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Administrador concursal nombrado sin reunir los requisitos

Pregunta del cliente

Administrador concursal nombrado sin reunir los requisitos el lo conocia y acepto
Enviada: hace 6 año.
Categoría: Legal
Experto:  eduardolm escribió hace 6 año.

Buenos días,

El administrador concursal tiene un régimen legal de incompatibilidades.
En caso de que dicho régimen se incumpla se debe proceder a la recusación de ese administrador
. Esta recusación no tiene efectos suspensivos y debe ser planteada en el momento en que quien lo solicita tenga conocimiento de esa noticia.


Artículo 33. Recusación.

1. Los administradores concursales podrán ser recusados por cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.

2. Son causas de recusación las circunstancias constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición a que se refiere el artículo 28, así como las establecidas en la legislación procesal civil para la recusación de peritos.

3. La recusación habrá de promoverse tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde.

4. La recusación no tendrá efectos suspensivos y se sustanciará por los cauces del incidente concursal.

El recusado seguirá actuando como administrador concursal, sin que la resolución que recaiga afecte a la validez de las actuaciones.

 

 

Si la respuesta le fue útil ruego la acepte. Quedo a su disposición para posteriores dudas..

 

Reciba un cordial saludo.

 

 

Experto:  eduardolm escribió hace 6 año.

Por otra parte, el administrador concursal está obligado no renunciar al cargo si en él concurre alguna causa de incompatibilidad. (viene en el art. 28 de la Ley Concursal).
La Ley Concursal no prevé ninguna sanción para el caso de que el administrador acepte su cargo si concurre alguna incompatibilidad, en principio no hay un regla específica en la regulación del régimen de responsabilidad del administrador concursal que señala la Ley Concursal vigente.


Artículo 36. Responsabilidad.

1. Los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia.

2. Será solidaria la responsabilidad derivada del ejercicio mancomunado o colegiado de competencias, quedando exonerado en este último caso el administrador concursal que pruebe que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo, desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél.

3. Los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.

4. La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, ante el juez que conozca o haya conocido del concurso.

5. La acción de responsabilidad prescribirá a los cuatro años, contados desde que el actor tuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo.

6. Si la sentencia contuviera condena a indemnizar daños y perjuicios, el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa tendrá derecho a que, con cargo a la cantidad percibida, se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado.

7. Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquéllos.




Es de esperar, no obstante, que pierda la retribución de su cargo sin perjuicio de que pueda actuarse contra los actos que el mismo haya ejecutado faltando a la buena diligencia de su actuación. No obstante, sus actuaciones no serán anuladas por concurrir esa circunstancia.
En todo caso, su deber como parte interesada en el concurso es promover una recusación contra el citado administrador.




Si la respuesta le fue útil ruego la acepte. Quedo a su disposición para posteriores dudas..

Reciba un cordial saludo.



Experto:  R.Gomez escribió hace 6 año.

 

Tiene que interponer una demanda incidental recusandole lo antes posible ya que sino se habrá precluido el término:

 

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 14 de abril de 2010 (D. JESÚS ALEMANY EGUIDAZU) aborda la recusación de un administrador concursal y la rechaza, en primer lugar, por se extemporánea y, en segundo lugar, por no concurrir la causa 6ª de la LOPJ prevista para jueces y magistrados: "Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en él como fiscal, perito o testigo".

Dice la sentencia lo siguiente:

EXTEMPORANEIDAD DE LA RECUSACIÓN

El artículo 33.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal establece: "La recusación habrá de promoverse tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde".

Como antecedentes, ya en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 se pretendía que el recusante pusiese en marcha el mecanismo de remoción lo antes posible. Para ello, se establecía la inadmisión de la demanda si de lo actuado resultaba que el recusante, una vez personado en el concurso, había realizado cualquier gestión que no fuese interponer la recusación (art. 49 Anteproyecto). Igualmente, la Propuesta de Anteproyecto de 1995 exigía celeridad en la presentación de la recusación. En otro ámbito, el artículo 223.1 LOPJ y el 107.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil comienzan: "La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite".

