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R.Gomez
R.Gomez, Licenciatura
Categoría: Legal
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Experiencia:  DERECHO Y COLEGIADO EN ICAM
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Denuncie unas agresiones de mi pareja. Hay parte de lesiones

Pregunta del cliente

Denuncie unas agresiones de mi pareja. Hay parte de lesiones (no graves, un bofeton y algún agarrón en las muñecas) Hay orden de protección recurrida por él. Yo no tengo ningún miedo, quiero revocar la orden de protección. Qué es exactamente lo que tengo que decir para que no me lo puedan denegar. La abogada me dice que no entre a desdecir lo que denuncié, aunque la realidad es que yo empecé, le insulté y le agredí primero. Podemos decir que hemos reanudado la convivencia? No le imputarían un quebrantamiento de condena?. Se la está jugando porque no puede ni comunicarse conmigo. Por favor, un consejo sobre lo que tengo que alegar en la comparecencia para que revoquen la orden. Muchas gracias.
Enviada: hace 5 año.
Categoría: Legal
Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.


Buenos días,

Si usted está segura de querer retirar la denuncia usted debe comparecer ante el secretario judicial para realizar una manifestación anunciando que retira la denuncia y que desea que se anule la orden de protección.

En los casos semejantes que yo he tenido siempre han accedido, sin mayores problemas, a retirar la orden ya que el fundamento de la misma es la seguridad y protección de la víctima, y la simple manifestación de que se la retiren (salvo que fuese un caso de agresión gravísimo) es suficiente.

Por otra parte, siga el consejo de su abogado y no manifieste al Tribunal que todo ha sido una mentira o exageración, limítese a decir que desea retirar la denuncia y que se deje sin efecto la orden de protección porque han arreglado el asunto y lo ha perdonado. En caso de que usted dijera que era mentira o exageración podría acusarla de denuncia falsa. De ahí el consejo de su abogado y que yo ratifico y comparto.


Espero que mi respuesta le fuera útil y no olvide aceptarla. Quedo a su disposición para más dudas.

Saludos cordiales.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Hola:

 

Por mucho que retire ahora la denuncia el va a tener el problema de que ha quebrantado la orden de alejamiento.

 

Solicite Ud que se retire pero el deberá pagar por haberla quebrantado.

 

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Si a usted le retiran la orden de protección no habrá ningún quebrantamiento de condena puesto que la misma no estará vigente.
Coméntele el deseo suyo de perdonarle y usted no tendrá ningún problema. En los asuntos de violencia de género los jueces no son muy estrictos cuando hay voluntad de las partes de acordar un arreglo.

Esté tranquila y retire la denuncia. Una vez que lo haga y se retire la orden de protección ustedes dos podrán verse con normalidad.


Espero que mi respuesta le fuera útil y si es así ruego la acepte.


Reciba un cordial saludo.
Cliente: escribió hace 5 año.

 

Si digo que hemos reanudado la relación le podrían condenar por quebrantamiento?

 

La orden es a nivel estatal unicamente? En el extranjero no figuraría en los archivos policiales?

Por terceros tampoco nos podemos comunicar? En el auto dice nungún tipo de contacto.

Al estar recurrido el auto la jueza de instrucción puede revocar el auto o se tiene que adherir a la audiencia provincial que decide el recurso? Gracias

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.

Para su mayor seguridad siga estos consejos. Además le respondo a sus preguntas.

¿Es a nivel estatal? ¿Figuraría en los archivos policiales?
No. La orden de protección europea tiene vigencia a nivel europeo. La Policía tiene intercontectados sus ficheros de víctimas de violencia y órdenes de protección vigentes.

¿Por terceros podemos comunicar?
Siento decirle que no. Ningún medio de comunicación está permitido en su vigencia. Tampoco el hecho de utilizar intermediarios. De hecho., se producen varios quebrantamientos por estos motivos.

¿Al estar recurrido el auto hay que esperar a la Audiencia?

No. Porque al perder la vigencia la orden de protección el recurso de apelación carece de objeto porque lo que pretende (anular la orden) ya se ha producido. En este sentido no tendría problema.

