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letrado14, Abogado
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Aceptar un canje impide recurrir el contrato del que procede?. Tengo un producto financier

Pregunta del cliente

Aceptar un canje impide recurrir el contrato del que procede?. Tengo un producto financiero de un Banco y este banco me ofrece el canje de mi producto por otro, si acepto el canje esto me imposibilita recurrir de nulidad el contrato en el que se basa el banco para ofrecerme este canje?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
El artículo 1309, cuyo texto le transcribo, establece la extinción de la nulidad cuando se confirma el contrato.


Artículo 1309.

La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente.

 

Sin embargo, si a usted le van a cambiar un producto que considera nulo, podrá establecer en el contrato que el cambio no implica confirmación del anterior, en virtud del principio de libertad de pactos.

 

si amplía la información, podré darle una respuesta más precisa.

 

Si mi respuesta le ha servido de ayuda, le ruego la acepte para que la página me bonifique por mi trabajo sin coste adicional para usted. estaré encantado de seguir respondiéndole aún después de aceptarla.

letrado14, Abogado
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Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Hola

 

Cualquiera de las cláusulas puede ser considerada a la luz de la normativa de consumidores y usuarios abusiva y por ende no puesta.

 

Aunque Ud lo firme siempre podrá reclamar abuso de derecho y clausula abusiva. No hay un plano de igualdad entre Ud y la entidad, Ud goza de una protección especial que inhabilita clausulas que restringan sus derechos

 

Puede ser considerado abuso del derecho propio y claúsusla abusiva el limitar las acciones del consumidor en base a una opción.

 

Use la vía que más le inetrese sabiendo que siempre podrá reclamar en Banco de España el clausulado que le limita y restringe sus derechos

Experto:  Alejandro Pardal escribió hace 4 año.
Ultimamente es muy común lo que estás planteando. Por lo que describes, supongo que lo que tienes son unas participaciones preferentes.

Los bancos conocen la irregularidad que han cometido, por ello ahora están ofreciendo el famoso CANJE para evitar problemas. En principio, si usted acepta el CANJE sería más complicado hacer una reclamación futura. Debe ser una decision personal, yo le explico las ventajas y los inconvenientes.

VENTAJAS DEL CANJE; con el canje usted pasa a tener acciones de las que podrá disponer libremente y deja de tener una acciones preferentes que son perpetuas y de las que no tienen ninguna disposicion.
INCONVENIENTES DEL CANJE; Complica la futura reclamación por incumplimiento del banco.

Tenga en cuenta que el banco NO PUEDE OBLIGARLE A REALIZAR EL CANJE EN NINGUN CASO;
Las entidades financieras siguen afanándose en convertir en acciones las participaciones preferentes de cientos de miles de consumidores. En muchos casos se escudan haciendo referencia a supuestas normativas europeas que obligan a ello. Es rotundamente falso: no existe regulación que indique esta obligatoriedad, por lo que el canje de las participaciones preferentes por acciones u obligaciones convertibles en acciones es voluntario para todos los consumidores.

Personalmente en los casos como el suyo que he tramitado he venido aconsejando lo siguiente;

ACEPTAR EL CANJE, Y EN EL MISMO MOMENTO DE ACEPTARLO PRESENTAR EL SIGUIENTE ESCRITO:


Asunto: XXXXX XXXXX reserva de acciones legales



BANCO XXXX
SUCURSAL NUMERO XX DE (CIUDAD)



D. con DNI y Dª. con DNI , con domicilio en (ciudad), Calle nº CP ante la sucursal número xx de la entidad xxxxxx de la ciudad de xxxxx comparece/n y como mejor proceda DICE/N


PRIMERO.- Que el/los firmante/s del presente escrito, resulta/n ser titular/es de las participaciones preferentes de la serie........ suscritas en fecha xxxxxxx.

Dicha comercialización se produjo sin que la entidad financiera informara correctamente sobre la naturaleza y características del producto, en particular su carácter perpetuo y el riesgo que conllevaba la inversión, cuando lo que lo que realmente se quería contratar era un producto con liquidez y sin riesgo.


SEGUNDO.- Por ello, a pesar de que en fecha se haya suscrito un canje de estas participaciones preferentes por acciones/obligaciones convertibles por medio del presente escrito se comunica que la aceptación de dicho canje en ningún caso supone la renuncia a las acciones oportunas que puedan corresponderme por la colocación de dichas participaciones por parte de la entidad en base a la defectuosa información sobre las características del producto proporcionada por la misma.

