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Hace un año y medio me hicieron trabajador autónomo dependiente.

Pregunta del cliente

Hace un año y medio me hicieron trabajador autónomo dependiente. Tengo entendido que hasta los dos años es posible acogerse al paro computado como trabajador por cuenta ajena ¿ Es esto así?¿Podría reclamar la indemnización por despido correspondiente al tiempo de trabajador por cuenta ajenea?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Hola

 

Es cierto que Ud tiene derecho a prestación por desempleo.

Para saber el tiempo de prestación que tiene hace falta saber cuanto tiempo a cotizado. El máximo efectivamente son 720 días.

Sólo tiene derecho a prestación en caso de despido.

 

La normativa es

 

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Laboral/l20-2007.html

 

La indemnización por cese de la relación la marca el artículo 15, IMPORTANTE NO LLAMARLO DESPIDO

 

Artículo 15. Extinción contractual.

1. La relación contractual entre las partes se extinguirá por alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Mutuo acuerdo de las partes.

  2. Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto.

  3. Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional, conforme a la correspondiente legislación de Seguridad Social.

  4. Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.

  5. Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte.

  6. Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.

  7. Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

  8. Cualquier otra causa legalmente establecida.

2. Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

3. Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior.

Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto en el párrafo d) del apartado 1 del presente artículo, el cliente podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.

4. Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación. En los casos en que no estén regulados, a los efectos de determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato.

 

La reclamación se hace en la vía laboral

 

Artículo 17. Competencia jurisdiccional.

1. Los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, así como para las solicitudes de reconocimiento de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente.

2. Los órganos jurisdiccionales del orden social serán también los competentes para conocer de todas las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los acuerdos de interés profesional, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación de defensa de la competencia.

Artículo 18. Procedimientos no jurisdiccionales de solución de conflictos.

1. Será requisito previo para la tramitación de acciones judiciales en relación con el régimen profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes el intento de conciliación o mediación ante el órgano administrativo que asuma estas funciones. No obstante, a tales efectos, los acuerdos de interés profesional a los que se refiere el artículo 13 de la presente Ley podrán instituir órganos específicos de solución de conflictos.

2. Los procedimientos no jurisdiccionales de solución de conflictos estarán basados en los principios de gratuidad, celeridad, agilidad y efectividad.

3. Lo acordado en avenencia tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes, sin necesidad de ratificación ante el órgano judicial, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias.

4. Las partes podrán igualmente someter sus discrepancias a arbitraje voluntario. Se entenderán equiparados a las sentencias firmes los laudos arbitrales igualmente firmes dictados al efecto. El procedimiento arbitral se someterá a lo pactado entre las partes o al régimen que en su caso se pueda establecer mediante acuerdo de interés profesional, entendiéndose aplicable, en su defecto, la regulación contenida en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de Transportes Terrestres o en cualquier otra normativa específica o sectorial.

 

Le dejo sentencia en la que se indica que NO se puede ir a la vía laboral por despido, si no por cese de la relación

 

TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 1485/2011, de 24 de febrero Recurso 6415/2010. Ponente: MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA. EXTRACTOS Incompetencia de jurisdicción social: reclamación de indemnización por cese ilegal de TRADE "... En esencia, el recurrente viene a señalar que concurre en su persona la condición de trabajador autónomo dependiente (TRADE), por disponer de vehículo de transporte propio y tarjeta de transporte (ordinal primero), trabajar para la demandada con facturación superior al 75% (ordinal cuarto) y no tener trabajadores a cargo (cuestión ésta que no ha quedado probada, más bien al contrario, por cuanto en el hecho probado quinto, no combatido, se cuestiona la ejecución personal de la actividad al haber sido sustituido el actor por un tercero, al menos en dos ocasiones -11.1.2007 y 29.8.2008-, en su tarea de transporte), habiendo ejercitado en plazo, además, la petición de su reconocimiento como TRADE por parte de la demandada. La tesis defendida en el recurso es que no existe norma transitoria que afecte a la entrada en vigor de las disposiciones de la Ley 20/2007 (LETA ), norma que entró en vigor a los tres meses de su publicación oficial, producida el 12 de julio de 2007, y por ello todas sus disposiciones, también sus arts. 15 y 17, son aplicables desde su entrada en vigor -12 de octubre de 2007 -, tanto a los contratos celebrados entre el TRADE y el cliente después de la entrada en vigor de la ley, como a los anteriores, entendiendo que así se deduce de la Transitoria Tercera de dicha norma; y que en todo caso, el plazo de reconocimiento de su condición de TRADE no ha vencido, de conformidad con la disposicion final cuarta de la Ley 15/2009. Concluye así, con base en la Disposición Transitoria Tercera, que al margen de que se adapte o no el contrato a dicho Estatuto , e incluso si se resuelve, cualquier controversia que se suscite en relación al contrato entre el TRADE y su cliente, será competencia de esta jurisdicción, y por tanto también cuando ese contrato se haya suscrito antes de la entrada en vigor de la LETA, de conformidad con la normativa reglamentaria invocada y las sentencias de esta Sala referidas. El motivo no puede ser estimado por varias razones. En primer lugar, el recurrente comunicó su intención de que se le reconociera como TRADE el 30.6.2009, una vez la relación contractual entre las partes había finalizado (el 29.6.2009), y no antes, de modo que no se cumple lo indicado en la disposición transitoria segunda de la Ley 20/2007 (LETA ), según la cual "Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo, entre el trabajador económicamente dependiente y el cliente a los que se refiere la disposición adicional undécima , deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato", que es lo que precisamente aquí ha sucedido, en tanto la extinción se propone por la demandada. Ligado a ello, la Disposición transitoria tercera de la LETA regula la adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores autónomos económicamente dependientes en el sector del transporte, estableciendo que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la LETA (12 de octubre de 2007) entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente en el caso de trabajadores autónomos del sector del transporte (...), deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente en el supuesto de trabajadores autónomos del sector del transporte, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo comprendido desde la entrada en vigor de la presente Ley hasta un año después de la entrada en vigor de las citadas disposiciones reglamentarias. En desarrollo de tal previsión, la DT 2ª del RD 197/09 dispone en relación a la adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores autónomos económicamente dependientes en el sector del transporte, que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo, entre el trabajador autónomo y el cliente a los que se refiere la disposición adicional undécima de dicha Ley , deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la Ley y en el presente Real Decreto dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de dicho Real Decreto, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse en virtud de las condiciones pactadas anteriormente al amparo de las disposiciones del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente en los supuestos a los que se refiere esta disposición transitoria, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición. En función de las citadas normas, el plazo de adaptación de los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo a la LET, precluye el 5 de septiembre de 2010 , pasados dieciocho meses de la entrada en vigor del RD 197/2009, que se produjo el 5 de marzo de 2009. Así las cosas, el actor no comunicó a la empresa demandada que en él concurría la condición de TRADE en el período comprendido entre el 12.10.2007 (fecha de entrada en vigor de la LETA) y el 12.10.2008 (vencimiento del plazo de un año desde dicha entrada en vigor), haciéndolo además cuando la relación contractual ya no existía al haber sido extinguida con anterioridad. Por lo demás, la Ley 20/2007 exige el perfeccionamiento escrito del contrato que vincula al autónomo dependiente con la entidad-empleadora, frente a la regla general de libertad de forma en el contrato