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jaiter
jaiter, Licenciatura
Categoría: Legal
Clientes satisfechos: 383
Experiencia:  licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, con cinco años de preparación de oposiciones a jueces
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Necesitamos un modelo de aval para la firma de un contrato

Pregunta del cliente

Necesitamos un modelo de aval para la firma de un contrato de compra y venta de un módulo robótico que garantize su productividad y funcionamiento durante un plazo de 3 años. Las condiciones técnicas las tenemos más o menos resueltas, pero nos falta los aspectos jurídicos... Clausulas que nos favorezcan legalmente y que frenen la ejecución inmediata del aval,, es decir q el cliente no tenga la libertad de llegar a la entidad y ejecutar así como así,, si no establecer condiciones legales que obstaculicen ese paso deliberadamente. Yo soy la empresa que vende e instala la maquinaria.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
Entiendo que lo que usted necesita son dos cosas:

1-Cláusulas para incorporar al contrato de compra y venta del módulo robótico, por el que usted ofrece garantía del mismo.
Estas cláusulas dependerán de las características técnicas del objeto, y deberían especificar el tipo de averías a cubrir; excluir de la cobertura las piezas de desgaste, etc.

2- Aval por el que un tercero (la entidad que usted menciona) se responsabiliza a pagar, en caso de que usted como vendedor no lo haga, si hubiese avería.
Debo decirle que si va a solicitar este aval a una entidad bancaria, lo más habitual es que la propia entidad tenga su modelo y sea el que use.

Si lo que quiere es que, en caso de avería, no puedan ir a cobrar directamente a la entidad, debe establecer en el contrato el carácter de subsidiario (es decir, primero tendrían que cobrarle a su empresa, y sólo en el caso de que fuese insolvente podría dirigirse contra la el banco).
Debería quedar claro que el banco no renuncia al beneficio de excusión (si renunciase, no podría oponerse en caso de que se le reclamara).


Le adjunto un modelo de aval, a pesar de que probablemente será el banco quien redacte el aval:




DOCUMENTO DE AVAL

La Entidad (AVALISTA)______________, con CIF ____________________, y domicilio en ____________, y en su nombre D/Dª ______________________, con poderes suficientes para obligarle en éste acto, según escritura de poder de fecha ________, otorgada ante el Ilustre Notario de ___________, D. _____________, nº de su protocolo __________


AVALA

A D./Dª (EMPRESA VENDEDORA)________________, con NIF _________________ domiciliado en _______________, por importe de ___________ (suelen ponerse unos 6 meses de renta) para responder de las obligaciones contraídas como consecuencia del CONTRATO DE COMPRA Y VENTA firmado entre el avalado y el beneficiario, D. (NOMBRE DEL COMPRADOR)____________________, cuyo objeto es (NOMBRE DEL MÓDULO ROBÓTICO Y GARANTÍAS ASEGURADAS).

El presente aval se otorga de manera subsidiaria con respecto al obligado principal, con reserva expresa al beneficio de excusión.

El presente aval tendrá una vigencia de TRES AÑOS a contar desde la fecha de entrega del módulo robótico, esto es el (ESTABLECER FECHA)_______________________, fecha en que quedará cancelado de pleno derecho respecto a las obligaciones posteriores al mismo.

Las responsabilidades que el titular ante quien se afianza pudiera exigir a la avalista al amparo de la concesión de la presente fianza deberán reclamarse dentro de los 60 días dias naturales siguientes a la expiración de su vigencia, de tal modo que transcurrido dicho plazo sin que se exigiera el aval por el beneficiario el presente afianzamiento devendrá ineficaz, y en consecuencia, no podrá ser reclamada a (AVALISTA)___________ responsabilidad alguna en virtud del presente aval.

En (CIUDAD)_____ a (FECHA)____________



Fdo: AVALISTA Fdo: AVALADO




Quedo a su disposición para cuantas aclaraciones necesite.

Si mi respuesta le ha servido, le ruego la acepte para que la página me bonifique. De no hacerlo, la página se reserva todo el depósito efectuado por usted.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Hola

 

Para lo que persigue debe huir de las condiciones objetivas y jamás permitir el aval a primer requerimiento, con ello obligaría a ir a sede judicial antes de ejecutarlo, extremo que es lo que a ud interesa.

 

Es un contrato de compraventa y prestación de servicio, garantizado por aval, supeditado a unas condiciones qued deben ser subjetivas y que precisen comprobación de tercero, el juez, antes de la ejecución y nunca a primer requerimiento

Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
Como ve el anterior experto me da la razón.

Quedo a su disposición para cuantas aclaraciones necesite.

