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Abogado3044
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Buenos días: hace más de un año, en marzo de 2011, compré

Pregunta del cliente:

Buenos días: hace más de un año, en marzo de 2011, compré una finca rustica de 10.400m2. Obtuve los permisos medioambientales y municipales para construir una cuadra. Y empecé a hacerla en octubre 2011. Casi un año después me encuentro con la sorpresa siguiente: la cuadra la construí pegando a una de las vallas de la finca y parece ser que, según me dice el secretario debía haber dejado 5 metros de separación. Me enseña unos documentos en el día de ayer, bastante antiguos , en donde pone esto que digo. El ayuntamiento no tiene normas urbanísticas propias, sino subsidiarias. Mi sorpresa es que en todo momento me vieron construir la cuadra, poner los cimientos, los primeros ladrillos, todo, ya que tanto el secretario como el alcalde pasan de manera frecuente por mi finca y me podían haber comunicado con anterioridad esta cuestión que desconocía por completo. Me gustaría saber a qué norma o a qué me puedo acoger, ya que no se me informó al respecto, pues a mi me era indistinto hacer la cuadra más arriba o abajo, más a la derecha o la izquierda, realmente me era indiferente y estoy perpleja porque transcurrido un año me hagan este apercibimiento, amistoso si, pero me lo han hecho ¿es posible que más tarde o más temprano pueda llegarme alguna sanción? ¿ qué debo hacer? ¿ estoy libre de sanción por qué no se me informó de esta norma en tiempo y forma? ( si se me informó de otras, por ejemplo, para el vallado) Quedo a la espera. Gracias.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.




Hola y Bienvenido a JustAnswer, mi nombre es José Magadán , soy abogado en ejercicio en Burgos, colaboro con JustAnswer desde 2010 y le informo que JustAnswer no es una firma de abogados, por lo que no podemos representarle, estando prohibido por el site la relación abogado cliente fuera de este foro.
En relación a su consulta le respondo que :

Si la obra NO se ajusta al plan urban´sitico aplicable no la va a poder legalizar, da igual que el ayuntamiento lo haya permitido.

Como ud tiene esa licencia municipal y en base a ella, puede reclamar daños y perjuicios al Ayuntamiento por haberlo autorizado, pero no puede legalizarlo

El Ayuntamiento no tiene capacidad para saltarse el plan urbanístico, pero si responsabilidad patrimonial por haber dado su autorización a construir.

He conocido casos similares al suyo y la solución pasa por reconstruir conforme normativa y demandar los daños al ayuntamiento


Si tiene dudas expongalas y ruego que no haga una valoración negativa para solicitar aclaraciones, basta con que exponga su duda, lo cual no le costará más dinero

Espero que mi respuesta le haya sido útil y verle por justanswer de nuevo.

Cliente: escribió hace 4 año.

¿Qué quiere decir "reconstruir"?


Ya me he gastado un dineral en hacer la cuadra, significa ¿tirarlo y volverlo a hacer? realmente esto no lo puedo hacer, ya viven animales y está en uso y si esto es así supone un gran PERJUICIO para mi, pues entiendo que debí ser debidamente informada sobre lo que se puede o no se puede hacer y cómo y no lo fuí. En consecuencia ¿ qué otra salida hay? ¿qué significa que no se puede legalizar? Perdone mis preguntas pero necesito tener todo más claro. Gracias!

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Las salidas son dos

Examinar la normativa aplicable y ver si incluso con una solicitud de modificación del plan es legalizable, que no es lo habitual y solicitar la autorización expresa.
Se trata de exponer que en su caso se haga una excepción a la norma

Recontruir conforme a normativa y demandar a quien ha cometido el error

Las modificaciones de los planes NO suelen admitirse, las excepciones a la norma. Se denomina modificación puntual. Debe estudiarlo con arquitecto o aparejador que conozca las normas y la obra

 

http://www.injef.com/revista/urbanismo/c_000616.htm

 

No es fácil ni económico, pero también es cierto que se le puede obligar a tirar lo que ha construido fuera de la norma

 

Le he buscado una sentencia donde la responsabilidad del Ayuntamiento lo es por dar la licencia que no debe, y además promover ellos la modificación puntual del plan parcial para subsanar su error

 

TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 5.ª, de 6 de febrero de 2007

Recurso 2135/2004. Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ.