PARA EVITAR CUALQUIER PROBLEMA DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA:

Usted comente que quiere perdonar a su pareja y desea retirar la denuncia y que se deje sin efecto la orden de protección. No es necesario mayor manifestación. A él no le van a imputar un quebrantamiento de la orden de protección, si usted no manifiesta nada en su contra (no diga que él comunicó con usted, simplemente diga que usted por su propia voluntad desea perdonarlo y retirar la denuncia) Reitero que esté tranquila, siga estos consejos y no tendrá problema.

No olvide aceptar mi respuesta y preguntar lo que estime.


Saludos cordiales.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Hola

 

Al existir la orden debera pagar por el quebrantamiento a pesar del recurso

 

El deberá pagar por ello, con independencia de que Ud alegue la existencia de inicio de relacion.

 

La orden es Europea y si se relaciona por tercero asume el riesgo de quebrantar la condena, pero no es fácil de probar.

 

Le reitero el consejo de declarra los dos en la mísma línea y sin contradicciones siguiendo las instrucciones dadas por su letrado

 

El recurso del auto no le resta validez y él tiene prohibido acercarse a Ud y por ende debe pagar por ahberlo quebrantado

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.


Buenas,

Como ve mi compañero ha copiado mi consejo y apoyado mi tesis.


Cualquier otra duda quedamos a su disposición.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Si la agresión fue después de la orden de alejamiento, tal como lo entiendo, deberá pagar por ese quebrantamiento de condena.

Baso mi consejo, pensando que las lesiones han sido posteriores a la orden de alejamiento.

Solicito correcccion del cliente si estoy equivocado en esa idea

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.


Es todo mucho más sencillo. Retire la denuncia comunicando el perdón y no informe sobre que han comunicado y convivido juntos. De esta forma, no le podrán imputar un quebrantamiento de condena.


Saludos cordiales.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Hay dos posibles delitos.

Por un lado las lesiones en el ámbito de violencia de género, y por otro lado lado el quebrantamiento de la orden de alejamiento.

 

Al juez de nada le va a importar que Ud perdone las lesiones, quite la denuncia, o su declaración, si le imputa el quebrantamiento de la orden de alejamiento.

 

Si el juez ha dado una orden de alejamiento, y él la ha incumplido deberá pagar por ello y ese delito no tiene nada que ver con ud como víctima, si no con él como culpable de haber incumplido una orden judicial.

 

El recurso de la orden judicial no inhabilita su contenido.

 

El delito de lesiones también es perseguible de oficio y el perdón del ofendido no obsta para que fiscalía lo pueda seguir tramitando.

 

 

 

Experto:  eduardolm escribió hace 5 año.


Buenas tardes,

Recuerde plantearnos cualquier duda y esté tranquila, actúe como se le aconsejó y verá como le retiran la orden de protección.


Reciba un cordial saludo.
Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Buenas tardes,

En contestación a su consulta le adjuntamos una sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos donde podrá comprobar como se confirma la orden de protección apesar de que la denunciante retirase denuncia y expresara la voluntad de que se suprimiera la orden de protección.

 

 

Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª).Auto núm. 609/2010 de 12 agosto

JUR\2010\327756

ORDEN DE PROTECCION DE LAS VICTIMAS DE LA VIOLENCIA DOMESTICA: fundamento jurídico-legislativo: requisitos y criterios de adopción: eficacia de la voluntad de la víctima en lo relativo a su levantamiento; Prohibición de aproximación o comunicación: procedencia: riesgo para la integridad física de la víctima, pese a la voluntad de levantamiento manifestada por ésta.

 

Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 356/2010

Ponente: Ilmo. Sr. D. luis antonio carballera simón

 

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION (AUTO) NUM. 356/2010

DILIGENCIAS PREVIAS NUM. 1343/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE BURGOS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

Dª MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

AUTO NUM. 00609/2010

En Burgos, a 12 de Agosto de 2010.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Herrera Castellanos, actuando en nombre y representación de Noemi , se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 8 de Junio de 2010, dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que confirmaba el auto de 28 de abril de 2010 , por el que se acordaba no haber lugar al cese de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación acordada en virtud de auto de fecha 16 de julio de 2009 , alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

Admitido el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que procedió a su impugnación en la forma que consta documentada en autos.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, a quien se pasaron las mismas para su examen y resolución.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En la presente impugnación, del texto del recurso, se deduce, claramente, que la recurrente sustenta nuclearmente su postura contraria a la medida cautelar en base a la inexistencia de riesgo objetivo alguno para la integridad física de la denunciante, manifestando que su excompañero sentimental ha cambiado mucho de comportamiento, que está enfermo y es su deseo cuidarle, afirmando también que su hijo le echa mucho de menos, que es un hombre bueno u no peligroso, y que no fue su deseo solicitar una orden de protección, ya que no comprendía su contenido..