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

En absulto estamos de acuerdo, yo aconsejo supeditar las condiciones a elementos SUBJETIVOS y no a primer requerimiento

 

SI ponemos datos objetivos, constatdos estos permitiremos ejecutar el aval

Con datos subjetivos NO

 

Le interesa enmarcar la subjetividad del clausulado que permita ejecutar ese aval de forma y manera que práctica,mente sea imposible ejecutarlo sin autorizacion judicial

 

Ud esta vendiendo un producto y la prestación de un servicio de calidad, deberá demostrarse el incumpolimiento de ese servicio antes de ejecutar ese aval

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Mi propuesta es un contrato de compraventa, y prestación de servicio, avalado en ese treinta por ciento, supeditando la ejecución del aval a la constatción de la mala calidad del servicio sin agregar datos objetivos que permitan la ejecución y eliminando la posibilidad de que el aval lo sea a primer requerimiento

De esta manera desvirtuamos la existencia del aval, más allá de la garantía que supone una vez el juez le haya dado la razón a la otra parte, pero NUNCA antes

Cliente: escribió hace 4 año.
Me puedes explicar esta clausula ?? El presente aval se otorga de manera subsidiaria con respecto al obligado principal, con reserva expresa al beneficio de excusión. Dame un ejemplo de condición subjetiva,, y cual seria la clausula que impediría ejecutar unilateralmente el aval frente a la entidad
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

La claúsula que le ha pegado el compañero es de un contrato tipo en el que existe un deudor y un avalista diferenciados, Y ESTE NO ES SU CASO.

Significa la claúsula que ante el impago, y subsidiariamente, responde el deudor principal. En su caso no hay nada de esto por que solo esta ud como responsable

 

Una clausula objetiva es aquella contatable empricamente, sin ulterior prueba, por ejemplo, si el rebot deja de fucionar 30 dias se ajecutará el aval. Esto a Ud no inetresa, es decir no le interesa especificar que permite el aval de forma clara y objetiva

Otro ejemplo es que si no se llega a la prioductividad de x soldaduras por ejemplo o la productividad que sea

 

Mi propuesta es que se supedite a una mala prestación del servicio, sin especificar que sería ésto, con l que obligamos a una accion judicial que lo determine

Esto desvirtúa el aval y la posibilida de ejecutarlo hasta que le juez lo permita

 

Es lo que entiendo a Ud interesa, huir de lo objetivo y claro y ser difuso.

 

Aval a primer requerimiento es aquel que nos permite acudir a la entidad, contatado el incumplimiento, en el ejemplo angterior contatdo que no da la productividad marcada, podemos cobrra el aval y la entida debera pagarlo

 

Como ve entre las propuestas hay muchas diferencias, un copia y pega de un contrato normal y la explicación de lo que ud necesita tras estudiar su necesidad

 

ud decide si acepta la respuesta y a quien, siendo el experto cuya respuesta acepte quien cobre del sitio por su asesoria

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Si tiene alguna duda o precisa más ayuda solo tiene que pedirla

En caso contrario ruego acepte la respuesta para poder cobrar del sitio

Si ud no acepta el sitio se reserva el depósito y el experto no cobra

Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
Según le he propuesto yo, y lo que he entendido, es que usted va a garantizar el producto y un tercero (el banco) le va a avalar la garantía.

En este caso, le serviría el modelo que le he ofrecido.

La cláusula por la que pregunta: "El presente aval se otorga de manera subsidiaria con respecto al obligado principal, con reserva expresa al beneficio de excusión." significa que sólo podrían dirigirse contra el banco una vez que se hayan dirigido judicialmente contra su empresa, deben haber "ganado" la sentencia, y al intentar cobrar su empresa no tuviese bienes con los que hacer frente a la garantía.

En el modelo que le he ofrecido, no existe la cláusula "a primer requerimiento", por supuesto.

Mi sugerencia es que establezca bien claro qué se entiende por falta de productividad o funcionamiento. Si usted deja "abierto", con cláusulas subjetivas, esta falta de productividad, al comprador tendrá más abierto el abanico de posibles fallos, por lo que se le abren las posibilidades para demandarle y reclamar garantía.

Las cosas, cuanto más claras, mejor. Puede poner en el contrato, por ejemplo: se garantiza que la máquina produzca X unidades por unidad de tiempo; también que las piezas de desgaste le corresponden al comprador y no se garantizan, etc. Todo depende de la utilidad del módulo robótico.

Quedo a su disposición por si necesitase más aclaraciones.


Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Debe desaparecer la subsidiariedad que expresaba al principio, en el primer post, dado que no hay dos deudores.