EXTRACTOS

La actuación de la Administración Pública fue ilegal, tanto al conceder la primera como la segunda de las licencias y al promover una modificación puntual de sus normas urbanísticas incursa en el más que reprobable vicio de la desviación de poder

"... Comprendemos el estado de ánimo de los recurrentes. Más aún al observar la rotunda ilegalidad con que actuó una Administración Pública, tanto al conceder la primera como la segunda de las licencias y al promover una modificación puntual de sus normas urbanísticas incursa en el más que reprobable vicio de la desviación de poder; vicio y modificación que otra Administración Pública no atajó de inmediato, en sus acuerdos de 2 de agosto y 23 de noviembre de 1990, allanándose incluso en el recurso interpuesto por la primera para defender la legalidad de tal modificación. Rotunda ilegalidad agravada, más si cabe, al no dar exacto cumplimiento a la primera de las sentencias dictadas, que conllevaba el deber de demolición de lo ilegalmente construido (artículo 35.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística, expresamente citado en esa primera sentencia) y que, si se hubiera cumplido, habría cercenado de raíz la situación hoy tan gravosa de quienes adquirieron sus pisos y locales en escrituras públicas otorgadas entre los meses de julio a noviembre de 1992. Agravada todavía más al observar que es después de la segunda de las sentencias cuando el Ayuntamiento de Escalante, el día 22 de julio de 1992 , concedió licencia de primera utilización u ocupación, y cuando la Diputación Regional, el día 8 de agosto del mismo año, concedió Cédula de Habitabilidad del edificio (datos, los citados en estos dos últimos párrafos, que recogemos del fundamento de derecho quinto de la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2002 , a la que luego hemos de referirnos). Son muchos, y desde luego lo es éste, los supuestos que permiten percibir la enorme importancia que tiene el mandato que a las Administraciones Públicas dirige el artículo 103.1 de la Constitución , cuando les impone servir con objetividad los intereses generales y actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; y que permiten percibir, también, la trascendencia del deber que pesa sobre los Poderes Públicos con competencia para ello de dotar al Poder Judicial de los instrumentos necesarios para el eficaz ejercicio de su función; es hora de abordar, pero de abordar con seriedad, el estudio de las causas que determinan la demora de la respuesta judicial y de los remedios para corregirla; y es hora de prever lo necesario para que situaciones como la que hoy grava a los recurrentes no se prolonguen más allá de lo absolutamente indispensable. ..."

El Juez de la ejecución no puede desconocer ni contradecir el pronunciamiento que ejecuta, pero tampoco adicionar decisiones que excedan o sobrepasen lo decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso o fase de cognición o declarativa

"... Cierto es que el Juez de la ejecución, a la hora de decidir el cómo y el contenido o alcance con que ha de ejecutar un pronunciamiento judicial, debe hacer una interpretación finalista del fallo o parte dispositiva de éste, del que infiriera todas sus naturales consecuencias; atendiendo así, no sólo a su literalidad, sino también a la motivación o fundamento en que se sustenta (idea que puede verse, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala Tercera de 15 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de casación número 4062 de 2003, o en las del Tribunal Constitucional números 125/1987, 92/1988 y 148/1989 ). Pero no es menos cierto que el contenido obligado, al igual que el límite infranqueable de sus decisiones, son los que resultan de la necesidad de garantizar una exacta correlación entre lo resuelto en aquel pronunciamiento y lo que, para su cumplimiento, se impone en la ejecución; no puede, así, desconocer ni contradecir el pronunciamiento que ejecuta, pero tampoco adicionar decisiones que excedan o sobrepasen lo decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso o fase de cognición o declarativa (idea también exteriorizada en aquellas sentencias y en otras muchas, como lo es, por ejemplo, la del Tribunal Constitucional número 99/1995).

Pues bien, a partir de ahí, nada hay en la sentencia que se ejecuta (la de la Sala de Cantabria de 9 de diciembre de 1992 , confirmada por la de este Tribunal Supremo de 28 de enero de 1999 ), tanto en ella misma como en las otras dos precedentes de las que dimos cuenta, y tanto si se atiende a la literalidad de sus fallos como a la motivación o fundamento de ellos, que supedite su ejecución a la apertura, tramitación y resolución de un procedimiento de revisión de oficio, sólo imaginable o posible cuando el acto administrativo que hubiera de revisarse aún pervive, e imposible, por tanto, cuando ya ha sido anulado judicialmente; ni nada hay, tampoco, que supedite la demolición ordenada, rotundamente ordenada, a una previa o simultánea declaración de responsabilidad de los causantes del daño y del correlativo derecho de los perjudicados a ser indemnizados. Esa responsabilidad y ese correlativo derecho no fueron objeto de enjuiciamiento en aquellas sentencias, de suerte que nada sobre una y otro puede decidirse en la fase o proceso de su ejecución. Ni ésta queda frenada por la transmisión de los pisos o locales a terceros, aunque estos lo fueran de buena fe, pues como dijimos en la sentencia de 12 de mayo de 2006 , dictada en el recurso de casación número 10190 de 2003, los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976 . ..."

