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Abogado3044
Abogado3044, Abogado
Categoría: Legal
Clientes satisfechos: 5919
Experiencia:  ABOGADO ICA BURGOS. I speak english
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Buenas tardes: no sé si mi caso tiene cabida en este espacio.

Pregunta del cliente:

Buenas tardes: no sé si mi caso tiene cabida en este espacio. Lo expondré por si acaso.
Popular Banca Privada me ofreció una inversión que consistía en apostar por 3 valores
como eran: BBVA, Banco Santander, y Telefónica, a un interés del 3% pagadero cada 6 meses, y por un período de cuatro años. Todo comenzó en Noviembre de 2007, y venció el mismo mes de 2011. Yo solicité algo seguro, como Letras del Tesoro o Bonos del Estado, pero se me aseguró que esto era una apuesta más rentable y también segura. Estos valores no podrían caer más de un 50% (cosa que ocurrió con la crisis), con lo cual, me devolvieron acciones del BBVA (que era el valor que más había caído), con una pérdida total de más de 100.000 €. La inversión inicial fué de 240.000 €.
Me he sentido engañado, o mal informado, ya que se me seguró que bajar un 50% era imposible (todo de palabra, claro está).
Para rematar, al retirar del Banco Popular las acciones del BBVA que se me asignaron, me cobraron más de 200 € por comisiones... ¿?.
Hasta ahora no he hecho nada por no saber, ni como, ni a quién dirigirme.
Agradecería una información de, qué debo de hacer.
Les doy las gracias XXXXX XXXXX
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Abogado3044 :

hola

Abogado3044 :

estoy en linea para responderle

Abogado3044 :

En derecho da igual lo que le prometiran o lo que Ud entendiera

Abogado3044 :

hay que ver lo que tenemos firmado

Abogado3044 :

ud puede alegar desconocimiento y que ud no es conocedor del producto adquirido

Abogado3044 :

los jueces están dando la razón en determinados casos a quien se ha visto afectado por productos complicados sin tener la preparacion necesaria

Customer:

Es la primera vez que utilizo este método de comunicación. espero acertar.

Abogado3044 :

tranquilo, estamos para ayudarle

Abogado3044 :

consulte sus dudas y le ire respondiendo

Customer:

Lo que Vd. me dice es lo que yo razonablemente entiendo pero quería confirmarlo

Customer:

¿Yo puedo reclamar algo, cuando está todo firmado?

Abogado3044 :

Si

Abogado3044 :

si su perfil no es el de un gran entendido en productos financieros

Customer:

En este momento no tengo delante lo firmado, pues no estoy en la oficina

Abogado3044 :

y le han engañado con un producto complicado

Abogado3044 :

hay que conocer su perfill y el producto

Customer:

Complicado no lo sé.

Abogado3044 :

su perfil es? es decir es ud inversor profesional ? ahorrador ? jubilado?

Customer:

Dígame que datos necesita, o como le hago llegar lo firmado.

Abogado3044 :

lo firmado me importa menos, lo importante es su perfil

Abogado3044 :

despues veremos lo firmado por si hubiese clausulas abusivas

Abogado3044 :

pero es más complicado

Abogado3044 :

si su perfil es el de conocedor del producto no tiene opciones

Abogado3044 :

si su perfil es el de un ahorrador sin conocimientos de productgos financieros si

Customer:

Soy farmacéutico. Alguna vez hice inversiones, también con Popular Banca Privada, siempre por asesoramiento de ellos. Una vez que me cansé, les pedí algo seguro aunque fuese menos rentable, pues estaba cansado de ver todos los días la bolsa.

Customer:

Todo lo invertido anteriormente, apenas obtuve beneficios. Creo incluso que tuve pérdidas

Abogado3044 :

Si Ud siempre fue asesorado por ellos e hizo lo que le recomendaron y carece de formación en estos productos puede alegar engaño

Customer:

No soy ningún experto

Abogado3044 :

puede decir y mantener que se le vendió un producto sin asesorarle en riesgos

Abogado3044 :

los jueces estan fallando contra la banca en muchos casos

Customer:

Los riesgos sí estaban escritos y firmados, pero de palabra me aseguraron que era prácticamente imposible, de hecho eso no había ocurrido nunca (la bajada del 50%%

Abogado3044 :

le estoy buscando jurisprudencia

Customer:

Espero, pues, su respuesta

Abogado3044 :
AP Pontevedra, Vigo, Sec. 6.ª, 375/2012, de 9 de mayo

Recurso 3459/2010. Ponente: MIGUEL MELERO TEJERINA.


