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Hola buenos dias. En mi comunidad de vecinos tenemos contratado

Pregunta del cliente:

Hola buenos dias. En mi comunidad de vecinos tenemos contratado un empleado con la categoria profesional de conserje (comunidad alicante) En su nómina aparece un complemento salarial como ascensores y por un total de 415 euros. ¿esto es correcto? ¿Puede un conserje ocuparse del mantenimiento de los ascensores? No obstante me consta que tenemos una empresa de mantenmiento de ascensores contratada.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

Buenos días,

Estoy preparando su respuesta, no se desconecte. En unos minutos la obtendrá.

Saludos cordiales,
Cliente: escribió hace 4 año.

Digame que información necesita.

Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.
Estimado cliente,

No veo razonable la inclusión de dicho concepto, además tan elevado en la nómina del portero, por lo que debería solicitar explicaciones al administrador en la Junta, que habrán de convocar previamente.

De los ascensores se ocupan empresas de mantenimiento que están autorizadas y homologadas por el Ministerio de Industria para efectuar las correspondientes revisiones, no pudiéndolo hacer una persona que carece de conocimientos técnicos reconocidos.

Además, usted ya me refiere que tienen contratada una empresa de dichas características.

Se me ocurre que dicho plus podría ser en concepto de limpieza del ascensor y no de mantenimiento. En todo caso, me parece tremendamente excesivo dicho precio.

Sea por una cosa o otra lo cierto es que deben pedir explicaciones al administrador de la comunidad.
Soliciten al Presidente que se convoca una Junta General Extraordinaria para tratar ese tema como orden del día, donde se acuerde la modificación de ese concepto salarial.

Previo a la Junta sería interesante que el Presidente de la Comunidad se dirija a la asesoría laboral que lleva el tema de nóminas de la Comunidad, a fin de que presten explicación sobre la inclusión de ese concepto, que puede haber sido un error.


Espero que haya entendido los pasos que le indico, quedo a su entera disposición para cualquier duda que le aclararé sin coste adiccional.

Cuando mi asesoramiento le haya orientado no olvide valorar positivamente mi respuesta.

Saludos cordiales,
Cliente: escribió hace 4 año.

El conserje no realiza ni percibe en nomina ningun complemento por limpieza, cuanto menos por limpiar los ascensores.

En el convenio de conserjes si aparece como funciones mantenimientos de ascensores, y esto es lo que supongo que tiene "equivocados" a los propietarios y miembros de la junta directiva. Podria ustede pasarme algún enlace o ducumento, o escrito propio donde quede claro de forma "clara" que esto es imposible. gracias.

Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

Hola de nuevo,

Si ya tienen contratado el servicio por una empresa especializada, no tiene sentido abonarle tal concepto al conserje. La cuestión se reduce a eso.

Si me indica la provincia de residencia puedo revisarle el convenio colectivo y darle respuesta a su última pregunta de forma más detallada.

Saludos,
Cliente: escribió hace 4 año.

Hola y gracias.


Lo indiqué en mi primera cuestion, es de Alicante.


Lo que tengo entendido es que una vez han pasado tres meses sienta precedente, asi que ya no podemos quitarle este complemento. Y entonces que hacemos? no podemos hacer nada


En todo caso, esta tarde tengo una reunión con la junta directiva, y quisiera informar de forma adecuada. Y dejar de forma clara que este concepto es incorrecto, al menos que lo sepan todos los vecinos, y dar una explicación clara de por qué no es correcto dicho concepto, ya que como te comento en el convenio no queda muy claro puesto que hacen referencia a un complemento por ascensores.

Cliente: escribió hace 4 año.

Hola y gracias.




Lo indiqué en mi primera cuestion, es de Alicante.




Lo que tengo entendido es que una vez han pasado tres meses sienta precedente, asi que ya no podemos quitarle este complemento. Y entonces que hacemos? no podemos hacer nada




En todo caso, esta tarde tengo una reunión con la junta directiva, y quisiera informar de forma adecuada. Y dejar de forma clara que este concepto es incorrecto, al menos que lo sepan todos los vecinos, y dar una explicación clara de por qué no es correcto dicho concepto, ya que como te comento en el convenio no queda muy claro puesto que hacen referencia a un complemento por ascensores.


Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.
Hola,

Para consolidar un complementa salarial no tienen que pasar tres meses, sino mucho más tiempo (sin que exista una cifra legal) y una voluntad clara de ambas partes de esa mejora. Los complementos salariales o cualquier mejora salarial no se consolida ipso facto por el mero hecho del paso del tiempo, mucho menos de 3 meses. Hay numerosas sentencias al respecto.

http://stics.intersindical.org/FINCAS%20URBANAS/CONVENIO%2007_08%20ALICANTE.pdf

En el Convenio de Alicante que he revisado, desconozco si hay alguno más novedoso y la agradecería el link en ese caso, se establece en su artículo 32.3 c:

"Cuando el servicio de ascensores sea encargado al empleado..."

Es decir, los complementos salariales por mantenimiento de ascensor SON SOLO PARA CASOS DONDE TENGA EXPRESAMENTE ENCOMENDADA ESA FUNCIÓN.

Puede revisarlo esto en el link de referencia en el artículo que le indico.

Es más, la cantidad monetaria que me indica es un precio excesivo, ya que el incremento en el salario base sería del 10%, luego las cifras no encajan.

Entiendo que la literalidad del convenio y el artículo concreto que le refiero es lo más importante para defender su postura. Están pagando doblemente por un servicio.

Quedo a su disposición para seguir aclarando dudas.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.




Hola y Bienvenido a JustAnswer, mi nombre es José Magadán , soy abogado en ejercicio en Burgos, colaboro con JustAnswer desde 2010 y le informo que JustAnswer no es una firma de abogados, por lo que no podemos representarle, estando prohibido por el site la relación abogado cliente fuera de este foro.
En relación a su consulta le respondo que :

 

 

Comparto con Eduardo que no tenían que haberlo pagado, pero al día de hoy es una condición más beneficiosa, derecho adquirido y NO pueden quitarsela.

 

De cara a su reunión la única salida es tartar de llegar con él a un acuerdo de rebajarle sueldo debido a la crisis económica, es decir que esté de acuerdo en perder parte de sus derechos, dejando entrever que pueden estudiar despedirle y contartar a una persona que les salga más económica y amortizar en un par de años el despido...

 

Es decir, legalmente el esta blindado, pero puede jugar el farol de que acepte rebajarlo contra el miedo de quedarse en paro.

 

Le dejo sentencia explicativa


/SENT/501231


TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 5866/2006, de 5 de septiembre

Recurso 223/2004. Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL.


EXTRACTOS

La realización del servicio compartido de tercera portería del inmueble en meses alternos durante más de 16 años, percibiendo complemento salarial "segunda portería" constituye condición más beneficiosa que no puede suprimirse unilateralmente


"... En el supuesto enjuiciado, queda plenamente acreditado que durante más de 16 años el actor ha estado realizando el servicio compartido de la tercera portería del inmueble (la nº 91) en meses alternos, percibiendo el complemento salarial denominado "segunda portería". Es por ello que ha de estimarse que la realización de este servicio y el percibo del correspondiente complemento, se ha incorporado al nexo contractual del trabajador; sin que la empresa de forma unilateral pueda extraerlo, manteniéndose el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas.

Para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la empresa habrá de seguir el mecanismo establecido legalmente para ello (art. 41 ET ); y si como apunta la empresa la supresión se debe a un incumplimiento del trabajador, habrá de seguirse, en su caso, la vía disciplinaria.

No habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, se impone con la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y estimando la demanda, declarar el derecho del demandante D. Jose Enrique a ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales de prestación de servicio en la segunda portería, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a abonarle la cantidad interesada en vía de recurso de 979,1 euros por las diferencias devengadas desde noviembre de 2003 a junio de 2004, por los conceptos de segunda portería y la antigüedad correspondiente al mismo, más las cantidades que por tal concepto se devenguen hasta que el trabajador sea repuesto en sus condiciones laborales. ..."

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 5 de abril de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2004 que contenía el siguiente Fallo: " Desestimando la demanda presentada por Jose Enrique contra ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS, S.A., en reconocimiento de derecho y estimando parcialmente la de reclamación de cantidad, debo de condenar y condeno a ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS S.A. al pago de 647,42 euros "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1.- Jose Enrique , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , antigüedad de 8.1985, categoria profesional de CONSERGE, salario de 1.187,28 euros mensuales con prorrata de pagas extras, nómina de enero de 2004.

2.- Se celebró el acto de conciliación sin avenencia el 26-03-04.

3.- El convenio que la empresa aplica al trabajador es el de Fincas Urbanas de Catalunya, además de una serie de pactos que han ido suscribiendo a lo largo de la relación laboral.

4.- Trabaja como conserje en un edificio que consta de tres porterias.

5.- El actor es titular servicio de porteria de la finca sita en Gran Via Carlos III 93-95, hay otro trabajador que se ocupa de la porteria en los números 87-89.

De la tercera porteria sita en el número 91 se ocupan ambos trabajadores alternándose cada mes.

6.- Este servicio compartido lo viene realizando el actor desde hace más de 16 años y cobra por el mismo un complemento salarial denominado "segunda porteria" y que comprende los complementos establecidos en convenio por los dos ascensores existentes y por los 16 vecinos de dicho inmueble.

7.- El resultado la suma de dichos complementos dividido entre los dos trabajadores es lo que la empresa hace constar en nómina como "segunda porteria"

8.- Dicho complemento además forma parte de la base de cálculo para el complemento de antigüedad.

9.- El 4 de marzo de 2003 el trabajador inicia un proceso de I.T. que se prorroga hasta el 16 de octubre de 2003.

10.- En diciembre al trabajador le tocaba realizar el servicio de la 2ª porteria pero sin embargo la empresa se niega a que lo realice y además desde su reincorporación no se le abona el complemento de "segunda porteria".

11.- La empresa abona en su caso de I.T. por cualquier contingencia, un complemento hasta el 100% del salario que percibe el trabajador regularmente, sin que la empresa durante el tiempo que el trabajador ha estado enfermo haya procedido a abonarlo correctamente.

12.- Solicita la cantidad según el siguiente desglose, correspondiente tanto al complemento por enfermedad como al complemento de 2ª porteria y antigüedad correspondiente al mismo, según se desglosa a continuación:

Salario regular del trabajador año 2003:

S.B. 451,20

Incrementos 275,23

Trabajador extraordinarios 34,53

Complemento empresa 4,29

Limpiezas 91,07

2 porteria 78,96

antigüedad 193,29

1.128,27

complemento abonado Debio abonar

Diferencia

Mayo 03 9,-07 107,2098,13

Junio 03 42,07 140,1398,07

julio 03 9,07 107,20 98,13

agosto 03 9,07 107,2098,13

septiembre 03 42,97 140,13 98,07

octubre 03 4,39 76,64 72,25

En relación al complemento de 2ª porteria y la antigüedad correspondiente al mismo para el año 2003 asciende a las cantidades que se desglosan a continuación:

Complemento ascensor + complemento vivienda: 2 trabajadores = 2 porteria

15% s.b. = 67,68 + 20% S.B. = 90,24 : 2 = 78,96

Antigüedad; 78,96 x 24% = 18,95

Cantidad adeudada por dichos conceptos desde noviembre 03 a febrero 04, incluyendo paga navidad:

78,06 + 18,95 = 97,91 x 5 = 489,55

Se siga abonando al trabajador la cantidad mensual correspondiente por el complemento de 2 porteria, más la antigüedad correspondiente al mismo.

En la vista oral la parte actora aclaró que la actual denominación de la empresa es la de EYLO IBERICA SERVICIOS ENERGÉTICOS, S.A. ejercita la acción de reconocimiento de derecho y de reclamación de cantidad. Las diferencias del mes de abril según aclaró en la fase de conclusiones a abonar en el mes de abril 84,64 euros, total 647,42 euros.

El trabajador se pone enfermo y la empresa deja de pagar el 100%.

13.- La empresa ha adjudicado a Marcelino de forma definitiva la porteria 91 en el ejercicio del ius variandi.

14.- La empresa complementa partidas de convenio no los pluses.

15.- En la confesión judicial de la empresa reconoció, el servicio de porteria se calcula teniendo en cuenta la otra partida, que ya tenia establecida antes de la subrogación, reconoced los dtos. 2 al 85 y 94 al 97, el concepto de IT. se aplica sobre conceptos de convenio y complemento de empresa no se abona en las pagas extras, tampoco el plus de distancia.

16.- En la confesión judicial de Jose Enrique reconoció que no solo se dedica a la 2 porteria, atiende correo inquilinis, el Sr. Marcelino es el compañero en la porteria 91, que tiene 2 titulares.