concertado por el trabajador autónomo en ejercicio de su actividad profesional, lo cual tampoco aquí ha resultado probado. En otros términos, en la medida que sólo se configura el TRADE cuando, además de cumplirse los requisitos sustantivos exigidos (vínculo; autonomía; dependencia económica), se haya formalizado por escrito un contrato en que expresamente así se haga constar, adquiriendo la forma e indicación de la cualidad un valor esencial, ad solemnitatem de la relación (art. 12 de la Ley 20/2007 y art. 4 RD 197/2009 , que la desarrolla), mal puede invocarse vulneración de derecho alguno ante esta jurisdicción hasta el cumplimento de esas exigencias formales (cuestión distinta hubiera sido que la parte hubiera alegado la situación de "falso autónomo" del actor); es decir en tanto que las partes no han efectuado la adaptación contractual no es competente el orden jurisdiccional social para conocer de la controversia objeto de esta causa derivada de la resolución unilateral por la empresa, sin perjuicio del derecho del actor a reclamar en la jurisdicción competente: la jurisdicción civil. En suma, aún concurriendo en el demandante las circunstancias que identifican al trabajador autónomo económicamente dependiente del sector de transporte respecto de la empresa demandada (aunque es cuestionable también el que no cuente con personal propio el actor, o, cuando menos, la ejecución personalísima de la prestación, por la sustitución que se recoge en el relato fáctico antes citado), es claro que la ley ha previsto un plazo transitorio durante el cual, si no se ha formalizado el contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente (como ocurre en el presente caso, en el que tampoco hay constancia de que el demandante hubiese comunicado a la demandada, con anterioridad a la extinción del contrato, que concurría la circunstancia de ser económicamente dependiente, siendo un mecanismo de reclamación ex post a la extinción contractual), se permite la rescisión, por cualquiera de las partes, del contrato existente entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente. Habiéndose ejercido en el caso presente por la empresa demandada esa facultad de rescisión del contrato que la Ley le otorga dentro del mencionado plazo transitorio, al haberse comunicado la rescisión el 26 de junio de 2009 con efectos de 29 de noviembre de 2009 y finalizar dicho plazo, como antes se ha señalado, el 5 de septiembre de 2010. Además, y como expresan las SSTSJ de Castilla-León, Sala de lo Social de Valladolid, de fecha 25.3.2009 (Rº 97-2009 ) y de La Rioja de 4.2.2010 (Rº 32-2010), "Esta solución normativa es lógica dado que se trata de evitar que el nuevo régimen del trabajador económicamente dependiente se imponga forzosamente a quienes anteriormente venían manteniendo una relación que ahora quedaría integrada en la nueva regulación, dejando por tanto la facultad de desistir de la continuación de la misma. Y la misma ha sido matizada lógicamente en la disposición transitoria primera del Real Decreto 197/2009 en el sentido de que tal facultad resolutoria no supone dejar sin efecto las condiciones pactadas entre las partes anteriormente al amparo de las disposiciones del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables, algo que obviamente había de deducirse de la regulación legal en una interpretación sistemática, lógica y finalista de la misma". En parecidos términos se han manifestado las sentencias del TSJ del País Vasco de 19.1.2010 y 2.2.2010 , la STSJ Madrid de 5.2.2010 , las SSTSJ de Cataluña de 22.6.2009 , 21.7.2009 , 13.9.2010 y 22.10.2010 , o del TSJ País Vasco de 24.3.2009 y de 19.1.2010 ..." ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2010 que contenía el siguiente Fallo: "Que, estimando la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda interpuesta por Don Eleuterio contra "COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN S.A.", debo absolver en la instancia a la entidad demandada, remitiendo a la parte actora para el ejercicio de sus acciones a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Don Eleuterio , desde el 1 de septiembre de 1.999, ha prestado sus servicios como conductor-transportista, con vehículo propio de masa máxima en carga admisible de 18.000 Kg., con tarjeta de transporte, para la sociedad demandada "COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN S.A.", dedicada a la producción de acero (encabezamiento y hecho primero y segundo de la demanda en los extremos no opuestos por la entidad demandada acto de juicio folios 63 y 64 y soporte de grabación en especial en cuanto a la antigüedad; informe de vida laboral folio 69; permiso de circulación folio 75; tarjeta de transporte obrante a folio 76 que se dan todos ellos por reproducidos). SEGUNDO.- El actor figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el día 01-09-1999 al día 30-06-2009 y desde el día 01-09-2009 en adelante (informe vida laboral obrante a folio 69 que se da por reproducido). TERCERO.