alza en el actual Derecho del
Trabajo, y, por si fuera poco, tal improvisación del Ministerio de Defensa en
la alteración de sus horarios, después de más de tres años de tenerles asignado
uno de dos horas, pero percibiendo sus retribuciones como si su jornada fuera
completa, redunda también negativamente en la organización de sus legítimas
expectativas profesionales, y que la propia parte demandada les había
reconocido, como lo demuestra en este orden de cosas admitiera de forma expresa
la situación de compatibilidad con pluriempleo legal, figurando como actividad
principal la de trabajadores del ISFAS y como secundaria consulta privada o
trabajo a media jornada.



Es por lo razonado que
juzgamos existe base consistente en los propios hechos probados para concluir
se ha producido un perjuicio real y efectivo, acreditado, no meramente
potencial o que deba presumirse, con motivo de la alteración de la condiciones
de trabajo de los demandantes, a lo que no obsta exista un pronunciamiento
judicial previo de otro Juzgado que haya declarado justificada la medida
acordada, al ser compatible su justificación con el perjuicio, imponiéndose,
aun cuando por argumentos distintos a los de la sentencia recurrida, su
confirmación, condenando en costas a la recurrente en aplicación del art. 233
LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) .



F A L L A M O S



Desestimamos el recurso
de suplicación interpuesto por ISFAS (MINISTERIO DE DEFENSA) contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Madrid de fecha
31 de julio de 2007, en virtud de demanda formulada por D. Juan Ignacio, Dña.
María Rosa y Dña. Aurora contra el citado recurrente, en reclamación de
derechos y cantidad. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la
sentencia de instancia, condenando en costas a la recurrente por importe de 300
euros



Incorpórese el original
de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de
Sala.



Expídanse
certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de
suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales



Notifíquese la presente
sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid.



Hágaseles saber a los antedichos,
sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden,
si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de
la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de
Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995 ( RCL 1995, 1144, 1563) , que ha de
prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid
dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes
a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido,
más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril
de 1995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en
casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de
trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la
Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que
respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los
300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del
Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410,
abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle
Barquillo, núm. 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico
del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así
proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia
gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso
de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo
dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la
cuenta corriente número(NNN) NNN-NNNNnúm. recurso que esta Sección Primera tiene
abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle
Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha
consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el
correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de
hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista,
documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder
bastante para ello de la entidad bancaria avalista.



En el supuesto de que
la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos
necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto,
procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la
citada Ley de 7 de abril de 1995 ( RCL 1995, 1144, 1563) , y siempre en
atención a la parte dispositiva de esta sentencia.



Una vez adquiera
firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida
ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida
nota en los Libros de esta Sección de Sala.



Así, por esta nuestra
sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.



PUBLICACIÓN.- Leída y
publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que
la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

 

Por lo que como podrá comprobar la jurisprudencia esta a favor del trabajador en el caso de que se produzca una modificación sustancial o en puesto de trabajo que afecte a su vida personal.

Un cordial saludo,

R. Gómez

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Buenos días de nuevo,

Le adjunto unas sentencias, entiendo más adaptadas a su caso, en los cuáles se subrayo lo más destacado:


Tribunal Superior de Justicia de Extremadura

Sentencia núm. 477/2005 de 27 julio AS 2005\2096

DERECHOS FUNDAMENTALES: procedimiento de tutela: prueba: carga de la misma: inversión: requisitos; indicios de lesión de derechos fundamentales: alcance; derecho a la igualdad ante la ley: ámbito de aplicación: relaciones laborales: protección de la mujer: alcance; vulneración: movilidad geográfica: traslado comunicado tras la solicitud de la trabajadora de reducción de jornada por cuidado de menor de tres años.
ERROR DE HECHO: ineficacia revisoria de convenio colectivo.

Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 339/2005

Ponente: IIlma. Sra. Alicia Cano Murillo

El TSJdesestimael recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Cáceres, de fecha15-02-2005, dictada en autos promovidos sobre tutela de derechos fundamentales, confirmando lo resuelto en la misma.