La actitud del Ayuntamiento, no cumpliendo una sentencia dictada en aquel proceso, iniciado a raíz del traslado al órgano jurisdiccional de una resolución de la propia Alcaldía, ha de ser valorada en los procedimientos que depuren su responsabilidad

"... La actitud del Ayuntamiento de Escalante, no cumpliendo una sentencia dictada en aquel proceso especial del citado artículo 118 , iniciado por tanto a raíz del traslado al órgano jurisdiccional de una resolución de la propia Alcaldía considerando ilegal la primera de las licencias; propiciando una modificación de sus normas urbanísticas viciada de desviación de poder; y otorgando al amparo de ella una segunda licencia tan ilegal como la modificación misma, habrá de ser valorada, en su caso, en los procedimientos que depuren su responsabilidad como tal Administración Pública; pero no conduce a que la ejecución de la sentencia haya de hacerse en el modo y forma que piden los recurrentes. La formal pervivencia de una licencia de primera ocupación, no representa ningún obstáculo para ejecutar la demolición ordenada, pues como bien dijo la Sala de instancia en el auto de 17 de enero de 2003 , aquella licencia tiene sentido y es eficaz en cuanto lo sea la licencia de obras en la que se sustenta. La supuesta indefensión padecida por la Comunidad de Propietarios recurrente en el curso del proceso que terminó con la sentencia de la Sala de Cantabria de 9 de diciembre de 1992 y la posterior de este Tribunal Supremo de 28 de enero de 1999 , ya ha sido analizada y negada en una posterior sentencia nuestra de 22 de octubre de 2002 , dictada precisamente en un incidente de nulidad de actuaciones promovido por aquella Comunidad. Y, en fin, la queja de incongruencia omisiva porque los autos recurridos no aborden la tesis que se sustenta en los recursos de casación, carece de fundamento, pues tal tesis quedó implícita pero inequívocamente rechazada cuando, después de afirmar que no existía imposibilidad de ejecutar el fallo, se dejó a salvo, explícitamente, la acción de responsabilidad patrimonial; y la de indefensión padecida en las actuaciones procesales que desembocaron en los autos recurridos, no está respaldada en los escritos de interposición por una argumentación precisa y detallada. ..."

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la pieza separada de ejecución del recurso contencioso-administrativo número 716/92, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fecha 17 de enero de 2003 , dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: No haber lugar a declarar la inejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 1999 , por lo que debe proseguirse el procedimiento de demolición de la edificación litigiosa" (Auto confirmado en súplica por otro de fecha 5 de junio del mismo año). En esa misma pieza dictó aquella Sala Auto de fecha 18 de enero de 2003 , cuya súplica fue resuelta en sentido desestimatorio por otro de fecha 6 de junio del mismo año, en el que acordó "Desestimar las alegaciones formuladas por el Ayuntamiento de Escalante, ordenando al mismo la habilitación de un crédito presupuestario extraordinario para hacer frente a los gastos de demolición acordada por la Sentencia firme, modificación presupuestaria a realizar en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la presente Resolución".

SEGUNDO.- Contra dichos Autos preparó recursos de casación la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ", interponiéndolos con sustento en el motivo de que lo dispuesto en ellos contradice los términos del fallo que se ejecuta.

Y termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, en suma, anule los autos recurridos, reconozca la causa de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia hecha valer y proteja a los adquirentes de buena fe con la garantía de una indemnización simultánea.

TERCERO.- Mediante Providencia de fecha 11 de diciembre de 2006 se señalaron los presentes recursos para votación y fallo el día 23 de enero de 2007, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como veremos, los recursos de casación que ahora resolvemos se sustentan en una determinada interpretación del sentido de la sentencia de cuya ejecución se trata, que se extrae al ponerla en relación con otras dos dictadas, también, en procesos conexos con la edificación litigiosa. De ahí que sea oportuno, ante todo, dar cuenta de esas tres sentencias:

A) La primera de ellas es la de fecha 24 de julio de 1990, dictada en el recurso contencioso- administrativo registrado en la Sala de Cantabria con el número 355 de 1990. Se inició este recurso por la vía de lo dispuesto en el artículo 118 de la anterior Ley de la Jurisdicción , al darse traslado al Tribunal de la resolución adoptada el 10 de mayo de 1990 por el Alcalde del Ayuntamiento de Escalante, en la que se acordaba la suspensión de los efectos de la licencia de obras otorgada el 14 de agosto de 1989 para la construcción de treinta y cuatro viviendas, locales y garajes en el sitio denominado de la Torre-Escalante. Y lo decidido en aquella sentencia fue declarar la nulidad, por infracción grave y manifiesta del ordenamiento jurídico urbanístico, de la referida licencia de obras. Sentencia que devino firme y en cuyos fundamentos de derecho se lee, como más relevante, lo siguiente:

-"parte de las parcelas afectadas, de terceras personas, están clasificadas 'de zona verde en las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico de este Municipio'. Tal dato, reconocido por ambas partes, evidencia la imposibilidad jurídica de sumar la superficie de parcelas heterogéneas en su naturaleza urbanística, a fin de obtener una ficticia parcela unitaria, con una cantidad global de superficie que permita calcular sobre ella la ocupación y el volumen edificable que se pretende".

-"pero es que, de otro lado, resulta que para lograr la cifra de 4000 metros cuadrados (a partir de la cual se consigue la ocupación querida) se ha incluido como formando parte de la 'parcela' nada menos que la Plaza de la Villa en su totalidad".

