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Jesús
Jesús, Licenciatura/Derecho
Categoría: Legal
Clientes satisfechos: 83
Experiencia:  Abogado colegiado ejerciente /LEGAL GENERAL
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Hola, me llamo Luis y la familia de mi esposa tiene una sociedad

Pregunta del cliente

Hola, me llamo Luis y la familia de mi esposa tiene una sociedad limitada en la que, tanto ella (43 años, casada con dos hijas), como su hermano y sus padres disponen cada uno de ellos del 25% de las acciones.
Ella está “asalariada”, bueno, al menos percibe una nómina de la empresa regularmente, en la que figura y cotiza como autónomo bajo la categoría de directivo, no sé si “autónomo familiar”, “independiente” o cual sería la figura aplicable.
Recientemente ha habido discrepancias familiares y pretenden echarla de la empresa.
Llegado el caso, ¿tendría derecho a finiquito o algún tipo de indemnización por los años que lleva trabajando en la empresa (25) bajo esta situación?, ¿Qué normativa le sería de aplicación a este tipo de autónomo?.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Jesús escribió hace 4 año.

Buenos días:

Responde a su consulta Jesús, abogado colegiado ejerciente.

 

Entiendo que su caso podría encuadrarse, a efectos de contrato de trabajo e indemnizaciones por despido improcedente, en lo que vulgarmente se llama "ser un falso autónomo".

 

En estos casos debemos demandar ante la jurisidicción laboral para que nos reconozcan por sentencia judicial firme nuestra condición de trabajadores por cuenta ajena (o asalariados) de esa empresa.

 

La sentencia conllevará las siguientes declaraciones:

Reconocimiento de contrato laboral con antigüedad desde el inicio de la relación.
Abono de afiliación a la SS como trabajador en los últimos 4 años.
Devolución de las cuotas de autónomo.

 

Tras ganar esta primera demanda se puede interponer otra, en caso de que la empresa proceda al desipido, por despido improcedente con derecho a 45 días de indemnización por año trabajado.

 

Esta última demanda debe interponerse antes de que se completen los 20 días desde el despido.

 

Pueden solicitar el derecho al Beneficio de Justicia Gratuita y a la designación de abogado por el turno de oficio. Este servicio se encuentra en los colegios de abogados. En cualquier Juzgado le informarán de su ubicación exácta.

 

La normativa que le sería de aplicación a este tipo de autónomo es el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos:

 

A los efectos de este Régimen Especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo, aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas, sea o no titular de empresa individual o familiar.

 

Le aporto enlace a la información de la Seguridad Social:

http://www.seg-social.es/Internet_1/Trabajadores/Afiliacion/RegimenesQuieneslos10548/RegimenEspecialdeTr32825/index.htm?ID=32825

 

No olvide aceptar la respuesta si ha sido conveniente a su consulta.
Quedo a su disposición para cualquier aclaración de la misma.
Atentamente,

Jesús, Licenciatura/Derecho
Categoría: Legal
Clientes satisfechos: 83
Experiencia: Abogado colegiado ejerciente /LEGAL GENERAL
Jesús y otros otros especialistas en Legal están preparados para ayudarle
Cliente: escribió hace 4 año.
vista la respuesta obtenida a mi pregunta, quizás no se haya tenido en cuenta lo que he citado en la misma, de que mi esposa tiene una participación en el capital social de la misma del 25%, igual a la cuarta parte y ejerce funciones de directiva, al menos así aparece en su nómina "categoría: directiva".
¿Ello cambiaría la respuesta, o sigue siendo la misma?
Experto:  Jesús escribió hace 4 año.

Buenos días:

 

He tenido en cuenta esos datos en mi respuesta.

 

Los mismos no cambian la respuesta en cuanto a su condición de trabajadora autónoma, la normativa de aplicación actual es la de autónomos.

 

La participación social le da derecho a participar en el reparto de beneficios, pero puede ser despedida según las condiciones del hipotético contrato que tenga suscrito con la empresa en calidad de autónoma contratada.

 

Y la condición o categoría de "directiva", según el hipotético contrato del autónomo con la empresa, solo regulará las relaciones (de trabajo o de despido) privadas entre empresa y autonónomo ajustándose al contenido concreto de sus cláusulas y también en cuanto no se opongan o contradigan la Ley.

 

¿Que quiero decir con esto último? Pues que estos contratos se rigen por la voluntad de las partes y que, por ejemplo, muchos directivos han pactado el típico contrato que se llama "blindado" y por el cual la empresa se compromete a pagar fuertes indemnizaciones en caso de despido.

 

Pero esto es solo una hipótesis en su caso, puesto que usted no aporta datos sobre el concreto contrato que pueda tener el autónomo con la empresa.

 

Ante esa falta de datos deduzco la ausencia de contrato alguno con la empresa, ni de directiva ni de autónomo; que es por lo que antes le he indicado la posibilidad de que por la jurisidicción laboral puede pedir el reconocimiento al menos de la condición de trabajadora por cuenta ajena si entiende que ha sido engañada o que ha exisitido un fraude por parte de la empresa (de sus familiares) hacia la trabajadora. Es decir, que la han obligado mediante engaños a ser autónoma aceptando esas participaciones en la sociedad con el cargo aparente de directiva, sin recibir la debida contraprestación y probando que no tenía el control efectivo de la sociedad, puesto que no ejercía realmente como directiva y además la han despedido cuando ellos han querido sin ninguna indemnización.

 

Están obligados a ser autónomos los siguientes:

 

Quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

- Que, al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

 

Sigo a su disposición ...

Experto:  Jesús escribió hace 4 año.

 

La aporto enlace a la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, que regula algunos aspectos del caso y que creo puede ser de su interés:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/l20-2007.html

 

Es de aplicación a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

 

Puede leerla por usted y solicitarme las aclaraciones que precise.

 

Un saludo.

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