En Caceres, a veintisiete de julio de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIEREEL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA núm. 477

En el Recurso Suplicacion 339/2005, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Eva Martin Oliaga, en nombre y representación de Refrescos Envasados del Sur S.A, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Caceres en sus autos número 55/2005, seguidos a instancia de Dª. Gabriela, representada por la Sra. Letrada Dª. Pilar Mastro Amigo, contra el indicado recurrente y el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Cano Murillo, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«I.– La demandante en el presente procedimiento Gabriela viene prestando sus servicios profesionales para el demandado Refrescos Envasados del Sur SA desde septiembre de 1987 con la categoría profesional de coordinadora y un salario mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 2.800 Euros.

II.– La actora es la única que desempeña el puesto de coordinador en su centro de trabajo en Cáceres. Concurre con ella otro trabajador de nivel II en funciones propias de su categoría.

III.– La empresa ha principiado desde el año 2001 un proceso para la centralización de sus centros de trabajo lo que implicó el traslado de algunos de los trabajadores. Los nuevos centros resultado de la centralización tienen siempre estructura semejante. Un único coordinador y varios administrativos de nivel II.

IV.– Una vez que la trabajadora anunció a la empresa que consecuencia del nacimiento de su segundo hijo pediría una reducción de jornada, fue informada de que sería trasladada al centro de Badajoz, en el que ya existe otro coordinador.

V.– Se tiene aquí por reproducida la demanda y sus menciones.

VI.– Se ha agotado la vía previa».

TERCERO

En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: « fallo: estimando la demanda interpuesta por Gabriela contra Refrescos Envasados del Sur SA y Ministerio Fiscal y en virtud de lo que antecede, declaro que la decisión empresarial del demandado Refrescos Envasados del Sur SA de trasladar a la actora a Badajoz con efectos del 14 de febrero de 2005 vulneró su derecho fundamental a no ser discriminada en atención a su sexo y cualidad de madre y en consecuencia se declara su nulidad.»

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de mayo de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO

Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día14 de julio de 2005 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la litis de la que trae causa el presente recurso se ejercita acción de tutela de derechos fundamentales, por el procedimiento previsto en los artículos 175 a 182 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , regulación especial que cumple el mandato constitucional contenido en el artículo 53.2 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) en relación con la Ley 62/1978, de 26 de diciembre ( RCL 1979, 21) , de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, que previene el procedimiento especial de amparo ordinario, a través de las diversas garantías, cuales son la garantía social, la penal, la Contencioso-Administrativa y la civil. El especial procedimiento regulado en el Capítulo XI del Título II, Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral, positiviza un procedimiento especial y extraordinario que sólo cabe en supuestos de lesión de un derecho de tal naturaleza, bien colectivo, bien individual, en alguna de sus concretas manifestaciones, estableciendo su artículo 181 «Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en este capítulo. En dichas demandas se expresarán el derecho o derechos fundamentales que se estimen infringidos» (Modificado por art. 40.2 de Ley 62/2003, de 30 diciembre [ RCL 2003, 3093 y RCL 2004, 5, 892] ); con la exclusión que realiza el artículos 182 de la propia Ley, en lo que respecta a «...las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de Estatutos de los Sindicatos o de su modificación y las de impugnación de convenios colectivos en que se invoque lesión de la libertad sindical u otro derecho fundamental se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente».

Sentado lo anterior en el concreto supuesto sometido a la consideración de la Sala, el derecho fundamental invocado es a la no discriminación por razón de sexo, y el acto empresarial en el que se materializa la lesión es la decisión de traslado de la trabajadora del centro de trabajo de Cáceres, en el que prestaba servicios, al de Badajoz, decisión que ha sido tachada de vulneradora del derecho fundamental a no ser discriminada en atención a su sexo y cualidad de madre y en consecuencia nula la medida, habiéndose tramitado con arreglo a las normas del procedimiento especial, puesto que la impugnación de la decisión de movilidad geográfica decidida por la empresa no se encuentra dentro de los supuestos que el artículo 182 de la Ley de Ritos remite a la modalidad procesal correspondiente, que en este caso hubiera sido la prevista en el Título II, Capítulo V, Sección 4ª. Es pues que la competencia funcional de esta Sala aparece nítida en el supuesto examinado.