-"dada la naturaleza especial y sumaria de este tipo de procesos, limitados en exclusiva al análisis de las infracciones urbanísticas que puedan concurrir en una licencia previamente otorgada, son impertinentes tanto la pretensión indemnizatoria que formula la empresa Promotora, como la relativa a la demolición de las obras y paralización del procedimiento actualmente en curso para modificar las Normas Subsidiarias de Escalante, que formula la Asociación de Vecinos, pretensiones que quedan por ello imprejuzgadas y que podrán ser, si las partes así lo quieren, objeto de procesos independientes, debiendo significarse en cuanto a la demolición de lo edificado que es el artículo 35 del Reglamento de Disciplina Urbanística (Real Decreto 2187/78 ) el que regula específicamente cómo ha de proceder la autoridad administrativa que ordenó la suspensión de los efectos de la licencia, si el Tribunal, al dictar sentencia, anula aquélla, como es el caso de autos".

B) La segunda es la de fecha 14 de abril de 1992, dictada por la Sala de Cantabria en su recurso contencioso-administrativo número 305 de 1991 y confirmada por la que este Tribunal Supremo dictó, con fecha 27 de noviembre de 1998 , en el recurso de apelación número 9163 de 1992. Aquel recurso contencioso-administrativo se interpuso por el Ayuntamiento de Escalante contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria de 21 de febrero de 1991, que, al estimar un recurso de reposición potestativo formulado por la Asociación de Vecinos "Villa de Escalante" contra otro acuerdo del mismo órgano de fecha 23 de noviembre de 1990, anuló una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de aquel Municipio aprobada definitivamente por la Comisión Regional de Urbanismo de Cantabria el 2 de agosto de 1990. Aquella sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo, pese al allanamiento procesal habido en el curso del litigio por parte del Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria; consecuentemente, confirmó la validez del acuerdo de éste de 21 de febrero de 1991, así como la nulidad de la referida Modificación Puntual. Nuestra sentencia de 27 de noviembre de 1998 resume los razonamientos de aquella de 14 de abril de 1992 en su fundamento de derecho segundo, del siguiente tenor literal:

"Declara la Sala de Cantabria que la «Modificación Puntual» a que se refiere el litigio es nula de pleno Derecho, tanto por incurrir en el vicio de desviación de poder como por infringir disposiciones sustantivas y adjetivas de la Ley del Suelo.

Razona la Sala sentenciadora que la «Modificación Puntual» a que se refiere el litigio fue impulsada por el Ayuntamiento de Escalante sin que existieran motivos de orden general que justificaran una variación del planeamiento, sino, únicamente para convalidar una actuación urbanística claramente irregular, cuya vulneración flagrante y manifiesta del ordenamiento jurídico había sido apreciada por la propia Corporación Municipal, que suspendió los efectos de la licencia de 14 de agosto de 1989, siendo corroborada luego, en procedimiento especial del artículo 118 LJCA , por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en una Sentencia firme de 24 julio 1990 , de la que hace mérito. La modificación, que se tramitó al mismo tiempo que se instaba la nulidad de la licencia ilegal concedida, afirma textualmente la sentencia apelada, «se adopta, pues, exclusivamente para favorecer unos intereses concretos y singulares, revistiendo de necesidad municipal general lo que no es sino solución a un autoproblema que se creó a sí mismo un determinado consistorio municipal cuando dio una licencia contra Ley, en beneficio de una determinada empresa».

También, por último, desde la perspectiva de la infracción de disposiciones sustanciales y adjetivas de la Ley del Suelo se afirma que es necesario confirmar la nulidad de la modificación que examina, poniéndose de relieve la infracción de las exigencias del artículo 49.2 TRLS de 1976 y la omisión del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, que era necesario en el caso, al alterar la Modificación Puntual el régimen de las zonas verdes y espacios libres previsto en las Normas Subsidiarias de 1987, en la forma que se indica".

Esa nuestra sentencia, razonó también lo siguiente en el párrafo segundo de su fundamento de derecho sexto:

"Esta Sala comparte la apreciación de la sentencia de instancia sobre la existencia del vicio que se acaba de expresar [de desviación de poder]. La ilegalidad ostensible de una licencia por la que, incluyendo incluso la totalidad de la Plaza de la Villa, se atribuía en forma ficticia una extensión de 4.000 metros cuadrados a un solar que, en realidad, tenía únicamente algo más de 1.200 metros cuadrados no es, como ahora se afirma por la apelante, una obsesión de la Sala «a quo», sino el punto de partida que lleva a la apreciación del vicio teleológico existente en una modificación de las Normas que permitirían legalizar la ocupación de prácticamente el 100% del solar real, frente al 35% de ocupación prevista en las normas anteriores. Es significativo que dicha modificación fue promovida al propio tiempo que el Ayuntamiento instaba la declaración de nulidad de la licencia expresada por la vía del artículo 118 LJCA , tratando de aprovechar la modificación para justificar «a posteriori» la actuación ilegal. Las justificaciones que han tratado de fundamentar la modificación son puramente nominales y no se ajustan a la realidad, lo que corrobora la existencia del vicio teleológico apreciado. La existencia de algunos informes técnicos favorables a la Modificación Puntual no desvirtúa la existencia de la desviación de poder, compatible con la existencia de trámites que tratan de revestir el acto de una vestidura formal que, sin embargo, no lo legitima, por la desviación en el fin perseguido".

