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eduardolm
eduardolm, Licenciatura
Categoría: Legal
Clientes satisfechos: 1896
Experiencia:  Licenciado en Derecho por la UDC.Diploma en Escuela de Práctica Jurídica por A Coruña.
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Trabajo e la industria farmacéutica como delegada de ventas,

Pregunta del cliente:

Trabajo e la industria farmacéutica como delegada de ventas, hace 20 días mi empresa anunció un ERE, ayer me comunicaron por teléfono que soy una de los 28 afectados, estoy en reducción de jornada desde hace un año por cuidado de mis hijas gemelas de dos años, creía que en esta situación quedando un delegado en Galicia quees mi zona el despido era nulo, es nulo o me puden echar? También me han ofrecido irme a Cádiz....porque me ofrecen Cádiz si me pueden echar?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  eduardolm escribió hace 4 año.

eduardolm :

Estimada cliente

eduardolm :

Buenas noches

eduardolm :

Está usted online?

eduardolm :

Puede leerme?

Customer: Si, buenas noches
eduardolm :

Le comento sobre su duda

eduardolm :

En principio, al estar en reducción de jornada existe un peligro cierto para la empresa de que su despido se declarase nulo

eduardolm :

Esto implicaría que usted tendría derecho a ser readmitida en la empresa

eduardolm :

Además de ser satisfechos los salarios de tramitación durante el tiempo que durase el eventual proceso judicial

Customer: En .galicia éramos cuatro delegados y se quedan con uno que reside en Coruña, yo vivo en Pontevedra, podría entonces demandar y que el despido fuese nulo?
eduardolm :

Yo considero que en su caso lo más importante es que no pase los plazos del despido, que son 20 días

eduardolm :

Usted va a ser despedida o le van a reducir más jornada o salario?

Customer: Voy a ser despedida puesto que la empresa solo contempla despidos......me lo comunicaran en esta semana por escrito y me darán 15 días de preaviso, la indemnización fue negociada con una comisión ad hoc y un bufete de abogados.......
eduardolm :

Pues yo recurriría frente a ese despido, porque existen posibilidades ciertas de que se lo declaren nulo

Customer: otra duda, la empresa no se guarda sus espaldas al ofrecerme la plaza de Cádiz?
eduardolm :

En la jurisprudencia existente hay ejemplos de fuertes reticencias a admitir despidos colectivos en casos de reducción de jornada por maternidad

Customer: Aúna teniendo en cuanta la reforma laboral?.....
eduardolm :

La empresa puede ofrecerle en el futuro irse a Cádiz, pero en su estado no sería difícil impugnar asimismo esa decisión

eduardolm :

Sí, porque la reforma laboral ha dañado muchos derechos del trabajador pero el tema de la reducción de jornada no se ha tocado en el punto que a usted le afecta

eduardolm :

Es más una construcción jurisprudencia que el propio estatuto de los trabajadores

eduardolm :

jurisprudencial quería decir

Customer: sin embargo ayer hable en Pontvedra con dos abogadas laboralistas, y me dicen que la reducir ion de jornada no me da ninguna protección en el ERE, porque hay tanta disparidad de criterio? Incluso el abogado que negocio con la empresa me dijo que no tenía proteccion
Customer: Me aconsejas entonces demandar para ser readmitida? Si pierdo perdería la indemnización pactada actualmente o al menos me llevaría esa cantidad que esta por encima de la ley
eduardolm :

Si el ERE no toma en cuenta su estado, entiendo que puede ser materia de recurso perfectamente

eduardolm :

le voy a adjuntar una sentencia en apoyo de lo que le comento

eduardolm :

Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1ª)


Sentencia núm. 575/2011 de 27 enero. AS 2011\1372





DESPIDO COLECTIVO: procedente: inexistencia de discriminación por motivos sindicales o por razón de sexo; trabajadores no sujetos a reducción dejornada: presentación de solicitudes con posterioridad a la aportación del listado de puestos de trabajo que iban a ser amortizados a la Autoridad Laboral: justificación de los criterios de selección.



Jurisdicción: Social

Recurso de Suplicación núm. 5391/2010


 


Ponente: IIlmo. Sr. D Luis José Escudero Alonso


 


 


El TSJ estima parcialmente el recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Barcelona, de fecha 29-03-2010, dictada en autos promovidos sobre despido, revocando en parte la misma, en el sentido de la fundamentación jurídica.