Con carácter previo a la cuestión que se suscita en sede de recurso, y para dejar sentadas las bases procesales de la misma, como bien razona el Magistrado de instancia, no podemos olvidar que en este tipo de procesos, se altera las normas sobre la carga de la prueba, de forma que conforme al artículos 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental invocado, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. El Tribunal Constitucional califica de indicios para dar lugar a la inversión de la carga de la probatoria como «prueba verosímil» ( sentencia 207/2001 [ RTC 2001, 207] ) o «principio de prueba», que sea revelador «de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales o de una quiebra del principio fundamental de que se trate» ( sentencias 87/1998 [ RTC 1998, 87] , 140/1999 [ RTC 1999, 140] , 29/2000 [ RTC 2000, 29] , 214/2001, 14/2002 [ RTC 2002, 14] , 29/2002 [ RTC 2002, 29] y 30/2002 [ RTC 2002, 30] ).

Así mismo dicha jurisprudencia constitucional indica que resulta insuficiente la simple afirmación de que se lesiona un derecho fundamental, destacando que en el supuesto en que la «...sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretenda hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentren fundamento en algún nexo causal (o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental..)», tal y como reseñan las sentencias 87/1998 y 20/2002 ( RTC 2002, 20) .

SEGUNDO

Para el examen del recurso tomamos como sustento los principios generales expuestos, abordando el primer motivo que esgrime la empresa vencida, y que ampara en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , para solicitar la modificación de los hechos probados primero y segundo, con la única finalidad de hacer constar, donde se alude a la categoría profesional de «Coordinadora» para identificar la de la actora, se diga «Coordinadores/Técnicos según Convenio Colectivo de Empresa Refrescos Envasados del Sur, SA ( BOE 203 de 24/8/2001 [ LEG 2001, 4664] ), en ambos hechos, y en el segundo de ellos se haga constar, cuando se cita a la actora y al otro trabajador de la delegación de Cáceres, en relación al segundo que concurre con la actora «en el Área de Dirección y Administración otro trabajador de nivel II en funciones propias de su grupo profesional según Convenio Colectivo de Empresa Refrescos Envasados del Sur, SA (BOE 203 24/8/2001)».

Pretende sustentar tal adición en los documentos aportados por la demandada, identificados en su ramo de prueba como números 2, nóminas de la actora, 7, nóminas del trabajador XXXXX XXXXX Pedro, 20, documento interno de empresa que el recurrente identifica en recurso como «detalle de las tareas generales desarrolladas en la Administración Comercial de Cáceres. Incidencia del proceso de centralización» y el Convenio Colectivo citado.

