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R.Gomez
R.Gomez, Licenciatura
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la madre tiene una investigacion por estar alcholica en la

Pregunta del cliente

la madre tiene una investigacion por estar alcholica en la calle y ahora lo lleva la fiscalia del menor yo soy el padre no estamos casados solo some pareja que debo hacer
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Buenas noches.

Por estar ebria en la calle nadie se enfrente a problemas legales salvo que cometiese algún delito. Estar ebria en la vía pública no es ningún delito tipificado en nuestro ordenamiento jurídico penal. Tal vez, según las ordenanza municipales del Ayuntamiento de que se trate, le estuvieran incoando una sanción por escándalo público o alteración del orden público. En todo caso se enfrentaría a un pequeña sanción económica, de carácter administrativo y no penal.

Espero que mi respuesta le sea útil y si es así la acepte. Quedo a su disposición para cualquier duda.

Reciba un cordial saludo.


Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

¿Usted quiere la custodia de sus hijos? ¿La madre está en prisión o detenida? Coménteme sus preferencias y explíqueme más sobre su asunto.

Cordiales saludos.
Cliente: escribió hace 5 año.
no me esprese bien la madre estava ebria en la calle con una meno y la policia latrabo a casa en estado de embiagez y no es la primera vez el caso lo lleva la fiscalia del menor yo soy el padre de la niña y no tengo nada a ver con el caso puedo pedire la custodia de la menor
Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Buenas tardes,

Probablemente a la madre le imputen un delito por abandono del hogar o similar del código penal. Primeramente le abrirán un atestado policial que remitirán al juzgado correspondiente.
Lo que usted debe hacer es personarse como parte interesada en ese procedimiento judicial que se inicie, verificar los delitos que le imputan a la madre en su día e interesar las medidas que usted estime más adecuadas como parte que participa en ese proceso judicial.
Para personarse como parte interesada necesitará abogado y procurador. Usted puede conseguir un abogado de oficio y procurador si usted solicita el beneficio de la Justicia gratuita. Para que se lo concedan, usted no debe superar los 1288 euros brutos mensuales. Puede solicitarlo en el Colegio de Abogados más cercano o a través de los servicios sociales municipales.

Espero que mi respuesta le sea útil y si es así la acepte. Quedo a su disposición para cualquier duda.

Reciba un cordial saludo.



Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Al margen del ámbito penal al que se refiere al compañero, en el que tengo mis dudas de que se la impute un delito de abandono de familia al estar su hija con élla, lo más probable que veo es que el fiscal , quien actúa en interes del menor, inicie un procedimiento civil para quitar la custodia de la madre.... si usted esta interesado en la custodia de su hijo, le recomiendo que inicie un procedimiento civil de medidas paterno filiales, solicitando la custodia de su hijo..... para ello necesita un abogado y procurador pudiendo solicitar uno de oficio en el colegio de abogados sin tener que pagar nada si usted cobra menos de 1.288 euros al mes.

Le adjunto modelo:

AL JUZGADO __________________

D_____________________ , Procurador de los Tribunales, que actúa en nombre y representación de D.ª __________________ provista de D.N.I. n.º __________________ , con domicilio en esta ciudad, calle __________________ , a virtud de poder para pleitos cuya copia acompaño para su unión a los autos mediante testimonio bastante, con ruego de devolución de la copia autorizada por necesitarla a otros usos, bajo dirección de la Letrada D.ª __________________ , colegiada n.º __________________ del Iltre. Colegio de Abogados de __________________ , cuyo despacho se abre en __________________ , calle __________________ , ante el Juzgado comparezco y como mejor en Derecho proceda, DIGO:

Que por medio del presente escrito, siguiendo las instrucciones de mi mandante, vengo a formular DEMANDA CONTENCIOSA SOLICITANDO LA REGULACIÓN DE LOS EFECTOS RESPECTO A SU HIJA MENOR __________________ DERIVADOS DE LA RUPTURA DE UNA PAREJA DE HECHO , frente a D_____________________ , con domicilio __________________ , y el Ministerio Fiscal.