Además de lo que resulta de lo que acaba de ser trascrito, dijo la Sala de Cantabria en el último inciso del fundamento de derecho decimoquinto de su sentencia de 14 de abril de 1992 lo siguiente:

-"... Lo que la Sala no puede hacer en este proceso es ir más allá de la desestimación del recurso interpuesto: XXXXX XXXXX no podemos estimar en él la petición que formula la Asociación de Vecinos coadyuvante, a título prácticamente de reconvención, cuando nos pide anulemos 'todas las licencias concedidas con fundamento en dicha Modificación'. Tal pronunciamiento excede del ámbito del litigio, y necesariamente debemos rechazarlo, sin que ello signifique -como es obvio- que admitamos la validez de tales licencias. Es bien sabido que el examen de los efectos jurídicos determinados por la anulación de un Plan Urbanístico a cuyo amparo se autorizaron determinadas licencias, requiere un cuidadoso análisis de cada caso y sus circunstancias, análisis que procesalmente exige entre otras cosas la intervención de los afectados: no puede confundirse un proceso de las características del presente con otro sobre la validez de una o más licencias urbanísticas".

C) Y la tercera, que es precisamente aquella en cuya ejecución se han dictado los autos objeto de este recurso de casación, es la de fecha 9 de diciembre de 1992, dictada por la Sala de Cantabria en su recurso contencioso-administrativo número 716 de 1992 y confirmada por la que este Tribunal Supremo dictó, con fecha 28 de enero de 1999 , en el recurso de casación número 100 de 1993. Dicho recurso contencioso-administrativo se interpuso por el Presidente de la Asociación de Vecinos "Villa de Escalante" contra la denegación presunta, por silencio administrativo, de la petición que había dirigido al Ayuntamiento de Escalante el 24 de junio de 1991, interesando la demolición de aquel edificio de 34 viviendas. En aquella sentencia de 9 de diciembre, la Sala de instancia, (1) tras recordar las dos sentencias anteriores; (2) tras señalar que antes de la segunda de ellas el Ayuntamiento concedió, en fecha 4 de enero de 1991, nueva licencia para la construcción de 32 viviendas en el mismo solar, al amparo de aquella Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias; (3) tras exponer que las partes demandadas se oponían a la pretensión de demolición invocando la vigencia y validez de esa nueva licencia, ya que la misma no había sido expresamente impugnada, ni objeto de una explícita declaración de nulidad; y (4) tras transcribir lo que nosotros acabamos de transcribir en cursiva en el párrafo inmediatamente precedente a esta letra C), invocado también a su favor por dichas partes, razonó lo siguiente a partir del fundamento de derecho octavo:

"OCTAVO: Ello no quiere decir, sin embargo, como se extrae del propio párrafo reproducido, que se tenga que dar validez a la licencia a cuyo amparo se realizaron las obras. Es de recordar, a tal efecto, que el pronunciamiento que se rechazaba era el de anular todas las licencias concedidas con fundamento en la controvertida modificación de las Normas, tanto por la imposibilidad procesal de declarar la nulidad a espaldas de los posibles interesados, como por la falta de conocimiento de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, ya que el efecto anulatorio no sería posible en el supuesto de que el planeamiento anterior, que recobró su vigencia como consecuencia de la nulidad declarada, respaldase los respectivos proyectos constructivos. No en vano se afirma con rotundidad que "sin que ello signifique -como es obvio- que admitamos la validez de tales licencias".

NOVENO: Quiere ello decir que la nulidad de la licencia de 4 de enero de 1991 aparece implícitamente declarada en aquélla sentencia [la de 14 de abril de 1992 ], como vamos a desarrollar, así como que tal efecto impugnatorio es predicable tácitamente del ejercicio de la oportuna pretensión sostenida entonces por la parte codemandada. Con independencia del carácter normativo que poseen los planes de ordenación urbanística, si bien no cabe apreciar una identidad absoluta con las demás fuentes del Derecho, así como de la nulidad radical predicable de los que contravengan normas de rango superior (es de recordar que la desviación de poder constituye una infracción del ordenamiento jurídico), lo que es indiscutible es que, según los razonamientos de la sentencia comentada, la modificación de las Normas, en cuanto apartada deliberada y manifiestamente del fin que debió presidir su adopción, no es sino una secuencia más del propósito municipal de consolidar una situación urbanística inicialmente ilegal, cual era la ocupación en planta del 100% de la superficie, cuando las Normas sólo autorizaban inicialmente un 35%, como también lo es la licencia concedida el 14 [quiso decir 4] de enero de 1991.