EXTRACTOS

El Banco vendió un producto de riesgo sin informar adecuadamente al cliente. El contrato es nulo
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"... Basta con leer el anterior contrato para deducir que estamos ante un tipo de contratación financiera compleja, que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa para saber las condiciones del contrato, frente a lo cual las entidades financieras disponen de mayor información del mercado y cuentan empleados especializados, razón por lo que se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información de las mismas que someten al cliente un contrato de adhesión. La falta de información sobre las circunstancias esenciales del contrato impide una adecuada formación del consentimiento y consiguiente error excusable.

En la demanda se sostiene la creencia en que se estaba contratando un seguro para cubrir las eventuales subidas de tipo de interés de la línea de crédito contratada en mismo día. En el mismo sentido declara Dª Sofía , la firmante del clip. Según el recurrente, el clip tenía al finalidad de cubrir el riesgo de oscilación de los tipos de interés de de la totalidad del pasivo del cliente, según se expresa en las condiciones generales, y la notable diferencia entre el riesgo derivado de la línea de crédito, con un capital de 80000 euros, y los 200000 del clip se explica, como hemos visto, por la cobertura de otros créditos mantenidos con otras entidades bancarias, por lo que no hay una finalidad inversora. Dª Sofía admite que el "seguro" tenía por objeto cubrir el riesgo de más operaciones pero estas son autónomas respecto al mismo, y los hechos han demostrado que no servía a este propósito para el caso de una bajada de tipos como la que se produjo, mientras que no existían una reciprocidad de riesgo para la entidad bancaria para la subida de tipos. ..."

"... De lo anterior se desprende que la demandante pensaba que contrataba un instrumento para conseguir un tipo de interés estable que no es tal, sino que se trata un producto de alto riesgo financiero que en el caso concreto que nos ocupa supone una pérdida importante y con altos costes de cancelación.

En cuanto a la información prestada en el contrato, el defecto no radica en la omisión de las previsiones del Euribor en el contrato ni atañe a la obligación del cliente de leer el contrato, puesto que Dª Sofía reconoce en la vista que lo leyó. El problema radica en examinar si sus términos eran comprensibles para una persona de experiencia y conocimiento ordinarios, como el que pueden tener los gerentes de una empresa como la que no ocupa y la clausula que define los supuestos en los que el "cliente paga" o recibe necesita de explicaciones complementarias para una persona sin conocimientos técnicos y desde luego, no expresa con claridad la posibilidad de fuertes pérdidas. A este respecto, estamos ante un contrato de adhesión y complejo y tal como señala la STS de 30 de enero de 2003 , que "la creciente complejidad financiera que conlleva el análisis de valores mobiliarios negociados en mercados secundarios, el coste de procesar y analizar la información pública disponible, así como el riesgo inherente que representa toda inversión en Bolsa, ponen al inversor en una especial relación de dependencia y confianza respecto de los profesionales del mercado de valores" ..."

"... No es objeto de controversia que se trata de una "pyme" dedicada a la reparación de vehículos y su volumen de facturación no puede ser muy elevado si atendemos al nivel de endeudamiento que estima la propia demandada. Su administración y gerencia es de tipo familiar y se admite en el juicio que solo pretendían contratar una línea de crédito, instrumento financiero habitual para este tipo de empresas, de forma que solo pensaron en el clip cuando fue ofrecido y precisamente para estabilizar los tipos, no como un instrumento financiero, por lo que estaba claro que no era un cliente con un perfil inversor y menos aun de productos que se han revelado de riesgo. Pese a ello, la prestación del consentimiento vino precedida por una deficiente información y, en consecuencia, estuvo viciado de error sobre la circunstancia esencial de que se pudieran producir pérdidas importantes. ..."


ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.8 de VIGO, con fecha 6.09.10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando las demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 979/2009 por la Procuradora Doña Fatima Portabales Barros en nombre y representación de "JOSE RAMON ALFARO S.L." contra BANKINTER S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros "Clip Bankinter 07 12.2" su escrito entre las partes el 28 de septiembre de 2007, y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 801,53 Euros (OCHOCIENTOS UN EUROS CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS) incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demandada, debiendo las partes reintegrarse en ejecución de sentencia las cantidades que hubieran podido resultar indebidamente percibidas como resultado de las liquidaciones practicadas tras la interposición de la demanda, con condena en costas de la demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ROSA DE LIS FERNANDEZ , en nombre y representación de BANKINTER S.A.., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 12.04.12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO .- En la demanda inicial "José Ramón Alfaro, SL" ejercita la acción de nulidad del contrato de Gestión de Riesgos Financieros "Clip Bankinter 0712.2", suscrito el día 28/9/2007 con la entidad bancaria Bankinter, S.A. fundado en la existencia de un consentimientos por razón de dolo o error. Alega que firmó este contrato como condición impuesta por Bankinter, SA para la contratación simultánea de una línea de crédito en la creencia inducida por la información facilitada de que se trataba de un seguro para cubrir la eventual subida de tipos de interés, cuando en realidad es un producto financiero de alto riesgo. Afirma su condición de consumidor, falta de conocimiento del mundo de las finanzas, perfil inversor conservador, la ausencia de formación del personal de la entidad sobre la contratación del producto, circunstancias demostrativas de su falta de conocimiento de un producto financiero complejo. Por todo ello considera que existe dolo o error esencia excusable determinante de nulidad e instan la recíproca restitución de las prestaciones derivadas del mismo.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda deducida por "José Ramón Alfaro, SL" y declara la nulidad del contrato de Gestión de Riesgos Financieros "Clip Bankinter Flexiplus 4", suscrito el 15 de abril 2008 con la entidad bancaria Bankinter, S.A. con sus consecuencias derivadas, admitiendo la existencia de un vicio del consentimiento consistente en un error invalidante del mismo, condenando, además, a la demandada, a pagar a la actora la suma de 801,53 euros y con la obligación de reintegro de las sumas indebidamente percibidas tras la interposición de la demanda.

En síntesis, considera que el contrato en cuestión calificado como "Swap" es de naturaleza aleatoria y especulativo por lo que es necesario la prestación de una información suficiente para conocer los riesgos que se derivan del mismo antes de la firma del contrato con la finalidad de una adecuada formación de la voluntad y esta se prestó de forma insuficiente, por lo que el consentimiento fue prestado por error.

SEGUNDO.- Bankinter comienza su recurso con una extensa alegación "preliminar" en la que aborda el contenido del contrato y su naturaleza no especulativa. Sostiene la adecuada información de las características del producto prestada tanto antes de la firma del contrato como en su propio clausulado que excluye el error, así como la inaplicabilidad de la normativa que hace la sentencia. Dichos argumentos se desarrollan a continuación en fundamentos específicos.

Puesto que la sentencia de instancia no se funda en el dolo que no se alega en la apelación, la cuestión queda reducida a la existencia de un vicio en el consentimiento por error. Tratamos en primer lugar, las alegaciones relativas a la normativa civil sobre el error y jurisprudencia que la desarrolla (apartado 3º de la alegación 5ª del recurso) tratando después su aplicación al caso concreto.

El consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos y el artículo 1265 del Código Civil declara la nulidad del consentimiento prestado por error, en los términos que establece el artículo 1266 del mismo código que en lo relativo al error sobre el objeto señala que: "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".

De esta forma, el error se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta sobre el objeto esencial del contrato. Tal como señala la STS de 26 de junio 2000 , debe de "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( STS 14 y 18 febrero 1994 y 11 mayo 1998 ".

Examinamos a continuación los concretos motivos de apelación expuestos para negar que el consentimiento contractual fuese prestado por error invalidante y excusable.

TERCERO.- La sentencia dictada en primera instancia considera que estamos ante un contrato especulativo sometido a una regulación específica relativa a la información de su contenido que se ha incumplido, motivando así el desconocimiento y consiguiente error excusable de la parte actora.