17.- En la testifical de Vicente reconoció que es miembro del comité de empresa el 2002, la empresa abona el 100% del salario sin excluir ningún complemento salarial y como marca el convenio tiene el compromiso verbal.

18.- En la testifical de Pedro reconoció que trabajó con el actor alternando la porteria del 91, donde deben hacer limpieza, corrreo, el concepto de porteria se paga también pagas.

19.- En la testifical de Marcelino reconoció que trabajó en la 93,95 en gran via carlos III el está en 87,89 también se encarga de la porteria 91, en ese numero estaban alternativamente un mes el y el otro el actor, habia que limpia atender al publico, ha habido quejas en la limpieza, cobran un complemento 2 porteria, desde marzo sustituye la actor, se quejó a Jose Carlos porque cada 2 meses cuando debia limpiar se lo encontraba sucio, tiene entendido que la empresa paga el 100%.

20.- En la testifical de SERGI FLORENCES, reconoció que ha presentado quejas a ELYO cuando la hacia el actor la conserjeria 01 no tiene titular, ha recibido quejas ahora no hay.

21.- En la testifical de Jose Ramón , reconció que es el encargado de los conserjes, han existido quejas en la 91 por el estado de la limpieza, el actor tras la IT disfrutó de sus vacaciones, cuando se reincorporó se le comunicó que Marcelino llevaria la porteria, fue decisión de la empresa. El solo la trasmitio no explico los motivos ni entregó carta en ese sentido.

22.- La empresa ha dejado de pagar el complemento 2 porteria al no realizarla el actor.

23.- En marzo de 2003 coincidiendo con la I.T. del actor adjudica el servicio de limpieza a Marcelino de forma DEFINITIVA.

24.- En la vista oral la parte actora aclaró que la denominación es la de ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS S.A. " .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por D. Jose Enrique , frente a ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS S.A. en reconocimiento de derecho, y estimando parcialmente la de reclamación de cantidad, condena a ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS S.A., al pago de la cantidad de 647,42 euros; interpone Recurso de Suplicación el demandante, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; siendo impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el recurrente que el hecho probado primero quede redactado como sigue: " Jose Enrique , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , antigüedad inicial de 03-01-1983, y fecha de ingreso en la empresa demandada 01-08-1995, categoría profesional de Conserge (sic), salario de 1.187,28 euros mensuales con prorrata de pagas extras, nómina del mes de enero del 2004."; designando los documentos nº 2 y 130 del ramo prueba de la parte actora.

Hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas, sentencia de 28 de junio de 1.997 ), la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, pues como viene recordando la Sala, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El Magistrado de instancia, valorando las pruebas designadas por el recurrente en que apoya su pretensión revisora, junto con las restantes pruebas practicadas, formó su convicción plasmada en el factum, que ha de mantenerse, al no apreciarse error en aquella valoración.

No obstante ello, sí podría existir un error en la transcripción del número del D.N.I., fácilmente constatable a la vista del mismo, si bien no se designa, y además deviene intrascendente para la solución de la litis.

TERCERO.- Al amparo del art. 191 b) (que ha de entenderse referido al apartado c) del precepto), interesa el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando:

a)la infracción por no aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 9 y 37 del Convenio de empleados de Fincas Urbanas de Catalunya (DOGC. 12 de julio de 2001 );

b) infracción por aplicación indebida del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores e infracción por no aplicación del artículo 20.2 y 58.3 del mismo Texto legal, art. 24.1 de la Constitución Española .

Alega el recurrente que se le han modificado sustancialmente las condiciones al asignar a otro trabajador de forma definitiva el servicio de la segunda portería.

Del inalterado relato fáctico de instancia resulta en síntesis lo siguiente: a) el demandante presta servicios por cuenta de la demandada desde agosto de 1985, con categoría profesional de Conserje; b) el edificio en el que presta servicios el actor consta de tres porterías, c) el actor es titular del servicio de portería de la finca sita en Gran Vía Carlos III 93-95, y otro trabajador ocupa la portería en los números 87-89. De la tercera portería sita en el número 91 se ocupan ambos trabajadores alternándose cada mes; d) el servicio compartido lo viene realizando el actor desde hace más de 16 años y cobra por el mismo un complemento salarial denominado "segunda portería" y que comprende los complementos establecidos en convenio por los dos ascensores existentes y por los 16 vecinos del inmueble; e) el complemento forma parte también de base para el cálculo de la antigüedad; f) el 4-3-2003 el trabajador inicia un proceso de IT que se prorroga hasta el 16-10-2003; g) en diciembre al actor le tocaba realizar el servicio de la segunda portería, pero la empresa se niega a que lo realice, y desde su reincorporación ya no se le abona el complemento de "segunda portería"; h) la empresa ha adjudicado a otro trabajador de forma definitiva la portería 91 en el ejercicio del ius variandi; i) la empresa ha dejado de pagar al actor el complemento de segunda portería al no realizarlo.

Recuerda esta Sala en sentencia, entre otras, de fecha 16 de febrero de 2005 (R.8608/2004 ): "(¿) Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1998 , la construcción de la figura de la condición más beneficiosa de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el artículo 9.2 de la Ley de Contrato de Trabajo , se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las sentencias de 12 de octubre de 1961 y 25 de octubre de 1963 . Esta fuente de obligación, que no nacía de un mandato legal, ni de la norma acordada, sino en virtud de un pacto individual o concesión de esta naturaleza otorgada o concedida individualmente por el empresario, como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1971 , al indicar que dichas condiciones se incorporan al nexo de trabajo y han de ser respetadas como derechos adquiridos, en tanto subsista la relación laboral, y ello incluso cuando resulten afectadas por una distinta regulación, emanada con posterioridad de un Convenio, ya que si bien estos una vez aprobados alcanzan plena obligatoriedad, y se sobreponen a las reglamentaciones básicas, ello no implica que sea lícito apoyándose en ellos desconocer o lesionar situaciones anteriores consolidadas al amparo de pactos, usos y prácticas singulares que por su atribución personal y específica hacen innecesarias una cláusula de mantenimiento dentro del texto de la nueva ordenación, sino que subsisten de modo implícito, argumentación reproducida en las sentencias de 20 de abril de 1966 y 10 de junio de 1964, o como indica la de 20 de septiembre del mismo año es de condición personal y de cuantía fija, naturaleza individual, naturaleza esta que aparecía recogida en el artículo 3 de la antigua Ley de Convenios Colectivos de 24 de abril de 1958 cuando se refería a situaciones obtenidas por los trabajadores individualmente. Sin embargo, esa condición inicial se fue ampliando admitiendo que la posibilidad de que el beneficio ofertado sin contraprestación se concediese a una pluralidad de trabajadores, siempre que inicialmente naciese de ese ofrecimiento unilateral del empresa, que aceptado, se incorpora a los respectivos contratos de trabajo, por lo que el problema que surge en estos supuestos se limita a determinar si se está ante esa condición vinculante, al constituir una oferta o acto propio emitido como fuente de obligación jurídica, acto propio que adquiere ese carácter por aplicación del artículo 1.254 del Código Civil , o únicamente ante una condición graciosa, otorgada sin pactos de empresa, que no tienen naturaleza de convenio, llegándose así a la condición más beneficiosa de carácter colectivo, que únicamente puede reducirse o suprimirse por una regulación distinta que supere los beneficios reconocidos. Las notas diferenciados entre la concesión graciosa y la condición más beneficiosa radican en la habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, siempre que esa persistencia sea indicativa de la voluntad del empresario de reconocer el beneficio.(¿)".

En igual sentido, en sentencia de fecha 3 de febrero de 2005 (R.1586/2004 ) señalamos : "(¿) Como recuerdan las sentencias de la Sala de 25 de enero de 1999, 14 de junio de 2000 y 15 de enero de 2002 (con cita de las del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1986, 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993 y 21 de febrero de 1994 ) "el derecho a una condición más beneficiosa exige la prueba de su concesión expresa o tácita ya que la mera situación de hecho e incluso de la simple tolerancia no puede deducirse la adquisición de su incorporación al ámbito del trabajo no siendo lícito generalizar expansivamente la doctrina de la condición más beneficiosa...". De tal manera que -como significa la STS de 11 de marzo de 1998 , con cita de las del mismo Alto Tribunal de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 - "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" (sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 dé julio de 1996 ). Siendo, en consecuencia, "la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas" (sentencia de 11 de septiembre de 1992 ).(¿)".

En el supuesto enjuiciado, queda plenamente acreditado que durante más de 16 años el actor ha estado realizando el servicio compartido de la tercera portería del inmueble (la nº 91) en meses alternos, percibiendo el complemento salarial denominado "segunda portería". Es por ello que ha de estimarse que la realización de este servicio y el percibo del correspondiente complemento, se ha incorporado al nexo contractual del trabajador; sin que la empresa de forma unilateral pueda extraerlo, manteniéndose el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas.

Para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la empresa habrá de seguir el mecanismo establecido legalmente para ello (art. 41 ET ); y si como apunta la empresa la supresión se debe a un incumplimiento del trabajador, habrá de seguirse, en su caso, la vía disciplinaria.

No habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, se impone con la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida, y estimando la demanda, declarar el derecho del demandante D. Jose Enrique a ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales de prestación de servicio en la segunda portería, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a abonarle la cantidad interesada en vía de recurso de 979,1 euros por las diferencias devengadas desde noviembre de 2003 a junio de 2004, por los conceptos de segunda portería y la antigüedad correspondiente al mismo, más las cantidades que por tal concepto se devenguen hasta que el trabajador sea repuesto en sus condiciones laborales. Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS


Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Jose Enrique , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona, de fecha 8 de junio de 2004 , dictada en los autos nº 223/2004, seguidos a instancias del recurrente, frente a la empresa ELYO IBERICA SERVICIOS ENERGETICOS S.A.; y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y estimando la demanda, declaramos el derecho del demandante D. Jose Enrique a ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales de prestación de servicio en la segunda portería, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a abonarle la cantidad interesada de 979,1 euros por las diferencias devengadas desde noviembre de 2003 a junio de 2004, por los conceptos de segunda portería y la antigüedad correspondiente al mismo, más las cantidades que por tal concepto se devenguen hasta que el trabajador sea repuesto en sus condiciones laborales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

Si tiene dudas expongalas y ruego que no haga una valoración negativa para solicitar aclaraciones, basta con que exponga su duda, lo cual no le costará más dinero

Espero que mi respuesta le haya sido útil y verle por justanswer de nuevo.

Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

Estimado cliente,

El caso que le indica el compañero es de un portero que llevaban 16 años con el complemento salarial. Entiendo que es un caso radicalmente distinto al suyo.

Además, de Cataluña, donde rige otro convenio colectivo.

Saludos cordiales,
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Después de tres meses, como dice el cliente, es condición más beneficiosa y consolidada, también hay jurisprudencia la respecto

Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

El caso que me indica parece aproximarse más bien a lo que la jurisprudencia llama una "mera expectativa no consolidada" No existe norma alguna o sentencia que fije un plazo exacto para la consolidación de un derecho, sino que es algo a inferir o interpretar de la relación trabajador-empresario en función del tiempo y desmás circunstancias.

Le dejo sentencia al respecto, donde se entiende aplica el concepto de mera expectativa no consolidable:

entencia núm. 682/2003 de 16 junio AS 2003\2580







«EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD, SA»: mejoras voluntarias: sistema de previsión social para los trabajadores procedentes del sector minero: exclusión de los trabajadores que estuvieran jubilados o prejubilados a fecha 1-1-1990: discriminación: desestimación: sucesión de convenios colectivos.
DERECHOS ADQUIRIDOS: desestimación: meras expectativas no consolidadas.

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 4/2003

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Enrique Mora Mateo

El TSJ, en autos promovidos en impugnación de convenio colectivo y laudo arbitral, seguidos ante el Juzgado de lo Social de Teruel,estimael recurso interpuesto por la empresa demandada, ydesestimael planteado por los actores, contra la Sentencia de instancia, de fecha22-08-2002, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica.