La demanda se basa en los siguientes:

HECHOS

PRIMERO.- Mi patrocinada y D_____________________ mantuvieron una relación de pareja semejante a la de los casados entre los años __________________ y __________________ , cuando, por desavenencias que no vienen al caso, se puso fin a la misma, habiendo convivido en relación afectiva semejante al de las parejas casadas en la vivienda adquirida por ambos sita en calle __________________ n.º __________________ de __________________ , como se acredita mediante certificados municipales de empadronamiento y escritura de compraventa de la citada vivienda que se aportan como DOCUMENTOS N.º __________________ , siendo éste el último domicilio en el que la demandante y el demandado convivieron.

SEGUNDO.- Fruto de dicha unión nació el __________________ de __________________ de __________________ una hija, de nombre __________________ , por consiguiente menor de edad, como se demuestra con la certificación registral que hace DOCUMENTO N.º __________________ , en el que consta el reconocimiento del padre dentro del plazo de inscripción.

TERCERO.- Desde el día __________________ cesó la convivencia entre mi patrocinada y el hoy demandado D_____________________ , habiendo abandonado este último el domicilio que la pareja venía compartiendo, trasladándose a vivir con sus padres en __________________ , que es el domicilio arriba reseñado.

CUARTO.- D_____________________ tiene un trabajo fijo y estable en la empresa __________________ sita en esta Ciudad, calle __________________ , percibiendo un sueldo mensual de __________________ euros, además de tres pagas extraordinarias por importe cada una de ellas de __________________ euros. Se acompaña como DOCUMENTO Nº_____________________ copia de la última nómina a la que ha tenido acceso mi representada (o cualquier otro medio de prueba de que se disponga, y en otro caso, solicitar en ese momento su práctica por medio de oficios a los órganos correspondientes: a la Tesorería General de la Seguridada Social, a la Agencia Tributaria __________________ ).
Mi patrocinada carece de cualificación profesional de cualquier tipo, y únicamente obtiene ingresos esporádicos en trabajos ocasionales en la hostelería, percibiendo actualmente una cantidad mensual de __________________ euros correspondientes a su salario como trabajadora eventual en la empresa __________________ como camarera. Se adjunta certificación de haberes como DOCUMENTO N.º __________________
Por lo que respecta a las necesidades de la hija menor se desglosan en los siguientes conceptos:
a) Educación: la menor, que cuenta en la actualidad con __________________ años de edad, acude a la escuela infantil-guardería __________________ , debiendo abonar en concepto de pago por asistencia una cantidad de __________________ euros mensuales.
b) Vestido: __________________
c) Otros gastos: actividades extraescolares o complementarias, ocio, transporte __________________
Se aportan para justificar los gastos referidos los DOCUMENTOS N.º __________________

QUINTO.- Por todo el relato fáctico expuesto, y puesto que han resultando infructuosos todos los intentos pacíficos de solucionar la situación ante las continuas promesas incumplidas por el demandado, interesa al derecho de mi mandante, garantizar el ejercicio de la guarda y custodia de su hija menor, dada la irregular situación familiar planteada y el perjuicio que se le pueda irrogar en su desarrollo afectivo y emocional, y garantizar los derechos económicos que le asisten, viéndose obligada a la interposición de esta demanda ante la negativa del demandado a abonar cantidad alguna en este concepto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- COMPETENCIA. Conforme a lo establecido en el art. 769.3 LEC (en su caso, en relación con el artículo 1.2 del RD 1322/81 de 3 de julio) como fuero de competencia territorial se fija la circunscripción del Juez competente para conocer del proceso en el partido del último domicilio común de los progenitores.

II.- PARTES. La legitimación activa y pasiva para intervenir en el procedimiento corresponde a ambos progenitores, habida cuenta que son los que se hallan en la situación jurídica respectiva del derecho-deber de velar por los hijos menores no emancipados y alimentarlos (art. 154 CCiv). Con arreglo al art. 749.2 LEC, deberá ser parte el Ministerio Fiscal, por existir hijos menores.