Y desde luego, por muchos razonamientos que emplee el recurrente para constatar la pertinencia del motivo, ha de desestimarse la adición, en tanto en cuanto, primeramente no se sustenta en documentos hábiles a los fines pretendidos, nóminas, documento interno de empresa, y, menos aún lo es un Convenio Colectivo, que, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sentencias de 28 de abril ( RJ 1990, 3506) y 12 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9779) , doctrina seguida por las distintas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, sentencias de 21 de julio de 1995, 28 de febrero y 30 de abril de 1996 ( AS 1996, 1283) ; Aragón, sentencia de 22 de marzo de 1995; Cataluña, sentencias de 2 de julio de 1995, 16 y 17 de enero, 2 ( AS 1996, 396) y 5 de febrero ( AS 1996, 401) , 22 de mayo y 27 de junio de 1996, 5 de marzo de 1998 y 24 de noviembre de 1999; Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, sentencia de 26 de septiembre de 1995; Madrid, 18 de septiembre de 1995 y 18 de enero de 1996; País Vasco, 21 ( AS 1996, 3126) y 28 de mayo de 1996; Cantabria, 21 de enero de 1997; Comunidad Valenciana, 6 de febrero de 1997 y 19 de enero de 1999 ( AS 1999, 197) ; Castilla-La Mancha, 24 de abril y 4 de julio de 1997, 7 de mayo, 3 de julio y 21 de septiembre de 1998; Castilla y León con sede en Burgos, 26 de mayo de 1997 y 2 de noviembre de 1998; Castilla y León con sede en Valladolid, 5 de mayo de 1998 ( AS 1998, 3510) y 23 de febrero de 1999; Andalucía con sede en Granada, 27 de mayo de 1998; Andalucía con sede en Sevilla, 4 de diciembre de 1998; La Rioja, 12 de diciembre de 1996, 30 de diciembre de 1997 ( AS 1997, 4708) , 20 de octubre y 10 de diciembre de 1998, y 1 de junio de 1999; Asturias, 15 de enero de 1999; y de esta misma Sala, 1 de septiembre de 1997 ( AS 1997, 3394) , 29 de junio de 1998 ( AS 1998, 2750) y la recaída en el recurso número 548/2000. 22 de noviembre de 2000 ( JUR 2001, 52048) . A la recurrente, en lo que respecta al grupo profesional le hubiera bastado con remitirse, en el análisis del derecho aplicado, al artículo 8 de la norma paccionada, que en efecto establece como grupo profesional, entre otros, el nivel II y Coordinadores/Técnicos, aún cuando poca incidencia puede tener lo pretendido en tanto, como mas adelante se concretará, la sentencia parte de dicha categoría (fundamento de derecho quinto de la sentencia atacada). Por lo demás, como ya hemos dicho con reiteración, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 ( RJ 1993, 4666) , 15 ( RJ 1995, 6261) y 26 de julio ( RJ 1995, 6342) y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 1438) , 24 de octubre de 2002 ( RJ 2002, 10920) y 12 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 5438) , ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación): «1º.– Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.– En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.– Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.– que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados». Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de «reglas básicas», cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas «reglas» las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 [ RJ 1985, 2664] y 5 de junio de 1995 [ RJ 1995, 4756] ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero [ RTC 1989, 44] y 24/1990, de 15 de febrero [ RTC 1990, 24] , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 [ RJ 1980, 1101] , 30 de octubre de 1991 [ RJ 1991, 7680] , 22 de mayo [ RJ 1993, 4115] y 16 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9961] y 10 de marzo de 1994 [ RJ 1994, 2282] ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 191.b) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral).

TERCERO

El segundo motivo de recurso, que el recurrente ampara en el propio artículos 191, apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , no va a correr mejor suerte que el anterior, debiendo dar aquí por reproducida la jurisprudencia y reglas transcritas en el precedente fundamento de derecho en lo que respecta a la revisión fáctica, en tanto que el recurrente pretende, tal y como se extrae de este motivo y del anterior, que la Sala entre a valorar nuevamente toda la prueba aportada por la demandada, al citar en este motivo los documentos identificados con los números 8, 13 y 14 al 20, documentos que, tal como se extrae de una simple lectura de la sentencia impugnada han sido valorados por el Magistrado de instancia. Y es que el legislador procesal no ha querido, en lo que respecta a este extraordinario recurso de suplicación, que el Tribunal ad quem valore nuevamente la prueba practicada y extraiga sus conclusiones fácticas, sino que la revisión fáctica ha de basarse en un error del Juzgador de instancia, no al valorar la totalidad de la prueba practicada, sino sustentado en un determinado documento, con cita concreta del mismo y «punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado», lo cual es obvio que no cumple la pretensión deducida por el disconforme, el cual con sustento en toda la prueba citada pretende añadir al hecho probado tercero de la resolución «El proyecto consiste en establecer una delegación de cabecera que absorbiera las competencias, en todo o en parte, de otras cercanas, y así los procesos diarios más técnicos, para los que se requiere mayor cualificación, como la imputación de ventas, facturación a clientes y distribuidores, o la grabación de los cobros efectuados se realizaría en la nueva Delegación central, quedando en la antigua funciones administrativas simples como la descarga de terminales portátiles de preventa, la coordinación de envío de documentación o la recepción de material promocional» y «En todos los centros descentralizados la estructura de personal queda reducida a un único administrativo perteneciente al grupo profesional nivel II o nivel I».