Las alegaciones primer, segunda y tercera del recurso niegan esta premisa y ofrece su versión del contenido del contrato, razones para su suscripción, naturaleza y características, las que deduce en su alegación cuarta que no le es de aplicación al normativa sobre el mercado de valores. En primer lugar, admitimos que al tiempo de la contratación no estaba en vigor la Ley 41/2007 de 7 de diciembre que modifica la LMV estableciendo determinados requisitos específicos en la contratación, pero es innegable el deber de las entidades de crédito de facilitar al cliente la información necesaria sobre los productos de este tipo. Bankinter no está conforme con la calificación dada por la sentencia pues considera que el producto contratado no tenía una finalidad especulativa ni era de alto riesgo sino que se trata de un instrumento de cobertura de endeudamiento. En la demanda se alega que así le fue ofertado el producto, como seguro frente a las posibles subidas de los tipos de interés de una línea de crédito contratada el mismo día, cuando en realidad se trata de un producto especulativo.

El contenido del contrato se plasmó en el contrato de condiciones generales del contrato de gestión de riesgos financieros y que daba el marco para el de "condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos financieros" aportado al folio 71 que ofrece un producto identificado como "Clip Bankinter 07 12.2 y cuya nulidad se insta.

En el Contrato Marco señala que el cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar. Para ello, y con el objeto de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero, el cliente pretende firmar con el banco el presente contrato merco de gestión de riesgos financieros. La cláusula Primera dispone que el contrato tiene por objeto fijar el marco de condiciones aplicables al conjunto de instrumentos financieros de gestión de riesgos que el banco ofrece al Cliente con la finalidad de que éste pueda gestionar la totalidad o parte de los riesgos financieros en sus operaciones comerciales. La cláusula Tercera establece que el producto de Gestión del Riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo para el cliente. En las Condiciones Particulares de cada producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas liquidaciones, se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el cliente y el abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de Gestión del Riesgo que se haya pactado' en correspondientes condiciones particulares".

Las condiciones particulares contemplan un nominal contratado de 200000 euros con una duración dos años y medio y las fechas y forma de practicarse las liquidaciones describiendo los casos en los que el "cliente paga" y "cliente recibe":

Cliente paga:

Primer periodo (trimestre 1 a 2): 4,55% si Euribor a 3 meses es menor o igual al 4,95%; o Euribor 3 meses -0,10% si Euribor 3 meses es mayor al 4,95%.

Segundo periodo (trimestre 3 a 6): 4,70% si Euribor a 3 meses es menor o igual al 5,10%; o Euribor 3 meses -0,10% si Euribor 3 meses es mayor al 5,10%.

Tercer periodo (trimestre 7 a 10): 4,15% si Euribor 3 meses es menor o igual al 4,70, 4,70 si Euribor a 3 meses es mayor al 4,70% y menor o igual al 5,10% o (Euribor 3 meses -0,10%) si Euribor 3 meses es mayor al 5,10%.

Cliente recibe:

Trimestres (1 a 10): Euribor 3 meses.

La cancelación anticipada se regula en el apartado "ventanas de cancelación": El cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en cualquier momento durante la vigencia del mismo. A tal efecto, Bankinter ofrecerá al cliente una ventana de cancelación los día 15 de los meses de noviembre, febrero, mayo y agosto de cada año de vigencia del producto, comenzando el 15 de febrero de 2008 y finalizando el 15 de febrero de 2010. Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado de cada una de estas fechas. Tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto.

Añade que durante toda la vigencia del periodo de comercialización y cuando concurran circunstancias sobrevenidas en el mercado que, a juicio del banco, alteren sustancialmente la situación existente cuando se realizó la oferta del producto, el Banco podrá revocar la oferta respecto del producto si bien en este caso, el Banco ofrecerá a los Clientes un producto alternativo y de características similares al que se les ofreció inicialmente.

El recurrente sostiene que no estamos ante un producto especulativo ni de alto riesgo y de acuerdo con las perspectivas económicas existentes, era razonable una previsión de resultados positiva para el cliente y sostiene en su apoyo que la finalidad del contrato era dar certeza aliciente minorando el riesgo de subida de tipos de interés.

Según el recurrente, la tendencia al alza del Euribor comenzó en 2005, lo que provocó una preocupación de las personas que habían concertado préstamos a un tipo de interés variable y según el recurrente, nadie contemplaba la posibilidad de que en abril 2008 se produjese una caída que llegó de un 5% a 1% en un solo trimestre y medio. El caso es que tal caída se produjo revelándose el alto riesgo inherente a este tipo de operaciones que le alejan de un instrumento de estabilización de los tipos.