En cuanto al ámbito temporal de la recusación por causa preexistente conocida, el día inicial es el de conocimiento de la aceptación del cargo. Respecto al día final, la exigencia de la prontitud en la recusación se fundamenta en dos consideraciones: reducir el riesgo de daño a la colectividad de intereses del concurso y evitar que el sujeto cognoscente de la causa de recusación especule con el momento adecuado para promoverla en función de sus propios intereses particulares, cuando no para condicionar la voluntad del administrador concursal (en este sentido, SJM Las Palmas de Gran Canaria nº 1 355/2009, 20-7).

A este respecto, si bien la expresión "tan pronto como" es un elemento normativo que no está legalmente definido en la Ley Concursal, el artículo 125.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo concede dos días para la recusación de peritos y, para la de Jueces y Magistrados, habrá de promoverse "al inicio del proceso" (art. 107.1-1.º LEC) o en el plazo de "diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad" (art. 223.1-1º LOPJ).

Precisamente, el AAP Madrid 28ª 162/2007, 5-7, opta implícitamente por el plazo de diez días. "Dada la disparidad de plazos prevista en la normativa procesal civil para formular la recusación cuando la causa de recusación es conocida con anterioridad a conocerse la identidad de la persona a recusar, según se trate de peritos o jueces, y a la vista de que la remisión a la regulación procesal de los peritos que se contiene en el art. 33.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo es solamente en cuanto a las causas de recusación, entiende la Sala que la aplicación del plazo de 2 días para formular la recusación supone una restricción de la posibilidad de accionar en lo relativo a la recusación del administrador concursal que no conjuga bien con el principio «pro actione», por cuanto que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la de que en el cómputo de los plazos procesales no han de utilizarse criterios interpretativos desfavorables a la efectividad del derecho a la tutela judicial, como sería en este caso la aplicación supletoria del plazo más breve para recusar de los varios previstos en la normativa de aplicación supletoria al caso de autos" (AAP Madrid 28ª 162/2007, 5-7, Afinsa Bienes Tangibles).

Ciertamente, pese a que alguna doctrina ha afirmado que la carga de probar la tempestividad de la recusación incumbe al recusante (Illescas Rus, Tirado); a nuestro juicio, al igual que sucede en figuras como la prescripción, no sólo es que la prueba de no haber tenido conocimiento de la causa con anterioridad es negativa, diabólica o "excesiva" (cfr. STEDH 17-6-2003, Pescador Valero/ España), sino que la extemporaneidad es un hecho excluyente o excepción propia, cuya carga incumbe al demandado (art. 217.3 LEC).

Pues bien, en el caso enjuiciado, considerando los Hechos Probados Uno y Tres, la extemporaneidad está probada. La demandante tuvo conocimiento de la causa de recusación con anterioridad a la aceptación del administrador recusado y, no obstante, desde que tuvo conocimiento de la aceptación, trascurren más de tres meses hasta interponer la demanda. El lapso entre el conocimiento de la aceptación del nombramiento y la demanda de recusación excede en mucho la valoración del Legislador sobre la exigencia de prontitud, incluso siguiendo el criterio pro actione del plazo supletorio de diez días (parecidamente, SJM Las Palmas de Gran Canaria nº 1 355/2009, 20-7).

Por lo expuesto, procede desestimar la demanda incidental por esta sola causa; sin perjuicio de efectuar algunas consideraciones de fondo sobre las causas de recusación planteadas, con ánimo de agotar la respuesta.

CAUSAS DE RECUSACIÓN

El recusado no se encuentra incurso en la incompatibilidad del artículo 28.1 LC porque los acreedores por cuya cuenta actuaba no representaban más del 10 por ciento de la masa pasiva del concurso.

A) A nuestro juicio, no concurren las demás causas de recusación invocadas, y a las que debemos atenernos, por estricta congruencia, establecidas en la legislación civil para la recusación de peritos:

a) "Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser dependiente o socio del mismo" (art. 124.3-2ª LEC).- La doctrina ha interpretado que esta causa es aplicable a los acreedores y, ciertamente, el recusado ha actuado como letrado de dos de ellos, pero, sin embargo, no supera el umbral del 10% del pasivo.

"Esto debe ser interpretado de manera conjunta con el precepto de la Ley Concursal parcialmente coincidente (art. 28.1 LC), de modo que, en primer lugar, la incompatibilidad se extenderá sólo a los acreedores cuyo crédito represente, al menos, el diez por ciento del pasivo. Esto es así porque el párrafo primero in fine del precepto de la Ley Concursal citado restringe las incompatibilidades de la Ley de Auditoría (a las que se remite) a los miembros de la masa pasiva que alcancen ese porcentaje del capital, y no hay motivo para aplicar un tratamiento distinto a los supuestos -más generales- de la norma sobre recusación de peritos (art. 124.3-2º LEC)" (Tirado en Rojo/Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, 2004, p. 672).