No obstante ello, es lo cierto que la sentencia de instancia, poniendo en relación la fundamentación jurídica y el indicado hecho probado tercero, está partiendo de los mismos hechos que el recurrente pretende introducir, pero va mas allá: parte del proceso de centralización indicado e iniciado en el año 2001 –fundamento de derecho cuarto de la resolución– desarrollado bajo esas directrices generales, analizando el resto de los centros de trabajo, afirma que la finalidad de dichas medidas es maximizar el rendimiento de sus centros, llega a la conclusión fáctica que deduce de los documentos obrantes a los folios 14 a 19 –que contienen lo actuado en las distintas sedes de la empresa y el proceso de centralización llevado a cabo en cada una– relativa a que en todos, menos en el caso de Cáceres-Badajoz, en cada centro de cabecera, según terminología de la empresa, sólo existe un Coordinador, y añade –ello en respuesta a lo que se solicitaba en el primer motivo del recurso– «(coor/tec en la jerga de la empresa)», aún cuando varie el número de administrativos nivel II. Y aquí viene el razonamiento que olvida el recurrente y que es el sustento de la decisión de instancia, que la empresa, explicado el proceso de centralización en general, no justifica la singularidad que se pretende introducir en el caso de Cáceres y Badajoz, en el que, según se pretende o decide, la medida adoptada da como resultado dos Coordinadores o Coordinadores/Técnicos, según se prefiera, en el centro cabecera de Badajoz. En esta situación singular no se justifica nada. Sin olvidar por otra parte el momento en el que se produce tal decisión, que inicialmente es como «respuesta» a la solicitud de la demandante «que a consecuencia del nacimiento de su segundo hijo pediría una reducción de jornada.». (hecho probado cuarto de la sentencia recurrida),