En ese sentido, se reitera que lo que los titulares quisieron contratar desde un primer momento es un plazo fijo (inversión sin ningún tipo de riesgo y con total liquidez) y la aceptación de este canje obedece al único motivo de poder obtener liquidez del producto, ante la negativa de la entidad a poner en el mercado AIAF las participaciones preferentes de las que soy/somos titular/es, por lo que no asumimos ninguna perdida que se pueda producir por la venta de las acciones en las que ha sido convertido el producto.


En (ciudad), (día) de (mes) del 2012

(firmado el titular o todos los titulares)




Creo que es lo mas adecuado ya que no aceptar el canje limita tu disposicion sobre las acciones, pero aceptarlo sin este escrito de reserva te impide hacer una reclamacion futura efectiva.


Existe una asociacion que tramita los problemas con las preferentes, en proximas fechas presentaran una demanda conjunta, la cual le puede beneficiar.
Ya hay sentencias a favor de los usuarios de banco pero una reclamación individual podría ser costosa y larga.

Le dejo el Link: http://new.adicae.org/

ESPERO QUE LE HAYA SERVIDO DE AYUDA MI ACLARACIÓN. SI HA SIDO ASÍ, RUEGO QUE ACEPTE MI RESPUESTA YA QUE NO LLEVA NINGUN COSTE ADICIONAL PARA USTED, SIN PERJUICIO DE SEGUIR PREGUNTANDO LO QUE ESTIME PERTINENTE.

UN SALUDO






Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Le dejo sentencia al efecto en que basar una futura reclamación

 