III.- PROCEDIMIENTO. Conforme a lo establecido en el art. 748.4.º LEC las pretensiones que versan exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores y sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de tales hijos, se incluyen en el ámbito de aplicación del Título I del Libro IV, y se sustancian conforme al modelo de proceso especial del art. 753 LEC, que es juicio verbal con contestación escrita.
Una interpretación amplia lleva, sin embargo, para integrar todos los efectos que con relación a los hijos menores de edad deben regularse necesariamente al producirse el cese de la convivencia, a entender que los conceptos de custodia, visitas y alimentos integran el concepto general de patria potestad. Asimismo, y con relación a la atribución del uso de la vivienda que viene aceptándose mayoritariamente por los tribunales con relación a los hijos menores extramatrimoniales como integrante del concepto más amplio de alimentos.

Como indica la SAP Baleares -4.ª- de 9 de julio de 2002 " __________________ si bien la letra del artículo 748.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que el procedimiento debe versar exclusivamente sobre la guarda y custodia de los hijos o sobre alimentos, ello no es así en la praxis judicial, sino que también en estos procesos se dirimen otros temas, como el uso de la vivienda, el régimen de visitas y cualquier otra cuestión pendiente que surja, como si se tratara de procedimiento de separación conyugal __________________ "

Así se mantiene también en la SAP Barcelona -18.ª- de 17 de enero de 2003: "Por lo que se refiere a la excepción de inadecuación de procedimiento, la fundamenta en que el art. 748.4.º, solo se refiere a los pleitos que versen exclusivamente sobre la guarda y custodia o sobre los alimentos a los hijos menores, y habiéndose reclamado la atribución del uso de la vivienda y régimen de visitas, el procedimiento adecuado sería el ordinario de acuerdo con dicha nueva regulación. Pues bien, entendemos que de conformidad con dicho precepto, este es el procedimiento adecuado por establecerlo expresamente el mismo en relación con los arts. 769, 770 y 771 LEC, no siendo óbice que no toquen el tema de la vivienda, a la vista de lo que abajo se dirá por la existencia de un menor __________________ A este respecto, la sentencia del TS 16-12-96 y la más reciente de 10-3-98, señalan que las normas que sobre la vivienda familiar contiene el CCiv en relación al matrimonio y sus crisis, entre ellas la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito, a situaciones como la convivencia prolongada entre un hombre y una mujer como pareja, ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también para este último caso si existen hijos comunes, supuesto en el cual la eventual asignación se haría en favor de tal hijo común y dentro del específico concepto de alimentos. Visto pues, que puede hacerse tal atribución, puesto que la guarda y custodia se atribuye a la madre, la vivienda debería atribuirse a la misma e hijo __________________ "

Y en la más reciente SAP Orense -1.ª- de 4 de febrero de 2004: "El apartado 4 del art. 748, antes transcrito, no alude a procesos u uniones matrimoniales, por lo que nada obsta para estimar incluidas en su ámbito las pretensiones sobre guarda, custodia y alimentos (incluyendo vivienda por la alusión que el art. 142 CC efectúa a ‘habitación' dentro del concepto de alimentos) cuando se trata de progenitores no ligados por vínculo conyugal __________________ "

IV.- FONDO DEL ASUNTO. Resulta obvio la existencia de la denominada sociológicamente ‘unión de hecho' y que como familia natural, debe ser merecedora -como dice la STS de 29 de octubre de 1997- de la misma protección por parte de los poderes públicos que para la familia jurídica establece el art. 39.1 de la Constitución Española, sobre todo cuando de dicho Texto no se desprende que haya una sola forma de familia reconocida.

