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Buenas tardes ¿Puede una empresa familiar formada por varios

Pregunta del cliente

Buenas tardes
¿Puede una empresa familiar formada por varios hermanos y la madre de ellos contratar como "Trabajador por Cuenta Ajena, es decir NO como Autónomo" a otro hermano que no tiene participación en la empresa?. En caso afirmativo ¿puede este ocupar un cargo directivo?

Muchas gracias
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
Buenas tardes,

Si va a formar parte del Consejo de Administración o va a ser administrador, tiene que darse de alta en el régimen de autónomos, con independencia de que sea o no familiar.

Si va a ser contratado como personal laboral en una sociedad (Sociedad limitada, sociedad anónima,....) debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 7.2 del

Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
Este artículo dice:

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

 

También hay que tener en cuenta la disposición adicional vigésima séptima de la misma norma:


DISPOSICIÓN ADICIONAL VIGÉSIMA SÉPTIMA. Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

  1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

  2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

  3. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b, 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.

 

También es aplicable el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores, que excluye de la aplicación de la ley a "Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción."

 

 

 

Como puede ver, en los tres casos se dice que se presume que no son personal contratado, pero si ustedes pueden probar que es asalariado, sí pueden contratarle como personal laboral (no autónomo). Pero cabe prueba en contrario.

 

¿cómo probarlo? elaboren las nóminas, paguen siempre por transferencia para que quede constancia del salario, etc. Dejen pruebas para demostrar que se trata de un asalariado y no de un colaborador familiar.

 

 

 

Puede solicitar las aclaraciones que necesite en este mismo hilo.

Si la respuesta le ha sido útil, le ruego la acepte.

 

 

 

 

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

 

Hola y Bienvenido a JustAnswer, mi nombre es José Magadán , soy abogado en ejercicio en Burgos, colaboro con JustAnswer desde 2010 y le informo que JustAnswer no es una firma de abogados, por lo que no podemos representarle, estando prohibido por el site la relación abogado cliente fuera de este foro.
En relación a su consulta le respondo que :

 

 

Sí puede darse de alta en seguridad social, regimen general asimilado, lo que no tendrá es derecho a prestación por desempleo ni fogasa

Le dejo esquema

 

Sociedades Civiles

Respecto a las Sociedades Civiles, la norma general es que los socios trabajadores deben darse de alta en el Régimen de Autónomos, aunque si uno de ellos tiene un porcentaje muy bajo (siempre menos del 25%) podría ir al Régimen General.

Cooperativas

En el caso de las Cooperativas el tema es más sencillo puesto que son los mismos socios los que deciden el Régimen en el que se van a dar de alta. Deben ir todos al de Autónomos o todos al General.

 

Sociedad Limitada, Sociedad Anónima y Sociedades Laborales

Las Sociedades Limitada, Anónima y Sociedades Laborales las veremos en los siguientes cuadros:

SOCIEDAD LIMITADA Y ANÓNIMAADMINISTRADOR O CONSEJEROCON FUNCIONES DE DIRECCIÓN Y GERENCIA, RETRIBUIDO Y NO POSEEN +1/4 CAPITAL:RÉGIMEN GENERAL ASIMILADO (sin desempleo ni Fogasa)
SI NO EJERCEN FUNCIONES DE DIRECCIÓN Y GERENCIA Y NO POSEEN +1/3 CAPITAL;RÉGIMEN GENERAL
NO SOCIOS:RÉGIMEN GENERAL ASIMILADO (sin desempleo ni Fogasa)
SOCIOS TRABAJADORESCON CAPITAL SUPERIOR AL 50%: RÉGIMEN AUTÓNOMOS
CON CAPITAL INFERIOR AL 50%SI TIENE FUNCIONES DE DIRECCIÓN Y GERENCIA Y POSEE +1/4 CAPITAL: RÉGIMEN AUTÓNOMOS
SI NO EJERCE FUNCIONES DE DIRECCIÓN Y GERENCIA Y NO POSEE +1/3 CAPITAL:RÉGIMEN GENERAL
50% DEL CAPITAL EN MANOS DE FAMILIARES HASTA EL 2º GRADO: RÉGIMEN AUTÓNOMOS
SOCIEDADES LABORALESSOCIOS TRABAJADORES QUE FORMEN PARTE DEL ÓRGANO DE ADMÓN..RÉGIMEN GENERAL
SOCIOS TRABAJADORES CON FUNCIONES DE DIRECCIÓN Y GERENCIARETRIBUIDO EL CARGORÉGIMEN GENERAL ASIMILADO (Sin desempleo ni Fogasa)
RELACIÓN LABORAL DE ALTA DIRECCIÓN
SOCIOS QUE POSEAN JUNTO A FAMILIARES HASTA EL 2º GRADO EL 50% DEL CAPITALRÉGIMEN AUTÓNOMOS
Legislación Aplicable: Disposición Adicional Vigésima Séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