En Zaragoza, a dieciséis de junio de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

SENTENCIA

En los Recursos de Suplicación núm. 4 de 2003 (Autos núm. 217/2002), interpuestos por la parte demandante D. José Antonio Marco Antonio, Maite, Julieta, Humberto, Silvio, Juan Luis, Amparo, Lina, Ana María, Inmaculada, María Inés, Guadalupe, María Consuelo, Isabel, Jon, José Augusto, Antonieta, Agustín, Mónica, Gonzalo, Rubén, D. Juan Pablo, y por la parte demandada ENDESA GENERACIÓN, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 22 de agosto de 2002, siendo codemandados UNION GENERAL DE TRABAJADORES, COMISIONES OBRERAS, ASOCIACION SINDICAL DE TECNICOS MEDIOS Y CUADROS EN LA EMPRESA «ENDESA GENERACION SA», SECTOR MINERO DE ANDORRA (ASITME C.C.), GRUPO ENDESA y MINISTERIO FISCAL, sobre impugnación de convenio colectivo y laudo arbitral. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Según consta en autos, se presentó demanda por D. José Antonio y otros (relacionados en el encabezamiento de esta sentencia) y Dª Patricia, contra ENDESA GENERACION, SA y otros, sobre impugnación de convenio colectivo y laudo arbitral; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 22 de agosto de 2002, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

«Desestimando la demanda interpuesta por José Antonio, Marco Antonio, Maite, Julieta, Humberto, Silvio, Juan Luis, Amparo, Lina, Ana María, Inmaculada, María Inés, Guadalupe, María Consuelo, Isabel, Jon, José Augusto, Antonieta, Agustín, Mónica, Gonzalo, Rubén, Juan Pablo, debo absolver y ABSUELVO a ENDESA GENERACIÓN SA, GRUPO ENDESA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, COMISIONES OBRERAS, y ASITME CC, de las pretensiones formuladas en la demanda.

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Patricia, DECLARO su derecho a ser incluida como beneficiaria de las prestaciones complementarias de Previsión Social, CONDENANDO a la empresa ENDESA GENERACIÓN SA, GRUPO ENDESA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES, COMISIONES OBRERAS Y ASITME CC, a estar y pasar por tal declaración, conforme a lo dispuesto en los Acuerdos de 13 de diciembre de 1999, 10 de marzo de 2000 y el Laudo Arbitral dictado en fecha 3 de agosto de 2000».

SEGUNDO

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

«I.– Los demandantes, expresados en el encabezamiento de esta Resolución, han prestado servicios en virtud de contrato laboral para la compañía mercantil “EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD SA”, (ENDESA), en su centro de trabajo sito en la localidad de Andorra (Teruel), (durante los períodos que se especifican en el Hecho Primero de la demanda y que se dan aquí por reproducidos), habiendo extinguido su relación laboral con la empresa todos ellos con anterioridad al 1 de enero de 1990, salvo D. Luis Pablo, marido de Dª Patricia, que cesó en la empresa el día 5-5-1992.

Los demandantes con anterioridad prestaban sus servicios para la empresa “EMPRESA NACIONAL CALVO SOTELO” (ENCASO), en el mismo centro de trabajo de minería de Andorra (Teruel), hasta que estas instalaciones fueron adquiridas por la empresa ENDESA el 15 de septiembre de 1972, subrogándose en la posición de empleadora de dichos trabajadores.

II.– Los trabajadores que prestaban servicios para la extinguida “EMPRESA NACIONAL CALVO SOTELO SA” (ENCASO) pertenecían a la también desaparecida “Mutualidad Laboral de la Empresa Nacional Calvo Sotelo”. El 19 de mayo de 1975 se creó el “Montepío de Previsión Social Nuestra Señora del Espíritu Santo” para dotar a los trabajadores de las Empresas “ENCASO”, “TERMOELÉCTRICA DEL EBRO SA” “ENDESA” y “ENFERSA” de un sistema de previsión social complementario.

III.– El artículo 24 del Convenio Colectivo de 23 de febrero de 1963 de la Empresa Nacional de Electricidad SA (ENDESA) disponía:

“Art 24.– Como continuación de la labor social que la Empresa ha venido realizando, y para complementar el régimen de prestaciones establecido por la Mutualidad Laboral de Agua, Gas y Electricidad, la dirección gestionará cerca de los organismos competentes la aprobación definitiva de la Caja de Previsión Social, a la que pertenecería la totalidad del personal fijo de plantilla y que constará como aportación básica para el cumplimiento de sus fines con la que anualmente se propone efectuar la empresa por un importe equivalente al 7,19 por 100 de los salarios reguladores».

IV.– La Disposición Final Sexta del IX Convenio Colectivo Sindical Minero de la empresa ENDESA, cuya eficacia económica se retrotraía al 1 de enero de 1990, disponía

«Sexta. Previsión Social. En el presente año (1990) ENDESA iniciará los estudios conducentes para que a diciembre de 1993, el personal de Ordenanza Minera disfrute, salvando las peculiaridades de la actividad minera y dentro de la mejor economía para la Empresa, prestaciones por conceptos análogos a los del personal de Ordenanza Eléctrica. Se respetará la especialidad de este pacto frente a cualquier norma genérica. La comisión que se cree al efecto quedará constituida antes del 31-12-92.»

Esta disposición Final Sexta se ha venido manteniendo con idéntico contenido, en los siguientes Convenios Colectivos del Sector Minero, hasta el vigente I Convenio Marco del Grupo ENDESA (BOE 298/2000 de 13 diciembre).

V.– Por Acuerdo de 13 de diciembre de 1999 sobre Previsión Social Minera, suscrito por la representación la empresa y por una parte de la representación social los trabajadores (los pertenecientes a UGT y ASITME), acuerdo que obra en autos (F. 37 y SS), dándose aquí por reproducido su contenido, se pactó al objeto de dar contenido a la Disposición Final Sexta anteriormente transcrita, dotar al personal perteneciente al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Minero que se hallase en situación de activo o prejubilado, tanto a 31 de diciembre de 1993, como a la fecha de 1a firma del Acuerdo, de un Plan de Pensiones en la modalidad de Empleo consistente en una aportación definida con prestación objetiva (apartado Primero).

En el apartado segundo se excluía de dicho Plan al personal que reuniendo los requisitos del apartado Primero perteneciera a alguno de los siguientes colectivos: a) Personal declarado en situación de Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados; b) Personal trasladado al Sector Eléctrico incluido en la Mutualidad de los trabajadores de ENDESA; c) Personal acogido a bajas incentivadas, y d) Personal que perciba complemento empresarial de los artículos 46 y/o siguientes del Convenio Colectivo.

En el apartado tercero estableció que para el personal que entre el 31 de diciembre de 1993 y la fecha de la firma del Acuerdo haya accedido a la jubilación ordinaria, una prestación equivalente a una renta vitalicia constante, satisfecha mediante pagos mensuales con reversión de viudedad del 25 por ciento en caso de existir cónyuge a 31 de diciembre de 1999, y de una cuantía del 15 por ciento de salario considerado para 1999.

En el apartado cuarto se estableció que el importe del sistema de previsión complementaria a que se refiere el Acuerdo de 13 de diciembre de 1999 no puede exceder de trece mil millones de pesetas.

VI.– El 10 de marzo de 2000 se suscribió un acuerdo, –que obra en autos (F. 37 y SS), dándose su contenido por reproducido–, entre la representación empresarial y social (integrada también por los miembros pertenecientes a Comisiones Obreras), por el que se produjo la adhesión de todas las partes comparecientes al Acuerdo de 13 de diciembre de 1999, y se acordó delimitar de forma consensuada por toda la representación social antes de tres meses contados a partir del primero de abril del 2000, la identificación de las personas y/ o colectivos susceptibles de percibir prestaciones complementarias, en el marco del convenio colectivo, con cargo a una aportación máxima de la empresa de seiscientos millones de pesetas. Pactándose que de no llegarse a un consenso sería el Servicio Aragonés de Mediación y Arbitraje (SAMA), el que efectuase la delimitación.

VII.– El 22 de mayo de 2000 se reunió el Comité de Empresa con el objeto de dar cumplimiento al acuerdo expresado en el apartado anterior de delimitar de forma consensuada los colectivos a los que destinar las prestaciones complementarias, no alcanzándose ningún acuerdo sobre ello y aceptándose remitir el asunto al ámbito de resolución del SAMA, determinando que las partes representadas “acuerdan que el colectivo valorado por acuerdo de fecha 13-12-1999 no forma parte de este litigio”

VIII.– El escrito de promoción del procedimiento arbitral presentado ante el SAMA, suscrito por los representantes unitarios y sindicales de los tres sindicatos presentes en el Comité de Empresa, somete a la decisión arbitral la siguiente cuestión: “colectivo o personas destinatarias de las prestaciones complementarias, según acta de acuerdo suscrita entre la, representación social y empresarial de la empresa ENDESA GENERACIÓN, SA, en fecha 10 de marzo de 2000”.

IX.– Iniciado el procedimiento arbitral y aceptados por las representaciones de los Sindicatos y por la Empresa los árbitros designados, se llevaron a cabo dos reuniones, celebradas el 4 y el 17 de julio de 2000, para que las partes, entre otros extremos, informaran sobre los términos del conflicto y sobre los diversos planteamientos de las secciones sindicales en punto a la identificación de los colectivos y /o personas susceptibles de recibir prestaciones complementarias de Previsión social con cargo a los seiscientos millones de pesetas que la empresa ha efectuado como aportación adicional máxima para atender las peticiones de la Representación Social.

X.– El órgano arbitral dictó LAUDO el 3 de agosto de 2000, que fue publicado en el Boletín Oficial de esta Provincial de Teruel el 25 de agosto de 2000, cuyo contenido se da aquí por reproducido (F. 368 y SS, Doc. n° 5 de la empresa demandada), en el que en cuyo apartado Quinto se establece que “No se halla argumento jurídico alguno que permita extender las prestaciones complementarias de previsión social a los grupos de trabajadores de ENDESA (Ordenanza Minera), que no fueran trabajadores activos ni prejubilados a fecha 1 de enero de 1990, porque de ninguna forma les es de aplicación la Disposición Final Sexta del IX Convenio Sindical Minero (1990-91 y posteriores”. Declarando finalmente el LAUDO que los colectivos destinatarios de las prestaciones complementarias de Previsión Social entre las que procede distribuir la cantidad adicional de seiscientos millones de pesetas, en aplicación de la Disposición Final Sexta del Convenio Sindical Minero de ENDESA y de los Acuerdos Colectivos de 13 de diciembre de 1999 y 10 de marzo de 2000 son:

1.– Trabajadores en situación de activo o prejubilados en 1 de enero de 1990 que alcanzaron la jubilación ordinaria con anterioridad a 1 de enero de 1994.

2.– Trabajadores que estuvieran en situación de activo en 1 de enero de 1990 y que hubieran sido declarados con posterioridad en situación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

3.– Viudas de trabajadores fallecidos que estuvieran en situación de activo o prejubilados a partir de 1 de enero de 1990.

4.–Trabajadores que perciban complemento empresarial de los artículos 46 y SS del Convenio Colectivo Minero, siempre que se les haya reconocido una prestación complementaria menor de cien mil pesetas mensuales y que se trate de situaciones reconocidas a partir de 1 de enero de 1990.

5.– Al personal trasladado desde ENDESA-Minería, siempre que el tiempo de permanencia en la empresa eléctrica del Grupo ENDESA pudiera suponerle una reducción de derechos respecto de los trabajadores valorados que se contemplan en los puntos 1° y 3° del acuerdo colectivo de 13-12-99.

XI.– E1 7 de febrero de 2002 tuvo lugar una reunión entre representantes de ENDESA y de las tres centrales sindicales, en la que se aprobó la cuantificación del conjunto de obligaciones del Sistema de Previsión Social de ENDESA Minería de Aragón, de acuerdo con un informe actuarial de fecha 30 de enero de 2002 elaborado por expertos del Banco BBVA, y asimismo se pactó que la prestación consistente en el abono de una renta vitalicia fuese satisfecha a los beneficiarios en forma de pago único equivalente, sin superar en ningún caso el coste de seiscientos millones de pesetas.

XII.– Reclaman los demandantes que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por los demandados en desarrollo e interpretación de la Disposición Final sexta del Convenio Colectivo de dicha Empresa, así como del Laudo Arbitral de fecha 3 de agosto de 2000 y en su lugar, se declare el mejor derecho de los demandantes a ser incluidos como beneficiarios del Sistema de Previsión Social del Sector Minero de Andorra, de la Empresa demandada, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración principal, en el sentido de adaptar las prestaciones del citado sistema de manera que cada uno de los trabajadores preceptores de las mismas lo sean en igual cuantía, o alternativamente, en cuantía proporcional al tiempo de prestación efectiva de servicios en la referida Empresa».