Además la realidad social indica que tales uniones dan las características básicas de la familia jurídica, con la única característica especial de no existir una formalización religiosa o civil de tal unión de hecho.
Y así la STS de 18 de mayo de 1992, que cita la de 13 de junio de 1986 y la de 14 de julio de 1988, así como la del Tribunal Constitucional de 4 de abril de 1991, afirma que ‘las uniones libres aunque están carentes de precisa normativa, no por eso son totalmente desconocidas por nuestro ordenamiento jurídico. La Constitución no lo prevé, pero tampoco expresamente las interdicta y rechaza, y así se desprende de su art. 32 en relación al 39 que se proyecta a la protección de la familia en forma genérica, es decir como núcleo creado tanto por el matrimonio, como por la unión de hecho'.
Se reconoce jurisprudencialmente no sólo la existencia social de estas uniones sino que las mismas constituyen una integración familiar defendible, y que crea derechos y obligaciones entre sus miembros, derechos que son trascendentes, por ejemplo, en materia de arrendamientos urbanos.
Incluso en el derecho comparado afín, el Tribunal de Casación de Italia vino a reconocer en su sentencia de 2 de febrero de 1977, la denominada ‘familia di fatto', como entidad social que ejercita unas funciones en la educación y mantenimiento de sus miembros, y que debe ser protegida a tenor de lo dispuesto en el art. 2 de la Constitución Italiana.

Más recientemente, en el ámbito autonómico, se han dictado Leyes de Parejas Estables en diversas Comunidades que reconocen los mismos derechos para este tipo de relaciones paramatrimoniales que para los matrimonios.

Mis representados formaron familia natural constituida por ellos mismos y su hija, y por lo ya expuesto se separaron, debiendo ahora regularse a través de la adopción de las medidas necesarias sus obligaciones y derechos con respecto a su hija menor.

Guarda y custodia del menor.

El art. 159.CCiv previene que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad.
Es claro que la guarda del hijo no es un derecho subjetivo del padre, y que las medidas relativas al cuidado de los hijos menores de edad deben ser adoptadas siempre en su beneficio, como ha manifestado reiteradamente la jurisprudencia, prevaleciendo siempre el bienestar de los mismos.
En el caso presente la madre está en una disposición correcta para ocuparse de su hija; es natural su convivencia con la hija menor; y el padre no ha asumido realmente sus deberes paterno-filiales.

Alimentos del menor

Uno de los deberes fundamentales del titular de la patria potestad es la alimentación de los hijos (art. 154, párrafo II.1º CC) deber que se deriva de la relación paterno-filial hasta el punto de que la mantiene aún en los casos de privación de la patria potestad (art. 110 CC). Este deber-función se traduce en la obligación de prestar alimentos establecida en los artículos 143, 144 y concordantes del Código Civil.
La hija __________________ tiene una edad en la que progresivamente se van ampliando sus necesidades, tanto escolares como de mantenimiento y educación, que son esenciales para la formación de la menor.
La cantidad que se solicita resulta ajustada a las necesidades de la menor puesto que los alimentos comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como también la educación, con arreglo a lo establecido en el artículo 142 CC, y su cuantía debe ser proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, a tenor del artículo 146 del citado cuerpo legal, siendo el deber de los progenitores el procurar una formación integral de los hijos.
Mientras que el demandado es un profesional que disfruta de una buena situación económica, mi representada tiene unos ingresos económicos limitados, más allá de la pequeña contribución de sus padres, y no puede hacer frente por sí sola a todos los gastos de mantenimiento y escolaridad, que son cada día más cuantiosos.
Todo ello conformado con el criterio de protección y salvaguardia de los intereses de los hijos que inspira toda nuestra normativa positiva, no siendo lícito a uno de los progenitores abandonar sus deberes de asistencia y alimentos que le incumben respecto a los mismos, haciéndolos recaer exclusivamente sobre el otro progenitor.
Por todo ello, interesa al derecho de mi mandante garantizar los derechos económicos que le asisten a la hija menor de ambos progenitores, viéndose obligada a solicitar amparo jurídico ante la negativa del demandado a asumir las obligaciones que legalmente le corresponden.