CUARTO

Teniendo en cuenta el inicio ya del razonamiento jurídico que hemos abordado en el precedente fundamento de derecho, continuamos con el estudio del último motivo de recurso que esgrime la recurrente, que amparado en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , se destina a la denuncia de la infracción de lo dispuesto en los artículos 14 y 24 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) , artículo 4.d), 17 y 20 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia del Alto Tribunal de 28 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 5030) y sentencias del Tribunal Constitucional, para concluir que lo que prohíbe el principio de igualdad es la desigualdad artificiosa e injustificada, no fundada en criterios objetivos y razonables según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Quizás lo hasta aquí expuesto contenga una adecuada respuesta a lo que plantea la recurrente en el segundo motivo, en tanto ya hemos anticipado las normas sobre la carga de la prueba en los supuestos en que se alega lesión de derecho fundamental, doctrina que es la que invoca el recurrente ahora. Es claro que el indicio de vulneración del derecho existe, primeramente por el momento en que se anuncia, precisamente a renglón seguido de la petición de reducción de jornada laboral para atender a su hijo menor, de tres años, y el que venía, al estar embarazada de cinco meses; y en segundo lugar, ningún puesto de trabajo fue trasladado finalmente de Cáceres a Badajoz, salvo el de la actora, y en ninguno de los supuestos en que se llevo a cabo la descentralización dio como resultado que en el centro de cabecera hubiera dos Coordinadores, como ocurriría en el de Badajoz como resultado del traslado de la demandante. Es conforme a ello que el Magistrado de instancia llega a la conclusión de que concurre la vulneración denunciada en tanto que la empresa se ha encargado de acreditar suficientemente el proceso general llevado a cabo por la empresa, pero no ha acreditado las razones del caso especial en el que se encuentra la demandante, y así lo expresa textualmente la sentencia recurrida al decir «...sino que tienen que ponerse sobre la mesa los especiales que permitan comprender porqué el centro de trabajo de Badajoz necesita de una estructura especial, singular, sin parangón con el resto de España». Y nosotros diríamos mas, teniendo en cuenta la propia prueba que el recurrente invoca. Resulta curioso que en el plan de descentralización la cuestión que se plantea como singular (documento número 20 de los aportados por la empresa, folio 256) es el caso del otro trabajador de la delegación de Cáceres, derivada de la afección cardíaca del mismo y sus períodos de incapacidad temporal, no obstante lo cual conforme al proceso que se aduce quedaría como único responsable de la oficina de Cáceres, lo cual llama del propio modo la atención. Teniendo en cuenta los hechos declarados probados y lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir que si se valora en los estrictos parámetros de productividad empresarial la medida estaría justificada, aún en términos económicos. Pero en este punto es donde gravita la discriminación prohibida por la Ley, en tanto la decisión, y dada la carencia de justificación por parte de la empresa en el supuesto especial estudiado, se asienta, afirmado el indicio de discriminación no enervado por la empresa, la las circunstancias de la demandante que hacen su trabajo menos «productivo», y eso es lo que la Ley prohíbe, máxime teniendo en cuenta que un proceso que se ha iniciado en el año 2001, «precisamente» se inicia o anuncia en el centro de trabajo de la demandante cuando la trabajadora comunica su pretensión de ver reducida su jornada de trabajo para el cuidado de su hijo de tres años y el que viene en camino.

Con todo ello, dando por reproducidos los acertados razonamientos de la sentencia recurrida, no nos queda mas que reproducir el fundamento de derecho cuarto de la sentencia del Tribunal Constitucional número 161/2004, de 4 de octubre ( RTC 2004, 161) , que razona:

«Centrándonos ya en la discriminación por razón de sexo, que es, precisamente, la que se aduce en la demanda de amparo, conviene recordar que su exclusión tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer ( STC 166/1988, de 26 de septiembre [ RTC 1988, 166] ). Por tanto, en contraste con el principio genérico de igualdad que, como hemos dicho anteriormente, no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica de trato entre los varones y las mujeres, resultando un principio también vigente en materia de empleo (por todas, SSTC 229/1992, de 14 de diciembre [ RTC 1992, 229] , F. 2; y 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 3). Igualmente, se ha de tener presente que la conducta discriminatoria se cualifica en este caso por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en ella de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución ( RCL 1978, 2836) , dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE).

Tal tipo de discriminación comprende sin duda aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( STC 173/1994, de 7 de junio [ RTC 1994, 173] , F. 2; 136/1996, de 23 de julio [ RTC 1996, 136] , F. 5; 20/2001, de 29 de enero [ RTC 2001, 20] , F. 4; 41/2002, de 25 de febrero [ RTC 2002, 41] , F. 3; y 17/2003, de 30 de enero, F. 3). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE, hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, incluso respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en período de prueba ( SSTC 94/1984, de 16 de octubre [ RTC 1984, 94] , y 166/1988, de 26 de septiembre) o la no renovación de un contrato temporal (STC 173/1994, de 7 de junio), y hemos afirmado igualmente que la misma conclusión debe prevalecer ante decisiones causales como el despido –lo que resulta aplicable también en el caso de autos en el que se discute la suspensión del contrato de trabajo–, pues la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendido el supuesto extintivo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sin discriminación por razón de sexo (STC 136/1996, de 23 de julio). Como hemos tenido la ocasión de afirmar anteriormente, «la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado» (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, F. 3)».