EN su caso entiendo que lo que le interesa es la subjetividad de las causas quye permiten ejecutar el aval

Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
Subsidiariedad se refiere a que primero va el deudor, después el banco (que se convierte en deudor en el momento en que avala)
Cliente: escribió hace 4 año.
Por favor decidme una sola clausula legal que impida ir a mi cliente deliberadamente al banco y ejecutar el aval, El director no va a discutir si las condiciones son o no objetivas,, debe de haber un punto el cual frene un posible primer ataque de huevos ó una demencia transitoria del cliente en cuestión, algo que al leerlo el director diga no es posible porque no tengo tal o pascual..y con esto finalizo mis dudas creoo..
Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
La cláusula es la que le he escrito: "El presente aval se otorga de manera subsidiaria con respecto al obligado principal, con reserva expresa al beneficio de excusión."

Le aconsejo que lleve el modelo de aval que le he ofrecido al director del banco. Él le aclarará que esta cláusula impide al cliente ir directamente al banco a cobrar. La "subsidiariedad" significa que primero le tiene que reclamar a usted, y hasta que un juez no se pronuncie, no podrá ir al banco a cobrar.
Si tratase de hacerlo, el director del banco le denegaría la cantidad.

No dude en preguntar todo lo que necesite.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Efectivamente debemos buscar impedir la ejecución mediante clausula subjetiva

 

Cualquier cláusula que precise el estudio del caso por tercero, impide la ejecución.

 

Podemos poner que las discrepancias en el mal funcionamiento de la máquina deban ser exáminadas por perito independiente y sólo tras su dictamen se podrá ejecutar el aval

 

O simplemente dejar la clausula de un mal funcionamiento debidamente acreditado por quien lo alegue.

Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
En cualquier caso le repito que los bancos suelen tener sus propios modelos, por lo que ellos le ofrecerán uno similar al que le he ofrecido aquí.

Si tiene más dudas puede solicitar que se las aclare. Si ha quedado conforme, le ruego pulse sobre aceptar respuesta.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.
En absoluto un banco le va a dar un modelo para su caso
Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
Para eso, lo mejor es que lo pregunte directamente.
No sabemos con qué banco trabaja el cliente.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Busque poner las clausulas subjetivas que a ud interese, pegar un modelo de banco en absoluto le interesa

 

No copie y pegue modelos que no son aplicables a su caso

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Le dejo una sentencia cuya lectura seguro le aclara conceptos

 

 