SEGUNDO

A este respecto, debe señalarse, que la Sra. juez de instrucción que dicta la resolución recurrida utiliza, como apoyo legal de su decisión de adoptar la medida cautelar a la que se opone el recurrente, lo establecido en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho artículo señala que: "Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley ".

Por ello, dicho artículo debe ponerse en relación con el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que, "En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales o Comunidades Autónomas o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de u salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503 , de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.»

Por su parte, el art. 763 del mismo cuerpo legal, señala que, "El Juez o Tribunal podrá acordar la detención o cualesquiera medidas privativas de libertad o restrictivas de derechos en los casos en que procedan conforme a las reglas generales de esta Ley. Las actuaciones que motiven la aplicación de estas medidas se contendrán en pieza separada".

Finalmente, el Art. 544 ter de la LECr , establece lo que sigue: "1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo. (Redacción dada por la LO 15/2003 )

.

2. La orden de protección será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal.

Sin perjuicio del deber general de denuncia previsto en el artículo 262 de esta ley , las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que tuvieran conocimiento de alguno de los hechos mencionados en el apartado anterior deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección".( Artículo redactado conforme a la Ley 27/2003, de 31 de julio ).

A este respecto, la reciente y vigente Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, de MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GENERO , señala, en su Exposición de Motivos que, "Una Ley para la prevención y erradicación de la violencia sobre la mujer ha de ser una Ley que recoja medidas procesales que permitan procedimientos ágiles y sumarios, como el establecido en la Ley 27/2003, de 31 de julio , pero, además, que compagine, en los ámbitos civil y penal, medidas de protección a las mujeres y a sus hijos e hijas, y medidas cautelares para ser ejecutadas con carácter de urgencia. La normativa actual, civil, penal, publicitaria, social y administrativa presenta muchas deficiencias, debidas fundamentalmente a que hasta el momento no se ha dado a esta cuestión una respuesta global y multidisciplinar. Desde el punto de vista penal la respuesta nunca puede ser un nuevo agravio para la mujer".

Así mismo, la Exposición de Motivos de la Ley 27/2003 señala que, "La violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de género constituye un grave problema de nuestra sociedad que exige una respuesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos. La situación que originan estas formas de violencia trasciende el ámbito meramente doméstico para convertirse en una lacra que afecta e involucra a toda la ciudadanía.

Resulta imprescindible por ello arbitrar nuevos y más eficaces instrumentos jurídicos, bien articulados técnicamente, que atajen desde el inicio cualquier conducta que en el futuro pueda degenerar en hechos aún más graves. Es necesaria, en suma, una acción integral y coordinada que aúne tanto las medidas cautelares penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos, como las medidas protectoras de índole civil y social que eviten el desamparo de las víctimas de la violencia doméstica y den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad...

La orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y faltas. Pretende que a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil. La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste, precisamente, su elemento más innovador.

Con el fin de hacer efectivas las medidas incorporadas a la orden de protección, se ha diseñado un procedimiento especialmente sencillo, accesible a todas las víctimas de la violencia doméstica, de modo que tanto éstas como sus representantes legales o las personas de su entorno familiar más inmediato puedan solicitarla sin formalismos técnicos o costes añadidos. Asimismo, la nueva orden de protección se ha de poder obtener de forma rápida, ya que no habrá una protección real a la víctima si aquélla no es activada con la máxima celeridad".

Por tanto, de la lectura de las Exposiciones de Motivos de las leyes que regulan la materia relativa a las Órdenes de Protección resulta clara la finalidad de las mismas, así como el hecho de que dichas medidas, como señala la juez "a quo", pueden acordarse no sólo a instancia de la víctima de Violencia de Género o Doméstica, sino también de oficio por el juez o a instancia del Ministerio Fiscal.