Además, las incompatibilidades legales para el nombramiento de administradores concursales tienden a preservar la independencia por la adopción de decisiones sin conflicto con algún interés sustancial ajeno al del buen fin del concurso de acreedores y, en el supuesto alegado, favorecer el interés de algunos concretos acreedores. Sin embargo, el conflicto de intereses tiene que ser actual, es decir una "relación continuada" (Tirado, cit., p. 672), lo que no sucede en este caso, en que la intervención del letrado se agotó en la firma de las dos peticiones de monitorio.

b) "Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o rocuradores" (art. 343.1-3º LEC).- Esto no es una causa de recusación en la ley procesal civil sino de tacha (lo aclara expresamente el art. 124.2 LEC), luego tampoco es causa de recusación del administrador concursal. En todo caso, se podría aplicar a maiore la doctrina restrictiva explicada en el apartado anterior.

B) Tampoco concurren las causas de recusación de jueces y magistrados, que resultan aplicables a la administración concursal, que se alegan:

a) "Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de éstas" (art. 219-3ª LOPJ). El artículo es de aplicación imposible a sociedades.

Confunde la parte el significado vulgar de "defensor judicial" con su significado jurídico (cap. IV del Tít. X del Código Civil).

b) "Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en él como fiscal, perito o testigo" (art. 219-6ª LOPJ).

"Los tres supuestos enumerados en la causa 6ª del art. 219 LOPJ tratan de garantizar la imparcialidad del juzgador, contemplando una actividad profesional de éste normalmente anterior a adquirir su condición de Juez o Magistrado.

Aunque es posible que la intervención o el dictamen recaigan sobre un pleito o causa que se encuentre ya planteado, los tres supuestos que contempla la causa FOLIAS FIELD v. GÓMEZ MIRANDA muestran también, indudablemente, una conexión retrospectiva con las partes (haber sido su defensor o representante) o con el objeto del pleito o causa (emitido dictamen como letrado o intervenido en él como fiscal, perito o testigo) que permite acreditar como razonablemente fundada la sospecha de que un Juez que se encuentre en tal situación se aproxima al thema decidendi con un conocimiento previo del mismo que implica una toma de postura con relación a él incompatible con las exigencias del derecho a un juez imparcial.

Los diferentes casos del apartado 6º coinciden, más que en la unidad de concepto, en la búsqueda de la garantía de la imparcialidad del juzgador enumerando posibles actividades profesionales pasadas del Magistrado que acreditan como razonable la sospecha de parcialidad" (ATC 26/2007).

Pensamos que el bien jurídico tutelado, explicado en la resolución extractada, no está en riesgo en el caso concreto del administrador concursal recusado. El administrador recusado no es sospechoso de parcialidad en el conjunto del concurso.

La única decisión en que podría afectarle una eventual parcialidad sería en el reconocimiento y clasificación en el concurso de los dos créditos en cuya reclamación participó. Pero en el escrito de recusación no se cuestionan estos créditos. Sí aceptaríamos una recusación parcial en el reconocimiento o clasificación de los dos concretos créditos, pero quedaría en todo caso salvado su reconocimiento por los otros dos administradores.

La Ley Orgánica regula esta causa de recusación pensando en un pleito singular y que afecta al procedimiento entero, pero no para un proceso colectivo.

Por ejemplo, sería muy difícil encontrar administradores que no tuvieran interés financiero en entidades bancarias o que no tuvieran intereses contrapuestos con algunos acreedores como la Hacienda Pública, de ahí la necesidad de ponderar si el conflicto de interés afecta al concurso en su conjunto o de exigir el umbral mínimo de la relación con un acreedor que represente más del diez por ciento de la masa pasiva del concurso; sin perjuicio de la conveniente abstención del administrador en concretas decisiones que afectaran al acreedor con el que mantuvo la relación.

 

Atentamente,

R. Gómez

 

Si Usted acepta esta respuesta percibié ingresos de just answer si acepta la respuesta de otro abogado percibirá el otro letrado y no yo, Usted decide

Experto:  eduardolm escribió hace 6 año.