TERCERO

Que con fecha 15 de octubre de 2002, se dictó Auto de Aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«SE RECTIFICA la sentencia de 22 de agosto 2002 dictada en los presentes autos, pasando a disponen el Fundamento de Derecho n° 3 lo siguiente:

“3.– Con respecto a Dª Patricia, viuda de D. Luis Pablo, que cesó en la empresa en fecha 5-5-1992 (tal y como lo acredita el informe de vida laboral del F. 384), aunque la empresa demandada ENDESA SA, y el representante de UGT, afirman que su marido cobraba el complemento del art. 46 del Convenio Colectivo Minero y por lo tanto no puede ser beneficiaria de las Prestaciones complementarias de Previsión Social, al ser éste uno de los supuestos de exclusión, deben estimarse parcialmente las pretensiones de la misma por cuanto ni la empresa ni el resto de los demandados, a quienes correspondía la prueba de este hecho excluyente de las pretensiones de la actora, han probado debidamente en el acto del juicio la percepción de dicho complemento, no bastando con la mera alegación efectuada por los demandados. Por lo que en virtud del principio ‘in dubio pro operario’, deben estimarse parcialmente sus pretensiones y declarar su derecho a ser incluida como destinataria de las prestaciones complementarias de Previsión Social, en aplicación del acuerdo de 10 de marzo de 2000 y del propio Laudo Arbitral de fecha 3 de agosto de 2000, por el que se designan como destinatarios de las prestaciones complementarias de Previsión Social, entre los que procede distribuir la cantidad adicional de seiscientos millones de pesetas, en aplicación de la Disposición Final sexta del Convenio Sindical Minero de ENDESA y de los Acuerdos Colectivos de 13 de diciembre de 1999 y 10 de marzo de 2000, a los trabajadores en situación de activo o prejubilados en enero de 1990 que alcanzaron la jubilación ordinaria con anterioridad a 1 de enero de 1994”».

CUARTO

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandante excepto Dª Patricia y por la parte demandada ENDESA GENERACION, SA, siendo impugnados el escrito de los demandantes por Endesa Generación, SA y el escrito de esta parte por la demandante Dª Patricia no haciéndolo el resto de las partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, TR de 7 de abril de 1995 ( RCL 1995, 1144, 1563) , pretende el recurso la modificación del Hecho Probado Tercero de la Sentencia, con apoyo probatorio en documental obrante a los fs. 348 de estos autos y 553 de los seguidos ante el mismo Juzgado con el nº 309/02, de idéntico objeto al presente respecto a otros demandantes, consistente en el texto del art. 24 del Convenio Colectivo de ENDESA de 1963, y en Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, nº 61 de 28 de enero de 2000 ( AS 2000, 1298) .

Casos análogos a los planteados en este recurso han sido resueltos por la Sala en varias Sentencias de fecha 16 y 23 de diciembre de 2002 ( AS 2003, 33) . Se reproducen aquí en lo preciso, los fundamentos en ellas expuestos.

SEGUNDO

Los recurrentes solicitan en este Motivo la constancia en la declaración fáctica de la creación de una Mutualidad de Previsión, bajo denominación de Caja de Previsión, en 1963, según lo dispuesto en el art. 24 del Convenio Colectivo de 1963, que se mantuvo en sucesivos Convenios hasta el de 1985-86, y que se aplicó, la Mutualidad, sólo a los trabajadores del sector eléctrico de la empresa.

La trascendencia de la revisión sobre la decisión de la litis no es relevante. La existencia de la norma contenida, inicialmente, en el art. 24 del Convenio de 1963, consta ya en la Sentencia y, además, no es un dato fáctico, sino una norma jurídica cuya aplicación no depende de su declaración en los Hechos Probados sino de su vigencia efectiva. Y respecto a la creación de la Mutualidad de Previsión para los trabajadores del sector eléctrico, por un lado no aparece como dato decisivo el que se creara o no, pero tampoco puede aceptarse que se creara en el Convenio, como textualmente dice el texto propuesto en el Motivo, pues si se creó lo sería por un acto formal constitutivo, de naturaleza administrativa o contractual, pero en todo caso no por la mera disposición en el Convenio. De cualquier forma, la revisión carece de fundamento o apoyo probatorio hábil para su éxito, pues no lo es la copia de una Sentencia, cuya firmeza no consta, en la que aparece como declaración fáctica de la Sentencia de instancia, cuyo recurso resuelve la anterior, figurando en ésta en sus Antecedentes de Hecho.

La revisión de Hechos sólo puede basarse en documental o pericial, y las afirmaciones, aun de carácter fáctico, obrantes en anterior Sentencia, no constituyen documento eficaz por sí mismo, a efectos revisorios en la suplicación, pues, como dicen las SSTS de 27-4-90 ( RJ 1990, 3503) , 18-12-90 ( RJ 1990, 9805) , 11-7-94 ( RJ 1994, 8521) , 14-3-95 ( RJ 1995, 2007) , y 18-2-97 ( RJ 1997, 1447) , refiriéndose a la casación, aunque de igual valor en suplicación, las declaraciones de hecho de una sentencia judicial producen plenos efectos en el proceso correspondiente, pero no tienen que ser necesariamente acatadas y respetadas en otros procesos distintos (en igual sentido las de esta Sala de 18-7-97 [ AS 1997, 2907] , 10-4-00 y 1-3-01 [ JUR 2001, 149707] ). Se desestima, en consecuencia, el Motivo.

TERCERO

Al amparo del art. 191 c) LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , motivan los actores su recurso en la infracción del art. 14 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) y art. 17 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , en cuanto proscriben cualquier clase de discriminación y establecen el principio de igualdad ante la ley. Sustancialmente, la tesis que sustentan los demandantes y recurrentes es la siguiente:

a) trabajadores del sector minero se incorporaron a ENDESA en 1972, desde la empresa anterior ENCASO, y regía en el Convenio de la primera, ya desde 1963, y en todo caso después de que dichos trabajadores entraran en 1976 en el ámbito subjetivo de los Convenios de ENDESA, una disposición, art. 24, que obligaba a la dirección de la empresa a gestionar la aprobación definitiva de la Caja de Previsión Social para toda la plantilla, es decir, tanto para los trabajadores del sector eléctrico, como para los del sector minero procedentes de la empresa ENCASO;

b) en el IX Convenio de ENDESA, vigente desde el 1-1-90, se establece en la Disp. Final Sexta, que la empresa iniciará los estudios conducentes para que el personal de Ordenanza Minera disfrute prestaciones por conceptos análogos a los del personal de Ordenanza eléctrica; en el posterior Acuerdo de 13-12-99 sobre Previsión Social Minera se pacta, en relación con la citada Disp. Final, dotar al personal del ámbito minero en activo o prejubilado de un Plan de Pensiones, con aportación empresarial máxima de trece mil millones de ptas, y, por nuevo Acuerdo de 10-3-00 se pactan, ampliando el anterior Acuerdo de 13-12-99, prestaciones complementarias por 600 millones de ptas., destinadas a un colectivo que acabó siendo delimitado por Laudo Arbitral de 3-8-00;

c) se ha configurado así un «Sistema de Previsión Social ENDESA Minería de Aragón», así llamado en el último Acuerdo, ya cuantificador, de 7-2-02, del que han sido excluidos los trabajadores procedentes del sector minero que estaban jubilados o prejubilados a 1-1-1990, exclusión discriminatoria y contraria al principio de igualdad, pues los fondos de que se ha dotado el Sistema proceden de subvenciones públicas concedidas en años anteriores a 1990.

CUARTO

La Sentencia impugnada desestima la demanda razonando, en síntesis, en su Fundamento Jurídico 2º, que no existe derecho adquirido alguno para los trabajadores del sector minero hasta la entrada en vigor de la Disp. Final Sexta del Convenio para 1990, fecha en la que los demandantes ya no formaban parte de la empresa, por lo que carecen de derecho a reclamar la mejora social a que se refiere dicha Disp. Final.

En efecto, lo dispuesto en los anteriores Convenios Colectivos de ENDESA, acerca de la obligación de la empresa de gestionar la creación de una Caja de Previsión para toda la plantilla, que no llegó a producirse, se sustituyó en el Convenio de 1990 por otra obligación de la empresa de que a diciembre de 1993 el personal minero disfrutaría de las mismas prestaciones que el del sector eléctrico, obligación interpretada o completada posteriormente por nuevos acuerdos entre los Sindicatos y la empresa, y por el Laudo de 2000, fijando las cuantías, los trabajadores afectados y el inicio temporal de las prestaciones, concretado éste en la fecha de vigencia del Convenio, 1-1-90, quedando pues excluidos los trabajadores que en esa fecha ya no estaban en activo en la empresa.

Esta exclusión, que impugnan los demandantes por contraria al principio de igualdad, estatutario y constitucional, es consecuencia legítima de la negociación colectiva consumada en el Convenio Colectivo de 1990, y no infringe los preceptos invocados, art. 14 de la CE ( RCL 1978, 2836) y 17 del ET ( RCL 1995, 997) .

QUINTO

Dice la STS de 11-4-2002 ( RJ 2002, 5323) : «cada Convenio Colectivo puede modificar contenidos concretos de los anteriores, a tenor del núm. 4 del art. 82 del ET ( RCL 1995, 997) , por lo que, si la situación modificada proviene de un Convenio Colectivo al que –mediata o inmediatamente– sucede el objeto de impugnación, debe ser el contenido de éste el que prevalezca sobre el de aquel». Y la del STS de 17-10-1992 ( RJ 1992, 7650) : «los convenios colectivos limitan su vigencia al ámbito temporal pactado, sin que, vencido éste y sustituido por otro posterior, puedan mantener eficacia cláusulas de aquél que fueran contrarias a las contenidas en éste; consiguientemente, el valor normativo que corresponde a los convenios colectivos estatutarios determina, ante la sucesión de los mismos, la aplicación del vigente».

En el mismo sentido, las SSTS de 11-5-1992 ( RJ 1992, 3542) y 19-1-1998 ( RJ 1998, 741) : «En efecto, salvo los supuestos de prórroga a que se refiere el art. 86 ET, los Convenios Colectivos limitan su vigencia al ámbito temporal pactado, sin que, vencido éste y sustituido el convenio por otro posterior, puedan mantener eficacia cláusulas de aquel que fueran contrarias a las contenidas en éste, incluso cuando la nueva cláusula, comparada con la precedente, pudiera ser considerada menos favorable, ya que no parece pueda ser actualmente considerado como principio informador del Ordenamiento laboral el llamado de irreversibilidad. Consiguientemente, el valor normativo que corresponde a los convenios colectivos estatutarios, determina, ante la sucesión de convenios colectivos, la aplicación del vigente, pues esto es lo que procede conformar al principio de modernidad».

SEXTO

Pero es que, además, la sucesión de Convenios de que tratamos no infringe ni olvida derecho adquirido alguno de los trabajadores del sector minero de ENDESA que eran ya en 1990 pensionistas de la empresa, pues la obligación de la empresa contenida en el art. 24 del Convenio de 1963 y sucesivos era una obligación de hacer consistente en gestionar la aprobación definitiva de una Caja de Previsión, e, ignorándose si la empresa hizo o no esas gestiones, lo cierto es que la Caja no llegó a constituirse, llevando caminos distintos la Mutualidad o Montepío del sector minero, y la, quizás existente, Mutualidad del sector eléctrico, por lo que la Caja mencionada quedó como una expectativa, no como derecho adquirido de los trabajadores de ENDESA

Y, así las cosas, la cuestión se centra en decidir si las expectativas generadas conforme a la normativa precedente han de ser respetadas, o si, al tratarse de meras expectativas no consolidadas, no pueden ejercitarse con éxito. Cuestión que resolvió la STS de 1-7-1994 (recurso 2808/1993 [ RJ 1994, 7042] ) concluyendo: «para que un derecho adquirido pueda considerarse existente dentro de una relación intertemporal o de sucesión de normas, tiene que haberse producido la consolidación de una situación jurídica bajo el imperio del ordenamiento anterior, y la consolidación de un derecho requiere la concurrencia de cuantos requisitos sean necesarios para el perfeccionamiento del acto, según las exigencias de la anterior normativa, y por ello no basta que el derecho haya nacido, ya que ello es una mera expectativa, sino que tiene que haberse producido la consolidación de la situación jurídica bajo el imperio del ordenamiento anterior, lo que se justifica por el respeto que merece el campo de acción del legislador y las posibilidades de reforma del ordenamiento propios de un Estado Social y Democrático de Derecho ( SS de 22-1-82 [ RJ 1982, 59] , 12-4-84 [ RJ 1984, 2236] y 12-7-89 [ RJ 1989, 5462] )», doctrina aplicable al caso presente, bien que en éste se trata de normas fruto de la negociación colectiva y no de la acción legislativa del Estado.

En el mismo sentido, la STS de 14-7-1995 ( RJ 1995, 6255) y la anterior de 16-9-1992 ( RJ 1992, 6789) : los trabajadores «nunca estuvieron incluidos como beneficiarlos en ese régimen de protección y, en consecuencia, falta el presupuesto necesario, tanto en términos lógicos como de finalidad, para la aplicación de una norma de garantía de derechos adquiridos o de condiciones más beneficiosas que no esté destinada a quienes en ningún momento adquirieron el derecho o disfrutaron de la condición en cuestión». Y con esta tesis no se consolida – se dice en dicha Sentencia– una situación discriminatoria entre trabajadores de la misma antigüedad, como advierte con temor el Ministerio Fiscal, ya que «la diferencia de trato no responde a ninguno de los factores de discriminación que mencionan los arts. 14 de la CE ( RCL 1978, 2836) y 17.1 del ET ( RCL 1995, 997) y la diversidad de tratamiento se justifica objetivamente en atención a criterios técnicos típicos de la sucesión normativa».

