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¿ quien otorga la custodia de un menor a su abuela, cuando

Pregunta del cliente

¿ quien otorga la custodia de un menor a su abuela, cuando ninguno de los padres está capacitado para ello
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  DiegoAbogado escribió hace 4 año.

Buenos días,


La custodia sobre un menor la otorga el Juez competente de Familia o de Primera Instancia, pero para que se le atribuya la custodia a la abuela de los niños, debe acreditarse que ninguno de los padres está temporal o definitivamente capacitado para ello, es decir deben existir circunstancias en la vida de los padres que hagan muy desaconsejable que sean estos quienes ostenten la custodia.


En casos de extrema gravedad y antes de que un Juez se pronuncie la Administración por medio de los Servicios Sociales puede hacerse cargo de los menores pero solo en supuestos de abandono muy grave de los menores que los ponga en una situacion de necesidad.


En su caso, si usted reune informes de psicologos, servicios sociales, la declaracion de algun testigo o cualquier otro profesional que acredite el estado de los niños y la falta de capacidad de los padres para ostentar la custodia de sus hijos, usted podría conseguir que el Juez le conceda la custodia.


Para ello tendría que interponer una demanda por medio de Abogado y Procurador. Y si sus ingresos son inferiores a 1288 euros mensuales tiene derecho a solicitar un Abogado de Oficio en el Colegio de Abogados de su localidad.



Le dejo una sentencia del Tribunal Supremo en la que se atribuye a los abuelos la custodia de sus nietos:


Trinunal Supremo - Civil

Recurso de Casación núm. 972/1996

Ponente: Excmo Sr. José de Asís Garrote

 

Los antecedentes de hecho cuyo conocimiento es necesario para el estudio de la Sentencia se relacionan en su fundamento de derecho primero.

La demandada interpone recurso de casación contra la Sentencia dictada el15-01-1996, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

El TSdeclara no haber lugaral recurso.

En la Villa de Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil uno.

En la Villa de Madrid, a dos de abril de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, como consecuencia de autos acumulados números 139/1992 y 176/1993 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Manacor, sobre patria potestad; cuyo recurso ha sido interpuesto por doña Felisa G. M., representada por la Procuradora doña María Luisa T. V. (por turno de oficio); siendo parte recurrida doña María M. Ll., no personada en estas actuaciones y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Procuradora doña Catalina Ll. R. (nombrada por turno de oficio), en nombre y representación de doña María M. Ll., formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Manacor, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra doña Felisa G. M. y don Bracilano Lorenzo C. F., sobre la patria potestad de la menor Isabel C. G., y el Ministerio Fiscal, alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: «1º Se acuerde la suspensión de la patria potestad de los padres, concediéndola a los abuelos maternos. 2º Subsidiariamente acordar que la guarda y custodia corresponda a dichos abuelos maternos. En ambos casos durante el tiempo que el Juzgado estime necesario hasta que la madre acredite la posibilidad de asumir plenamente sus obligaciones».

La Procuradora doña Carmen F. S., en nombre y representación de doña Felisa María G. M., formuló demanda de juicio de menor cuantía contra doña María M. Ll., en los autos núm. 176/1993, en reclamación de la patria potestad de la menor Isabel C. G., en base a los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: «... que la patria potestad de la menor María Isabel C. G., corresponde a la actora, madre de dicha menor, y por consiguiente ésta tendrá la guarda y custodia de dicha menor, y se condene a la demandada doña María M. Ll., a estar y pasar por dicha declaración, y en consecuencia a entregar a la madre, la menor, con expresa imposición de costas a la demandada».

Admitida la demanda se solicitó por la Procuradora doña Catalina Ll. R. la acumulación de autos a los que se siguen en el mismo Juzgado con el número 139/1992, con suspensión del trámite de ambos procedimientos. Acumulación que se acordó por auto de fecha 21 de julio de 1993, cuya parte dispositiva dice así: «En su virtud dispongo: Que debo acordar y acuerdo la acumulación de autos seguidos con el número 176/1993 interpuesto por Felisa María G. M. y Bracilano Lorenzo C. F., los cuales se tramitarán conjuntamente, suspendiéndose el que se encuentre más próximo a su terminación hasta que ambos lleguen al mismo trámite procesal».

La Procuradora doña Carmen F. S. en representación de doña Felisa María G. M., contestó a la demanda en los autos núm. 139/1992, con las excepciones de falta de personalidad en el actor y falta de personalidad en el Procurador, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que «se desestime la demanda, declarándose que la guarda y custodia de la menor corresponde en exclusiva a la madre, acordándose que a la misma le corresponde y debe ser atribuida la patria potestad, y no debe ser perturbada en su ejercicio, con expresa condena en costas a la actora por litigar con manifiesta temeridad y mala fe».