- El actor facturaba mensualmente a la demandada por los transportes realizados, incluyendo el IVA del 16 % y el IRPF del 1%, por una cantidades globales que en computo anual ascendieron a 96.679,11 € en el año 2.006, a 95,284,69 € en el año 2.007, a 77.282,41 € en el año 2.008 y a 29.760,38 € en los seis primeros meses del año 2.009 (hecho tercero de la demanda en extremo no opuesto por la demandada acto de juicio folio 63 y 64 y soporte de grabación; documentos obrantes a folios 266 a 291 que se dan por reproducidos). En la declaración del IRPF del año 2007 del actor figura como rendimientos netos de actividades económicas la cantidad de 10.611,13 € (documento obrante a folios 293 a 303 que se dan por reproducidos). En la declaración del IRPF del año 2008 del actor figura como rendimientos netos de actividades económicas la cantidad de 10.611,13 € (documento obrante a folios 304 a 313 que se dan por reproducidos). CUARTO.- Más del 75 por 100 de los ingresos del actor provenían de los trabajos realizados para la entidad demandada (reconocimiento en el acto de juicio por la demanda en trámite de conclusiones folio 65 y soporte de grabación). QUINTO.- No consta que el actor tuviera a trabajadores a su servicio en el período 01-01-2001 a 01-04-2010 (informe situación código cuenta cotización emitido por TGSS folio 70 y 71 que se dan por reproducidos), pero en al menos dos ocasiones el transporte encomendado al actor lo efectuó una tercera persona con el vehículo de aquel, en concreto en fechas 11-01-2007 y 29-08-2008 (documental obrante a folios 318 a 321 que se dan por reproducidos) SEXTO.- En fecha 26 de junio de 2.009, la sociedad demandada comunicó al actor que prescindía de sus servicios a partir de lunes 29 de junio de 2.009 (hecho tercero de la demanda aceptado por la parte demandada en el acto de juicio). SÉPTIMO.- En fecha 30 de junio de 2.009 el actor remitió comunicación escrita a la entidad demandada en la que indicaba que a los efectos oportunos les comunicaba que cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 20/2007 y en el Real Decreto 127/2009 para considerarse trabajador autónomo dependiente de dicha entidad en los términos que se detallan en el documento obrante a folio 73 que se da por reproducido (hecho tercero de la demanda no opuesto por la demandada y documentos obrante a folios 72 a 74 que se dan por reproducidos). OCTAVO.- En fecha 8 de junio de 2.008 el actor denunció ante la policía autonómica la sustracción del semirremolque de su propiedad y de la carga existente en el mismo, consistente en "10 rollos de hierro llamado alambrón" (documento obrante a folio 292 que se da por reproducido). NOVENO.- En fecha 8 de abril de 2.010 la entidad demandada interpuso demanda de conciliación contra el actor reclamando el importe de 21.941,40 € valor que manifestaba tenía la carga no entregada al destinatario en fecha 8 de junio de 2.008 (documentos obrantes a folios 328 a 333 que se dan por reproducidos). DÉCIMO.- El actor partiendo de sus ingresos diarios promedio en los años 2.006, 2.007 y 2.008, reclama en concepto de indemnización por extinción contractual la cantidad de 92.555,03 €, aplicando el modulo de cálculo de la indemnización por despido disciplinario improcedente, y en concepto de preaviso, los ingresos promedio de un mes, por importe de 37.694,46 €; a lo que adiciona 12.600 € en concepto de facturas de mayo y junio de 2.009 pendientes en la fecha de extinción contractual, cuya cuantía no se cuestiona por la entidad demandada afirmando que "no se pagaron al actor porque éste debe 21.000 € de la mercancía que perdió" (acto de juicio folio 64 y soporte de grabación)." TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona en fecha 27.5.2010 , autos 1130/2009, que desestimó, al apreciar la excepción de incompetencia de jurisdicción, la demanda formulada por la parte actora, D. Eleuterio , en reclamación por extinción de la relación de autónomo dependiente (por importe y desglose detallado en el ordinal fáctico décimo, al que remitimos) contra COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, S.A., interpone aquél, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario, con base en tres motivos. La instancia ha desestimado la pretensión actuada en demanda tendente a obtener una indemnización por cese ilegal de TRADE, petición rechazada al apreciar la incompetencia de este orden social de la jurisdicción para el conocimiento de la reclamación, indicando que debe suscitarse ante la jurisdicción civil. SEGUNDO.- Como primer motivo, al amparo de la letra a) del art. 191 LPL , solicita el recurrente la nulidad de actuaciones, por vulneración de los arts. 2.p, 2.q y 17.1 de la Ley 20/2007 (Estatuto del Trabajo Autónomo), art. 24 CE y art. 2 del RD 197/2009 (Reglamento de desarrollo del Estatuto del Trabajo Autónomo). Invoca al efecto (aunqe no menciona su vulneración de modo expreso), además de la doctrina judicial que cita, las disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 20/2007 , así como de la disposicion final cuarta de la Ley 15/2009 , en cuanto a los diversos plazos para reconvertir la relación mercantil de transporte entre las partes en relación de trabajo autónomo dependiente. La nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior al de la celebración del juicio oral por la indebida falta de práctica de prueba o por infracción de garantías procesales, es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público, por lo que la estimación de la nulidad de actuaciones queda condicionada al cumplimiento de estrictos requisitos y, en especial, a la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, que es la material, no la formal. La indefensión, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estimen