Por todo lo hasta aquí expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Refrescos Envasados del Sur S.A, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Caceres en sus autos número 55/2005, seguidos a instancia de Dª. Gabriela, contra el indicado recurrente y el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales , y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido por la empresa para recurrir, al que una vez firme la presente resolución se le dará el destino legal por el Juzgado de procedencia.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación, en la cantidad de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, SA Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo núm. 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente «Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. sup. just. sala social caceres, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: Banco Español de Crédito, SA, Nombre: Caceres O.P., Dirección: Av. España, 27, CP 10001 Caceres», bajo la clave 66 y Cuenta Expediente del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. –En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

(Selección de párrafo)

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada

Sentencia núm. 1667/2010 de 28 junio JUR 2011\97659

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda sobre vulneración de derechos fundamentales, absolvía a la empresa demandada de la pretensión contra ella deducida, se alza la trabajadora en recurso que, en un primer motivo y por correcto cauce procesal, trata de revisar los hechos probados. En tal sentido, con apoyo en el folio 27 de los autos, pretende se sustituya la expresión referida a la jornada de trabajo de quien acciona para que, en lugar de decir " y horario de 9 a 14 horas" diga "y horario de 10 a 15 horas". Bien, en tanto en cuanto el documento evidencia lo que se trata de hacer constar no existe inconveniente, sin perjuicio de la relevancia que pueda tener, en acceder a lo postulado debiendo quedar redactado dicho antecedente en la forma expuesta.