AP Asturias, Sec. 4.ª, 365/2011, de 13 de octubre Recurso 369/2011. Ponente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ. EXTRACTOS Insuficiente información dell banco al cliente inexperto sin explicarle la elección del tipo ni su posible evolución ni la cancelación, avocándolo al error en la contratación "... El Banco insiste en que la mecánica de funcionamiento de la permuta financiera es sencilla, y así lo parece lo que es el simple intercambio de aplicar distintos tipos de interés a un capital de referencia. Pero el deber de información no se agota ahí, sino que el Banco debía haber explicado el porqué de la elección de un determinado tipo de interés fijo (el 4,192%), cuales eran los análisis o estudios sobre la evolución futura del interés de referencia o euribor (respecto del que en la contestación admite que existen una serie de indicadores en el mercado, vid. f.15) y exponer diversos ejemplos con diversos escenarios para que la demandante pudiera conocer en la medida de lo posible el riesgo inherente a la operación. Más aún cuando ésta implicaba un grave desequilibrio contrario al consumidor, como lo revela no sólo que las liquidaciones variasen tan drásticamente en su perjuicio, de cuando le eran beneficiosas a cuando le eran perjudiciales, en cantidades mucho más cuantiosas, sino sobre todo por lo ya indicado respecto de la cláusula suelo del contrato de hipoteca que se tomaba como referencia. Y 2º) Esa ausencia de información sobre extremos relevantes del contrato, que no cabe entender subsanada por la alusión que se hace en la condición particular tercera a un posible riesgo y a que el cliente pueda tener que pagar alguna cantidad, resulta aún más patente respecto a la posibilidad de cancelar el contrato, que se reconoce al cliente en la condición cuarta sin más condicionantes que la necesidad de un preaviso, añadiendo que en tal caso "el Banco procederá a repercutir al Cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS". Nada se indicaba sobre cuales fueran o en que consistían esos cálculos ni consta tampoco que el Banco hubiera expuesto ejemplos sobre a cuanto podría ascender en uno u otro caso, según evolucionaran los tipos de interés. En la práctica ese derecho de cancelación resultó ilusorio, dada la elevada cantidad a la que el Banco manifestó que ascendía en este caso concreto. En definitiva, las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil . En resumen se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía. ..." La oscuridad de las cláusulas abusivas no se subsaba porque el cliente suscribiera las condiciones generales o recibiera algún tipo de información oral "... La falta de claridad de cláusulas abusivas del contrato ha sido expuesta y no queda superada porque el cliente hubiese suscrito documentos aceptando las condiciones generales o reconociendo haber sido informado de la naturaleza y riesgos de la contratación -f. 101, 102-, sorprendiendo la alegación relativa a la capacidad subjetiva del actor para comprender la permuta cuando en el test de conveniencia el propio banco concluye que es cliente "sin experiencia con productos financieros" -f. 100- y consigna que la entidad estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado a su nivel de conocimientos -f. 102-. ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo dictó Sentencia con fecha siete de Abril de dos mil once cuya parte dispositiva dice así: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Blanco González, en nombre y representación de D. Isaac , contra Banco Popular Español S.A., y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre dichas partes el 30 de mayo de 2008, anulando los cargos y abonos efectuados por la demandada en la cuenta asociada a dicho contrato, restituyendo a las partes a la situación anterior a la firma del mismo, debiendo para ello devolverse las partes las cantidades percibidas derivadas del citado contrato con sus intereses. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales ala parte demandada. SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Octubre de dos mil once. TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Nuevamente se plantea ante esta Sala el enjuiciamiento de una acción dirigida a obtener la nulidad de un contrato de permuta financiera o Swap sobre la base del error cometido por el cliente al tiempo de suscribirlo, quien, pese a la complejidad y riesgos que le eran inherentes, no habría sido informado de modo suficientemente detallado por la entidad bancaria sobre su contenido, posibles consecuencias negativas y desigualdades que podría comportar. Acción que fue íntegramente acogida en la sentencia de instancia. Sobre la naturaleza de esta clase de contratos y sobre el deber de información que pesa sobre las entidades bancarias bastará aquí con dar por reproducidos los correctos razonamientos de la sentencia de instancia, coincidentes sustancialmente con los expuestos por esta Audiencia a partir de la sentencia de la Sección Quinta de 27 de enero de 2010 , seguida por otras muchas, como la de esa misma sección de 23 de julio de igual año , las de la Sección Sexta de 4 y 11 de abril de 2011 , de la Séptima de 18 de junio , 10 y 16 de diciembre de 2010 , ó las de esta Sección Cuarta de 12 de noviembre de 2010 , 11 y 14 de febrero y 19 de septiembre , 5 y 10 de Octubre de 2011 , así como la de 30 de mayo de éste mismo año en la que se analizaba un contrato similar al ahora enjuiciado con la misma entidad bancaria que es aquí demandada. Conviene, sin embargo, añadir las siguientes precisiones respecto al caso objeto de examen, relativo a una permuta financiera (IRS) que lleva fecha 30 de Mayo de 2008: 1º) No es objeto de controversia que el demandante tiene a estos efectos la condición de consumidor, lo que le confiere la especial protección de su legislación tuitiva y, más concretamente, la referida a la información que debía proporcionársele sobre el producto que contrataba (art. 2.1 de la Ley de 1984 , entonces vigente). Resulta así estéril el debate planteado acerca de si la normativa que rige en el mercado de valores es o no directamente aplicable a este contrato. Sobre esto ya se pronunció esta Sala en la indicada sentencia de 30 de mayo de 2011 , poniendo de manifiesto que lo que interesa de esa normativa específica son sus alusiones a la obligación que tiene la entidad bancaria de facilitar a sus clientes información suficiente, clara y comprensible de los productos bancarios que van a contratar y de los riesgos que conllevan para que así puedan decidir con total libertad si les interesan o no. Pues bien, con independencia de que los obstáculos que alega el Banco recurrente respecto de la aplicación de estas normas se refieren más a una cuestión