Según el apelante, el clip no es una operación de riesgo puesto que responde a una operación previa sujeta a interés variable y contrariamente a lo sostenido por la sentencia de instancia, la cobertura era adecuada al pasivo total de la empresa contratante, comprobado con el certificado del "CIRBE", por lo que su destino era únicamente minorar los riesgos de fluctuación del Euribor.

En la sentencia de fecha 16 abril 2012 de esta sala , calificamos este tipo de contrato como de permuta financiera de tipos de interés, definido doctrinalmente como aquel en que las partes intercambian flujos de caja asociados a dos créditos en la misma moneda, uno con interés fijo y el otro con interés variable, cuya finalidad es así la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con los tipos de interés, de suerte que el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. Y siguiendo, de igual modo, a la doctrina científica, se señalan, como caracteres de dicho negocio jurídico los siguientes:

a) contrato sinalagmático, que genera reciprocidad de derechos y obligaciones, existiendo una interdependencia o nexo causal entre los deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro.

b) contrato consensual y que se perfecciona desde el momento en que las partes se hacen mutuas concesiones.

c) contrato oneroso y aleatorio.

d) carácter conmutativo y principal y autónomo que no depende de ningún contrato subyacente.

Basta con leer el anterior contrato para deducir que estamos ante un tipo de contratación financiera compleja, que exige para el cliente o inversor unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa para saber las condiciones del contrato, frente a lo cual las entidades financieras disponen de mayor información del mercado y cuentan empleados especializados, razón por lo que se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información de las mismas que someten al cliente un contrato de adhesión. La falta de información sobre las circunstancias esenciales del contrato impide una adecuada formación del consentimiento y consiguiente error excusable.

En la demanda se sostiene la creencia en que se estaba contratando un seguro para cubrir las eventuales subidas de tipo de interés de la línea de crédito contratada en mismo día. En el mismo sentido declara Dª Sofía , la firmante del clip. Según el recurrente, el clip tenía al finalidad de cubrir el riesgo de oscilación de los tipos de interés de de la totalidad del pasivo del cliente, según se expresa en las condiciones generales, y la notable diferencia entre el riesgo derivado de la línea de crédito, con un capital de 80000 euros, y los 200000 del clip se explica, como hemos visto, por la cobertura de otros créditos mantenidos con otras entidades bancarias, por lo que no hay una finalidad inversora. Dª Sofía admite que el "seguro" tenía por objeto cubrir el riesgo de más operaciones pero estas son autónomas respecto al mismo, y los hechos han demostrado que no servía a este propósito para el caso de una bajada de tipos como la que se produjo, mientras que no existían una reciprocidad de riesgo para la entidad bancaria para la subida de tipos. CUARTO.- El recurrente dedica su alegación quinta a sostener una adecuada información precontractual y en el propio contrato, de donde deduce la falta de prueba del error padecido así como la inexcusabilidad del mismo.

Se aporta con la demanda la publicidad facilitada redactada en una forma más sencilla (folio 73) que difiere de la que Bankinter dice que se empleó en las negociaciones previas (folio 146). Dª Sofía admite que recibió explicaciones del personal del Banco acompañadas de unos folletos explicativos, pero no es capaz de recordar cuales eran, lo cual no es de extrañar si atendemos al tiempo transcurrido. Respecto al contenido concreto de la información solo admite que le explicaron que si el Euribor subía más de lo que pagaba, recibiría dinero y si baja lo pierde pero la información se centró en las liquidaciones positivas, de forma que funcionaría como un seguro contra las subidas de tipo y sería de fácil cancelación. Todo ello con el presupuesto de que los tipos eran altos y no iban a bajar.

No consta cuales fueron los folletos manejados, pero no se niega que los folletos de la demanda hayan sido emitidos por Bankinter por lo que es verosímil que la información efectivamente facilitada se diese en tal sentido. En publicidad con bajo el título "¿Qué ofrece Bankinter? se habla de "una alternativa de cobertura para el endeudamiento a tipo de interés variable", "alternativas intermedias entre el tipo de interés variable y el tipo de interés fijo", "un seguro que proteja del coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no instrumentos especulativos", "productos de cobertura genérica para todo o parte del endeudamiento expuesto a tipo de interés variable, tanto dentro como fuera de Bankinter".