Así pues, de la lectura e interpretación sistemática que debe verificarse de las normas integradas en un mismo cuerpo legal, se extraen las siguientes conclusiones:

1º- Que es obligación del Juez Instructor la de realizar como primeras diligencias, la de asegurar la protección de los ofendidos o perjudicados por el delito, su familiares y otras terceras personas (art.13 LECr ).

2º- Que para ello podrá adoptar las medidas cautelares oportunas las cuales pueden ser privativas de libertad y restrictivas de otros derechos ( art. 763 LECr ).

3º- Entre esas medidas puede establecerse la medida de alejamiento, cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

La recta interpretación de dichos preceptos pasa por resaltar que el Órgano Judicial Instructor, una vez tenidos en cuenta los elementos suficientes, tiene el deber inexcusable de adoptar todas las medidas cautelares que sean necesarias, bien para evitar la producción, continuidad y persistencia del delito, bien para paliar el desarrollo de la acción delictiva o, incluso, para hacer cesar los efectos del delito.

En este caso, cabe diferenciar la adopción de las medidas generales previstas en el art. 544 bis de la LECr ., y en las que no es precisa la celebración de comparecencia alguna, o las contempladas en el art. 544 Ter de la LECr , para los supuestos específicos de Violencia de Género -que es el caso-, en los que si se hace precisa dicha comparecencia.

TERCERO

Así pues, una vez señalado el marco legal aplicable, deben ser recordados los criterios que han de tenerse en cuenta a la hora de adoptar una medida cautelar como la ahora recurrida, cuales son:

1º- Apariencia de buen derecho. Este requisito, en la Jurisdicción Penal se traduce, de un lado, en la existencia de indicios suficientes de haberse cometido una infracción penal y, de otro, en la inferencia fundada de que una actuación dolosa presida la imputación subjetiva de la persona sometida al reproche penal.

2º- Periculum in mora: Que se traduce en las consecuencias negativas que podrían derivarse de no adoptar la medida cautelar, lo cual, en el ámbito penal, hace especial referencia al aseguramiento de las pruebas, al sometimiento del imputado al proceso y, además a la evitación de la reiteración y persistencia delictiva.

Por tanto, procede analizar la concurrencia de tales exigencias en el caso que nos ocupa. Así:

1º- En cuanto a la apariencia de buen derecho o existencia de indicios de criminalidad, la juez instructora considera que de las diligencias practicadas si existen indicios racionales de la comisión por el imputado de los mencionados hechos, lo cual se desprende de la denuncia y de la declaración judicial de la denunciante, hasta el punto de que existe escrito de calificación del Ministerio Fiscal en el que imputa al inculpado la comisión de sendos delitos en el ámbito de la Violencia de Género tipificados en los arts. 153.1, 171.4, 173.2 y3 y 620.2 del CP, por los que le pide una pena privativa de libertad superior a 3 años de prisión.

Por tanto, debe entenderse cumplido el primer requisito exigido por la Jurisprudencia para la adopción de una medida cautelar como la de autos, en cuanto a la existencia de "fumus bonis iuris".

2º En cuanto al segundo requisito, el periculum in mora: la recurrente señala que la medida cautelar se aparta de las finalidades para las que ha sido prevista, puesto que no existe riesgo objetivo para la integridad física de la denunciante.

Frente a tal alegación debe decirse que:

A- Del análisis sistemático de los artículos recogidos en el fundamento primero de esta resolución, al cual nos remitimos, se llega a la conclusión de que, la juez de instrucción debe adoptar las medidas cautelares necesarias para evitar la continuidad delictiva y para la protección de las víctimas del delito.

B- Además, debe señalarse que la medida encuentra un soporte probatorio que, aunque indiciario, tiene la fuerza suficiente como para motivar la medida cautelar ahora impugnada y, a la par, trasladar dicha conducta al acto del juicio oral donde, al amparo del juicio de certeza prevenido en el art. 741 LECr ., podrá ser confirmada o enervada.