Atribución del uso de la vivienda familiar.
Existiendo hijos comunes, resulta aplicable analógicamente el art. 96 CCiv a los supuestos de la ruptura de la convivencia ‘more uxorio', por cuanto los menores representan el interés preferente más necesitado de protección, razonando que esta atribución del uso de la vivienda común al progenitor custodio, tiene su fundamento en la protección y beneficio del menor, en aras a garantizar el mejor ejercicio de la patria potestad por parte de quien asuma las funciones de guarda y compañía que es independiente al hecho de que su nacimiento sea matrimonial o no matrimonial.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 96, párrafo 1.º CCiv ‘ __________________ en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar __________________ corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden __________________ ‘, precepto que inspirado en el principio ‘favor filii', supedita al interés más necesitado de protección la concesión del uso de la vivienda familiar; por lo que es de justicia su extensión analógica a los supuestos de los hijos habidos en una relación de convivencia análoga a la matrimonial, de donde resulta que, son los hijos menores los titulares del derecho de goce de la vivienda junto con el progenitor con ellos conviviente.
En sentido favorable se muestra la práctica totalidad de la doctrina y de la jurisprudencia menor.
Entre los pronunciamientos más recientes los de la SAP Badajoz -1.ª- de 28 de mayo de 2003, que declara que: ‘ __________________ considerando que los verdaderos titulares del disfrute de la vivienda familiar son los hijos y por extensión, y en contemplación a ellos, el progenitor en cuya compañía queden (art 96 CC). Si a ello le unimos el dato de que la madre carece de otra vivienda y que con ella permanecerá el menor así como los mayores, aunque se dice que estos permanecen en parte en otro domicilio de Badajoz, la Sala considera que la atribución del uso de la vivienda familiar debe de hacerse a la Sra_____________________ al menos hasta que el hijo menor de edad adquiera la mayoría de edad __________________ ‘, o la de la SAP Madrid -22.ª- de 11 de julio de 2003, para la que: ‘ __________________ dada la plena equiparación de los hijos ante la Ley (artículo 39 de la Constitución), al artículo 96 del citado Código, en orden a la atribución de uso de la vivienda familiar, en cuanto uno de los componentes de la obligación alimenticia __________________ ‘. Añadiendo la SAP Castellón de 9 de abril de 2003 que: ‘ __________________ si examinamos el caso litigioso desde la perspectiva del artículo 39 de la Constitución, que dispone que los poderes públicos han de asegurar la protección integral de la familia (apartado 1), así como la protección integral de los hijos, que son iguales ante la ley con independencia de su filiación (ap. 2), así como que los padres han de prestar asistencia a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su mayoría de edad y en todos los casos en que así se disponga (ap. 3), es clara la razón de la aplicación analógica del artículo 96 CC a las uniones de hecho. Obsérvese que este precepto no dice a cuál de los cónyuges ha de asignarse la vivienda que fue familiar, ya que su principal designio es su atribución a los hijos, dependiendo que pase a usarla uno u otro de los cónyuges del hecho de que los hijos habidos de la unión queden en su compañía (‘a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'), dice el artículo 96 CC __________________ ‘.

V.- COSTAS. Las costas procesales deben ser impuestas a la parte demandada, por criterio del íntegro vencimiento, en atención al art. 394 LEC.
En virtud de lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias, se digne admitirlos, tenerme por comparecido y parte en la representación que ostento, y seguido que sea el procedimiento por sus pertinentes trámites, con citación del Ministerio Fiscal, se sirva dictar Sentencia por la que, estimando la presente demanda:

a) Se atribuya a la madre actora la guarda y custodia de la hija menor __________________ , manteniéndose el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.
b) Se fije un derecho de visitas conforme al que el progenitor demandado podrá tener en su compañía a su hija menor los fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo, así como la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano los años pares, y la segunda mitad los años impares.
c) Se atribuya el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en la calle __________________ , n.º __________________ , piso __________________ , a la demandante y su hija, así como del ajuar doméstico en ella existente, pudiendo el demandado, previo inventario, retirar del mismo sus ropas y enseres de uso personal y necesario para el supuesto que no lo haya verificado.
d) Se condene al demandado a abonar a la actora, en concepto de alimentos para su hija menor __________________ , la suma mensual de __________________ euros, que habrá de hacer efectivas a la madre del menor, en la cuenta corriente que ésta designe, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habrá de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo emitido por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo supla
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales al demandado si resiste la pretensión.