Respecto a las reuniones y conversaciones previas no podemos considerar probado otra cosa que lo reconocido por Dª Sofía en la prueba de interrogatorio, que habla de una primera visita a la empresa donde se habló exclusivamente de la línea de crédito, hecho reconocido por los empleados de Bankinter, y la oferta posterior de este tipo de producto acompañado de ciertas explicaciones. A este respecto, el testimonio que ofrecen, los empleados de Bankinter, D. Iván Dª Ángeles , es interesado pues no puede esperarse otra cosa que el respaldo de la entidad que les paga el sueldo para dar cumplimiento a la venta de este tipo de productos.

En cualquier caso, el folleto presentado por la parte demandada contiene una previsión de la cancelación idéntica a la del contrato y la explicación de la mecánica de las liquidaciones si bien es más detallada sigue resultando igualmente incomprensible para una persona de cultura media y no se advierte de forma clara del riesgo de pérdidas, amén de ofrecer una información sobre la cancelación que no permitía al cliente conocer la posibilidad de sufrir cuantiosas pérdidas, como veremos. A este respecto, Dª Ángeles Fernández explica que el cálculo del coste de cancelación es complejo y se hace en Madrid, por lo que podemos deducir que no se informó sobre el riesgo que ello implicaba.

De lo anterior se desprende que la demandante pensaba que contrataba un instrumento para conseguir un tipo de interés estable que no es tal, sino que se trata un producto de alto riesgo financiero que en el caso concreto que nos ocupa supone una pérdida importante y con altos costes de cancelación.

En cuanto a la información prestada en el contrato, el defecto no radica en la omisión de las previsiones del Euribor en el contrato ni atañe a la obligación del cliente de leer el contrato, puesto que Dª Sofía reconoce en la vista que lo leyó. El problema radica en examinar si sus términos eran comprensibles para una persona de experiencia y conocimiento ordinarios, como el que pueden tener los gerentes de una empresa como la que no ocupa y la clausula que define los supuestos en los que el "cliente paga" o recibe necesita de explicaciones complementarias para una persona sin conocimientos técnicos y desde luego, no expresa con claridad la posibilidad de fuertes pérdidas. A este respecto, estamos ante un contrato de adhesión y complejo y tal como señala la STS de 30 de enero de 2003 , que "la creciente complejidad financiera que conlleva el análisis de valores mobiliarios negociados en mercados secundarios, el coste de procesar y analizar la información pública disponible, así como el riesgo inherente que representa toda inversión en Bolsa, ponen al inversor en una especial relación de dependencia y confianza respecto de los profesionales del mercado de valores" En el expositivo del Contrato Marco se dice que el cliente por su actividad se ve expuesto "a una serie de riesgos financieros cuya gestión pretende optimizar" para lo que firma el contrato en el que "El CLIENTE conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente en el presente CONTRATO". Hay aquí una alusión al riesgo pero no se concreta de forma clara la posibilidad de pérdidas, sino que alude a la reducción o anulación de beneficios. La cláusula 1 reitera que las condiciones regulan "el conjunto de instrumentos financieros de gestión del riesgo, con la finalidad de que éste pueda gestionar la totalidad o parte de los riesgos financieros asumidos en sus operaciones comerciales" sin aludir a los riesgos.

Los términos de estas clausulas son compatibles con lo que manifiesta entender Dª Sofía , esto es, que se trataba de un instrumento de estabilización de intereses, cuando en la realidad la fuerte bajada de tipos producida ha causado unas liquidaciones trimestrales negativas con fuertes pérdidas, en modo alguno equiparables a las positivas y no se prueba que se compensen con el abono de un interés menor en las operaciones financiera. A este respecto, la cláusula 3 se alude a las liquidaciones periódicas generaran "un resultado positivo o negativo" para el cliente, sin especificar su alcance.

No se advirtió, por lo tanto, de este riesgo y en cuanto a la cancelación, la entidad demandante exige el abono de 10000 euros, sin que en el contrato se advirtiese de forma suficiente de tal riesgo. Como hemos visto, en el contrato se señalaba que el cliente podrá solicitar la cancelación mediante un precio "acorde con la situación de mercado de cada una de estas fechas", así como que tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto.