La Procuradora señora Ll. R. en la representación de doña María M. Ll., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, y terminó suplicando en su día se dicte sentencia: «Desestimando la demanda con expresa imposición de costas a la actora».

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

La Ilma. Sra. Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, cuyo fallo es el siguiente: «Que desestimando la demanda presentada por doña María M. Ll., representada por la Procuradora Catalina Ll. R. contra Felisa G. M. y don Bracilano Lorenzo C. F., debo declarar y declaro que la guarda y custodia de la menor Isabel C. G. corresponde en exclusiva a la madre, a quien corresponde la patria potestad, no debiendo ser perturbada en su ejercicio, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora».

SEGUNDO

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó sentencia en fecha quince de enero de mil novecientos noventa y seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«I.–Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Catalina Ll. S., en nombre y representación de doña María M. Ll., contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 1994, dictada por la señora Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Manacor en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución en el sentido que se dirá.

II.–Se estima en parte tanto la demanda deducida por la Procuradora señora Ll., en la antes indicada representación, como la interpuesta por la Procuradora doña Carmen F. S., en nombre y representación de doña Felisa María G. M. y se declara: a) que la patria potestad de la menor María Isabel C. G. corresponde a la madre de dicha menor. b) que la guarda y custodia de la misma se confía a sus abuelos maternos.

III.–No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni de las de esta alzada».

TERCERO

La Procuradora doña María Luisa T. V. en nombre y representación de doña Felisa G. M., interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos:

I.–Al amparo del art. 1692.3º de la LECiv por infracción del art. 359 de la misma Ley en relación con el art. 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) .

II.–Al amparo del párrafo 3º del art. 1692 de la LECiv por infracción de las normas reguladoras de la sentencia establecidas en el art. 359 que exigen congruencia entre las peticiones de la demanda y el fallo de la demanda.

III.–Al amparo del art. 1692, numeral 4º por «error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios».

IV.–Al amparo del art. 1692.5º, por infracción de los artículos 170, 91, 94 y 160, el 92 y 93 del Código Civil.

CUARTO

Admitido el recurso (se inadmitió el motivo tercero) y no habiéndose personado la parte recurrida, sin haber sido solicitada la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, el día 15 de marzo del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. José de Asís Garrote.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandada doña Felisa G. M. recurre en casación la sentencia de la Audiencia Provincial, que revocando la sentencia de primera instancia, da lugar en parte a la demanda promovida contra la susodicha recurrente, por su madre doña María M. Ll., en la cual manteniendo la patria potestad de doña Felisa, respecto a su hija menor de edad Isabel C. G., de conformidad a lo que se había resuelto en la sentencia de separación matrimonial de los padres de ésta doña Felisa G. M. y don Graciliano Lorenzo C. F., dictada en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria el 20 de marzo de 1990, pero se acordó la guarda y custodia de la menor corriera a cargo de los abuelos demandantes.

Felisa y su hija Isabel menor de edad, ante el fracaso matrimonial de la primera habían regresado desde Las Palmas de Gran Canaria, al pueblo residencia de los abuelos de la menor y padres de Felisa, la localidad de Capdepera en Manacor (Mallorca) en julio de 1987, con el dinero que le enviaron los ahora demandantes, instalándose Felisa e Isabel en una casa que le proporcionó doña María M., y trabajando aquélla de camarera fija por temporada en un Hotel de Cala Ratjada, en el término municipal de la misma población de Capdepera, vida independiente que duró poco tiempo, porque Felisa no podía atender a la hija menor durante las temporadas de trabajo, por lo que se fue a vivir con sus padres, los ahora actores, pero en el año 1991, las relaciones entre Felisa y sus padres se volvieron muy difíciles y tirantes, a consecuencia de que ésta se había unido sentimentalmente con un compañero de trabajo, casado y con cuatro hijos, dos de los cuales eran todavía menores de edad, lo que dio lugar a que en dos ocasiones la menor Isabel que no contaba aún con los seis años de edad, fuese entrega a sendas familias, e incluso solicitó, aprovechando que la hoy actora (María M.) se encontraba de vacaciones, de la Delegación de Menores el internamiento de la hija menor, a consecuencia de que se había hecho para la madre Felisa, muy difícil la guarda y asistencia de la menor Isabel, debido a que habían tenido, la citada Felisa y su compañero sentimental un accidente de tráfico, en el que habían resultado ambos con lesiones por las que tuvieron que ser internados en el Hospital, pero las lesiones del compañero sentimental, necesitaron para su curación un período de tiempo superior a catorce meses, durante los cuales fue asistido por Felisa, descuidando ésta las obligaciones respecto a su hija lo que había motivado la ya referida entrega de la misma a dos familias diferentes, y a la solicitud de internamiento del Organismo de protección de menores. Ante esta situación de la menor dio lugar a que los abuelos en jurisdicción voluntaria pidieron y obtuvieron del Juez la guarda que después solicitaron en este procedimiento contencioso.