OTROSÍ DIGO que por necesitar para otros usos la copia de escritura de poder acreditativa de la representación del suscrito Procurador, intereso y SUPLICO AL JUZGADO se sirva acordar su desglose y devolución a esta parte, dejando en autos testimonio de la misma.

Es de Justicia que pido en __________________ , a __________________ de __________________ de __________________

Le adjunto sentencia interesante:










































Audiencia Provincial
de Murcia (Sección 1ª).
Sentencia núm. 375/2004 de 3
diciembre


JUR\2005\74331





MATRIMONIO: EFECTOS
COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO: guarda y custodia de los hijos:
concesión al padre: existencia: inestabilidad emocional de la madre debida a su
adicción al consumo de bebidas alcohólicas.





Jurisdicción:
Civil



Recurso
de Apelación núm. 301/2004



Ponente:
Ilmo. Sr. D. antonio salas carceller





ROLLO
N° 301/04



Ilmos.Sres.



Don
Antonio Salas Carceller



Presidente



Don
Francisco J. Carrillo Vinader



Don
Álvaro Castaño Penalva



Magistrados



SENTENCIA Nº 375



En
la ciudad de Murcia, a tres de diciembre de dos mil cuatro.



Vistos
por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los
presentes autos de juicio de divorcio procedentes del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Murcia (Familia) y seguidos ante el mismo con el nº 1.875/03
-Rollo nº 301/04-,en los que figura como demandante don Luis, representado por
el Procurador Sr. Aledo Monzo y defendido por el Letrado Sr. Martínez-Escribano
Gómez, y como demandados doña María Rosario, representada por el Procurador Sr.
Hernández Foulquié y defendida por el Letrado Sr. Sánchez- Vizcaíno Rodríguez y
el Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 31 de
marzo de 2004, dictada por el referido Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Presidente don Antonio Salas Carceller, que expresa el parecer de la Sala.



I.ANTECEDENTES DE HECHO



Primero



PRIMERO.-
La expresada resolución contiene el siguiente: "FALLO": <<Que
debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por D. Luis y Dª María
Rosario, dando lugar al divorcio solicitado, modificando el convenio de la
separación en el sentido de: a) atribuir al padre la guarda y custodia de los menores
Luis María y Francisco; b) la madre podrá tener consigo a sus indicados hijos
los fines de semana alternos, desde las 18 h. del viernes hasta las 20 h. del
domingo, recogiendo y entregando a los mismos en el Punto de Encuentro
Familiar, sito en plaza Preciosa, nº 3; c) en concepto de alimentos a favor de
tales hijos, la madre abonará al otro progenitor la suma de 240 euros
mensuales, actualizable cada primero de enero conforme al IPC; d) en concepto
de alimentos a favor de la menor Alicia, el padre abonará a la otra progenitora
la suma de 180 euros mensuales, actualizable igualmente cada primero de enero
conforme al IPC.



Sin
especial imposición de costas. Líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar y
déseme cuenta cada tres meses.>>



Segundo



SEGUNDOContra
la misma se preparó e interpuso por escrito, en tiempo y forma, por la parte
demandada recurso de apelación, con alegación de los motivos en que basaba la
impugnación, el cual fue admitido dándose traslado del referido recurso a las
demás partes para que pudieran oponerse al mismo o impugnar a su vez la
sentencia en lo que les resultara desfavorable, elevándose a continuación los
autos a esta Audiencia Provincial donde se formó el correspondiente Rollo, en
el que se acordó la práctica de prueba pericial psicológica y se señaló vista
que se ha celebrado el pasado día 30 de noviembre, a la que asistieron los
defensores de ambas partes y el Ministerio Fiscal, practicándose la prueba
acordada e informando las mismas en defensa de sus respectivas pretensiones,
quedando el recurso visto para sentencia.