AP Valencia, Sec. 9.ª, 315/2010, de 3 de noviembre Recurso 460/2010. Ponente: ROSA MARIA ANDRES CUENCA. EXTRACTOS Para poder ejecutar el aval a primer requerimiento es preciso el incumplimiento de la obligación principal al que viene supeditado "... De la jurisprudencia que acaba de citarse se desprende que el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad (arts. 7 y 1255 del Código civil , no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula "sin excepciones"- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza (art. 1827 ), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (según declara expresamente la STS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999 y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (art. 1258 Código Civil ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 Código Civil ), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo), que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del artículo 1277 CC ."". Aplicada tal doctrina al caso presente no puede concluirse ... que estamos en presencia de un aval o afianzamiento a primer requerimiento, independiente y completamente ajeno al contrato de compraventa... ya que para la ejecución de la garantía o del aval es imprescindible que la obligación del avalado (promotora - vendedora) en el contrato principal de compraventa no se haya cumplido, requisito legal y contractual que aleja por completo la cualidad de ser una garantía a primer requerimiento..." ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 29 de mayo de 2010, contiene el siguiente FALLO: Que estimando como estimo la demanda de incidente concursal promovida por el Procurador Sr. Aznar Gómez en la representación que ostenta de sus mandantes D. Mariano y Marí Jose , en el seno del concurso de acreedores num. 255/08 de este Juzgado relativo a la entidad declarada en Concurso Promociones Nou Temple S.L., se efectuan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara a todos los efectos pertinentes en Derecho que el contrato habido inter partes en el 1 de diciembre de 2005 quedó resuelto de pleno derecho por desistimiento del comprador. 2.- Que procede reconocer a favor de Promober Desarrollo Inmobiliario S.L en la lista de acreedores de la concursada Promociones Nou Temple S.L. un crédito concursal por importe de 4.700,36.- euros, con la clasificación de crédito ordinario. 3.- Deberá reportarse por parte de la concursada los tres efectos cambiarios aceptados por los compradores en el momento de la firma del contrato. 4.- Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.. SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PROMOCIONES NOU TEMPLE SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones. TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, con fecha 29-5-09 , aclarada en cuanto al nombre de los demandantes por auto ulterior de 4-6-09, en el incidente concursal promovido contra la concursada Promociones NOU TEMPLE SLU por D. Mariano y Dª Marí Jose , sobre resolución del contrato de compraventa formalizado entre dichas partes relativo a inmueble en construcción en el Complejo residencial HIEDRA, en término municipal de CHIVA, en que considera que procede estimar la pretensión con fundamento no en el genérico artículo 1124 CC sino en el marco de la Ley 57/1968 y RD legislativo 1/2007 , ya que se instó la resolución por el adquirente en momento cronológico preconcursal, operando un supuesto de desistimiento al amparo de tal normativa, ejecutando el aval que asegura las entregas a cuenta, por lo que se ha producido ya desvinculación negocial previamente al concurso, admitiendo a la actora el carácter de acreedora concursal, como crédito ordinario, sin devengo de intereses conforme el artículo 59 LC -ley especial, en este caso-, acordando, asimismo, la restitución de los tres efectos girados en su día, que han perdido su causa económica contractual, con referencia obiter dictum al crédito relativo al pago del aval efectuado por UNICAJA. Frente a dicha resolución recurrió en apelación la representación de Promociones NOU TEMPLE alegando, como motivos de recurso, los que, resumidamente, se exponen a continuación: Incongruencia extra petitum: la sentencia ha alterado la causa de pedir del demandante, ya que éste no invocó el desistimiento unilateral, sino la causa de resolución por incumplimiento conforme el artículo 1124 CC ; y aunque es cierto que la parte demandante introdujo la cuestión en el acto de la vista, al amparo de la Ley 57/68 y la legislación de consumidores, ello fue extemporáneo y contradictorio con la acción ejercitada en la demanda, lo que puso de manifiesto dicha parte, y, además, genera indefensión a la misma, que no puede defenderse frente a una solicitud de desistimiento unilateral, amparada en una normativa distinta y específica de la acción planteada en la demanda. Por ello ha de acogerse causa de nulidad, estimar el recurso y revocar la sentencia, desestimando la demanda íntegramente. Errónea valoración de la prueba, ya que no existe desistimiento unilateral ni está amparado por las normas invocadas, ya que aquel supone la terminación de la relación contractual por voluntad de una parte, y no procede en caso de contrato de tracto único, no se dan los presupuestos necesarios ni fue prevista contractualmente, sin que resulte de aplicación la legislación invocada en la sentencia. La resolución declarada debe revocarse porque el retraso no es incumplimiento, sino mora, debido a la importancia del principio de conservación del contrato, la existencia de buena fe de la concursada, la posibilidad de cumplimiento tardío -no afectada por la falta de entrega en plazo establecido en el contrato- habiendo avanzado las obras a buen ritmo, por lo que no se frustra la finalidad del contrato ni las expectativas legítimas de los adquirentes. La resolución declarada debe ser revocada al haber consentido el propio demandante el retraso, aludiendo al ejercicio abusivo de la acción resolutoria ejercitada y la