C/. Lo singular radica en el hecho de que esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el cese de la Orden de Protección, según lo acordado en el Auto de 25 de Noviembre de 2009, dictado en el rollo de apelación nº 552/09 que, por su plena vigencia y aplicación al supuesto ahora examinado, es del tenor literal siguiente:

"Tal y como se indica en la Exposición de motivos de la ley 27/2003 , la violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de género constituye un grave problema de nuestra sociedad que exige una respuesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos. La situación que originan estas formas de violencia trasciende el ámbito meramente doméstico para convertirse en una lacra que afecta e involucra a toda la ciudadanía. Resulta imprescindible por ello arbitrar nuevos y más eficaces instrumentos jurídicos, bien articulados técnicamente, que atajen desde el inicio cualquier conducta que en el futuro pueda degenerar en hechos aún más graves. Es necesaria, en suma, una acción integral y coordinada que aúne tanto las medidas cautelares penales sobre el agresor, esto es, aquellas orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos, como las medidas protectoras de índole civil y social que eviten el desamparo de las víctimas de la violencia doméstica y den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad.

Para ello la orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de estos delitos y faltas. Pretende que a través de un rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil.

Asimismo, la nueva orden de protección se ha de poder obtener de forma rápida, ya que no habrá una protección real a la víctima si aquélla no es activada con la máxima celeridad. La decisión judicial deberá sustanciarse de manera menos perturbadora en el seno del proceso penal en curso, sea cual fuere su naturaleza y características.

Sentado lo anterior entendemos que una vez adoptadas las medidas previstas en la Ley Orgánica 1/ 2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y no habiéndose modificado las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción, habida cuenta de que la denunciante retira la denuncia cinco días más tarde, y resultando que se ha constatado la existencia de un riesgo medio por las fuerzas policiales, unido a que las iniciales Diligencias Previas, se han adecuado al trámite del Procedimiento Abreviado, imputándose al denunciado, Jon , la comisión de un delito de amenazas, dos de lesiones y una falta de injurias, procederá la desestimación de la petición formulada, puesto que las medidas acordadas no resultan disponibles para la víctima, al tener el carácter de cualquier medida de seguridad, y sin olvidar que el presente supuesto existe un hijo menor de edad cuya protección debe prevalecer frente a cualquiera que sea la voluntad de la madre.

En consecuencia se desestima el recurso y se confirma la resolución recurrida en su integridad".

De todo lo anterior se deduce la existencia del segundo elemento o requisito necesario para acordar la medida cautelar impugnada, por lo que, al amparo de lo recogido en el presente fundamento, deben ser desestimados el motivo de recurso alegado por la recurrente, por cuanto que -pese a lo manifestado por la recurrente- existe un riesgo objetivo para la víctima, tal y como se infiere del contenido del auto precedente dictado por esta Sala

CUARTO

Ahora bien, la cuestión se complica por el hecho de que, desde la fecha de dicha resolución, la víctima nuevamente ha vuelto a comparecer en el juzgado, en fecha 31 de Marzo de 2010 (folio 72 ), renunciando expresamente a toda acción penal o civil que pudiera corresponderle e interesando el cese de la orden de protección.

Para resolver dicha cuestión, hay que tener en cuenta que lo que no recoge el art. 544 ter. de la LECr ., ni se deduce de la exégesis de las Exposiciones de Motivos aludidas, es el valor que pueda tener la voluntad de la víctima a cuyo favor se acuerda una medida de protección en cuanto a la permanencia y mantenimiento en el tiempo de dicha medida.

Sin embargo, la práctica demuestra que, con frecuencia y como ocurre en el caso ahora examinado, es la propia solicitante de la Orden de Protección la que consiente el acercamiento del sometido a la medida, echando por tierra la potencial eficacia de la misma.

La cuestión que se somete a debate, la disponibilidad de la vigencia de la orden de alejamiento por parte de la víctima, es una cuestión nada pacífica en nuestra jurisprudencia, como así se acredita en la posición contraria entre los propios magistrados de esta Sala que obligó a cambiar de Magistrado-Ponente para que el inicialmente designado pudiera presentar voto particular disidente de la mayoría (artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), al considerar dicha mayoría que el cumplimiento de una pena o medida de protección, en el presente caso consistente en la prohibición de aproximación a la víctima, no puede quedar al arbitrio del condenado o la víctima. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.