SEPTIMO

Lo que significa, en definitiva, que si el régimen que obligaba a la empresa a gestionar la aprobación de la Caja de Previsión Social quedó extinguido el 1 de enero de 1990, siendo sustituido por otro en el nuevo Convenio, ya no es posible el reconocimiento de derechos todavía no consolidados bajo aquella normativa y no acogidos en la nueva, pues ello equivaldría a otorgar eficacia jurídica a meras expectativas y negar virtualidad operativa a la sucesión de regímenes de previsión en el tiempo.

No hay por lo tanto infracción alguna en la Sentencia impugnada de los invocados arts. 14 de la CE ( RCL 1978, 2836) y 17 del ET ( RCL 1995, 997) , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia.

OCTAVO

Con amparo en el ap. a) art. 191 LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) interesa la empresa recurrente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando reponer los autos al momento inmediatamente anterior a aquel en que fue dictada con denuncia de infracción por aplicación indebida en la misma de lo prevenido por los preceptos constitucionales y legales que refiere, art. 24 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , art. 218. 1 de la LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y arts. 27. 2 y 97. 2 de la LPL, por vicio de incongruencia por exceso o extra petita.

A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del TS entre otras coincidentes SS de 8 julio 1980 ( RJ 1980, 3389) y 24 septiembre 1987 ( RJ 1987, 6382) , incluso «ex officio», por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones, sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador «a quo», ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes –SS de la Sala 31 mayo 1991 y 27 marzo 1992–.

NOVENO

Como dijo la STS de TS 4ª S 27-10-1999 ( RJ 1999, 8411) , la congruencia que exige el art. 359 de la LECiv ( LEG 1881, 1) requiere que exista adecuación entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia, pero el principio «iura novit curia» autoriza al órgano judicial para calificar de manera distinta a como lo hicieron las partes la situación en conflicto, siempre que tal libertad valorativa respete la estricta acomodación a los pretensiones entabladas y a los hechos que le sirven de soporte ( SS del TS de 8-7-83 [ RJ 1983, 4203] y 20-5-85 [ RJ 1985, 2401] ).

Señala la STS de 2-3-1998 ( RJ 1998, 2070) , con cita de la del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1994 ( RTC 1994, 311) : «la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se concede a aquéllas, concediendo más, menos o cosas distintas de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 CE ( RCL 1978, 2836) , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción». El propio Tribunal Constitucional, en sentencia 137/92, de 13 de octubre ( RTC 1992, 137) , señalaba que «la resolución judicial se desvió de los términos en que fue planteada la controversia procesal, produciéndose así un fallo extraño a la causa petendi de la pretensión y del objeto procesal deducido en el juicio oral...».

DECIMO

Existe el vicio de incongruencia denunciado en el único Motivo Jurídico del recurso de la empresa, pues la decisión del litigio no se ha hecho por el juzgador de instancia dentro de los términos subjetivos, objetivos y de causa de pedir de la controversia, al acoger parcialmente la demanda respecto a uno de los demandantes, siendo así que la demanda tiene por objeto la impugnación de los Acuerdos de sindicatos y empresarios que desarrollaron lo dispuesto en la Disp. Final Sexta del Convenio de la empresa, y del Laudo de 3-8-00, por causa de discriminación entre los trabajadores que cesaron antes y después de 1-1-1990. Objeto y causa de pedir que identifican la acción ejercitada, de impugnación de Convenio por lesividad (art. 161 y SS LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , en concreto, art. 163. 1 b), y limitan el objeto del proceso al estudio de la concurrencia de la alegada discriminación en los Acuerdos y laudo impugnados. De modo que si se desestima, como declara la Sentencia, la pretensión de nulidad por inexistencia de la alegada discriminación, no puede entrar el enjuiciamiento en decidir si uno de los demandantes, que precisamente no cesó antes de 1990, tiene o no derecho a entrar en el ámbito de los Acuerdos, no sólo porque el caso individual en el que se encuentra no ha sido objeto de discusión en el pleito, sino, principalmente, porque de ningún modo podría serlo ya que, estando, en principio, ese trabajador en el ámbito subjetivo de aplicación de los Acuerdos, dada su fecha de cese en la empresa, el inciso final del citado art. 163. 1 b) de la LPL, le priva de legitimación activa para el ejercicio de la acción. Y ello se traduce en definitiva en la existencia de la denunciada incongruencia por exceso, pues el expresado pronunciamiento estimatorio va más allá de lo pedido en la demanda, abordando el estudio y la decisión de una acción individual que ni se identifica en la demanda, por ser otro su fundamento o causa de pedir, ni puede ejercerse en este proceso dada la falta de legitimación señalada, y la proscripción de la acumulación de acciones, en este procedimiento, que dispone al respecto el art. 27. 2 de la LPL.

UNDECIMO

No es preciso, sin embargo, anular la Sentencia dictada, como se pide en el Motivo, formulado conforme a la letra a) del art. 191, pues basta con anular el extremo correspondiente del Fallo para restaurar el ordenamiento infringido, como análogamente establece el art. 213, pfo. 4º de la LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) , para el recurso de casación, ya que se trata en el caso, de excluir del Fallo una cuestión que ha sido enjuiciada por la Sentencia sin haber debido hacerlo, por lo que la eliminación de la indefensión resultante se produce de esta forma no procediendo para ello un nuevo enjuiciamiento en instancia, en el que, por lo razonado, no debe entrarse, quedando imprejuzgada la acción personal de reclamación de la Sra. Patricia.

En atención a lo expuesto,

FALLAMOS

Desestimamos el Recurso de Suplicación nº 4 de 2003, ya identificado antes, interpuesto por los demandantes, y estimamos el formulado por la empresa. En consecuencia, confirmamos el primero de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, desestimatorio de la demanda principal, y revocamos la estimación parcial de la demanda de la Sra. Patricia, desestimando en su lugar esta demanda en los términos que se explican en el último de los Fundamentos anteriores. Sin costas.

Devuélvase a la empresa el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Basta con que aparezca en su nómina esos tres meses o que esté desde que se le contrató, aunque se le contratara hace tres meses para considerarlo condición más beneficiosa


TSJ Madrid, Sala de lo Social, Sec. 5.ª, 586/2010, de 8 de julio

Recurso 6564/2009. Ponente: LOURDES MELENDEZ MORILLO-VELARDE.


EXTRACTOS

Derecho a percibir "complemento de ascensores" por parte del trabajador, al haberle sido abonado desde el inicio de la relación, a pesar de no tener atribuidas funciones relativas al mantenimiento de los mismos


"... El artículo 43 .e) del convenio colectivo cuya vulneración denuncia el trabajador se refiere expresamente a que "el servicio de ascensor esté a cargo del Empleado", sin exigir que se realice ningún tipo de tarea de mantenimiento del mismo.

En el documento que contiene la relación de servicios y tareas a realizar por el trabajador (folio 86 obrante en autos) se especifica que el empleado desarrollará las tareas consistente en "atender problemas que surjan: roturas, ascensores, apagones, etc. con móvil de la empresa para contacto con la administración o responsable de su reparación".

Es cierto que el trabajador no tenía atribuidas tareas de mantenimiento de los ascensores de la finca, pero es que el artículo 43 .e) del convenio colectivo no exige para devengar el complemento que se relama que se efectúen tareas de mantenimiento de aquéllos.

A mayor abundamiento debe señalarse que desde el inicio de la relación laboral la empresa ha venido abonando al trabajador a través de la nómina, un "complemento ascensores", en cuantía inferior a la prevista convencionalmente.

Se admite por tanto el motivo. ..."

Existencia de horas extraordinarias: el trabajador realiza una jornada habitual extraordinaria, de 8 a 15 horas de lunes a viernes y de 8 a 13 horas los sábados, con posibilidad de realizar un horario ampliado


"... El Magistrado de instancia tras la correcta valoración de las pruebas aportadas por ambas partes llegó a la conclusión de que el trabajador había realizado horas extraordinarias en la empresa en el número que hizo constar en su sentencia. Del total de las horas que reclamaba el trabajador ya se descontaron las reclamadas que realmente correspondían a días de licencia, a días de baja laboral o a descansos por comida.

El hecho de que el trabajador tuviera atribuida una determinada jornada por el empresario, que se le recordase que su jornada era de 8 a 15 horas de lunes a viernes y de 8 a 13 horas los sábados y de que coincidiesen en parte de la jornada de 8 a 20 horas dos trabajadores, no enerva la conclusión del Magistrado de instancia de que se realizaron horas extraordinarias.

Conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, el trabajador que alega que realiza horas extraordinarias debe aportar una prueba rigurosa y circunstancias de las horas extraordinarias ocasionales. Pero esta doctrina cede cuando produce la realización de una jornada habitual extraordinaria, que es lo que parece acontece en el supuesto analizado (SSTS de 3 de febrero, 10 de abril y 10 de mayo de 1990 y 22 de diciembre de 1992 ). Además, si en la Sentencia de instancia se determina como acreditada la existencia de tales horas extraordinarias a través de la prueba practicada, es claro que procede desestimar el motivo, pues la doctrina sobre la carga u obligación de probarlas deviene intrascendente cuando el juzgador sigue la vía de la presunción, estableciendo un enlace lógico entre el hecho base de la presunción y la conclusión, y más aún cuando el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , establece a cargo de la empresa la obligación de registrar día a día y de totalizar semanalmente las horas extraordinarias realizadas, entregando copia al trabajador, del que no es exigible la aportación de esta prueba documental si no consta cumplida aquella obligación legal de la empresa.

Por otro lado, no hay constancia de que la ampliación del horario de trabajo obedeciese a una decisión unilateral del trabajador, el hecho de que la empresa le notificara por carta que su horario era el especificado de 8 a 15 horas los días laborables y de 8 a 13 horas los sábados, no elimina, como se adelantó, la posibilidad de que el trabajador realizase un horario ampliado. A mayor abundamiento, las dos notificaciones que se envían al trabajador están fechadas en 15 de febrero y 3 de marzo, cuando ya el trabajador llevaba tiempo realizando esa jornada.

En contra de lo que señala la empresa en su recurso, el hecho de que se hubieran abonado por la misma la realización de horas extraordinarias efectuadas unilateralmente por el trabajador, es un indicio claro de que las mismas se realizaban. Pues en caso contrario, si la empresa no estaba conforme con su realización podía haber eliminado esa práctica de raíz.

Por otro lado, de los documentos que señala la empresa como justificativos de abono de las horas extraordinarias nada puede deducirse. En ellos sólo constan pagos hechos a distintos trabajadores en metálico, pero no al concepto por el que se abonaban tales cantidades. Sin que pueda en absoluto deducirse que los mismos correspondían a horas extraordinarias. ..."

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Manuel , contra Grupo Manserco S.L. en reclamación de cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- D. Manuel ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada GRUPO MANSERCO S.L. con una antigüedad desde 7 de octubre de 2005 en virtud de un contrato a tiempo parcial y desde 1 de febrero de 2006, mediante un contrato a tiempo completo.

SEGUNDO.- Prestaba sus servicios como Conserje en la Comunidad de Propietarios sita en Las Rozas (Madrid) c/ DIRECCION000 , nº NUM000 .

TERCERO.- En el Contrato de arrendamiento de servicios de Conserje/Controlador 24 oras de las zonas comunes de la C.P. " DIRECCION001 " C/ DIRECCION000 , NUM000 -Las Rozas (Madrid)- entre D. Adrian como Presidente de la Comunidad de Propietarios citada y D. Guillermo García Domínguez como representante legal de la Empresa "Grupo Monserco" se establece

Servicios de Conserje/Controlador:

24 horas diarias los 365 días del año. Dos turnos de 12 horas cada uno de 8:00 a 20:00 horas y de 20:00 a 8:00 horas.

Servicio de jardinería:

Servicio a desempeñar por el Conserje/Controlador del turno de día. Este se realizará en momentos puntuales con menos movimiento de gente en la comunidad y dedicándole de dos a cuatro horas semanales.

Servicio de reposición de bombillas:

El servicio eléctrico será desarrollado por dos personas:

.-Por el Conserje-Controlador del turno de día, que revisará las luces y efectuará el cambio de bombillas fundidas.

.-Por electricista profesional, categoría E-1 para trabajos especializados.

Servicio de apoyo a la limpieza:

Servicio a desempeñar por el Conserje/Controlador del turno de día.