pertinente, puedan hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos, de forma que hay que acudir al concreto y específico supuesto para examinar la existencia o no de la indefensión denunciada, y por otro se exige a la parte una diligencia adecuada en la defensa de sus derechos. En esa línea argumental, hemos tenido ocasión de señalar en nuestra sentencia núm. 9178/2004, de 21 de diciembre , que "La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que para que pueda estimarse el recurso por este motivo es doctrina consolidada que debe citarse la norma procesal que se estima infringida; que dicha norma debe ser esencial en el sentido de haber causado indefensión a la parte, y en fin, que ésta haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta con el fin de que no pueda estimarse consentida; debiendo, por último, añadirse que la jurisprudencia ha tendido a considerar excepcional la admisión de este motivo al ser también excepcional la medida a la que el mismo se anuda de declaración de nulidad de actuaciones. Debe en el presente caso rechazarse este motivo de nulidad de actuaciones, pues no consta (ver acta de juicio) que la parte recurrente efectuase en el acto del juicio protesta alguna y esta falta de protesta determina una aceptación tácita de todos los trámites seguidos en el proceso, sin que puedan plantearse en esta fase procesal de recurso, por primera vez, esas supuestas infracciones de procedimiento, ya que ello supone introducir cuestiones nuevas no alegadas oportunamente en la instancia, lo cual no está permitido en un recurso extraordinario como es el de suplicación". En este sentido, esta Sala comparte el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 septiembre 2005 , cuando señala que "son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional", y por ello mismo hemos dictado ya sentencias, como la núm. 3665/2005, de 26 de abril de 2005 , en las que hemos indicado que "la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral ". Pues bien, en el procedimiento enjuiciado no se ha producido indefensión alguna, porque debe recordarse que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso, la finalidad e importancia del requisito omitido o irregularmente cumplido, y sobre todo la conducta procesal observada por quien alega tal vulneración, pues no puede invocar válidamente indefensión quien ha mantenido una conducta procesal errática o abusiva. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, "con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado" ( STC 158/1989 de 5 de octubre ), lo cual no ha sucedido, ni en un sentido (irregularidad, que brilla por su ausencia) ni en otro (indefensión, aquí inexistente), en el supuesto de autos. En el caso de autos, no solo no se ha provocado una indefensión formal, sino ni tan siquiera una indefensión material que suponga una vulneración del artículo 24 de la CE . Si a lo dicho añadimos la falta de protesta y de su alegación, como elemento esencial del motivo previsto en el art.191.a) LPL , la conclusión es que este motivo deba ser desestimado. TERCERO.- Como segundo motivo, de revisión fáctica (art. 191.b LPL ), solicita el recurrente la revisión del hecho probado séptimo, para que se añada al mismo que "la entidad demandada nunca se manifestó expresamente acerca de si prescindía de los servicios del actor, simplemente dejó de suministrarle trabajo (hecho tercero de la demanda no opuesto por la demandada, documentos obrantes a folios 72 a 74 que se dan por reproducidos, y reconocimiento por la entidad demandada en el acto de juicio en trámite de conclusiones)". Es constante doctrina jurisprudencial, tan numerosa que excusa de su pormenorizada cita, la que ha establecido que la viabilidad de este motivo de suplicación requiere: A) Que la equivocación que se imputa el Juzgador de instancia resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora. C) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la concurrencia de estos requisitos no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . De su lado, es doctrina constante de esta Sala, en interpretación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la que señala que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba. Es por lo anterior que venimos sosteniendo que el error de hecho ha de ser evidente, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia ni de un recurso de apelación, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado. En efecto, es el juzgador a quo quien aprecia "los elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 LPL , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones; por ello mismo, es inaceptable sustituir su criterio por el de la parte interesada, al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales; finalmente, no con menor reiteración venimos indicando que en cuanto a los elementos invocados para la revisión, carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio, la propia acta del juicio, así como las pruebas de confesión en juicio y testifical, conforme a los artículos 191 y 194 LPL , no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba. Llegados a este punto, el motivo no puede prosperar. Por lo pronto, no tiene sentido modificar el contenido del ordinal sexto al quedar invariable, por no impugnado, el ordinal sexto, a cuyo tenor en fecha 26 de junio de 2009, la sociedad demandada comunicó al actor que prescindía de sus servicios a partir del lunes día 29 de junio de 2009 (hecho tercero de la demanda, aceptado por la parte demandada en el acto de juicio), de modo que es incongruente la pretensión de revisar un hecho probado de la sentencia, el sexto, cuya redacción se basa, como bien señala el escrito de impugnación del recurso, en lo que el propio recurrente manifestó en la demanda que dio origen al proceso litigioso. En consecuencia, el motivo no puede sino decaer, al no existir error alguno en la tarea del juzgador a quo ni en su convicción formada, con base en el art. 97.2 LPL , sobre el total de la prueba practicada y valorada libre e imparcialmente, a juicio de la Sala. CUARTO.