ausencia de buena y al retraso desleal en el ejercicio de la facultad resolutoria. Imposibilidad de resolución por incumplimiento anterior a la declaración de concurso, ya que el artículo 62 LC sólo admite la resolución de los contratos de tracto único cuando el incumplimiento sea posterior a la declaración de concurso. La ejecución del aval previamente no fue correcta, ya que debía constar previamente la resolución de la relación negocial. En cuanto a la imposición de costas, solicita que la no imposición de aquellas, que es el pronunciamiento de primera instancia, y, por idénticos motivos, sea extendida a esta segunda instancia. La parte demandante y apelada se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, dictada en primera instancia, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos. SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida. La reciente sentencia dictada por esta Sala con fecha 6-10-10 , con relación a la misma promoción que nos ocupa, obtiene, sin embargo, un resultado diverso al de la presente , siendo la razón de tal distinción, precisamente, lo que destaca la sentencia de esta Sala, al expresar que : "sin tomar en consideración el hecho denunciado por PROMOCIONES NOU TEMPLE SL en orden a que con anterioridad a la presentación de la solicitud de concurso voluntario y sin haberse instado por el actor la resolución contractual, éste decidiera retener el importe del vencimiento de febrero de 2008, pese a que - como se ha indicado precedentemente - la promotora había ido garantizando la devolución de todas las cantidades entregadas a cuenta..." . Destacamos, en consecuencia, en primer lugar, que la diferencia entre la situación allí analizada y la contemplada en este caso estriba en que el actor, en aquel, no había instado actuación alguna para la resolución contractual, entendida en sentido amplio, antes de la solicitud de concurso voluntario, y, en el presente, los demandantes, inmediatamente después de la finalización del período de cumplimiento establecido en el contrato, requirieron por burofax al vendedor para que aceptara la resolución del contrato de compraventa. El plazo límite para la firma de la escritura finalizaba el 27-3-08, y el 21-4 siguiente ya se remitió el burofax indicado, habiéndose cumplido, igualmente, con creces, el tiempo límite establecido, para la finalización de las obras en el aval concedido por la entidad UNICAJA (obrante a folio 33 que concluía el 30/12/07. Denuncia en primer lugar la parte recurrente la incongruencia extra petitum en que considera ha incurrido la sentencia de instancia, al apreciar la existencia de un desistimiento del contrato por parte de los demandantes, lo que, entiende el recurrente, pugna directamente con el propio planteamiento de la parte demandante incidental que, en todo momento se refiere al ejercicio de acción resolutoria genérica, con fundamento en el artículo 1124 CC y, específicamente prevista en la cláusula octava del contrato, ya que en que, en ningún momento, en la demanda, se había aludido a normativa específica -Ley 57/68 o normas relativas a consumidores y usuarios- por lo que la estimación en tal aspecto de la sentencia -previa introducción extemporánea de tal referencia por parte del demandante- incurriría en el vicio expresado y, al tiempo, generaría indefensión a la parte demandada, que en modo alguno habría podido deducir adecuadamente sus medios de defensa frente a la acción que se acoge, ya que no es la que planteó la parte adversa. Cabe indicar, al respecto, que la Jurisprudencia ha venido declarando que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 , 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad del art. 359 de la LEC (en la regulación legal anterior) es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión ( STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89 , 16-4-93 , 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( STS 16-3-90 ); y es por ello por lo que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( SSTS, entre otras, 6-3-86 , 16-10-86 , 17-11-86 , 22-11-86 , 31-12-86 , 21-4-88 , 20-6-89 , 3-7-89 , 23-11-89 , 27-11-89 , 4-4-90 , 16-7-90 , 3-1-91 , 30-10-91 y 25-1-95 ). Y en esta línea se ha precisado que no se incurre en incongruencia por calificar la acción verdaderamente ejercitada en función de los hechos alegados y las pretensiones deducidas, sin que sea exigible mencionar en la demanda la que se ejercita ( STS 20-5-98 ). Por su parte, la sentencia del TS 24/07/2007 ( con cita de la de 10 de junio de 1998 , que, invoca las de18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 y 17 de febrero 1998 , 31 de marzo de 1998 ) afirma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenerse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan sin resolver algunas de las pretensiones de las partes (citra petita), siempre que el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse exige ...un proceso comparativo entre el suplico del escrito de demanda y la parte resolutiva de la sentencia. Partiendo de lo expuesto, entiende la Sala que no existe incongruencia extra petita, en el supuesto presente, pues los demandantes, que ostentan la condición de consumidores, actuaron en su momento, con la debida prontitud, ejercitando las posibilidades resolutorias que el contrato les ofrecía, y, además, instando la ejecución del aval que garantizaba las cantidades entregadas a cuenta, al amparo, precisamente, de la normativa recogida en Ley 57/68. Ello comporta que el objeto del presente procedimiento incidental no fuera, propiamente, iniciar la resolución contractual sino obtener la declaración judicial de una actuación previamente ejercitada para desvincularse del contrato, no aceptada por la demandada, antes de la declaración de concurso, de conformidad con las normas legales y las concretas estipulaciones contractuales de aplicación. De ahí que el Juzgador se refiera expresamente a la facultad legal de desistimiento, sin que la consecuencia difiera de la pretendida por la parte, aunque se matice la normativa que se considera de aplicación, y sin que la calificación efectuada incurra en alteración de los hechos, que no se modifican, y sobre los que se planteó en su momento la demanda, por lo que, igualmente, debe repelerse, por esta razón, la alegación de indefensión. TERCERO.