CUARTO.- En la descripción detallada de los servicios ofertados constan como labores a desarrollar por el Conserje/Controlador las siguientes (entre otras)

-Control de acceso a garajes.

-Labor de reparto de correo, si la Comunidad considera conveniente.

-Control de pista polideportiva si la Comunidad lo considera Conveniente.

QUINTO.- En caso de avería del ascensor, el actor se limitaba a avisar a la Compañía de mantenimiento del mismo.

SEXTO.- El actor ha realizado, durante el año 2007: 664 horas extras y en el año 2008 (en el periodo reclamado), 5 horas extras. El valor de la hora extra, durante el año 2007 fue de 10,17 euros. Durante 2008, de 10,57 euros.

SEPTIMO.- Tuvo permisos retribuidos los días que se relacionan en los docs. 6 a 15 del ramo de prueba documental de la demandada.

OCTAVO.- Con fecha 14-04-08, el demandante comunicó a la empresa su decisión de darse baja voluntaria como trabajador de la empresa Manserco con fecha 28 de abril de 2008.

NOVENO.- La jornada del actor era de 8 a 20 horas de lunes a viernes. Sábados: 8 a 13 horas.

DECIMO.- Celebrado el acto de conciliación finalizó sin avenencia".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Manuel contra GRUPO MANSERCO SL, debo condenar y condeno a GRUPO MANSERCO S.L. a que abone a D. Manuel la cantidad de 12.027,64 euros(Doce mil veintisiete euros con sesenta y cuatro céntimos) más 10% de interés por mora sobre la cantidad de 4.175,46 euros".

CUARTO: XXXXX XXXXX sentencia se interpusieron recursos de suplicación por D. Manuel y Grupo Manserco S.L., siendo impugnados por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por el actor denegando su derecho a la percepción de las diferencias salariales derivadas del complemento de ascensores, entre las percibidas por el trabajador y las previstas en convencionalmente. La sentencia de instancia reconoció el derecho del trabajador a cobrar determinadas cantidades en concepto de horas extraordinarias no abonadas por la empresa al trabajador.

Frente a la sentencia de instancia recurren en suplicación ambas partes a fin de modificar el relato de hechos probados y de formular la pertinente censura jurídica.

SEGUNDO.- Denuncia en primer término el recurrente al amparo del artículo 191.c) LPL , la infracción del artículo 43.e) del Convenio Colectivo de empleados de fincas urbanas para la Comunidad de Madrid (BOCM de 16 de enero de 2002 ). El Magistrado de instancia denegó el derecho del trabajador a percibir tal complemento sobre la base de que el trabajador no tenía atribuidas las funciones relativas al mantenimiento de los ascensores.

El artículo 43 .e) del convenio colectivo cuya vulneración denuncia el trabajador se refiere expresamente a que "el servicio de ascensor esté a cargo del Empleado", sin exigir que se realice ningún tipo de tarea de mantenimiento del mismo.

En el documento que contiene la relación de servicios y tareas a realizar por el trabajador (folio 86 obrante en autos) se especifica que el empleado desarrollará las tareas consistente en "atender problemas que surjan: roturas, ascensores, apagones, etc. con móvil de la empresa para contacto con la administración o responsable de su reparación".

Es cierto que el trabajador no tenía atribuidas tareas de mantenimiento de los ascensores de la finca, pero es que el artículo 43 .e) del convenio colectivo no exige para devengar el complemento que se relama que se efectúen tareas de mantenimiento de aquéllos.

A mayor abundamiento debe señalarse que desde el inicio de la relación laboral la empresa ha venido abonando al trabajador a través de la nómina, un "complemento ascensores", en cuantía inferior a la prevista convencionalmente.

Se admite por tanto el motivo.

TERCERO.- Articulan ambas partes un motivo de recurso destinado a combatir la resolución contenida en la sentencia de instancia en relación con las horas extra que reclamaba el actor en su demanda.

El motivo del trabajador se ampara en el artículo 191.c) LPL , sin que solicite revisión de hechos probados.

La empresa articula tres motivos, dos de ellos al amparo del artículo 191.b) LPL a fin de modificar y/o añadir hechos probados y uno al amparo del apartado c) a fin de formular la pertinente censura jurídica.

Procede en primer término examinar los motivos formulados por la empresa al amparo del artículo 191.b) LPL a fin de determinar si procede la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia.

- Interesa en primer lugar la empresa la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

"En fecha 15 de febrero de 2008 la empresa GRUPO MANSERCO, SL, notifica al trabajador comunicado por el que se le recuerda los horarios a cumplir, detallándolos en los siguientes términos: "De 8 a 15 horas de lunes a viernes y de 8 a 13 horas el sábado, pudiendo realizar si Ud. lo estima conveniente, un horario extraordinario de 8 a 16 horas de lunes a viernes y de 8 a 13 horas el sábado con el abono de las horas extraordinarias correspondientes. El trabajador se negó a firmar.

En fecha 3 de marzo de 2008 la empresa GRUPO MANSERCO, S.L., notifica al trabajador un segundo comunicado para recordar al trabajador sus horarios de obligado cumplimiento, los cuales son "De 8 a 15 horas de lunes a viernes y de 8 a 13 horas el sábado", advirtiendo al trabajador que "esta es una orden firme de la dirección de la empresa, y su incumplimiento nos obligará a tomar las medidas laborales y jurídicas oportunas".

Se admite la adición propuesta. De la documental cuya revisión solicita la empresa se extrae sin género de dudas que ese era el horario fijado por la empresa al trabajador. Aunque debe advertirse que la admisión de este motivo no excluye por sí mismo el hecho de que el trabajador realizase las horas extraordinarias cuyo abono reclama.

- En segundo lugar, interesa la empresa la modificación del hecho probado noveno, a fin de darle la siguiente redacción:

"El libro de incidencias del servicio correspondiente a las fechas entre el 18 de febrero y el 15 de marzo de 2008 figuran las siguientes anotaciones:

-El trabajador D. Manuel comparte el turno comprendido entre las 16 horas y las 20 horas con Don Justino los días: 18 a 20, 22, 25 a 29 de febrero, y 3 a 6 de marzo, ambos incluidos.

-El día 21 de febrero Don Manuel señala como hora de entrada 08:00 horas, pero no marca la de salida.

-El día 23 de febrero y el 1 de marzo figura como trabajado por Don Manuel entre las 08:00 horas y las 13:00 horas.

-El 2 de marzo y del 7 al 16 de marzo el trabajador no firmó en el libro de incidencias.

Por su parte, en el libro de incidencias del servicio correspondiente a las fechas entre el 17 de marzo y el 3 de abril de 2008 figuran las siguientes anotaciones:

-El trabajador Don Manuel comparte el turno comprendido entre las 15 horas y las 20 horas con Don Justino los días: 18, 19, 24 a 28 de marzo y 1 de abril.

-El día 20 y 21 de marzo firma el actor y otro trabajador durante el turno comprendido entre las 08:00 y las 20:00 horas.

-Los días 22, 23, 29 de marzo figura como trabajado por Don Manuel entre las 08:00 horas y las 13:00 horas.

-Los días 2 y 3 de abril don Manuel señala como hora de entrada las 08:00 horas, pero no marca la de salida.

-El día 17, 30 y 31 de marzo el trabajador no firmó en el libro de incidencias".

Se admite la modificación propuesta. La veracidad de las afirmaciones de la empresa en cuanto a los turnos de trabajo y a las horas de prestación de servicios por parte del actor se contienen con claridad en el libro de incidencias cuya revisión solicita la recurrente.

CUARTO.- Articulan trabajador y empresa sendos motivos de recurso al amparo del artículo 191.c) LPL a fin de denunciar el error del Magistrado de instancia al reconocer el número de horas extraordinarias efectuadas por el trabajador en el período de marzo 2007 a febrero 2008, ambos incluidos.

Por la representación letrada del trabajador se denuncia la vulneración de las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992 3 de febrero de 1983 y 27 de abril de 1981 , todas ellas censurando el hecho de que se de más valor a la prueba aportada por una de las partes, el empresario en el caso de autos, que a la otra, así como el hecho de que la falta de prueba por una parte debe precisamente perjudicar a quien venía obligada a probarlo y no a la otra parte. Alegación orientada al reconocimiento por este Tribunal del número de horas extraordinarias cuyo abono reclamaba el trabajador en su demanda.

El motivo no puede prosperar. El Magistrado a quo realizó una correcta valoración de todas las pruebas aportadas en el juicio -de las propuestas y aportadas por ambas partes-, llegando a la conclusión de que el número de horas extraordinarias que el trabajador afirmaba haber realizado no era correcto, toda vez que había que excluir los días que aquél no había prestado servicios por estar de baja médica, por estar disfrutando de un día de permiso, o por encontrarse en el tiempo de descanso para comer. En este sentido, no puede sino afirmarse que la empresa aportó suficientes medios de prueba para que el Magistrado de instancia alcanzase la conclusión que hizo constar en su sentencia, en concreto, el libro de incidencias, los partes de baja y las solicitudes de permiso firmadas por el trabajador.

Por parte de la empresa demandada se censura la infracción de los artículos 34 y 35 ET , así como de la jurisprudencia que los interpreta. Se imputa, en suma, el error en la apreciación del número de horas extraordinarias que había propuesto el actor, solicitando de este Tribunal que se revoque la sentencia de instancia en cuanto a la condena al abono de las horas extraordinarias fijadas en la misma, o, subsidiariamente, su reducción al número de horas señalado en el recurso.

No se admite el motivo. El Magistrado de instancia tras la correcta valoración de las pruebas aportadas por ambas partes llegó a la conclusión de que el trabajador había realizado horas extraordinarias en la empresa en el número que hizo constar en su sentencia. Del total de las horas que reclamaba el trabajador ya se descontaron las reclamadas que realmente correspondían a días de licencia, a días de baja laboral o a descansos por comida.

El hecho de que el trabajador tuviera atribuida una determinada jornada por el empresario, que se le recordase que su jornada era de 8 a 15 horas de lunes a viernes y de 8 a 13 horas los sábados y de que coincidiesen en parte de la jornada de 8 a 20 horas dos trabajadores, no enerva la conclusión del Magistrado de instancia de que se realizaron horas extraordinarias.

Conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial, el trabajador que alega que realiza horas extraordinarias debe aportar una prueba rigurosa y circunstancias de las horas extraordinarias ocasionales. Pero esta doctrina cede cuando produce la realización de una jornada habitual extraordinaria, que es lo que parece acontece en el supuesto analizado (SSTS de 3 de febrero, 10 de abril y 10 de mayo de 1990 y 22 de diciembre de 1992 ). Además, si en la Sentencia de instancia se determina como acreditada la existencia de tales horas extraordinarias a través de la prueba practicada, es claro que procede desestimar el motivo, pues la doctrina sobre la carga u obligación de probarlas deviene intrascendente cuando el juzgador sigue la vía de la presunción, estableciendo un enlace lógico entre el hecho base de la presunción y la conclusión, y más aún cuando el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , establece a cargo de la empresa la obligación de registrar día a día y de totalizar semanalmente las horas extraordinarias realizadas, entregando copia al trabajador, del que no es exigible la aportación de esta prueba documental si no consta cumplida aquella obligación legal de la empresa.

Por otro lado, no hay constancia de que la ampliación del horario de trabajo obedeciese a una decisión unilateral del trabajador, el hecho de que la empresa le notificara por carta que su horario era el especificado de 8 a 15 horas los días laborables y de 8 a 13 horas los sábados, no elimina, como se adelantó, la posibilidad de que el trabajador realizase un horario ampliado. A mayor abundamiento, las dos notificaciones que se envían al trabajador están fechadas en 15 de febrero y 3 de marzo, cuando ya el trabajador llevaba tiempo realizando esa jornada.

En contra de lo que señala la empresa en su recurso, el hecho de que se hubieran abonado por la misma la realización de horas extraordinarias efectuadas unilateralmente por el trabajador, es un indicio claro de que las mismas se realizaban. Pues en caso contrario, si la empresa no estaba conforme con su realización podía haber eliminado esa práctica de raíz.

Por otro lado, de los documentos que señala la empresa como justificativos de abono de las horas extraordinarias nada puede deducirse. En ellos sólo constan pagos hechos a distintos trabajadores en metálico, pero no al concepto por el que se abonaban tales cantidades. Sin que pueda en absoluto deducirse que los mismos correspondían a horas extraordinarias.

Tampoco merece favorable acogida la petición subsidiaria que formula la empresa, dado que ésta no ha conseguido acreditar el número más reducido de horas extraordinarias que señala realizó el actor.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS


Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 2 de marzo de 2009 en autos 525/08 sobre CANTIDAD, seguidos a instancia de D. Manuel contra GRUPO MANSERCO SL y en consecuencia reconocemos el derecho del actor a que le sea abonada la cantidad de 2734,77 euros en concepto de complemento ascensor. Confirmando el resto del pronunciamiento de la sentencia de instancia. Sin costas.