- Como último motivo de recurso, de censura jurídica (art. 191.c LPL ), denuncia el recurrente la vulneración del art. 11 de la Ley 20/2007 , de los arts. 1, 2 y 3 del RD 197/2009 , así como de los precedentes de esta Sala (sentencias de 12.5.2009, Rº 945-2009 , y de 30.9.2009 , Rº 1693-2009) que cita (que no constituyen jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 del Código civil ). En esencia, el recurrente viene a señalar que concurre en su persona la condición de trabajador autónomo dependiente (TRADE), por disponer de vehículo de transporte propio y tarjeta de transporte (ordinal primero), trabajar para la demandada con facturación superior al 75% (ordinal cuarto) y no tener trabajadores a cargo (cuestión ésta que no ha quedado probada, más bien al contrario, por cuanto en el hecho probado quinto, no combatido, se cuestiona la ejecución personal de la actividad al haber sido sustituido el actor por un tercero, al menos en dos ocasiones -11.1.2007 y 29.8.2008-, en su tarea de transporte), habiendo ejercitado en plazo, además, la petición de su reconocimiento como TRADE por parte de la demandada. La tesis defendida en el recurso es que no existe norma transitoria que afecte a la entrada en vigor de las disposiciones de la Ley 20/2007 (LETA ), norma que entró en vigor a los tres meses de su publicación oficial, producida el 12 de julio de 2007, y por ello todas sus disposiciones, también sus arts. 15 y 17, son aplicables desde su entrada en vigor -12 de octubre de 2007 -, tanto a los contratos celebrados entre el TRADE y el cliente después de la entrada en vigor de la ley, como a los anteriores, entendiendo que así se deduce de la Transitoria Tercera de dicha norma; y que en todo caso, el plazo de reconocimiento de su condición de TRADE no ha vencido, de conformidad con la disposicion final cuarta de la Ley 15/2009. Concluye así, con base en la Disposición Transitoria Tercera, que al margen de que se adapte o no el contrato a dicho Estatuto , e incluso si se resuelve, cualquier controversia que se suscite en relación al contrato entre el TRADE y su cliente, será competencia de esta jurisdicción, y por tanto también cuando ese contrato se haya suscrito antes de la entrada en vigor de la LETA, de conformidad con la normativa reglamentaria invocada y las sentencias de esta Sala referidas. El motivo no puede ser estimado por varias razones. En primer lugar, el recurrente comunicó su intención de que se le reconociera como TRADE el 30.6.2009, una vez la relación contractual entre las partes había finalizado (el 29.6.2009), y no antes, de modo que no se cumple lo indicado en la disposición transitoria segunda de la Ley 20/2007 (LETA ), según la cual "Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo, entre el trabajador económicamente dependiente y el cliente a los que se refiere la disposición adicional undécima , deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato", que es lo que precisamente aquí ha sucedido, en tanto la extinción se propone por la demandada. Ligado a ello, la Disposición transitoria tercera de la LETA regula la adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores autónomos económicamente dependientes en el sector del transporte, estableciendo que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la LETA (12 de octubre de 2007) entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente en el caso de trabajadores autónomos del sector del transporte (...), deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente en el supuesto de trabajadores autónomos del sector del transporte, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo comprendido desde la entrada en vigor de la presente Ley hasta un año después de la entrada en vigor de las citadas disposiciones reglamentarias. En desarrollo de tal previsión, la DT 2ª del RD 197/09 dispone en relación a la adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores autónomos económicamente dependientes en el sector del transporte, que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo, entre el trabajador autónomo y el cliente a los que se refiere la disposición adicional undécima de dicha Ley , deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la Ley y en el presente Real Decreto dentro del plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de dicho Real Decreto, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse en virtud de las condiciones pactadas anteriormente al amparo de las disposiciones del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente en los supuestos a los que se refiere esta disposición transitoria, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición. En