Sin embargo debemos reconocer que la jurisprudencia mantiene posiciones distintas. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2.005 parte inicialmente del principio de indisponibilidad expuesto al establecer que "no cabe duda de la naturaleza de pena --pena privativa de derechos-- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el artículo 39 del CP , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO. 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el artículo 468 del CP . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de Julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena". Sin embargo, a lo largo de su contenido no se muestra partidario de dicha indisponibilidad y así continua diciendo, sin distinguir entre pena y medida cautelar que "no obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?. Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del artículo 468 del CP ., lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH. de 24 de Marzo de 1.988 y 9 de Junio de 1.998, entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante. Ésta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex- compañera de que el recurrente no se le acercara (sic), basta y sobra en esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del artículo 468 del CP . Procede estimar esta parte del motivo y absolver al recurrente del delito de quebrantamiento, lo que se acordará en la segunda sentencia".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 5 de Febrero de 2.008 , mantiene una posición intermedia, sosteniendo la indisponibilidad del alejamiento cuando el mismo se impone como pena (artículos 48.2 y 57.2 del Código Penal , usando éste último artículo el término "se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 ") y la disponibilidad cuando el alejamiento tiene una naturaleza de medida cautelar, citando como apoyo de su doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2.007 .

Así la Audiencia Provincial de Gerona nos dice, refiriéndose a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2.005 , antes trascrita, que "dicha sentencia efectivamente considera que si la persona que se trata de proteger con la orden de prohibición de aproximación exterioriza su voluntad de no mantener la vigencia de dicha medida, ya sea reanudando la convivencia o propiciando y consintiendo el acercamiento de la persona a quien se dirige la prohibición, debe considerarse extinguida la medida, por desaparecer las circunstancias que la motivaron, y, por tanto, su incumplimiento no es constitutivo de delito. Y aunque el supuesto sometido a la consideración de la sentencia fue el del quebrantamiento de una medida cautelar de prohibición de aproximación, "obiter dicta" se hace también referencia a la pena de prohibición de aproximación de similar contenido.

Sin embargo, como ya se ha venido estableciendo en diversas sentencias de esta Audiencia Provincial y en el mismo sentido se pronuncia la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2.007 , debe distinguirse entre el incumplimiento de una medida cautelar y el de una pena a fin de determinar los distintos efectos que produce el hecho de que la persona a la que con dicha prohibición se trata de proteger consienta en la aproximación vedada por resolución judicial.

En efecto, la medida cautelar de alejamiento dictada al amparo de una orden de protección a la víctima de un delito, generalmente en supuestos de violencia de género, como toda medida provisoria, requiere de la apreciación del llamado "periculum in mora", que en el campo del derecho penal esta referido a la necesidad de la medida para la protección de la víctima por cernirse sobre ella un riesgo serio derivado de la cercanía física con el delincuente; así se expresan los artículos 544, bis y 544, ter, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al utilizar expresiones tales como "... cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima..." o "... resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima...".

Ahora bien, la especial naturaleza de las medidas cautelares supone que no han de mantenerse por siempre desde el momento en que son adoptadas, sino que, desaparecidas las circunstancias que se tomaron en consideración para dictarlas, la medida también ha de desaparecer o, cuando menos, adaptarse a los nuevos acontecimientos. Por ello, la voluntad de la víctima resulta parcialmente trascendente, pues uno de los elementos esenciales, no el único, para conocer si es precisa o no la medida cautelar será su propia opinión sobre su necesidad, pues si la misma víctima entiende que el peligro o riesgo no existe no podemos dejar de tener en consideración dicha reflexión importante para su apreciación. Es por ello que, la realidad que implica la renuncia tácita a la protección que le proporciona la orden de alejamiento, permitiendo el acercamiento del imputado o propiciando ella misma dicho acercamiento debe tener un necesario reflejo en la realidad procesal. Así, si la persona que se trata de proteger con la orden de prohibición de aproximación exterioriza su voluntad de no mantener la vigencia de dicha medida, ya sea reanudando la convivencia o propiciando y consintiendo el acercamiento de la persona a quien se dirige la prohibición, debe considerarse extinguida la medida, por desaparecer las circunstancias que la motivaron, y, por tanto, su incumplimiento no es constitutivo de delito.