 


 


TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA


CATALUNYA


SALA SOCIAL


NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 -(NNN) NNN-NNNN/p>

MDT


ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER


ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA


ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO


En Barcelona a 27 de enero de 2011


La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,


EN NOMBRE DEL REY


ha dictado la siguiente


S E N T E N C I A núm. 575/2011


En el recurso de suplicación interpuesto por Nissan Motor Ibérica, S.A. y Otilia frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 29 de marzo de 2010 dictada en el procedimiento nº 939/2009 y siendo recurridos Agustina y 20 más, Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 17.08.09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2010 que contenía el siguiente Fallo:


"Que Estimando la demanda interpuesta por Doña Agustina ; Don Ildefonso ; Doña Gracia ; Doña Salvadora ; Doña Belinda ; Doña Jacinta ; Don Simón ; Don Juan Francisco ; Doña Tatiana ; Doña Carla ; Doña Justa ; Doña Tarsila ; Doña Carmen ; Doña Lidia ; Doña Victoria ; Don Dionisio ; Doña Cristina ; Don Imanol ; Doña Matilde ; Doña María del Pilar y Don Prudencio , contra la empresa NISSAN MOTOR IBERICA, S.A., habiendo sido citado el Ministerio Fiscal y el FGS, en reclamación por despido, debo declarar y declaro NULOS losdespidos de los actores efectuado con efectos de 31.07.09, y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a que readmita a los actores en las mismas condiciones que regían con anterioridad a aquella fecha, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, absolviéndola del resto de pedimentos. Y debo absolver y absuelvo al FGS, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias.


Y Desestimando la demanda interpuesta por Doña Otilia ; contra la empresa NISSAN MOTOR IBERICA, S.A., habiendo sido citado el Ministerio Fiscal y el FGS, en reclamación pordespido, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de la actora efectuado con efectos de 31.07.09, absolviendo a la empresa demandada de cuantos pedimentos se formularon en su contra."


SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:


1.- La parte actora ha venido trabajando para la empresa demandada con las siguientes circunstancias profesionales:


1 Agustina NUM000 21/06/200472.007,19Operario


2 Ildefonso NUM001 23/02/200561.965,46Operario


3 Gracia NUM002 21/06/200451.926,71Operario


4 Salvadora NUM003 16/06/200451.926,71Operario


5 Belinda NUM004 21/05/200651.830,37Operario


6 Jacinta NUM005 16/08/200451.926,71Operario


7 Simón NUM006 14/06/200482.061,89Operario


8 Juan Francisco NUM007 16/06/200461.965,46Operario


9 Tatiana NUM008 22/06/200561.965,46Operario


10 Carla NUM009 16/08/200451.926,71Operario


11 Justa NUM010 16/08/200451.926,71Operario


12 Tarsila NUM011 27/06/200551.926,71Operario


13


14 Carmen NUM012 21/07/200461.965,46 Operario


15 Lidia NUM013 26/01/200561.965,46Operario


16 Victoria NUM014 02/12/200292.119,12Operario


17 Dionisio NUM015 16/06/200461.965,46Operario


18 Cristina NUM016 14/06/200472.007,19Operario


19 Imanol NUM017 14/06/200472.007,19Operario


20 Otilia NUM018 18/06/200451.926,71Operario


21 Matilde NUM019 27/06/200551.926,71Operario


22 María del Pilar NUM020 02/02/200651.830,47Operario


23 Prudencio NUM021 24/07/200282.061,89 Operario


Los salarios apuntados son los correspondientes al 100% de la jornada laboral.- folios 555 a 898.-


2.- El 10.11.2008 la empresa demandada solicitó ante el Departamento de Treball de la Generalitat de Cataluña, un Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de 1.288 contratos de trabajo por motivos organizativos y de producción que, tras negociarse con los representantes de los trabajadores se convierte en un Expediente temporal de suspensión de contratos de trabajo que afecta a 3.332 trabajadores, recayendo Resolución del Departament de Treball el 10.12.2008 (ERE nº 453/08), en virtud de la cual se autoriza la suspensión de aquellos contratos durante un máximo de 75 días laborables que equivalen a 111 días naturales en el periodo comprendido entre el 11 de diciembre de 2008 y el 31 de marzo de 2009.- folios 258 a 262.-


3.- En febrero de 2009 la empresa demandada y la representación de los trabajadores acuerdan un Plan Industrial para la Planta de Barcelona, que tiene por objeto "la competitividad y el futuro de la Planta de Barcelona", donde se especifica que la plantilla debe ser de 2.800 trabajadores para el volumen de producción fijado, frente a una plantilla de unos 4.470 trabajadores. Dicho Plan Industrial fue firmado por el Sindicato SIGEN-USOC- folios 263 a 275 y testifical Sr. Jacobo .-


4.- Durante los meses en que se aplica el Expediente de suspensión a que se ha hecho referencia anteriormente, se implementan determinadas medidas para la adaptación de la plantilla. Así, se abre un primer Plan de bajas incentivadas, un Plan de recolocación interna etc.- testifical Don. Jacobo .-


5.- En fecha 30.03.2009, la empresa solicitó la extinción de los contratos de 153 trabajadores, por motivos de tipo productivo. Por resolución del Departament de Treball de 31.03.2009 (ERE nº 787/09) se acordó la extinción de 153 contratos de trabajo. En el mes de marzo de se aprobó un ERE temporal para la suspensión de los contratos de 3.580 trabajadores por un periodo de 79 días por trabajador entre el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 31 de julio de 2009 (ERE nº 622/09)- folio 276 a 309.-