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de GRUPO MANSERCO SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 2 de marzo de 2009 en autos 525/08 sobre CANTIDAD, seguidos a instancia de D. Manuel contra GRUPO MANSERCO SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia, añadiendo el derecho del actor a que le sea abonada por la empresa demandada la cantidad de 2734,77 euros en concepto de complemento ascensor. Con imposición de costas, incluidos los horarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día quince de julio de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.

Cliente: escribió hace 4 año.

Bueno, veo que tenemos opiniones diferentes.


No se preocupen esto seria discutible ya en la junta y acuerdos con el empleado y etc..creo que se podria llegar a un acuerdo.


Pero insisto. mi argumento para entrar en razon a la junta directiva de la comunidad (junta con miembros muy antiguos y con intereses personales con este empleado..por tratos personales y favores en sus viviendas..etc etc..) mi argumento ha de ser que segun convenio, este tipo de complementos solo puedo existir si se encarga expresamente del mantenimiento de los ascensores?? o es mas..ni tan siquiera podria encargarse del mantenimiento por carecer de titulo acreditativo para estos trabajos?? o como he de plantearlo? solo quiero que les quede claro que esta mal hecho, que han de ser claros e informar a los vecinos. y luego ya veremos que paso..con lo de eliminar este concepto de la nomina, despedir al conserje..o exisgirle otras funciones a cambio...


Gracias

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

El problema ya no es lo que se ha hecho mal si no que debemos por ley mantenerlo

Estoy de acuerdo que se ha hecho mal pero no pueden cambiarlo unilateralmente

Amenacen con un despido y esperen consecuencias

Asuman lo que tienen y que no pueen cambiarlo legalmente, intenten esa amenza y esperen resultados

Cliente: escribió hace 4 año.

Insitio, demen un argumento para poder defender que se hizo mal, y que este concepto es incorrecto en la nómina.

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.
El argumento es que ese concepto no tienen obligación de incluirlo en nómina.
La responsabilidad de quien lo haya incluido se le puede exijir a quien lo haya hecho.
Teniendo una empresa de mantenimiento estamos duplicando gastos, lo cual es innecesario
El convenio NO puede darle capacitación de ascensorista al portero

Si el asesor o gestor no lo ha hecho bien, pidanle responsabilidades

Pero, lo cierto es que éste señor tiene derecho a seguir cobrando, y NO se lo pueden quitar, es condición más beneficiosa.

Pedirle responsabilidades al gestor por negligencia no es fácil, pero pueden intentarlo, si es él quien ha tomado la decisión de hacerlo como se ha hecho, o es responsabilidad compartida que debe ser asumida por Uds
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

En cuanto al tema del complemento por ascensores de la portería, lejos de haber unos criterios jurisprudenciales homogéneos, hay sentencias de diversos cariz, por lo que puede ser defendible la no consolidación de ese derecho. Aquí le dejo un claro ejemplo, LEA CON DETENIMIENTO LA SENTENCIA Y LOS ARGUMENTOS QUE EN ELLA SE INDICAN. Puede ser argumento para establecer que se incluyó erróneamente ese concepto.

No obstante, también le animo a proponer dudas a cualquiera de los expertos que le estamos respondiendo, y estrategias a seguir en el Junta, porque tampoco es el objeto atosigarlo con sentencias.

Saludos cordiales,





Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo ...
Sentencia núm. 1265/1996 de 3 junio AS 1996\2373







EMPLEADOS DE FINCAS URBANAS: retribución: complemento por ascensores, calefacción y agua caliente: desestimación: mantenimiento realizado por empresa contratada al efecto.

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 696/1994

Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Angulo Martín

El TSJ, en autos promovidos en reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, estima en parte el recurso interpuesto por el actor contra la sentencia de instancia, de fecha 24-1-1994, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación jurídica.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por don Antonio P. R. sobre cantidad contra «Comunidad de Propietarios Jardín de la Reina» y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 24 enero 1994, por la que estimando la excepción de prescripción opuesta respecto a las cantidades correspondientes a los meses de marzo a junio de 1992 y estimando en parte la demanda formulada por el actor, condenaba a la demandada a que le abonase la cantidad de 44.860 ptas., absolviéndole del resto de los pedimentos.

SEGUNDO.-

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

«I.-Don Antonio P. R., mayor de edad, con domicilio en el ya expresado, viene prestando sus servicios a la empresa "Comunidad de Propietarios Jardín de la Reina", con domicilio en c/ Adelfa, de Granada, desde el 29 de diciembre de 1991, categoría de Conserje y salario base de 56.280 ptas. mes, viviendas 14.070 ptas., escaleras 8.442 ptas., más basura a razón de 18.000 ptas. los meses de julio y 20.000 ptas. septiembre y octubre, 21.000 ptas. noviembre y diciembre, y 20 horas extraordinarias mes, todo ello durante 1992, y para 1993, salario base 58.530 ptas., vivienda 14.633 ptas., escaleras 8.780 ptas., basura 21.000 ptas., y el concepto horas extraordinarias hasta el mes de marzo inclusive a razón de 20 horas mes.

II.-Desde julio 1992 al 31 de diciembre de 1992 ha devengado y percibido lo siguiente: A) Ha devengado: 1) Por los conceptos antes indicados, 6 meses, excepto horas extras, a razón de 78.792 ptas. mes -base, vivienda y escaleras-, 472.752 ptas., basura, 100.000 ptas., total 572.752 ptas. B) Horas extras -120a 1.374 ptas., 164.880 ptas. C) Prorrata de pagas extras julio - 6 meses, 28.140 ptas. y extra diciembre 56.280 ptas., total 84.420 ptas. total devengado 822.052 ptas. Durante dicho período ha percibido 775.192 pesetas.

III.-Desde enero a junio de 1993 ha devengado y percibido lo siguiente: A) Ha devengado: 1) Por los conceptos salario base, vivienda, escalera y basura, a razón de 102.943 ptas., 617.685 ptas. 2) Horas extras, 60, a razón de 1.374 ptas., 82.440 ptas. Total devengado 700.098 ptas. Total recibido 531.688 ptas. por nómina y 179.494 ptas. por recibos, importe 711.152 pesetas.

IV.-El contrato celebrado entre las partes estipula que "operará la compensación y absorción salarial cuando en cómputo anual y por todos los conceptos, la suma de ingresos realmente percibidos, por cualquier concepto, sea superior a la que corresponde por Convenio Colectivo o Norma General de aplicación, habiendo establecido la empresa para 1992 un complemento contractual que varía a lo largo de los meses de dicho año, siendo la jornada pactada de 45 horas y comunicándole la demandada mediante escrito de 20 de abril de 1993 que dicha jornada quedaba reducida a 40 horas.

V.-Durante el período enero a junio de 1992, la parte actora reclama las diferencias que expresa la demanda y que se dan aquí por reproducidas.

VI.-La empresa contrató el mantenimiento de calefacción, agua caliente el 10 de enero de 1992 y el 1 de octubre de 1986 el mantenimiento de ascensores con las empresas correspondientes.

VII.-El actor presentó papeleta de conciliación en el CMAC el 30 de julio de 1993, celebrándose el acto con el resultado de intentado sin efecto».

TERCERO.-

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento, impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Con amparo en el art. 190, c) del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1990\922 y 1049), se interesa por quien recurre la modificación de los tres primeros hechos que como probados se declaran en la sentencia de instancia, a fin de que a cada uno de ellos se añada, respectivamente, lo siguiente: Al primero, «que el actor ha devengado durante el año 1992 la cantidad mensual de 14.070 pesetas en concepto de complemento salarial por ascensor, 4.221 pesetas por el complemento de calefacción y 8.442 por el complemento por agua caliente; y durante el año 1993 la cantidad mensual de 14.633 por el complemento de ascensor, 4.390 pesetas por el complemento de calefacción y 8.780 por el complemento de agua caliente». Al segundo «que el actor ha devengado desde julio de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1992, por los conceptos de ascensores, calefacción y agua caliente la cantidad de 160.398 pesetas (26.733 pesetas por 6 meses)». Al tercero, «que el actor ha devengado desde enero de 1993 a junio de 1993, por los conceptos de ascensores, calefacción y agua caliente, la cantidad de 116.818 pesetas (27.803 por seis meses) y en concepto de horas extraordinarias la cantidad de 103.050 pesetas (75 horas extras por 1.374 pesetas». En lo que atañe al derecho aplicado se alega infracción del art. 35 de la Ordenanza de Trabajo de los Empleados de Fincas Urbanas, aprobada por Orden Ministerial 13 marzo 1974 ( RCL 1974\611 , 789 y NDL 10269).

SEGUNDO.-

La oposición que se hace al pronunciamiento decidido en la sentencia de instancia, por el que se estima en parte la pretensión deducida en la demanda, queda ceñido, por una parte, a los complementos por ascensor, calefacción y agua caliente y, por otra, a las horas extraordinarias correspondientes al mes de abril de 1993. En cuanto a aquellos complementos argumenta quien recurre que el hecho de que la Comunidad de Propietarios demandada contratase el mantenimiento de sus instalaciones con determinadas empresas, no implica la pérdida por el Conserje del derecho a percibir tales complementos, premisa a partir de la cual insta la revisión de hecho y aduce la vulneración del art. 35 de la Ordenanza, pero su criterio no es acertado, ya que dicho precepto subordina el devengo de los mismos a que los ascensores, la calefacción y el agua caliente estén al cuidado exclusivo del Conserje, lo que en el presente caso es evidente que no ocurre, sin que sea relevante la afirmación que se hace en el recurso de que el demandante no puede tener encomendadas labores de reparación, pues la realidad es que lo que se contrata con terceros no es sólo la reparación, sino todo el servicio de mantenimiento, exonerando así a los Conserjes de laborales de limpieza y conservación de la maquinaria, que en otro caso tendrían que asumir a cambio precisamente del percibo de los mencionados complementos. En lo que concierne, por el contrario, a las horas extraordinarias correspondientes al mes de abril de 1993, ha de estimarse como producido el error que se denuncia, pues el Magistrado de instancia afirma que no fueron objeto de reclamación en la demanda, cuando lo cierto es que las diferencias surgidas por tal concepto, ascendentes a 10.610 pesetas, se integraron en la pretensión instada, por lo que, por las mismas razones que se acogieron las diferencias surgidas en meses precedentes, también ha de prosperar la súplica atinente a dicha mensualidad, por lo que la cantidad a que debe de quedar concretada la deuda existente en favor del actor se eleva a la suma de 55.470 pesetas, términos en lo que procede la estimación del recurso formalizado.
Cliente: escribió hace 4 año.

Creo que todo tiene solución, es cuestión de sentarse y hablar.


Sigo insistiendo pero ustedes me comentan sentencias sobre algo que para mi es secundario.


 


Necesito un fundamento donde esté claro que un conserje no puede ocuparse del mantenimiento de los ascensores. Sigo insistiendo porque en el convenio pone : ascensores y otros motores. Cuando el servicio de ascensores sea encargado al empleado, el salario...etc...


Por lo tanto entiendo que se podria encargar, pero a que tipo de servicio se refiere? a limpiar los ascensores? a controlar su funcionamiento? a realizar el mantenimiento periodico si fuese una person con una acreditacion o titulacion?

Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

Estimado cliente,

En principio el conserje no puede dedicarse al mantenimiento del ascensor con la nueva normativa existente (que es posterior al convenio colectivo, lo cual sería un buen argumento) La normativa de regulación del mantenimiento de ascensores exige hoy unos requisitos distintos que no exigía en el momento de la redacción del Convenio Colectivo de conserjes para Alicante. Esto puede ser otra vía para atacar.

Las empresas deben tener una autorización del órgano competente de la comunidad autónoma para poder desempeñar esa labor.

Así se establece en el Real Decreto 560/2010, de 7 de mayo, por el que se modifican diversas normas reglamentarias en materia de seguridad industrial para adecuarlas a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

En su artículo 10, se establece lo siguiente:

Artículo 10. Empresas conservadoras.