SEGUNDO

Se denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 191 de la L.P.L. ( RCL 1995, 1144, 1563) , se ha infringido el Art. 24 de la CE ( RCL 1978, 2836) en relación con el Art. 17 del E.T ( RCL 1995, 997) . Argumenta, en apoyo de su censura, después de hacer un análisis de la inversión de la carga de la prueba cuando se denuncie la vulneración de un derecho fundamental que, en éste caso, desde el momento que la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno de los derechos que corresponden al ciudadano en la CE, en éste caso se ha conculcado el de tutela judicial efectiva y, en concreto, la garantía de indemnidad. Hace un amplio examen de dicho aspecto de la tutela judicial efectiva para terminar en que el Art. 17 del ET recoge la prohibición de que las decisiones de la patronal supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada a la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación . Luego realiza unas puntualizaciones, de todo punto inadmisibles con el carácter genérico que les da quien recurre, de situaciones de acoso por la empresa a las trabajadores que, sin recursos personales, dice tienen que optar en muchos casos por tirar la toalla. Y ello no es de recibo por cuanto el Letrado conoce, de forma perfecta, que no existen tales gastos y no hacen falta recursos personales para reclamar sus derechos por cuanto el beneficio de justicia gratuita y el propio precepto constitucional que el proclama, con efectos en la LPL, evitan que las personas carentes de recursos económicos se hallen indefensas y no puedan tener, como cualquier ciudadano, acceso a la Jurisdicción que es valedora de sus derechos. Pero, dicho lo anterior, ha de concluirse que el argumento o represalia concreta, motivo de la demanda, es el traslado de la actora-que sigue conservando similar horario-del centro principal de la empresa a otro que la misma tiene en ésta Ciudad de Granada, junto a la plaza de Toros, entendiendo que dicha decisión no responde a una justificación organizativa y si a una represalia por el hecho de que la actora, junto con otras trabajadoras, ejercitase en su día el derecho a reducción de jornada semanal de trabajo, con concreción horaria, para que la jornada fuese de 30 horas y en el horario que dice (de 10 a 15) lo que fue aceptado por la empresa si bien, reacciona contra el escrito de la empresa de 30 de Junio del 2009 en la que se le establecía un turno de trabajo rotatorio quincenal lo que dio lugar a una conciliación extrajudicial en a que la empresa dejo sin efecto tal medida. Pues bien, tales presupuestos no especifican, ni tan siquiera, el indicio que el TC exige para, logrado, invertir la carga de la prueba cuando se trate de vulneración de derechos fundamentales. Sobre punto similar al que ahora se trata ésta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en la reciente sentencia de 19 de Mayo de éste mismo año ( JUR 2011, 111142) y el que, sobre idénticos argumentos, se interesa la tutela por otra trabajadora. Se decía en dicha resolución, respecto de quien, al igual que la ahora actora, reaccionó contra el "turno rotatorio" lo siguiente "En respuesta a estas alegaciones, debe significarse que según datos de hecho no cuestionados, desde 6/11/03 la demandante ha venido prestando servicios a tiempo parcial por maternidad, trabajando, entre otros centros de la demandada, en el de la calle Melchor Almagro de Granada. Por la guarda legal de un menor de 8 años ha trabajado últimamente con jornada reducida de 30 horas (de lunes a sábado de 9 a 14 horas) en el centro de la empresa en la Avda. de Italia de Granada. El 31/7/09 se le comunicó, junto a otras compañeras, al menos quince más, que habría trabajar en este mismo centro, con la misma jornada de 30 horas semanales que tenía, pero con turno rotatorio quincenal de mañana (9 a 14'30) y tarde (16'30 a 21'30), medida contra la que accionó, llegándose a una conciliación ante el Juzgado de lo Social el 26/8/09 en la que la empresa dejaba sin efecto aquella medida respecto a ella, con el propósito de llegar a una solución negociada que, por una parte, permitiera a la actora mantener su jornadareducida y, por otra, permitiera la necesaria organización de la empresa para superar las dificultades organizativas por las que atravesaba, propuesta y negociación que fueron aceptadas por la trabajadora. El 22 de septiembre se le informa por escrito que desde el día siguiente, con su misma jornada de 30 horas a la semana, por la mañana y de 9 a 14, prestaría servicios en el centro de la calle Melchor Almagro de Granada". Es decir, los presupuestos son los mismos que ahora se nos plantean y la denuncia, al igual que ahora se realiza, se verifica sobre la base de que este proceder de la demandada atenta a su derecho a la indemnidad, en la medida en que representa una represalia por haber accionado contra la implantación de un sistema rotatorio en su jornada el 31/7/2009, y supone para ella un grave perjuicio porque tiene que llevar a sus hijos a la escuela en coche y luego, como no tiene aparcamiento para el mismo en la calle Melchor Almagro, desplazarse hasta dicho centro en moto". Al igual que sucede en éste caso, en aquel el Juez a quo niega que la empresa haya llevado a cabo una represalia contra la trabajadora, manteniendo que no se ha conculcado ningún derecho laboral de la misma ni, por consiguiente, vulnerado el derecho fundamental que en la demanda se menciona, llegando a la conclusión de que la empresa ha ejercitado simplemente las facultades que le confieren los arts. 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores ." De tal suerte razona, en éste caso, el Magistrado de Instancia y la repuesta de la Sala ha de ser la misma que se dio en aquella ocasión, y es que "centrada así la cuestión, resulta obligado afirmar que en el Art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores el único derecho que se reconoce a quienes por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo a algún menor de ocho años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, es el de obtener una reducción de jornada , con la consiguiente disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella, derecho del que está disfrutando la actora. Por otra parte, la trabajadora ha sido contratada para prestar servicios en la ciudad de Granada y la empresa respeta ese derecho, pero en uso de la facultad que se le confiere en el Art. 40.1 del Estatuto puede llevar a cabo cambios en la adscripción de su personal de uno a otro centro de trabajo siempre que los mismos no supongan cambio de residencia y así lo ha decidido respecto de la demandante.


Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Espero que mis sentencias le resulten útiles. Por la jurisprudencia y legislación analizadas creo que su caso pudiera tener viabilidad jurídica.

Espero que mi respuesta le haya resultado útil y si es así puede aceptarla. En todo caso, sigo quedando a su disposición.

Reciba un cordial saludo.
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Cliente: escribió hace 5 año.

Muchas gracias Eduardolm.

Esperemos que tengamos suerte.

Gracias XXXXX XXXXX

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Un saludo,

Le deseo igualmente mucha suerte!

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