Sin embargo, la pena de alejamiento no es modificable o adaptable al futuro de las situaciones sobre las que recae; se impone o no se impone en sentencia, y una vez que la resolución deviene firme la única forma de paralizarla es mediante la suspensión provisional de la sanción en tanto se solicita al Gobierno de la Nación el indulto parcial o completo. La voluntad de la víctima carece de relevancia para moldear la pena a la medida de sus necesidades, pues es la voluntad del Estado la que la señala, sin que esta voluntad pueda mediatizarse por la opinión del perjudicado.

Como dice la STS. de 28 de Septiembre de 2.007 , "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que, además, tiene una finalidad meramente preventiva....y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima...".

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Noviembre de 2.007 , "en cuanto a la prohibición de aproximación a la víctima --reducida al tiempo mínimo posible-- destaca la Exposición de Motivos de la LO 15/2.003 que modifica el artículo 57 del Código Penal , dándole su vigente redacción, que el legislador introduce tal obligatoriedad en la búsqueda de una "mayor eficacia a la prevención y represión de los delitos, y, en especial, a la lucha contra la violencia doméstica", continuando con la tarea iniciada, previamente, en la Ley 27/2.003 de 31 de Julio , reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, cuya Exposición de Motivos comienza señalando que "la violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la violencia de género, constituye un grave problema de nuestra sociedad que exige una respuesta global y coordinada por parte de todos los poderes públicos. La situación que origina estas formas de violencia trasciende el ámbito meramente doméstico para convertirse en una lacra que afecta e involucra a toda la ciudadanía. Resulta imprescindible por ello arbitrar nuevos y más eficaces instrumentos jurídicos, bien articulados técnicamente, que atajen desde el inicio cualquier conducta que en el futuro pueda degenerar en hechos aún más graves. Es necesaria, en suma, una acción integral y coordinada que aúne tanto las medidas cautelares penales sobre el agresor, esto es, aquéllas orientadas a impedir la realización de nuevos actos violentos, como las medidas protectoras de índole civil y social que eviten el desamparo de las víctimas de la violencia doméstica y den respuesta a su situación de especial vulnerabilidad".

El legislador, consciente de la extraordinaria frecuencia de las ocasiones en las que la víctima, inmersa en lo que hemos dado en llamar "el ciclo de la violencia", se mueve en una situación permanente de agresión-denuncia-arrepentimiento-agresión, que supone, en muchos casos, el que la misma termine por encontrarse en un auténtico callejón sin salida, introduce en el ámbito de los delitos relacionados con tal clase de violencia, la imposición de penas accesorias, que constituyen las prohibiciones mencionadas en el artículo 48 del Código Penal , que son, desde luego, penas privativas de derechos, pero que, al mismo tiempo, tienen un carácter proteccionista de la víctima, que resulta indisponible para ella [para la víctima], puesto que es una medida que el legislador, valorando los intereses en conflicto y la tutela de aquél que entiende más necesitado de protección, adopta para garantizar su adecuada protección".

Este pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid es directamente aplicable también al alejamiento como medida cautelar pues es durante la instrucción del procedimiento cuando se produce esta situación denominad "ciclo de la violencia", moviéndose la víctima en una relación de sentimientos y situaciones consecutivas de agresión-denuncia-arrepentimiento- agresión, que provoca ese callejón sin salida que la Audiencia cita.

En el presente caso, la Jueza instructora, que, debido a la inmediación propia de la instrucción de las diligencias y de la que carece esta Sala en Apelación, es quien mayor conocimiento tiene de la realidad conflictiva de la pareja, niega el levantamiento de la medida cautelar de alejamiento y señala que existe un riesgo objetivo de reiteración de hechos similares a los que dan lugar a la incoación de las diligencias por delito de maltrato familiar, lo que aconseja el mantenimiento de la medida.