A efectos del presente reglamento, se considera empresa conservadora la persona física o jurídica que desarrolla las actividades de mantenimiento y reparación de los aparatos de elevación y manutención a los que se refiere el artículo 2.º
Antes de comenzar sus actividades como empresas conservadoras, las personas físicas o jurídicas que deseen establecerse en España deberán presentar ante el órgano competente de la comunidad autónoma en la que se establezcan una declaración responsable en la que el titular de la empresa o el representante legal de la misma declare que cumple los requisitos que se exigen por este Reglamento y, en su caso, por la correspondiente Instrucción Técnica Complementaria, que dispone de la documentación que así lo acredita, que se compromete a mantenerlos durante la vigencia de la actividad y que se responsabiliza de que las actividades de mantenimiento y reparación se efectúan de acuerdo con las normas y requisitos que se establezcan en este reglamento y las respectivas Instrucciones Técnicas Complementarias.
Las empresas conservadoras legalmente establecidas para el ejercicio de esta actividad en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea que deseen realizar la actividad en régimen de libre prestación en territorio español, deberán presentar, previo al inicio de la misma, ante el órgano competente de la comunidad autónoma donde deseen comenzar su actividad una declaración responsable en la que el titular de la empresa o el representante legal de la misma declare que cumple los requisitos que se exigen por este Reglamento y, en su caso, por la correspondiente Instrucción Técnica Complementaria, que dispone de la documentación que así lo acredita, que se compromete a mantenerlos durante la vigencia de la actividad y que se responsabiliza de que las actividades de mantenimiento y reparación se efectúan de acuerdo con las normas y requisitos que se establezcan en este reglamento y las respectivas Instrucciones Técnicas Complementarias.
Para la acreditación del cumplimiento del requisito de personal cualificado la declaración deberá hacer constar que la empresa dispone de la documentación que acredita la capacitación del personal afectado, de acuerdo con la normativa del país de establecimiento y conforme a lo previsto en la normativa de la Unión Europea sobre reconocimiento de cualificaciones profesionales, aplicada en España mediante el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado. La autoridad competente podrá verificar esa capacidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre.
Última frase añadida según Corrección de errores del Real Decreto 560/2010, de 7 de mayo
Las comunidades autónomas deberán posibilitar que la declaración responsable sea realizada por medios electrónicos.
No se podrá exigir la presentación de documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos junto con la declaración responsable. No obstante, esta documentación deberá estar disponible para su presentación inmediata ante la Administración competente cuando ésta así lo requiera en el ejercicio de sus facultades de inspección, comprobación y control.
El órgano competente de la comunidad autónoma, asignará, de oficio, un número de identificación a la empresa y remitirá los datos necesarios para su inclusión en el Registro Integrado Industrial regulado en el título IV de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria y en su normativa reglamentaria de desarrollo.
De acuerdo la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, la declaración responsable habilita por tiempo indefinido a la empresa conservadora, desde el momento de su presentación ante la Administración competente, para el ejercicio de la actividad en todo el territorio español, sin que puedan imponerse requisitos o condiciones adicionales.
Al amparo de lo previsto en el apartado 3 del artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración competente podrá regular un procedimiento para comprobar a posteriori lo declarado por el interesado.
En todo caso, la no presentación de la declaración, así como la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de datos o manifestaciones que deban figurar en dicha declaración habilitará a la Administración competente para dictar resolución, que deberá ser motivada y previa audiencia del interesado, por la que se declare la imposibilidad de seguir ejerciendo la actividad y, si procede, se inhabilite temporalmente para el ejercicio de la actividad sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de las actuaciones realizadas.
Cualquier hecho que suponga modificación de alguno de los datos incluidos en la declaración originaria, así como el cese de las actividades, deberá ser comunicado por el interesado al órgano competente de la comunidad autónoma donde presentó la declaración responsable en el plazo de un mes.
Las empresas conservadoras cumplirán lo siguiente:
Disponer de la documentación que identifique a la empresa conservadora, que en el caso de persona jurídica, deberá estar constituida legalmente.
Poseer los medios técnicos y humanos mínimos necesarios para realizar sus actividades en condiciones de seguridad, que se especifiquen en cada Instrucción Técnica Complementaria.
Tener cubierta la responsabilidad civil, mediante la suscripción de un seguro de responsabilidad civil profesional u otra garantía equivalente que cubra los daños que puedan provocar en la prestación del servicio por la cuantía que se indique en la correspondiente Instrucción Técnica Complementaria.
Responsabilizarse de que los aparatos que les sean encomendados se mantienen en condiciones de funcionamiento correctas.
La empresa conservadora habilitada no podrá facilitar, ceder o enajenar certificados de actuaciones no realizadas por ella misma.
El incumplimiento de los requisitos exigidos, verificado por la autoridad competente y declarado mediante resolución motivada, conllevará el cese de la actividad, salvo que pueda incoarse un expediente de subsanación de errores, sin perjuicio de las sanciones que pudieran derivarse de la gravedad de las actuaciones realizadas.
La autoridad competente, en este caso, abrirá un expediente informativo al titular de la instalación, que tendrá quince días naturales a partir de la comunicación para aportar las evidencias o descargos correspondientes.
El órgano competente de la comunidad autónoma dará traslado inmediato al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de la inhabilitación temporal, las modificaciones y el cese de la actividad a los que se refieren los apartados precedentes para la actualización de los datos en el Registro Integrado Industrial regulado en el título IV de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, tal y como lo establece su normativa reglamentaria de desarrollo.


Espero que estas notas legales le sigan orientando y por supuesto sigo a su disposición.

Saludos cordiales,

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

En éste enlace descargará el convenio aplicable

 

 

RESOLUCION TRE/1473/2010, de 22 de abril, por la que se dispone la inscripcion y la publicacion del IV Convenio colectivo de trabajo para empleados de fincas urbanas de Cataluña para los años 2010, 2011, 2012 y 2013 (codigo de convenio num.(NNN) NNN-NNNN.

 

 

http://www.filedropper.com/porteria

 

 

En él verá que el único concepto que se debe incluir en nómina por ascensores es el apartado quinto del artículo 7

5) Ascensores. Cuando el servicio del ascensor esté a cargo del portero o conserje, el salario base de Convenio, se incrementará por el primer ascensor, montacargas o cualquier otro motor, independiente de los existentes en los servicios señalados en este artículo, en un 10 por 100 y en un 5 por 100 por cada uno de los demás.

A partir de ésto verá si están pagando más de lo que deben, lo cual sería una condición más beneficiosa.

Si no lo han hecho bien, depuren responsabilidades y actuen en consecuencia

Miren las nóminas y si corresponde con ese 10 por ciento del salario base está correcto.

A cargo significa, en mi opinión, nada del mantenimiento, que no tiene porque atender, si no abrir puertas al del mantenimiento, avisar si haty averías, y cualquier incidencia

Realmente no hace sentido, porque hoy en día hay teléfonos de averías 24/365 y tenemos un administrador, pero es lo que pone en el convenio, si está a cargo (.... ) hay que pagarlo

En todo caso, no hay base alguna para decirle que se lo quitamos, porque es condición más beneficiosa que además está en su convenio

Pelear el alcance del término estar a cargo lo considero batalla perdida

Cliente: escribió hace 4 año.

No corresponde al 10 por cien de su salario base. En tal caso, se puede hacer la deduccion correspondiente, o tampoco?

Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Arriesgamos a que nos diga que está consolidado, pero realmente no tien derecho a más que ésto

Desde luego que no tienen porque pagar demás, pueden comunicarle que hacen la corrección a la vista de la norma aplicable y esperar respuesta

Las cantidades pagadas indebidamente las pueden reclamar a quien ha hecho las nóminas por no hacerlas bien

El riesgo es que nos demande en jurisdicción laboral por quitarle derechos consolidados, pero sería extraño que su señoría le diera la razón, en cuanto que no quitan un derecho si no que lo ajustan a lo realmente debido.

Propongan el cambio a lo que realmente hay que pagar y si les demandan preveo que tienen grandes psoibilidades de que su señoría les de la razón a Uds

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Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Fe de errores

He usado Catalula siendo ALICANTE

Le dejo el convenio de ALICANTE

http://www.filedropper.com/alicante_1

Es el artículo 31 el que nos habal de complementos retributivos

Artículo 31.- Complementos retributivos.

Los complementos salariales que se establecen son los siguientes.

1. Derecho a luz y agua.

Los trabajadores que ocupen casa-habitación en el inmueble donde presten sus servicios, tendrán derecho a un complemento consistente en suministro de luz con consumo de 45 kilowatios al mes, que se elevará a 65 kilowatios si la vivienda no dispone de luz natural directa, y a 10 metros cúbicos de agua al mes, como máximo, siendo de cuenta del trabajador lo que exceda de dichos límites.

No se incluirán en tales cifras la luz y agua que sean utilizadas para iluminar puntos de luz de uso común y para efectuar la limpieza de los mismos, por lo que deberán estar instalados contadores separados.

2. Calefacción, agua caliente central e instalaciones y depósitos de gas propano central.

Cuando el servicio de agua caliente central, el de calefacción central y/o instalaciones de gas propano, junto con sus depósitos y contadores comunitarios, estén a cargo del trabajador, por así habérselo encargado la comunidad o propiedad, percibirán un complemento del 20 por ciento del salario base. Respecto al servicio de calefacción sólo lo percibirán durante el período de tiempo que tenga lugar la prestación del servicio.

Se entiende como gas central, las instalaciones y depósitos comunitarios de gas propano centralizados, y que estén a cargo del trabajador.

3. Componentes, escaleras y ascensores.

El salario base estipulado en el artículo 27, se incrementará cuando se den los siguientes supuestos y en los porcentajes que se indican a continuación:

- Hasta 10 viviendas, 8 por ciento.

- De 11 a 20 viviendas, 15 por ciento.

- De 21 a 40 viviendas, 20 por ciento.

- De 41 a 100 viviendas, 25 por ciento.

- Las que excedan de 100 viviendas 1 por ciento más por cada 50 o fracción.

A. Se entenderá por componente de un edificio toda propiedad delimitada incluida en la declaración de obra nueva y división horizontal hecha en escritura pública ante Notario y otorgada por el constructor, excluyéndose aquellos que no tengan el carácter de elemento privativo en escritura de declaración de obra nueva, tales como vivienda de portero, espacios de servicios, así como trasteros, plazas de aparcamiento en superficie o sótano, siempre que los mismos estén ligados a las viviendas del edificio, aunque constituyan elementos independientes en la escritura de declaración de obra nueva. Y los locales excluidos expresamente del servicio de portería.

B. Cuando el empleado tenga a su cargo para el servicio de limpieza más de una escalera, y su portal dentro del inmueble o del recinto de la urbanización, sin que cuente para el cómputo la primera escalera y portal-zaguán, se incrementará sobre el salario base en la forma siguiente:

1. Por cada zaguán y escalera, sin contar la primera, 5 por ciento.

2. En las fincas o urbanizaciones cuyas escaleras con sus zaguanes, corredores y galerías (formando una única unidad computable), estén abiertas al exterior y precisen de una limpieza más frecuente (o recinto interior a la intemperie), percibirán por cada una de las escaleras otro 5 por ciento añadido.

C. Ascensores y otros motores. Cuando el servicio de ascensores sea encargado al empleado, el salario base se incrementará en la forma siguiente:

1. Por el primer ascensor, montacargas o cualquier otro motor, un 10 por ciento.

2. Por cada uno de los restantes, considerando como un solo motor el grupo completo de hidropresión, descalcificadores, etc., un 5 por ciento.

Para tener derecho al percibo de estos complementos, deberán darse los siguientes requisitos:

1º Que dichos motores sean absolutamente independientes de cualquier otro servicio o instalación que ya devengue algún complemento de los establecidos.

2º Que estén a cargo del trabajador por así habérselo encomendado la propiedad.

4. Centralita telefónica.

Cuando exista centralita telefónica con líneas al exterior, y ésta se halle al cuidado y atención exclusiva del empleado, el salario base se incrementará según se indica a continuación:

- a) Hasta un número de 40 extensiones al exterior, un 10 por ciento. Por cada 20 extensiones más, un 5 por ciento.

- b) Cuando se tenga instalado en el zaguán o portería del edificio un teléfono para el servicio común, y no exista desde dicho zaguán o portería posibilidad de comunicación interfónica con las viviendas, se devengará un 10 por ciento.

- c) El teléfono que la comunidad tenga contratado o pueda contratar para el servicio de los copropietarios, deberá estar instalado en el zaguán de la portería, y no en el interior de la vivienda del empleado.

Trabajos Especiales: cuando el portero o conserje tenga a su cargo trabajos especiales, tales como el cuidado y/o limpieza de los jardines de la finca, o del garaje particular o cualquier otro servicio que o esté contemplado en las funciones específicas, percibirá un complemento de puesto de trabajo, una cantidad en la cuantía que se pacte con la propiedad, dependiente del trabajo y de la extensión de tales servicios.

Rehagan los cálculos a partir de éste, su convenio.

Resolucion de la Direccion Territorial de Empleo y Trabajo por la que se dispone el registro oficial y publicacion del texto del Convenio Colectivo de ambito provincial de Empleados de Fincas Urbanas -Codigo de Convenio 030150-5.

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