función de las citadas normas, el plazo de adaptación de los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo a la LET, precluye el 5 de septiembre de 2010 , pasados dieciocho meses de la entrada en vigor del RD 197/2009, que se produjo el 5 de marzo de 2009. Así las cosas, el actor no comunicó a la empresa demandada que en él concurría la condición de TRADE en el período comprendido entre el 12.10.2007 (fecha de entrada en vigor de la LETA) y el 12.10.2008 (vencimiento del plazo de un año desde dicha entrada en vigor), haciéndolo además cuando la relación contractual ya no existía al haber sido extinguida con anterioridad. Por lo demás, la Ley 20/2007 exige el perfeccionamiento escrito del contrato que vincula al autónomo dependiente con la entidad-empleadora, frente a la regla general de libertad de forma en el contrato concertado por el trabajador autónomo en ejercicio de su actividad profesional, lo cual tampoco aquí ha resultado probado. En otros términos, en la medida que sólo se configura el TRADE cuando, además de cumplirse los requisitos sustantivos exigidos (vínculo; autonomía; dependencia económica), se haya formalizado por escrito un contrato en que expresamente así se haga constar, adquiriendo la forma e indicación de la cualidad un valor esencial, ad solemnitatem de la relación (art. 12 de la Ley 20/2007 y art. 4 RD 197/2009 , que la desarrolla), mal puede invocarse vulneración de derecho alguno ante esta jurisdicción hasta el cumplimento de esas exigencias formales (cuestión distinta hubiera sido que la parte hubiera alegado la situación de "falso autónomo" del actor); es decir en tanto que las partes no han efectuado la adaptación contractual no es competente el orden jurisdiccional social para conocer de la controversia objeto de esta causa derivada de la resolución unilateral por la empresa, sin perjuicio del derecho del actor a reclamar en la jurisdicción competente: la jurisdicción civil. En suma, aún concurriendo en el demandante las circunstancias que identifican al trabajador autónomo económicamente dependiente del sector de transporte respecto de la empresa demandada (aunque es cuestionable también el que no cuente con personal propio el actor, o, cuando menos, la ejecución personalísima de la prestación, por la sustitución que se recoge en el relato fáctico antes citado), es claro que la ley ha previsto un plazo transitorio durante el cual, si no se ha formalizado el contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente (como ocurre en el presente caso, en el que tampoco hay constancia de que el demandante hubiese comunicado a la demandada, con anterioridad a la extinción del contrato, que concurría la circunstancia de ser económicamente dependiente, siendo un mecanismo de reclamación ex post a la extinción contractual), se permite la rescisión, por cualquiera de las partes, del contrato existente entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente. Habiéndose ejercido en el caso presente por la empresa demandada esa facultad de rescisión del contrato que la Ley le otorga dentro del mencionado plazo transitorio, al haberse comunicado la rescisión el 26 de junio de 2009 con efectos de 29 de noviembre de 2009 y finalizar dicho plazo, como antes se ha señalado, el 5 de septiembre de 2010. Además, y como expresan las SSTSJ de Castilla-León, Sala de lo Social de Valladolid, de fecha 25.3.2009 (Rº 97-2009 ) y de La Rioja de 4.2.2010 (Rº 32-2010), "Esta solución normativa es lógica dado que se trata de evitar que el nuevo régimen del trabajador económicamente dependiente se imponga forzosamente a quienes anteriormente venían manteniendo una relación que ahora quedaría integrada en la nueva regulación, dejando por tanto la facultad de desistir de la continuación de la misma. Y la misma ha sido matizada lógicamente en la disposición transitoria primera del Real Decreto 197/2009 en el sentido de que tal facultad resolutoria no supone dejar sin efecto las condiciones pactadas entre las partes anteriormente al amparo de las disposiciones del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables, algo que obviamente había de deducirse de la regulación legal en una interpretación sistemática, lógica y finalista de la misma". En parecidos términos se han manifestado las sentencias del TSJ del País Vasco de 19.1.2010 y 2.2.2010 , la STSJ Madrid de 5.2.2010 , las SSTSJ de Cataluña de 22.6.2009 , 21.7.2009 , 13.9.2010 y 22.10.2010 , o del TSJ País Vasco de 24.3.2009 y de 19.1.2010 . QUINTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita pues litiga invocando su condición de trabajador, lo que resulta suficiente a estos efectos (art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ) e impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el 233 LPL. Vistos los preceptos legales indicados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y legal aplicación, FALLAMOS Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Eleuterio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona en fecha 27.5.2010 , autos 1130/2009, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, S.A., sobre reclamación de cantidad. Se confirma la sentencia impugnada. Sin costas. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral . Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal. En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