competencial entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, intrascendente a estos efectos, el deber de información que pesaba sobre la entidad bancaria resultaba en este caso aún más acentuado por esa condición de consumidora de la cliente con la que contrataba. Y 2º) Señala el Banco en que la permuta financiera estaba vinculada o referenciada a una hipoteca también concertada entre las mismas partes, de tal modo que con aquélla lo que se buscaba era cubrir o paliar los riesgos de posibles subidas en el tipo de interés variable (euribor) pactado en el préstamo hipotecario, de tal suerte que de producirse el alza del mismo la demandante se vería compensada por lo que obtenía en virtud de la permuta financiera, mientras que si el euribor descendía, las liquidaciones negativas que comportaba para la cliente quedaban también amortizadas por lo que debía satisfacer de menos al Banco en virtud de la hipoteca. Esquema teórico que encuentra, sin embargo, el relevante obstáculo de que el contrato preveía un interés a cargo del Banco variable con referencia del euribor a 12 meses pero con un interés fijo a cargo del cliente del 5'154%. SEGUNDO.- Comparte, en lo demás, esta Sala esencialmente las consideraciones del Juzgador de instancia acerca de la defectuosa o más bien inexistente información ofrecida por el Banco sobre elementos esenciales del contrato, determinante del error en el consentimiento y consiguiente nulidad de lo pactado. Y así: 1º) La única prueba practicada por la entidad bancaria en este sentido consistió en la declaración de su propio empleado, que intervino en la operación, cuyas manifestaciones, por esa misma condición, han de analizarse con las lógicas cautelas. Frente a sus afirmaciones acerca de los detalles y precisiones que facilitó a la demandante sobre el modo en que la permuta operaba en la práctica, sorprende que, pese a llegar a decir que se informó ilustrando simulaciones sobre distintos escenarios potenciales de mercado, nada se haya aportado a los autos. El Banco insiste en que la mecánica de funcionamiento de la permuta financiera es sencilla, y así lo parece lo que es el simple intercambio de aplicar distintos tipos de interés a un capital de referencia. Pero el deber de información no se agota ahí, sino que el Banco debía haber explicado el porqué de la elección de un determinado tipo de interés fijo (el 4,192%), cuales eran los análisis o estudios sobre la evolución futura del interés de referencia o euribor (respecto del que en la contestación admite que existen una serie de indicadores en el mercado, vid. f.15) y exponer diversos ejemplos con diversos escenarios para que la demandante pudiera conocer en la medida de lo posible el riesgo inherente a la operación. Más aún cuando ésta implicaba un grave desequilibrio contrario al consumidor, como lo revela no sólo que las liquidaciones variasen tan drásticamente en su perjuicio, de cuando le eran beneficiosas a cuando le eran perjudiciales, en cantidades mucho más cuantiosas, sino sobre todo por lo ya indicado respecto de la cláusula suelo del contrato de hipoteca que se tomaba como referencia. Y 2º) Esa ausencia de información sobre extremos relevantes del contrato, que no cabe entender subsanada por la alusión que se hace en la condición particular tercera a un posible riesgo y a que el cliente pueda tener que pagar alguna cantidad, resulta aún más patente respecto a la posibilidad de cancelar el contrato, que se reconoce al cliente en la condición cuarta sin más condicionantes que la necesidad de un preaviso, añadiendo que en tal caso "el Banco procederá a repercutir al Cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS". Nada se indicaba sobre cuales fueran o en que consistían esos cálculos ni consta tampoco que el Banco hubiera expuesto ejemplos sobre a cuanto podría ascender en uno u otro caso, según evolucionaran los tipos de interés. En la práctica ese derecho de cancelación resultó ilusorio, dada la elevada cantidad a la que el Banco manifestó que ascendía en este caso concreto. En definitiva, las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1265 y 1266 del Código Civil . En resumen se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía. TERCERO.- Frente a estas consideraciones no pueden prosperar los motivos del recurso: a) La falta de claridad de cláusulas abusivas del contrato ha sido expuesta y no queda superada porque el cliente hubiese suscrito documentos aceptando las condiciones generales o reconociendo haber sido informado de la naturaleza y riesgos de la contratación -f. 101, 102-, sorprendiendo la alegación relativa a la capacidad subjetiva del actor para comprender la permuta cuando en el test de conveniencia el propio banco concluye que es cliente "sin experiencia con productos financieros" -f. 100- y consigna que la entidad estima que el producto o servicio pudiera no ser adecuado a su nivel de conocimientos -f. 102-. b) Ya fue objeto de consideración la cuestión relativa al desenvolvimiento de la normativa del mercado de valores y motivada la oscuridad de la cláusula de cancelación anticipada, restando dos motivos del recurso que devienen asimismo intranscendente, el primero discute la reflexión del Juez a quo sobre la fuerza especulativa del contrato, referencia que se encuadra dentro de una consideración sobre el carácter aleatorio del contrato partiendo de la permisa inicial que omite el recurso de que "la especulación no es su objeto esencial", naturaleza aleatoria cuya presencia reconoce la doctrina legal y científica aunque ello no suponga la operatividad del art. 1799 C.C ., mientras que el segundo combate la afirmación del Juzgador de que el contrato litigioso es de adhesión, disquisición innecesaria a la luz de los argumentos ya vertidos sobre las características de la relación negocial, aunque sea razonablemente presumible en el devenir usual de la contratación bancaria que estipulaciones nucleares como las concernientes al tipo de interés o la modalidad de cancelación son decididas unilateralmente por la entidad financiera con una perspectiva general sobre su dinámica de mercado para posterior traslación a los contratos particulares. CUARTO.- Se traduce lo expuesto en una desestimación del recurso de apelación, operando el art. 398 L.E.C . respecto a costas de su trámite. Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente: FALLAMOS Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de Oviedo con fecha cuatro de Octubre de dos mil once , en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso. Dese al depósito constituido para recurrir el cauce legal. Esta resolución es firme. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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