Buenas,

Como ve usted, la única posibilidad que usted tiene es la de promover un incidente para recusar el administrador concursal incurso en una causa de incompatilidad. Deberá promover esta cuestión lo antes posible al objeto de que el Juzgado ante el que se tramita el concurso decida remover del cargo el citado administrador y proceder, según los cauces legales, a la sustitución del mismo por otro no afecto a ninguna incompatibilidad o prohibición.

Si la respuesta le fue útil ruego la acepte. Quedo a su disposición para posteriores dudas.

 

Reciba un cordial saludo.

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 6 año.

Le adjuntamos sentencia en la que se permite interponer la demanda incidental a través de una organización de consumidores, por si esta interesado:

Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª).Auto núm. 39/2009 de 20 febrero

AC\2009\860

CONCURSO: ADMINISTRACION CONCURSAL: administradores: recusación: legitimación activa: procedencia: asociación: actuación en defensa de los derechos e intereses de un grupo de afiliados afectados: procede promover la recusación tanto la iniciativa legalmente organizada y coordinada de un grupo de acreedores, como la de una asociación de consumidores y usuarios legalmente constituida que intervenga en el proceso en defensa de los derechos e intereses de determinados acreedores por ella representados; RECURSOS: admisión: procedencia: incidente de recusación: incidente no tramitado por la no admisión a trámite de la correspondiente pretensión recusatoria: aplicación del art. 194.2 LC in fine.

 

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 131/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. enrique garcía garcía

 

La Audiencia Provincial de Madrid declara haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra los autos de fecha 18-07-2006 y 24-11-2006 dictados por el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid, revocándolos en el sentido expuesto en los fundamentos jurídicos de la presente Resolución.

 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

AUTO: 00039/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 131/2008

Materia: Concursal

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Autos de origen: Concurso núm. 240/2006 (FORUM FILATÉLICO SA); incidente concursal 303/2006.

A U T O Nº 39/2009

En Madrid, a 20 de febrero de 2009.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Enrique García García, D. Rafael Sarazá Jimena y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 131/2008, interpuesto contra los autos de fecha 18 de julio y 24 de noviembre de 2006 dictados en el proceso concursal núm. 240/2006 (incidente concursal 303/2006) seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm.7 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, la Procuradora Dª María José Rodríguez Teijeiro y la Letrada Dª. Ángeles Valles por AUSBANC CONSUMO, el Procurador D. Antonio-Rafael Rodríguez Muñoz y el Letrado D. Rafael Quecedo Aracil por UNIÓN DE CONSUMIDORES DE ESPAÑA (ALBACETE)

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de julio de 2006 por la representación de AUSBANC CONSUMO se interpuso demanda incidental, en el seno del concurso de la entidad FORUM FILATÉLICO S.A., para la recusación como administrador concursal de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT).

SEGUNDO

Por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid se dictó con fecha 18 de julio de 2006 auto, luego confirmado por otro de 24 de noviembre del mismo año , cuya parte dispositiva establecía la no admisión a trámite de la demanda incidental formulada por AUSBANC CONSUMO.

TERCERO

Notificada dicha resolución, por la representación de AUSBANC CONSUMO se interpuso apelación contra dicha resolución que, tras un recurso intermedio de queja en el que esta sección 28ª de la AP de Madrid así lo ordenó, fue finalmente admitida por el juzgado y tramitada en legal forma, dando lugar, tras la recepción de los autos en este tribunal con fecha 7 de marzo de 2008, a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 19 de febrero de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El Juzgado de lo Mercantil decidió no dar trámite al incidente de recusación planteado por la asociación AUSBANC CONSUMO contra uno de los miembros de la administración concursal de FORUM FILATÉLICO SA al apreciar que aquélla carecería de legitimación activa para ese fin. Se entiende en la resolución recurrida que la apelante no cumple la premisa de ser acreedora de la entidad concursada, entendiendo restringida la facultad de recusar a la actuación individualizada del que sea acreedor de la concursada (además de la del propio deudor). Sin embargo, AUSBANC CONSUMO no se conforma con tal decisión, insistiendo en que ostenta legitimación para instar el incidente de recusación, que debería ser admitido a trámite.