- Téngase en cuenta, además, en relación con el aval concedido para garantía de las cantidades entregadas, que la sentencia de esta Sala de fecha 21 de Abril de 2.009 , indica, en lo que aquí pudiera resultar relevante, lo que sigue: Por consiguiente, ese negocio jurídico debe ser analizado e interpretado conforme a esa disposición legal que fijó una obligación por tanto de carácter legal e imperativa (artículo 1089 y 1090 Código Civil ) por la cual los promotores tienen la obligación de garantizar las cantidades que los compradores de viviendas antes de o en fase de construcción adelantan. Así el artículo 1 apartado primera de tal ley establece: "" Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido."" Posteriormente, incide en tal obligación legal, la disposición adicional de la Ley 38/99 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación incluyendo en dicha texto una adición al señalar que: "" La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: - La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. - La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. - La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución."" Por su parte el artículo 3 de la Ley 57/68 de 28 de julio establece que: ""Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los. prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley"" Tal obligación igualmente viene referida en la norma autonómica, Ley 8/2004 de la Vivienda de la Comunidad Valenciana, en su artículo 15 , según el cual: ""La percepción por promotores o gestores de cantidades anticipadas a cuenta del precio, en las compraventas de viviendas efectuadas antes de iniciar la construcción o durante la misma, se garantizarán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio , y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación"". Por tanto nos encontramos ante un aval bancario, no obstante la denominación inicial de afianzamiento, que se impone por ley y cuyo fundamento aparte de evitar los abusos inmobiliarios acontecidos en época en que se promulgo el texto legal de 1968, es esencialmente dar garantía al comprador de que la construcción de la vivienda comenzará y se acabará en los plazos contratados El aval bancario si bien no tiene un desarrollo legal, se ha venido configurando por la doctrina científica como "préstamo de firma". Estos préstamos de firma son negocios jurídicos de mediación en la concesión de crédito por los que los Bancos y Cajas de Ahorros garantizan los compromisos de sus clientes sin adelantar fondos. El aval es, en definitiva, una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza mercantil en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por su cliente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario). Regulado el afianzamiento en los artículos. 439 a 442 Código de Comercio presenta dos notas, una la necesidad de que se haga por escrito y otra que se inscriba en el Registro especial de avales del Banco de España.; notas cumplidas por el documento 1 de la demanda. Siguiente paso es examinar si el aval o afianzamiento causa de la acción constituye la modalidad de garantía o aval a primer requerimiento, a cuyo efecto, en primer lugar, es necesario fijar el contenido de este negocio jurídico, dada su atipicidad, pero que ha venido siendo delimitado jurisprudencialmente y colacionamos por más reciente la sentencia del Tribunal Supremo de 1-octubre-2007 que establece; "" La característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial), por lo que no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta ( SSTS de 11 de julio de 1983 , 14 de noviembre de 1989 , 2 de octubre de 1990 , 27 de octubre de 1992 , 3 de mayo de 1999 , 10 de noviembre de 1999 , 17 de febrero de 2000 , 30 de marzo de 2000 , 5 de julio de 2000 , 13 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2001 , 14 de noviembre de 2001 , 29 de abril de 2002 , 5 de julio de 2002 , 31 de mayo de 2003 , 12 de noviembre de 2003 , 28 de mayo de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , y 9 de diciembre de 2005 ). Como recuerda esta última STS de 9 de diciembre de 2005 , este tipo de garantías ha sido adoptado en las Reglas uniformes sobre garantías a demanda (documento aprobado el 3 de diciembre de 1991), de la International Chamber of Comerce, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito contingentes, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1995. De la jurisprudencia que acaba de citarse se desprende que el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad (arts. 7 y 1255 del Código civil , no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula "sin excepciones"- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza (art. 1827 ), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (según declara expresamente la STS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999 y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (art. 1258 Código Civil ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 Código Civil ), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo), que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del artículo 1277 CC ."". Aplicada tal doctrina al caso presente no puede concluirse ... que estamos en presencia de un aval o afianzamiento a primer requerimiento, independiente y completamente ajeno al contrato de compraventa... ya que para la ejecución de la garantía o del aval es imprescindible que la obligación del avalado (promotora - vendedora) en el contrato principal de compraventa no se haya cumplido, requisito legal y contractual que aleja por completo la cualidad de ser una garantía a primer requerimiento..." Por