SEGUNDO

De los cuatro motivos en que fundamentó su recuso, en el período de admisión, se inadmitió el tercero de los formulados por la parte recurrente, por lo que ha quedado reducida la fundamentación del recurso de casación, a tres motivos; los dos primeros, se han articulado por la parte recurrente por el cauce del núm. 3º del art. 1692 de la LECiv, entendiendo que se ha violado el art. 359 de la referida ley procesal, pues la sentencia –según la alegación de la parte recurrente– incurre en una incongruencia interna, en cuanto que la resolución no se acomoda a los hechos declarados probados en el fundamento de derecho cuarto, ya que manifiesta en éste que, no ha quedado debidamente acreditado en autos la existencia de un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de los padres del menor, que justifique que sean privados total o parcialmente de dicha potestad, pero sin embargo, estima que valorando los informes de los psicólogos obrantes en autos, se deduce de los contenidos de los mismos, que es conveniente que la menor continúe por ahora, confiada a la guarda y custodia de los abuelos , lo que a juicio de la representante procesal de la recurrente, supone una contradicción, pues si no hay motivo para la privación, ni siquiera parcial, de la patria potestad, no se entiende cómo se le otorga a los abuelos la guarda y custodia , cuando ésta supone en realidad, una privación de la patria potestad, en cuanto se concede a los abuelos las facultades más importantes que integra esta institución.

Aunque no se dice expresamente en la sentencia el Tribunal de instancia ha hecho uso de las facultades concedidas al Juez en el art. 158 del Código Civil, a instancia de los parientes de la menor, en especial las que se refieren a la adopción de las medidas contenidas en los núms. 1º y 3º del referido artículo, debido a las circunstancias vividas por la menor a consecuencia de la inestabilidad que padece su madre a quien ésta atribuía la patria potestad y la guarda y custodia , como consecuencia del accidente de tráfico, y sus relaciones con su pareja, que han hecho más difíciles las relaciones de Felisa con sus padres en cuyo domicilio vivía con su hija, medidas estas que pueden adoptarse, y que siempre tienen un carácter temporal, mientras se mantengan vivas las circunstancias que aconsejaron su adopción, sin perjuicio de que la madre mantenga la patria potestad sobre la hija, de cuya custodia y guarda se encargan, no obstante, los abuelos maternos; este carácter de temporalidad se desprende del texto de la fundamentación de la sentencia, aunque después no haya tenido un exacto reflejo en el fallo, hecho este que carece de trascendencia en cuanto que, la mayor parte de estas medidas que se refieren a las relaciones personales entre los miembros de la familia después de una separación matrimonial o un divorcio, son revisables si cambian las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta para su fijación. Por todo lo expuesto hay que entender que no existe incongruencia de clase alguna, ni la interna o contradictoria entre lo razonado en los fundamentos de derecho y lo resuelto en el fallo, ni la propia, entre lo resuelto y lo suplicado por las partes en sus alegaciones, ya que es congruente con la petición de los actores en su demanda en cuanto se desestima el primer extremo del «petitum» de la demanda, y se da lugar al segundo, en los propios términos en que fue formulado, que se corresponde además a lo argumentando en el fundamento de derecho de la sentencia en el que se hizo constar «que no ha quedado debidamente acreditado en autos la existencia de un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad por parte de los padres de la menor que justifique que sean privados total o parcialmente de dicha potestad», para que en el mismo fundamento de derecho, sin embargo, en atención a los hechos probados que sucintamente se recogen en el primer fundamento de derecho de la presente resolución, y valorando los informes de los psicólogos, dictamine la Audiencia la conveniencia de que la menor continúe, por ahora, confiada a la guarda y custodia de los abuelos maternos, dejando a salvo y a cargo de la madre, el derecho de representación de la menor, la administración de los bienes, y las decisiones que no sean las cotidianas de la vida ordinaria, como las que haya de tomar en caso de una enfermedad grave de la menor o en el supuesto de elección de estudios, etc. Siendo por otra parte un hecho frecuente el supuesto de que la patria potestad la ostente persona distinta de la persona que tenga encargada la guarda y custodia , habitual en los casos de ambos progenitores comparte el ejercicio de la misma y sólo uno de ellos sea el responsable de la guarda y custodia de los hijos menores.