Dicho mantenimiento es compartido por esta Sala en atención a que la recurrente, pese a renunciar a la acción penal y solicitar el levantamiento de la orden de alejamiento, y pese a decir que "su excompañero sentimental ha cambiado mucho de comportamiento, que está enfermo y es su deseo cuidarle, afirmando también que su hijo le echa mucho de menos, que es un hombre bueno y no peligroso, y que no fue su deseo solicitar una orden de protección, ya que no comprendía su contenido", lo cierto es, que no ha probado en qué han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar la orden de protección, que, no puede olvidarse, fue solicitada por la misma en el momento de interposición de la denuncia que sirve de soporte material a esta causa, es decir, no ha justificado si se ha sometido a algún tipo de tratamiento, pues la misma refirió en la denuncia "que es muy celoso, posesivo, violento..."

Existe pues un "periculum in mora" que en el campo del derecho penal esta referido a la necesidad de la medida para la protección de la víctima por cernirse sobre ella un riesgo serio derivado de la cercanía física con el delincuente, que aconseja al mantenimiento de la medida, dada la gravedad de los hechos imputados y la inferencia de tal riesgo objetivo para la integridad de la víctima.

En vista a lo anterior, esta Sala llega a la conclusión de que debe ser desestimada la objeción presentada por la recurrente como motivo de recurso y, coherentemente con lo argumentado, CONFIRMAR Íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO

De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales".

En el presente caso, conforme preceptúa además el artículo 901 L.E .Criminal, aplicado analógicamente (Art. 4 Código Civil ), se imponen a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia, al haberse desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Herrera Castellanos, actuando en nombre y representación de Noemi , contra el Auto de fecha 8 de Junio de 2010, dictado en el procedimiento y Juzgado de referencia, y que confirmaba el auto de 28 de abril de 2010 , por el que se acordaba no haber lugar al cese de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación acordada en virtud de auto de fecha 16 de julio de 2009 , cuyo contenido se CONFIRMA en su integridad.

Se imponen las costas procesales a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, poniéndolas de manifiesto que contra este Auto no cabe recurso alguno, por vía ordinaria.

Devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así lo acuerdan, pronuncian, mandan y firman los ilmos. Sres Magistrados de esta Sección.

E/

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, de lo que doy fé.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de 2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y referencias legales y jurisprudenciales.

 

Por lo tanto cabe la posibilidad, y es lo más seguro, que aunque usted manifieste su voluntad de que se retire la orden de protección el juez de instrucción la confirme, no obstante puede recurrir la misma con abogado y procurador tal y como sucedió en la sentencia que le hemos adjuntado.

Un cordial saludo,

R. Gómez

Rogamos que acepte la respuesta como recompensa a nuestro trabajo.



Si Usted acepta esta respuesta percibié ingresos de just answer si acepta la respuesta de otro abogado percibirá el otro letrado y no yo, Usted decide

Cliente: escribió hace 5 año.

En el caso que comenta las lesiones eran graves? Había denuncias anteriores? Puedo hacer la comparecencia en el Juzgado sin abogado? Aparte de alegar que no tengo ningún miedo que más puedo decir para que dejen sin efecto la orden?

 

Cliente: escribió hace 5 año.

En el caso que comenta las lesiones eran graves? Había denuncias anteriores? Puedo hacer la comparecencia en el Juzgado sin abogado? Aparte de alegar que no tengo ningún miedo que más puedo decir para que dejen sin efecto la orden?

Cuanto pueden tardar en tomar una decisión desde que lo solicito en el juzgado

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Necesita abogado para recurrir el auto que dicte el juez de instrucción en reforma ante el mismo juez instructor y en apelación ante la Audiencia Provincial, no tiene otra opción más que esa.

Sentimos ser portadores de malas noticias para usted pero sin abogado no tiene opciones y aún así tiene que ver el juez de instrucción que no hay indicios de peligrosidad.

Un cordial saludo,

R. Gómez

Experto:  Abogado3044 escribió hace 5 año.

Estimada cliente, somos varios letrados los que hemos estado asesorandola y si Ud no acepta la respuesta de uno de nosotros, el sitio se reserva el deposito y el experto no cobra.

Si tiene alguna duda más por favor expóngala, y si no es así le ruego acepte la respuesta que estime más conveniente.

No le amplio la información que ya le traslada el compañero Gomez, porque me parece perfecta.

 

Experto:  R.Gomez escribió hace 5 año.

Por último ha de saber que el plazo para recurrir el auto (orden de protección) es muy corto.

Un saludo,

R. Gómez

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