Tercero



TERCEROEn
la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones
legales.



II. FUNDAMENTOS DE DERECHO



Primero



PRIMERO.-
El actor don Luis presentó, en fecha 4 de diciembre de 2003, demanda de
divorcio frente a su esposa doña María Rosario, con quien había contraído
matrimonio el 24 de octubre de 1987, habiendo nacido del mismo tres hijos:
Alicia (17-5- 88), Luis María (16-8-98) y Francisco (4-6-00). Dicho matrimonio
se encontraba separado de mutuo acuerdo en virtud de sentencia dictada por el
mismo Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Murcia con fecha 14 de octubre de
2002, que adoptó las medidas definitivas reguladoras de la nueva situación
aprobando al efecto la propuesta de convenio regulador adoptado por los
cónyuges. En la actual demanda de divorcio se solicitaba por el esposo la
modificación de dichas medidas en lo que se refiere a la guarda y custodia de
los hijos interesando la atribución al padre con las consecuencias inherentes a
ello.



La
demandada, aceptando la petición de divorcio, se opuso a la atribución de la
guarda y custodia al padre, interesando que se mantuviera lo acordado en el
convenio y aprobado por la sentencia de separación en orden a mantener a los
hijos en su compañía, mientras que el Ministerio Fiscal se opuso en principio a
lo solicitado en la demanda en tanto no quedaran acreditados los hechos a que
se refiere.



La
sentencia de primera instancia decreta el divorcio solicitado y acuerda la
modificación de las medidas vigentes atribuyendo al padre la guarda y custodia
de los menores Luis María y Francisco, siguiendo Alicia, que ya tiene 16 años,
con la madre por haber expresado en la exploración que éste era su deseo,
señalando el oportuno régimen de visitas y las pensiones a cargo de cada uno de
los progenitores para mantenimiento de los hijos. Dicha sentencia ha sido
recurrida en apelación únicamente por la demandada, que solicita el
mantenimiento íntegro de las medidas que regían con anterioridad.



Segundo



SEGUNDOAun
cuando el resultado del proceso de divorcio afecta esencialmente al estado
matrimonial en tanto que, si se decreta el mismo, se produce la total ruptura
del vínculo (artículo 85 del Código Civil) con efectos propios, como es el de
cesación de la obligación alimenticia entre los cónyuges, que dejan de serlo en
virtud del divorcio (artículos 85 y 143-1º del Código Civil), en el caso de que
haya existido un proceso de separación anterior en el que se hayan contemplado
las correspondientes medidas definitivas, como son las ahora discutidas
referidas a la guarda y custodia de los hijos, la adopción de medidas distintas
ha de venir justificada por un cambio esencial de las circunstancias tenidas en
cuenta entonces (artículo 91 y 100 del Código Civil) .



Sentados
los criterios a partir de los cuales la modificación resulta posible, procede
examinar los distintos extremos en que la parte apelante sustenta su recurso.



Tercero



TERCEROSe
denuncia en primer lugar infracción del artículo 92.5 del Código Civil y
jurisprudencia sobre la materia, en tanto que dispone que "el Juez, de
oficio o a petición de los interesados, podrá recabar el dictamen de
especialistas" y no se practicó en primera instancia informe del Gabinete
Psicológico que se había solicitado. Dejando aparte que no cabe alegar
infracción de un precepto que atribuye una facultad al Juez por el mero hecho
de que el mismo no haya estimado necesaria su utilización, es lo cierto que, al
haberse practicado con amplitud dicho informe psicológico en esta segunda
instancia, tal alegación ha quedado sin objeto. Por la misma razón ha quedado
sin sentido la alegación de indefensión con invocación de lo dispuesto en el
artículo 24 CE y 281 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