DECIMO: Es decir, no se puede comprender el sentido de la declaración de nulidad de las Normas Subsidiarias, en cuanto a la modificación acordada, si no es en función del verdadero propósito que la presidió, cual es el de crear una apariencia de legalidad sobrevenida, a fin de que la construcción acometida, amparada en una licencia anulada, pudiera obtener el ulterior respaldo de otra licencia otorgada bajo los auspicios de la reforma operada. Pero desentrañada judicialmente esta maquinación, resulta imprescindible considerar nula tal licencia, en la medida en que para su otorgamiento hubo de procederse a aquél artificio. De no ser ello así, se estaría propiciando la situación de ilegalidad reconocida en la sentencia, perpetuando sus efectos.

[...]

DECIMOSEGUNDO: A mayor abundamiento, cabe significar que la propia pretensión de demolición que aquí se ejercita, aunque no expresamente, entraña necesariamente la impugnación de la licencia. Tanto el tiempo transcurrido desde la terminación de las obras como la propia configuración de los pedimentos de la demanda así lo revelan. Todo ello para el caso de que, por puros efectos dialécticos, considerásemos no comprendida la nulidad de tal licencia en la declaración de invalidez que la sentencia citada contiene.

DECIMOTERCERO: Tres son las cuestiones relativas al efecto de demolición que se pretende que se suscitan: a) su propio ámbito material, ya que lo que la parte pide es la demolición de lo construido "hasta el momento", lo que parece excluir lo posteriormente alzado; b) que no se ha cumplido el trámite del requerimiento para previa legalización; y c) el respeto a la parte construida (el 35%), respetuosa en todo caso con el planeamiento anterior y, por ello, no afectada por la nulidad de las Normas Subsidiarias.

DECIMOCUARTO: XXXXX XXXXX de tales motivos, si bien constituye una astuta denuncia de lo que parece una desafortunada redacción del pedimento, no puede ser acogido. Al margen de que en todo el texto de la demanda se trasluce, sin ambages, que la demolición que se pretende es total, no ceñida al estado de las obras en un momento determinado, es que desconocemos, y es imposible determinarlo, la situación exacta de las mismas al tiempo de formularse la demanda. Como quiera que, por lo demás, las obras de edificación suelen acometerse comenzando por las plantas inferiores y ascendiendo hasta las superiores, una literal interpretación del pedimento podría suponer, si aceptamos su descabellada formulación, una posible admisión de las plantas superiores de un inexistente edificio, realidad jurídica evidentemente contradictoria con la ley física de la gravedad.

DECIMOQUINTO: XXXXX XXXXX posible el trámite del art. 185 de la Ley del Suelo , que exige el previo requerimiento al titular de la obra para la legalización de la misma, puesto que en este caso nos encontramos con la práctica imposibilidad de subsanar las deficiencias, atendido el planeamiento respecto del cual se ha de formular la comparación jurídica. Sólo sería posible una legalización demoliendo la obra y presentando un nuevo proyecto respetuoso con los índices de ocupación máxima permitidos.

DECIMOSEXTO: XXXXX XXXXX que respecta al mantenimiento de la edificación en lo que no exceda del 35% de la ocupación, tampoco es posible acceder a ello, ante la inexistencia de datos objetivos que nos permitan la comprobación de la viabilidad técnica de dicha operación material. El principio de proporcionalidad, en materia de demolición, sólo juega para adecuar los efectos de la nulidad a la índole de la infracción, proscribiendo las consecuencias dañosas no estrictamente necesarias, atendida la intensidad de la infracción y los intereses en juego, pero es que, en el caso presente, el edificio proyectado y levantado constituye, a juzgar por los planos y fotografías de que dispone la Sala, una unidad constructiva no susceptible de división en partes. El volumen y superficie excedentes respecto de los límites autorizados es tan significativo y, por ello, la infracción afecta de tal modo a lo construido que no es posible limitar el ámbito de la demolición a sus partes integrantes indiferenciadas".

Tras todo ello, en el fallo o parte dispositiva de la sentencia de 9 de diciembre de 1992 se anula la denegación presunta impugnada y se declara "la obligación que incumbe al Ayuntamiento de Escalante de ordenar la demolición del edificio referido".

SEGUNDO.- Los autos recurridos (que son dos al haber quedado unidos en este solo rollo los dos recursos de casación interpuestos) acordaron: a) "no haber lugar a declarar la inejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de enero de 1999 , por lo que debe proseguirse el procedimiento de demolición de la edificación litigiosa" (auto de 17 de enero de 2003, confirmado en súplica por el de 5 de junio del mismo año); y b) ordenar al Ayuntamiento de Escalante "la habilitación de un crédito presupuestario extraordinario para hacer frente a los gastos de demolición acordada por Sentencia firme, modificación presupuestaria a realizar en el plazo de tres meses a partir de la notificación de la presente Resolución" (auto de 18 de enero de 2003, que ha de entenderse confirmado por otro de 6 de junio del mismo año). Autos que se recurren en casación sólo por la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 .