Experto:  daniamador escribió hace 4 año.
Hola que tal

NO TIENE DERECHO A DESEMPLEO ; lo que tendrá es derecho prestación por cese deactividad que tiene condiciones y duración totalmente distintos

Requisitos

  1. Estar a la fecha del cese de actividad afiliados, en situación de alta y cubiertas las contingencias profesionales y la de cese de actividad, en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, así como a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

  2. Solicitar la baja en el Régimen Especial correspondiente a causa del cese de actividad.

  3. Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 12 de este Real Decreto, siendo computable a tal efecto el mes en el que se produzca el hecho causante de la prestación.

  4. Encontrarse en situación legal de cese de actividad.

  5. Acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo, a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el Servicio Público de Empleo correspondiente, mediante la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

    El compromiso de actividad se suscribirá a fin de realizar las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora antes señaladas y del cumplimiento de las obligaciones especificas establecidas en el artículo 17.1.g) y h) de la Ley 32/2010, de 5 de agosto.

  6. No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, salvo que el trabajador autónomo no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello. A los efectos de acreditación de este requisito, para los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial del Mar, se considerará como edad ordinaria la inferior a la establecida por la Ley que corresponda, por aplicación de los coeficientes reductores, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre, por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar y en el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45%, así como los que pudieran ser de aplicación a los trabajadores por cuenta propia de cualesquiera otros regímenes o colectivos.

  7. Hallarse al corriente en el pago de las cuotas al correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social en la fecha del cese de actividad.

En cuanto a la duración va desde 2 meses si está como TRADE de 12 a 17 meses a un máximo de prestación de 12 meses como máximo con 48 meses cotizados

 

En cuanto a la indmnización tendrá derecho según lo que pacte en el contrato con su cliente

 

Comenteme sus dudas

 

Puede ACEPTAR mi respuesta sin perjuicio de resolverle más dudas

 

Un saludo

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Tiene derecho a cobrar del INEM.

Gracias al compañero por la matizacion :)

Experto:  daniamador escribió hace 4 año.
Cobrará de la Mutua con la que tenga concertada las contingencias profesionales y sólo en defecto de esta y sólo en su ausencia al SPEE al servicio público de empleo. como le digo nada tiene que ver con el desempleo
Experto:  daniamador escribió hace 4 año.
Si tiene más dudas respecto a esta prestación de cese de actividad o respecto a alguna cuestión como TRADE coméntela sin perjuicio de que puede aceptar mi respuesta.

La duración de la prestación sería:

Periodo de cotización (meses)

Periodo de la protección* (meses) (*) entre 60 y 64 años
De doce a diecisiete 2 2
De dieciocho a veintitrés 3 4
De veinticuatro a veintinueve 4 6
De treinta a treinta y cinco 5 8
Treinta y seis o cuarenta y dos 6 10
Cuarenta y tres o cuarenta y siete 8 12
Cuarenta y ocho o más 12 12

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