tanto, partiendo de lo expuesto hasta aquí, concluimos, en definitiva, que el objeto de la demanda incidental es obtener la declaración de resolución del contrato de compraventa de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, previamente producida en momento preconcursal utilizando una posibilidad que las normas conceden al comprador de concurrir las circunstancias previas que, en este caso, se han acreditado. Ahora bien, aunque la entidad demandada se halle incursa en procedimiento concursal, consideramos que, en este caso, no cabe aplicar los efectos limitativos que resultan de los artículos 61 y 62 de la Ley concursal respecto de los contratos. Así, respecto de los contratos vigentes con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, se dispone expresamente que la declaración del concurso, por sí sola, no afectará a su vigencia (art.61.2 ), resultando del artículo 62.1 que la declaración del concurso no afectará a la facultad de resolución por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, si bien, conforme artículo 62.3 "aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado." Es necesario, en esta materia, proceder al análisis, caso por caso, de las situaciones en que se interesa la resolución contractual de los contratos de compraventa de vivienda y, en el presente supuesto, dadas las circunstancias concurrentes, conforme lo expuesto, no cabe aplicar unos criterios no procedentes, por haberse hecho uso, previamente a la declaración de concurso, de un derecho que la Ley concede y que la sentencia ha aplicado de forma correcta, decayendo, con ello, los motivos de recurso a tal cuestión anudados. CUARTO.-Hechas las anteriores consideraciones, procede que la Sala se pronuncie concretamente sobre los motivos de apelación deducidos por el recurrente, y a tal efecto hemos de expresar lo que sigue: 1.- En este supuesto, como en el resuelto por sentencia de 6/10/10 , UNICAJA ha procedido a la restitución de la cantidad avalada. Ahora bien, aún cuando la obra haya avanzado en su nivel de ejecución, es claro que la promotora no la concluyó en el período pactado y ejercitada oportunamente la facultad que concede la Ley 57/1968 de 27 de julio , en momento preconcursal, no procede aplicar, en tal caso, el criterio de la ley especial concursal que consagra, en interés del concurso, el sacrificio de los intereses particulares derivados de las relaciones sinalagmáticas, al recoger en los artículos 61 y 62 la limitación a la facultad de resolución de los contratos. 2.- Con relación a la ejecución de los avales en garantía de las cantidades entregadas contra la entidad avalista UNICAJA se ha obtenido la restitución de 47.076'64 euros, según la demanda, por lo que la pretensión deducida por el actor se limitaba a los 4.700'36 Euros restantes, tal y como expresaba la sentencia de esta Sala, ya citada, de 6/10/10 , "El abono por UNICAJA de la expresada cantidad puso fin al procedimiento iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia quien dictó Auto ...acordando el archivo de las actuaciones ... consecuentemente, la presente resolución ningún pronunciamiento puede verificar sobre esta cuestión, sin perjuicio de los efectos que la misma pudiera tener en las relaciones entre concursada y demandante en relación con el precio de la compraventa, de mantenerse el pronunciamiento desestimatorio de la demanda". Ello resulta igualmente aplicable a supuestos en que, como el presente, la resolución del contrato resulta concordante con la ejecución previa del aval, ya que, en definitiva, se anticipa la situación adoptada, que, tampoco en tal situación, procede revisar. Ya hemos indicado, además, que el aval no se halla absolutamente desvinculado del negocio subyacente, y, muy al contrario, ha de acreditarse la concurrencia de determinados presupuestos -al no ser, propiamente, aval a primer requerimiento, salvo casos particulares- pero esto tampoco comporta la necesidad de resolución en general pues el aval se halla dotado de unas especiales y privilegiadas características que no cabe examinar, sin perjuicio, indudablemente, de la competencia objetiva que pudiera resultar, en cuanto a la resolución del contrato, de la situación concursal de la entidad promotora. 3.- El ejercicio del derecho se produjo en momento idóneo e inmediato al incumplimiento. No existe, en consecuencia, ni retraso desleal ni ejercicio abusivo de un derecho concedido por norma legal al consumidor del que se hizo uso oportunamente y con carácter previo a la declaración de concurso. 4.- Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso interpuesto, la confirmación íntegra de la resolución recurrida. QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación implica, a priori, la imposición de las costas procesales a la parte recurrente conforme al contenido del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante lo cual, considera este Tribunal y en referencia a la concreta materia sometida a la consideración de la Sala, que la aplicación de la Ley Concursal en concordancia con la normativa tuitiva en materia de adquisición de viviendas, plantea una problemática específica determinante de pluralidad de respuestas que determinan la aplicación de la excepción a la aplicación del principio de vencimiento respecto a las costas procesales. En atención a lo expuesto, cada una de las partes habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, lo que se entiende sin perjuicio de la pérdida - por el recurrente - del depósito constituido para recurrir en apelación. Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de PROMOCIONES NOU TEMPLE SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil 1 en incidente concursal 163/09 que se CONFIRMA, si bien, respecto de las costas de la presente apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. La desestimación del recurso implica la pérdida - para el recurrente - del depósito constituido al preparar la apelación. Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