TERCERO.- En ambos recursos de casación, de comprensión nada fácil, se sostiene que aquellos autos contradicen los términos del fallo que se ejecuta, por cuanto el sentido de lo juzgado en relación con el edificio tantas veces citado es el de la necesidad de acudir a un procedimiento de revisión de oficio en el que, de modo simultáneo y no posterior, se acuerde lo pertinente sobre la indemnización debida a los adquirentes de los pisos y locales; mientras no se haga así, el instituto de la cosa juzgada material impide proceder a la demolición y, consecuentemente, el crédito presupuestario que ha de ser habilitado no debe ceñirse a los gastos necesarios para el derribo, sino que ha de extenderse también al importe de esas indemnizaciones. El Ayuntamiento de Escalante -se dice- "no puede eludir en su exclusivo beneficio, y en perjuicio de las víctimas inocentes, la aplicación del efecto indemnizatorio simultáneo de la revisión de oficio que el mismo inició, simplemente porque se atrevió a burlar e inejecutar esa primera sentencia, intentando perpetuar tal infracción". Así -se argumenta- lo impone el artículo 102.4 de la Ley 30/1992 y demás preceptos que se citan. El Tribunal de Cantabria -se añade- ha declarado que la segunda licencia fue una mera reedición de la primera, solapada por el fraude de la Modificación Puntual; motivo por el cual, la virtualidad de todos lo trámites de revisión de oficio (tramitación conjunta de la indemnización junto con la demolición del edificio cuya licencia se anula) ha de ser obligada. Hay en los recursos de casación, en apoyo de esas afirmaciones, una trascripción reiterada del párrafo con el que concluíamos la exposición que hacíamos en la letra B) del primer fundamento de derecho. Hay también, en la misma línea, repetidas referencias a la conexión de la revisión de oficio con el proceso especial en que se dictó la primera de aquellas sentencias del Tribunal de Cantabria. Hay, asimismo, referencias a que subsiste además, al día de hoy, la propia licencia de ocupación del inmueble, no impugnada ni anulada, ni afectada por ningún fallo judicial. Las hay a la indefensión padecida por los propietarios de aquellos pisos y locales. Y, en fin, a vicios de incongruencia omisiva y de ausencia de traslado de alegaciones hechas por el Ayuntamiento.

CUARTO.- Comprendemos el estado de ánimo de los recurrentes. Más aún al observar la rotunda ilegalidad con que actuó una Administración Pública, tanto al conceder la primera como la segunda de las licencias y al promover una modificación puntual de sus normas urbanísticas incursa en el más que reprobable vicio de la desviación de poder; vicio y modificación que otra Administración Pública no atajó de inmediato, en sus acuerdos de 2 de agosto y 23 de noviembre de 1990, allanándose incluso en el recurso interpuesto por la primera para defender la legalidad de tal modificación. Rotunda ilegalidad agravada, más si cabe, al no dar exacto cumplimiento a la primera de las sentencias dictadas, que conllevaba el deber de demolición de lo ilegalmente construido (artículo 35.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística, expresamente citado en esa primera sentencia) y que, si se hubiera cumplido, habría cercenado de raíz la situación hoy tan gravosa de quienes adquirieron sus pisos y locales en escrituras públicas otorgadas entre los meses de julio a noviembre de 1992. Agravada todavía más al observar que es después de la segunda de las sentencias cuando el Ayuntamiento de Escalante, el día 22 de julio de 1992 , concedió licencia de primera utilización u ocupación, y cuando la Diputación Regional, el día 8 de agosto del mismo año, concedió Cédula de Habitabilidad del edificio (datos, los citados en estos dos últimos párrafos, que recogemos del fundamento de derecho quinto de la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2002 , a la que luego hemos de referirnos). Son muchos, y desde luego lo es éste, los supuestos que permiten percibir la enorme importancia que tiene el mandato que a las Administraciones Públicas dirige el artículo 103.1 de la Constitución , cuando les impone servir con objetividad los intereses generales y actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; y que permiten percibir, también, la trascendencia del deber que pesa sobre los Poderes Públicos con competencia para ello de dotar al Poder Judicial de los instrumentos necesarios para el eficaz ejercicio de su función; es hora de abordar, pero de abordar con seriedad, el estudio de las causas que determinan la demora de la respuesta judicial y de los remedios para corregirla; y es hora de prever lo necesario para que situaciones como la que hoy grava a los recurrentes no se prolonguen más allá de lo absolutamente indispensable. Pero dicho lo anterior, y sin perjuicio, claro es, de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que en su caso pueda ser declarada, los recursos de casación que ahora resolvemos han de ser desestimados. Es así por las siguientes razones, que vamos a exponer huyendo de largas citas o trascripciones de la doctrina constitucional o de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que pudieran entorpecer la percepción de la razón de decidir.