Igualmente
se sostiene por la parte recurrente que se ha infringido lo dispuesto en los
artículos 90 y 91 del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al
haber sido modificadas medidas anteriormente acordadas sin la concurrencia de
una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta entonces, tal
como se exige en los indicados preceptos; alegación que también ha de ser
rechazada ya que de la propia exploración de la menor Alicia, que manifestó su
deseo de convivir con la madre, se desprende que existe una fuerte adicción por
parte de la madre al consumo de bebidas alcohólicas y, cuando se encuentra bajo
tal influencia, la insulta mucho y pega a sus hermanos, no acordándose después
de lo que ha sucedido, e igualmente refiere que consume determinadas drogas,
concluyendo en llanto para expresar que "lo que quiere es que su madre se
cure y deje de beber". Se pretende por la apelante restar valor a dichas
manifestaciones, cuando es lo cierto que avala su veracidad el hecho de que la
menor -de 16 años de edad- manifiesta, no obstante, su deseo de vivir con la
madre y que en absoluto se ha determinado mediante el informe psicológico ahora
realizado que dicha menor esté influida negativamente a la hora de relatar su experiencias
para tergiversar la realidad; por el contrario sí aparece un sentimiento de
culpa al ser responsabilizada del resultado del proceso.



La
perito psicóloga adscrita a esta Audiencia, tras el examen de los antecedentes
del caso y entrevista con todos los implicados, concluye afirmando que el Sr.
Luis cuenta con la ayuda de su actual pareja para la tenencia efectiva de los
menores, apreciándose en él un elevado compromiso con el bienestar de sus hijos
y habiendo asumido previamente un duro trabajo personal que le permite abordar
con responsabilidad y eficacia la crianza de sus hijos. Por el contrario, se
aprecia en la Sra. María Rosario una fuerte inestabilidad emocional, que no
reconoce ésta, y que le limita en parte en el correcto manejo de los menores.
Estima la perito que, dada la situación actual, debe recaer una mayor
responsabilidad con respecto a los menores en el Sr. Luis siendo él por tanto
el cuidador habitual; si bien, como existe una buena vinculación afectiva de
los menores con ambos progenitores y una necesidad de poder contar con ambos,
es conveniente que la Sra. María Rosario trabaje con un profesional sus
dificultades a fin de poder ofrecer a sus hijos todos los elementos positivos
con que cuenta, controlando los que resultan negativos, todo ello a efectos de
que pueda ir asumiendo en el futuro un mayor compromiso en el cuidado y manejo
de sus hijos.



La
valoración del resultado de dicho informe, ampliamente razonado, junto con el
de las demás pruebas practicadas, lleva a confirmar la sentencia impugnada que
se pronuncia en el sentido ya apuntado.



Cuarto



CUARTODado
que el informe pericial se ha practicado en esta segunda instancia, pudiendo
existir determinadas dudas de hecho en relación con lo discutido previamente a
su emisión, no procede hacer especial declaración sobre costas de este recurso
(artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



Vistos
los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.



En
nombre de S.M. el Rey:



FALLAMOS



Que
con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación
procesal de doña María Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia Nº 3 de Murcia (Familia) en juicio de divorcio nº 1.875/03,
de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 31 de marzo de 2004,
DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, sin especial declaración sobre costas
de esta apelación.



Devuélvanse
los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la presente
resolución.



Así por esta nuestra sentencia, de la que se
llevará testimonio al Rollo de Sala y contra la que cabe recurso extraordinario
por infracción procesal y de casación por interés casacional ante la Sala
Primera del Tribunal Supremo, que ha de prepararse ante esta misma Audiencia
dentro de los cinco días siguientes a su notificación, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.



El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido
de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en
cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE
de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de
Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias
legales y jurisprudenciales.



Atentamente,

R. Gómez

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