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Experto:  jaiter escribió hace 4 año.

Hola, sinceramente, si usted quiere frenar la ejecución del aval, tiene una manera muy sencilla, que consiste en presentar laudo arbitral que condene a la empresa vendedora e instaladora de ese módulo robótico.

 

Por tanto, lo que le propongo es la siguiente cláusula:

 

"Para la ejecución del anterior aval, las partes de este contrato lo sujetan a las siguientes condiciones:

- Las partes con carácter previo deberán de someterse a un arbitraje y están obligados a acudir al mismo.

- Que por el laudo arbitral, se ordene la ejecución del anterior aval.

- Será motivo suficiente para la ejución del antedicho aval que la parte vendedora y fabricante no acuda a dicho arbitraje.".

Yo esta cláusula la completaría con las especificaciones técnicas que permitirían condenarles por laudo arbitral a la ejecución de ese aval, para que así el arbitro pueda tener unos criterios claros y objetivos. También en la cláusula ya nombraría el arbitro en cuestión. Hay empresas profesionales dedicadas a dar este servicio. También muchos ayuntamientos tienen este servicio; o elegir entre personas peritas en la materia e independientes esos arbitros

 

 

Es una cláusula muy sencilla como puede ver y tiene como ventaja de que esta manera ya no queda a una voluntad sin más de la empresa compradora la ejecución de ese aval. Y luego el arbitraje es un mecanismo sencillo y rápido, que puede dar la agilidad que quieren las partes en un mundo empresarial.

 

Yo para mí, es la mejor opción que tienen; eso sí, se lo tienen que consultar a su entidad bancaria para que lo vean factible.

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Disculpe el error del compañero que entiendo no ha entendido que es Ud la empresa montadora.... ( Yo soy la empresa que vende e instala la maquinaria. )

 

Experto:  jaiter escribió hace 4 año.

Hola, gracias José, pero he entendido la pregunta .

 

Y si pongo que será motivo suficiente incumplir la obligación de arbitraje para la ejecución del aval no es por error o casualidad.

 

Y me explico: sería muy fácil obstaculizar la ejecución del aval no acudiendo al arbitraje, pues eso conllevaría entonces acudir a un proceso judicial, y ya veríamos cuando se resolvería y habría sentencia. De manera que es una cláusula que se me antoja fundamental para que pueda tener eficacia. De lo contrario, para desactivarla bastaría no acudir al arbitraje y ya estaríamos a lo que decida un juez, tras un proceso judicial más lento que rápido casi seguro.

 

Y es que lo bueno que va a tener ese arbitraje va a ser:

- su rapidez frente a un proceso judicial, que puede suponer unos cuantos meses sino años.

- el arbitro debe de ser una persona perita, capaz de valorar por si misma o por los informes periciales que solicite, sobre la entidad del problema que pueda surgir en este producto que usted vende e instala, y por tanto capaz de valorar si se debe de ejecutar el aval, en función de las cuestiones técnicas que ustedes especifiquen.

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Efectivamente, cualquier claúsula que supedite la ejecución del aval a criterio de tercero fue la recomendacion hecha ya en el primer post,

 

Es un contrato de compraventa y prestación de servicio, garantizado por aval, supeditado a unas condiciones qued deben ser subjetivas y que precisen comprobación de tercero, el juez, antes de la ejecución y nunca a primer requerimiento

Experto:  jaiter escribió hace 4 año.

Insisto un juez supone acudir a los juzgados que son lentos y pesados.

 

La mejor opción es que ese tercero sea un abitro, sometiendo a arbitraje la ejecución de ese aval. Cuestión esta del arbitraje, que yo, por lo menos, no he visto planteada en los anteriores post.

Experto:  jaiter escribió hace 4 año.

Hola, he visto que ha leido mi respuesta. Con los datos que nos aporta, la cláusula que le facilito es muy sencilla, pero por eso, porque no tenemos muchos datos. Si facilita algún dato más se podría completar.

 

Y sigo pensando que el arbitraje es la mejor solución, por ser una vía rápida, ecónomica, y porque sería la manera de poder limitar evitar la ejecución del aval por su sola presentación a la entidad bancaria, por tener que ir acompañado de laudo arbitral que acredite que es pertinente; y para darle seguridad a las partes, fijar de manera clara, señalando las circunstancias objetivas que permitirían la ejecución de ese aval; si facilita esas circunstancias, le podré facilitar un modelo más completo de la cláusula.

 

Por otro lado sepa que los expertos solo cobran si usted queda satisfecho y como prueba de ello acepta alguna de las respuestas. Si no acepta ninguna respuesta, entenderé que ninguna respuesta ha sido de su satisfacción y de esto lo único que nos queda es aprender para que no vuelva a suceder. Y sepa igualmente que si alguna respuesta le ha servido de ayuda y no acepta, ninguno de los expertos cobra y el sitio se queda íntegro el depósito.

 

En todo caso reciba mis saludos cordiales.

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