  1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

  2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

  3. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

Espero que mi respuesta le haya sido útil y verle por justanswer de nuevo.

Recuerde que si Ud. esta conforme con la respuesta y quiere que el experto cobre por su asesoría debe aceptar la respuesta, si Ud no acepta el sitio se reserva el depósito y el experto no cobra

Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
Estimado cliente:
Como ve, el anterior experto le ofrece una norma que yo también le he copiado.

Puede solicitar las aclaraciones que necesite.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Estimado cliente, el hecho de intervenir en la consulta es obviamente porque el anterior experto le negaba la posibilidad de inscribirse en el régimen general y le obligaba necesariamente a darse de alta en autónomos

 

Si va a formar parte del Consejo de Administración o va a ser administrador, tiene que darse de alta en el régimen de autónomos, con independencia de que sea o no familiar.

 

Espero haber aclarado el asunto

Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
En ningún momento he negado la posibilidad de inscribirse en el régimen general.
Sí puede hacerlo en el caso que se plantea.

Pero si va a ser administrador, sí tiene que darse de alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos.

Así puede comprobarlo en la página web OFICIAL de la Seguridad Social, en el apartado del Régimen especial de trabajadores autónomos:

http://www.seg-social.es/Internet_1/Trabajadores/Afiliacion/RegimenesQuieneslos10548/RegimenEspecialdeTr32825/index.htm#32827


En el apartado: "¿quiénes están incluidos?" puede comprobar:
  • Quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

- Que, al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.



Experto:  daniamador escribió hace 4 año.
Estimado cliente

Le informo que la respuesta es clara; DEBE ENCUADRARSE EN EL RÉGIMEN GENERAL COMO ASIMILADO ( sin desempleo ni fogasa) NUNCA EN EL RETA

Como el hermano no tiene participación en el capital social no es aplicable ninguna de las presunciones antes mencionadas. Las dos situaciones que se podrían dar es encuendrarlos en el regimen general si no desempeñara funciones de direccióin y gerencia y en su caso, al desempeñarlas deberá estar encuadrado en el regimen general como asimilado ( sin derecho a desempleo ni fogasa)
Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

- Que, al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

Experto:  daniamador escribió hace 4 año.
Aqui no hay convivencia, ni el trabajador posee ninguna participación en el capital social. La respuesta es muy clara; Regimen general como asimilado ( sin desempleo ni fogasa)
Experto:  daniamador escribió hace 4 año.
para más caridad le expongo el artículo que confirma la opinión que le han dado en la seguridad social (97.2 k)

Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Puede exponer dudas pero la respuesta es clara. La opinión que le han dado en la Seguridad social es absolutamente correcta

Un saludo
Experto:  letrado14 escribió hace 4 año.
Como he dicho en mi primera respuesta, no hay problema en contratar a un hermano.

Pero si va a ejercer como administrador, sí hay que tener en cuenta la disposición adicional vigésimo séptima.
Experto:  daniamador escribió hace 4 año.
insisto en que sin convivir y sin tener ninguna participación ha de estar en régimen general como asimilado, no hay que contemplar ninguna cuestión a mayores

Un saludo
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