En sede de oposición se ha cuestionado por la parte apelada la procedencia de tramitar la presente apelación. Se trata, sin embargo, de una discusión zanjada por el auto de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 19 de julio de 2007 ( PROV 2008, 95535) que ordenó, tras la queja de la apelante, la admisión del recurso de apelación. Señalábamos entonces que la previsión del artículo 39 de la LC ( RCL 2003, 1748) contempla, en efecto, que no se dará recurso alguno contra las resoluciones sobre nombramiento, recusación y cese de los administradores. Lo que aplicado al caso que aquí nos ocupa significaría que ninguno de los legitimados para recusar, ni tampoco los recusados, tendrían la posibilidad de recurrir contra la resolución del Juez de lo Mercantil que acogiese o desestimase la recusación. Pero esta decisión debería ser el resultado de la previa sustanciación de esa discusión por el trámite incidental al que se refiere el nº 4 del artículo 33 de la LC . El legislador entiende que tras esa fase contradictoria no ha lugar a ulterior discusión. Ahora bien, si lo que ocurre, como en este caso, es que ni tan siquiera se ha llegado a tramitar tal incidente concursal, por la no admisión a trámite de la correspondiente pretensión recusatoria, el precepto legal de aplicación en materia de impugnación de la correspondiente resolución judicial sería el que se prevé en el artículo 194.2 "in fine" de la Ley Concursal , que resulta aplicable, con el carácter de ley especial, a todo supuesto de inadmisión a trámite de un incidente concursal (y no sólo cuando ello ocurra porque el juez estime que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, como ha explicado este tribunal en precedentes resoluciones-entre otras, en el auto de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de diciembre de 2006 ( PROV 2007, 162127) ).

Como ya explicamos en su momento lo procedente era referir la previsión de cada uno de dichos preceptos legales (artículos 39 y 194.2 "in fine" de la Ley Concursal ) a fases distintas del incidente concursal recusatorio, ya que están en juego dos derechos con distinta significación en aras a las exigencias del artículo 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , en un caso el de poder plantear una pretensión en un proceso y obtener una resolución judicial motivada al respecto (principio pro actione) y en el otro el de pretender recurrir la resolución judicial dictada tras el seguimiento de aquél. Las limitaciones que puedan imponerse en el segundo no tienen por qué ser las mismas que en el primero, que siempre ha de ser analizado con mayor flexibilidad, como ha aclarado en multitud de resoluciones la jurisprudencia constitucional. En consecuencia procedía, y así lo acordamos, dar trámite a la apelación de AUSBANC CONSUMO, por lo que no cabe nueva discusión al respecto.

SEGUNDO

Para comprender la adecuada solución a este debate no debe olvidarse que las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas tienen legitimación, conforme al artículo 11 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (en relación con el artículo 24 del vigente TR 1/2007 ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) de la LGDCU), para defender en juicio: 1º) los derechos e intereses de la propia asociación; 2º) los derechos e intereses de sus asociados, actuando entonces en representación de éstos, debiendo en tal caso identificar a aquéllos afiliados por los que actúa, y ello sin perjuicio de la legitimación individual de cada uno de ellos; y 3º) los intereses generales de los consumidores y usuarios, actuando entonces a favor de la tutela de derechos ajenos merced a una expresa atribución legal, por lo que no se requerirá que los afectados sean precisamente afiliados suyos, pudiendo distinguirse dos supuestos: a) cuando se trate de un grupo de afectados perfectamente determinado o sean fácilmente determinables, aquélla podrá actuar en la defensa de sus intereses colectivos, compartiendo legitimación en ese caso con las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como con los propios grupos de afectados; y b) cuando los perjudicados sean una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación ostentarán, de modo exclusivo, siempre que fuesen representativas con arreglo a la ley, la legitimación para demandar en juicio la defensa de esos intereses difusos.

Pues bien, la recurrente AUSBANC CONSUMO manifestó de modo expreso en el encabezamiento de su demanda incidental que no actuaba en nombre propio sino en el ejercicio de la segunda de dichas facultades, pues alegaba hacerlo en la defensa de los derechos e intereses de un grupo de afiliados suyos afectados por la insolvencia de FORUM FILATËLICO SA. Cuando de lo que se trata es de defender en el seno de dicho concurso los intereses de ese colectivo de acreedores que estén asociados a ella, la legitimación de AUSBANC CONSUMO para actuar en pro de aquéllos no debería ser puesta en entredicho.