QUINTO.- Cierto es que el Juez de la ejecución, a la hora de decidir el cómo y el contenido o alcance con que ha de ejecutar un pronunciamiento judicial, debe hacer una interpretación finalista del fallo o parte dispositiva de éste, del que infiriera todas sus naturales consecuencias; atendiendo así, no sólo a su literalidad, sino también a la motivación o fundamento en que se sustenta (idea que puede verse, entre otras muchas, en la sentencia de esta Sala Tercera de 15 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de casación número 4062 de 2003, o en las del Tribunal Constitucional números 125/1987, 92/1988 y 148/1989 ). Pero no es menos cierto que el contenido obligado, al igual que el límite infranqueable de sus decisiones, son los que resultan de la necesidad de garantizar una exacta correlación entre lo resuelto en aquel pronunciamiento y lo que, para su cumplimiento, se impone en la ejecución; no puede, así, desconocer ni contradecir el pronunciamiento que ejecuta, pero tampoco adicionar decisiones que excedan o sobrepasen lo decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso o fase de cognición o declarativa (idea también exteriorizada en aquellas sentencias y en otras muchas, como lo es, por ejemplo, la del Tribunal Constitucional número 99/1995).

Pues bien, a partir de ahí, nada hay en la sentencia que se ejecuta (la de la Sala de Cantabria de 9 de diciembre de 1992 , confirmada por la de este Tribunal Supremo de 28 de enero de 1999 ), tanto en ella misma como en las otras dos precedentes de las que dimos cuenta, y tanto si se atiende a la literalidad de sus fallos como a la motivación o fundamento de ellos, que supedite su ejecución a la apertura, tramitación y resolución de un procedimiento de revisión de oficio, sólo imaginable o posible cuando el acto administrativo que hubiera de revisarse aún pervive, e imposible, por tanto, cuando ya ha sido anulado judicialmente; ni nada hay, tampoco, que supedite la demolición ordenada, rotundamente ordenada, a una previa o simultánea declaración de responsabilidad de los causantes del daño y del correlativo derecho de los perjudicados a ser indemnizados. Esa responsabilidad y ese correlativo derecho no fueron objeto de enjuiciamiento en aquellas sentencias, de suerte que nada sobre una y otro puede decidirse en la fase o proceso de su ejecución. Ni ésta queda frenada por la transmisión de los pisos o locales a terceros, aunque estos lo fueran de buena fe, pues como dijimos en la sentencia de 12 de mayo de 2006 , dictada en el recurso de casación número 10190 de 2003, los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998 y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88 del aprobado por el Real Decreto 1346/1976 .

SEXTO.- Del resto de los argumentos que cabe entrever en los escritos de interposición, poco cabe decir. La actitud del Ayuntamiento de Escalante, no cumpliendo una sentencia dictada en aquel proceso especial del citado artículo 118 , iniciado por tanto a raíz del traslado al órgano jurisdiccional de una resolución de la propia Alcaldía considerando ilegal la primera de las licencias; propiciando una modificación de sus normas urbanísticas viciada de desviación de poder; y otorgando al amparo de ella una segunda licencia tan ilegal como la modificación misma, habrá de ser valorada, en su caso, en los procedimientos que depuren su responsabilidad como tal Administración Pública; pero no conduce a que la ejecución de la sentencia haya de hacerse en el modo y forma que piden los recurrentes. La formal pervivencia de una licencia de primera ocupación, no representa ningún obstáculo para ejecutar la demolición ordenada, pues como bien dijo la Sala de instancia en el auto de 17 de enero de 2003 , aquella licencia tiene sentido y es eficaz en cuanto lo sea la licencia de obras en la que se sustenta. La supuesta indefensión padecida por la Comunidad de Propietarios recurrente en el curso del proceso que terminó con la sentencia de la Sala de Cantabria de 9 de diciembre de 1992 y la posterior de este Tribunal Supremo de 28 de enero de 1999 , ya ha sido analizada y negada en una posterior sentencia nuestra de 22 de octubre de 2002 , dictada precisamente en un incidente de nulidad de actuaciones promovido por aquella Comunidad. Y, en fin, la queja de incongruencia omisiva porque los autos recurridos no aborden la tesis que se sustenta en los recursos de casación, carece de fundamento, pues tal tesis quedó implícita pero inequívocamente rechazada cuando, después de afirmar que no existía imposibilidad de ejecutar el fallo, se dejó a salvo, explícitamente, la acción de responsabilidad patrimonial; y la de indefensión padecida en las actuaciones procesales que desembocaron en los autos recurridos, no está respaldada en los escritos de interposición por una argumentación precisa y detallada.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de estos recursos de casación a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

NO HA LUGAR a los recursos de casación que la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , sito en Escalante, interpone contra los autos de fechas 17 y 18 de enero de 2003, confirmados en súplica por los de 5 y 6 de junio del mismo año; dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el proceso de ejecución de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo número 716 de 1992. Ello, sin perjuicio de las responsabilidades que en su caso puedan ser declaradas. Y con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico. Mariano de Oro-Pulido López.- Pedro José Yagüe Gil.- Jesús Ernesto Péces Morate.- Segundo Menéndez Pérez.- Rafael Fernández Valverde.- D. Enrique Cancer Lalanne. Firmado. Rubricado.

 

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