TERCERO

El segundo motivo del recurso se articula también, por el mismo cauce procesal, y se alega infracción del mismo artículo de la LECiv, el 359, incongruencia, por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido debatidos en el pleito, y que afecta de una forma importante, al contenido de las relaciones personales, cual ha sido el extremo relativo a la fijación del régimen de visitas, en cuanto que la madre de la menor, tiene domicilio distinto al de los actores a cuya guarda y custodia se ha encomendado la menor, por lo que de acuerdo con el art. 94 del Código Civil, el Juzgador debió de haber fijado el régimen de visita, al progenitor que no tenga consigo a los hijos. Este motivo no es suficiente para casar la sentencia pues aunque sin duda alguna el precepto pueda ser aplicable a casos distintos para el que ha sido dictado, ya que es uno de los efectos personales a los que da lugar la separación o el divorcio, y aquí se está tratando de la guarda y custodia de la menor, situación válida aunque se tratase solamente para el supuesto que el deudor de alimentos (los abuelos son ascendientes de la menor), optase por prestarlos en su domicilio, sería de aplicación por analogía lo dispuesto en el citado art. 94, el derecho del progenitor que no tenga los hijos en su compañía de visitarlos o comunicarse con ellos, derecho sobre el que no se ha pronunciado en la sentencia, pura y simplemente porque no se ha solicitado por ninguna de las partes, por lo que no se puede apreciar la incongruencia denunciada, pero hay que poner de manifiesto, que la madre (lo mismo que el padre que demandado, no ha comparecido en juicio) indudablemente tiene ese derecho de visita y comunicación con su hija que se llevará a efecto en la forma que acuerden los interesados o su defecto de la forma que fije el Juez de 1ª Instancia en ejecución de sentencia, por lo que esa omisión no puede fundamentar el recurso de casación.

CUARTO

El tercer motivo, a examinar, por haberse inadmitido el tercero, es el cuarto del escrito de formalización del recurso de casación, que lo formula por el cauce del núm. 4º (en el escrito se dice 5º) del art. 1692 de la LECiv, alegando infracción del art. 170 del Código Civil, que prescribe que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad en sentencia, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma por los progenitores, y en la sentencia recurrida se ha desprovisto a la madre demandada doña Felisa, de la mayor parte del conjunto de derechos que integran el contenido de la patria potestad, salvo el derecho de representación, y el de administración de los bienes de la menor, al conceder a los abuelos maternos los derechos deberes de guarda y custodia de la menor Isabel, teniéndola en su compañía, y todo eso se ha establecido, no obstante decir en la propia sentencia, que la madre no ha incumplido los deberes respecto a su hija, de una forma que justifiquen la pérdida total o parcialmente de esa potestad que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores; incumplimiento de esos deberes, que de acuerdo a la jurisprudencia (cita la sentencia de 6-7-1996 [ RJ 1996, 6608] ) ha de quedar plenamente probado, para que el Juez pueda acordar esta medida.

No se puede estimar incumplimiento del precepto legal citado y de la doctrina jurisprudencial, ya que es claro que lo que se ha concedido a los abuelos actores, por el Juez en uso de las facultades concedidas en el art. 158 del Código Civil, son las medidas de carácter temporal de guarda y custodia , en atención a las circunstancias de inestabilidad por la que pasa la madre de la menor tal y como se ha expuesto en los dos primeros fundamentos de derechos de esta resolución y en la sentencia no se ha dado lugar a la suspensión de la patria potestad de la madre, que la conserva salvo en la guarda y custodia de la misma que se la ha encomendado a los abuelos actores con el contenido señalado en el párrafo segundo del fundamento segundo de esta sentencia según se deduce del contenido de la sentencia recurrida, por lo que no hay infracción del art. 170 en cuanto la sentencia recurrida siguiendo la tesis de la parte ahora recurrente no da lugar a la suspensión ni menos a la extinción de la patria potestad, ahora bien en atención a lo expuesto en la sentencia recurrida habida cuenta de que las facultades derivadas de la patria potestad han de ejercerse de forma ininterrumpida, a la imposibilidad de que la madre ejerza adecuadamente los deberes de la custodia y guarda ordinaria de la hija, y a los informes de los psicólogos, el Juez de acuerdo a las facultades concedidas en el art. 158, atribuye su ejercicio a los abuelos maternos de la recurrente, que son a su vez los padres de la demandada Felisa, quien conserva la patria potestad.

QUINTO

Las costas han de ser impuestas a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el núm. 3 del art. 1715 de la LECiv.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación promovido por la Procuradora doña Gloria T. V. en nombre y representación de doña Felisa G. M. promovido contra la sentencia dictada el quince de enero de mil novecientos noventa y seis por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en rollo de apelación número 744/1995, imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la colección legislativa pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. P. González Poveda. X. O'Callaghan Muñoz. J. de Asís Garrote. Rubricados.

PUBLICACION. –Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José de Asís Garrote, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Experto:  DiegoAbogado escribió hace 4 año.

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