No es objeto de controversia que se trata de una "pyme" dedicada a la reparación de vehículos y su volumen de facturación no puede ser muy elevado si atendemos al nivel de endeudamiento que estima la propia demandada. Su administración y gerencia es de tipo familiar y se admite en el juicio que solo pretendían contratar una línea de crédito, instrumento financiero habitual para este tipo de empresas, de forma que solo pensaron en el clip cuando fue ofrecido y precisamente para estabilizar los tipos, no como un instrumento financiero, por lo que estaba claro que no era un cliente con un perfil inversor y menos aun de productos que se han revelado de riesgo. Pese a ello, la prestación del consentimiento vino precedida por una deficiente información y, en consecuencia, estuvo viciado de error sobre la circunstancia esencial de que se pudieran producir pérdidas importantes. QUINTO.- En la alegación sexta con el título "la excepcionalidad de la facultad de desistimiento unilateral en el derecho español y su coste" la parte recurrente explica la fuerza vinculante de los contratos que justifica el coste derivado de la cancelación.

La sentencia de instancia no pone en duda la sentencia dictada en primera instancia sino que se funda en la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento válidamente formado. La cuestión no es la pertinencia del coste de cancelación ligado al desistimiento en el marco de un contrato válidamente concertado sino la información prestada sobre dicho coste, que como hemos dicho es insuficiente.

Igual respuesta merece la alegación séptima titulada "el coste del clip para Bankinter" donde se expone el beneficio que esta entidad obtiene con esta clase de productos. La validez del consentimiento prestado no depende de esta circunstancia y si ciertamente el clip no fue una exigencia para la contratación de la línea de crédito, ello no excluye el error demostrado. No es cierto que se examine la validez del consentimiento a la luz de los hechos posteriores al contrato sino que la sentencia de instancia examina el conocimiento que la actora tenía de su contenido en el momento de su firma.

SEXTO.- El apelante finaliza con una relación de sentencias recaídas sobre este tipo de contratos. A este respecto solo podemos decir que no hay referencias jurisprudenciales, es decir, doctrina reiterada del TS, y que cada caso es tributario de sus particularidades por lo que no puede pretenderse una misma respuesta judicial para todos los pleitos en los que se concertaron este tipo de contratos, puesto que la solución depende en gran medidas de la información prestada, perfil del contratante, vinculación con una operación de crédito, y demás hechos expuestos a lo largo de esta resolución.

SÉPTIMO.- En conclusión, se cumplen los requisitos legales y jurisprudenciales expuesto sobre error el error esencial excusable causante de un consentimiento viciado puesto que, en resumen, la empresa demandante no era consciente del componente especulativo y de riesgo del producto debido a la deficiente información desplegada por la entidad financiera, por lo que concurre el vicio del consentimiento determinante de la nulidad instada y sus consecuencias derivadas que no son objeto de controversia, por lo que desestimamos el recurso.

La parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.




Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de "Bankinter, SA", frente a la sentencia de 6/9/2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.


Abogado3044 :

Vera que se basa en la falta de informacion por partebde la entidad

Customer:

¿que debería hacer, entonces?

Abogado3044 :

Estudiar lo firmado, y alegar falta de informacion y engaño

Abogado3044 :

Que se le ha vendido un producto seguro sin serlo

Customer:

Muchas gracias. ¿Alguna otra cosa más debería decirme, o aquí se acaba la consulta?. Como le digo es la primera vez que empleo este método.

Abogado3044 :

La consulta no se termina en el sentido que en todo momento puede escribir y le responderé

Abogado3044 :

Ud paga cuando hace una valoración positiva, si no la hace el experto no cobra

Abogado3044 :

Pero aún habiendo pagado puede seguir consultando

Abogado3044 :

Le ruego una valoracion positiva del servicio sin la cual el experto no cobra

Customer:

Gracias. La valoración es positiva. En caso de querer consultar otro día sobre este mismo caso ¿como debo de hacerlo?

Abogado3044 :

Puede guardar el link de la pregunta y abrirla en cualquier momento. http://www.justanswer.es/legal-es/7bkyy-buenas-tardes-no-s-si-mi-caso-tiene-cabida-en-este-espacio.html

Abogado3044 :

Deje su duda y se la responderá enseguida

Abogado3044 :

Es un sistema fácil y cómodo

Abogado3044 :

También accede desde su historial de cliente, no tenga problemas

Customer:

Gracias XXXXX XXXXX otro momento

Abogado3044 :

Gracias XXXXX XXXXX por consultarnos, quedo a su disposición

Abogado3044, Abogado
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