TERCERO

Es cierto, como se reseña en la resolución recurrida, que el nº 1 del artículo 33 de la Ley 22/2003 ( RCL 2003, 1748) (L.C.) sólo atribuye la posibilidad de iniciar un incidente de recusación de un administrador concursal a las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso; y que ello obliga a acudir a lo previsto en el artículo 3 del mismo texto legal, que se la confiere al deudor y a cualquiera de sus acreedores. Lo que significa que es innegable que quién ostente la condición de acreedor (o al menos la de insinuado como tal, cuando se trata de las primeras fases en el concurso) podrá recusar a un administrador consursal. En consecuencia, si la entidad recurrente actúa precisamente en representación de algún o algunos acreedores no estaría justificado que se le opusiese obstáculo para promover la recusación. Y si el reparo estribara en que no se hubiera identificado convenientemente en el escrito de demanda a aquéllos afiliados por los que actuase, lo que procedería sería requerir a la asociación para que subsanara ese defecto (tal como previene el artículo 231 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), mas no inadmitir de plano su demanda sin ofrecerle la posibilidad de solucionarlo (en este sentido el auto de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 31 de mayo de 2007 también derivado del concurso de acreedores de FORUM FILATÉLICO).

CUARTO

Como ya señalamos en los autos de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 17 de mayo ( AC 2008, 8) y 5 de julio de 2007 , a propósito de supuestos análogos, si la ley ha querido conceder a cualquiera de los acreedores la posibilidad de recusar, no se advierte razón suficiente para interpretar el nº 1 del artículo 33 en el sentido tan restrictivo de que sólo pueda ponerse en marcha tal mecanismo mediante una actuación individualizada de alguno de ellos. Por el contrario, también debería tener cabida para promover la recusación tanto la iniciativa legalmente organizada y coordinada de un grupo de ellos, como la de una asociación de consumidores y usuarios legalmente constituida que intervenga en el proceso en defensa de los derechos e intereses de determinados acreedores por ella representados, a fin de velar por la legalidad en la designación y por la garantía de independencia de la administración concursal. Es, desde luego, materia susceptible de común interés a dichos acreedores suscitar a través de su representante la existencia de una posible causa de incapacidad, incompatibilidad o prohibición para el desempeño de su función por parte de un administrador concursal o poner de manifiesto una circunstancia que afecte a la imparcialidad de éste, todo lo cual tiene cabida precisamente en el incidente de recusación. Y que tales asociaciones actúen en defensa de los intereses de sus asociados es una actuación especialmente justificada en concursos de tanta dimensión como el de FORUM FILATÉLICO.

QUINTO

La consecuencia de los razonamientos precedentes es la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de AUSBANC CONSUMO, pues ésta, en tanto que asociación de consumidores y usuarios, dispone de legitimación activa, en defensa de los intereses de sus asociados que sean acreedores del concursado, para interponer un incidente de recusación contra un administrador concursal. Por lo que el juzgado debe tramitar dicho incidente con arreglo a lo previsto en el nº 4 del artículo 33 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748) , en cuyo marco procesal deberá decidirse, con las correspondientes garantías, si la recusación contra uno de los administradores concursales de FORUM FILATÉLICO SA tiene o no justificación.

SEXTO

La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . que prevé que no se condenará en las del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, este tribunal acuerda la siguiente

CENPARTE DISPOSITIVA

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la asociación AUSBANC CONSUMO contra los autos de fecha 18 de julio y 24 de noviembre de 2006 dictados por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en el concurso núm. 240/2006 (incidente concursal 303/2006), por lo que revocamos dichas resoluciones y en lugar declaramos:

1º) que la apelante, en tanto que asociación de consumidores y usuarios, dispone, prima facie, de legitimación activa para la defensa de los intereses de sus asociados, que sean acreedores de la entidad concursada, para interponer un incidente de recusación contra un administrador concursal; y

2º) que el juzgado deberá, con carácter previo a la admisión a trámite del incidente concursal recusatorio por ella planteado, solicitarle, si no constase ya en el proceso, la identificación precisa, en el plazo que habrá de concederle el efecto y que condicionará la admisión a trámite de aquélla, de aquéllos de sus afiliados por los que dicha asociación está actuando.

No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de este recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales.

 

Ruego acepte como recompensa a nuestro trabajo.

R. Gómez

R.Gomez, Licenciatura
Categoría: Legal
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