6.- El 16.06.2009 la mercantil demandada solicita ante el Departament de Treball autorización para extinguir 581 trabajadores de su plantilla, vinculado a la acogida que tenga las medidas complementarias ofrecidas por la empresa que se detallan en el Plan Social y la memoria, alegando razones de tipo económico, organizativo y de producción. Por Resolución del Departament de Treball de 29.07.2009, (ERE nº1616/09), se autoriza la rescisión de 548 contratos de trabajo con derecho a percibir las indemnizaciones que les correspondan y la rescisión de 150 contratos de trabajo con expectativa de retorno si se cumplen las posibilidades de incremento de carga del Plan Industrial concediendo a la empresa el plazo de 5 días para aportar la relación nominal de los trabajadores afectados por el expediente. La resolución, cuyo contenido se da por reproducido, señala que "l'empresa acredita una situació económica negativa i una situació productiva també desfavorable que fa necesaria la adopció de decisions organitzatives que tenen com a conseqüència l'existència d'un excedent de personal", excedente que ya había sido fijado en el plan industrial de febrero de 2009 elaborado de acuerdo con la mayoría de los representantes de los trabajadores.- folios 311 a 317 y 318 a 333.-


7.- En fecha 24.07.2009 la empresa solicitó la extinción de los contratos de 200 trabajadores, por motivos de tipo organizativo y de producción. Por resolución del Departament de Treball de 30.07.2009 (ERE nº 2090/09) se acordó la extinción de 200 contratos de trabajo.- folio 310.-


8.- El ERE nº 1616/2009 fue aprobado por la Autoridad Laboral, con desacuerdo de los sindicatos y representación de los trabajadores. La resolución fue recurrida en alzada por la CGT. - hecho no controvertido.-


9.- Por escrito de la empresa a la Autoridad Laboral de fecha 16.07.2009 se hace constar que de acuerdo con la acogida de medidas alternativas previstas en la memoria y en el Plan Social, finalmente el número de trabajadores afectados es de 689 distribuidos de la siguiente manera: mano de obra directa: 661 (operarios 641, empleados 20), mano de obra semi-directa: 26, mano de obra indirecta: 2.- folios 311 a 317.-


10. -En fecha 01.07.2009 la empresa aportó ante la Autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores el listado de puestos de trabajo de mano de obra directa, indirecta y semi-directa a ser amortizados. Según informe realizado por la consultoría externa GPM en octubre de 2008 se relacionaban los puestos de trabajo a amortizar, entre los cuales se encuentran 8 puestos de trabajo Z16 dentro del área de Calidad. La actora Doña Victoria ocupaba uno de los puestos de trabajo a amortizar Z16- folios 311 a 317; 410 a 458; 465 a 467 y 554.-


11.- La empresa fue requerida en fecha 27.07.09 para que aportara los criterios de designación de los trabajadores afectados, concreción del número de afectados distribución por categorías o grupos profesionales, y justificación de la entrega de la anterior documentación a los representantes legales de los trabajadores. Tal requerimiento fue atendido el día 29.07.09. La empresa demandada presentó ante la Autoridad Laboral la relación nominal de los 679 trabajadores afectados por el ERE, entre los que se encontraba el actor.- hecho no controvertido.-


12.- Constan en la Resolución del ERE nº 1616/2009 los siguientes criterios de afectación:


En primer lugar, se atendería a la evaluación realizada conforme a polivalencia (capacidad para desarrollar las funciones de dos o más puestos de trabajo, sin necesidad de una formación compleja) habilidades (capacidad para desarrollar su puesto de trabajo actual o futuro); formación (aprovechamiento del mayor número de cursos de formación directamente relacionados con su puesto de trabajo) y autonomía (capacidad para desarrollar las funciones actuales o futuras sin necesidad de supervisión directa).


En segundo lugar, se seleccionarían aquellos trabajadores con una menor antigüedad y;


finalmente, en relación con los trabajadores que ocupen puestos de trabajo de mano de obra semidirecta o indirecta, a los puestos de trabajo que deban ser amortizados. Tales criterios son independientes, no acumulativos.- folios 311 a 317 y testifical Don. Jacobo .-


13.- En octubre de 2008, se fijaron criterios para la valoración de toda la plantilla, se utilizaron los criterios de evaluación de primer ingreso, que se hace a los seis meses de empezar a trabajar, criterios que servirían para la afectación al ERE nº 1616/2009, solicitándose desde el Departamento de Recursos Humanos la evaluación de toda la plantilla mediante el relleno de los correspondientes formularios. El mecanismo de evaluación fue el siguiente: a través de un procedimiento estándar el Supervisor evalúa a todas las personas a su cargo en función con el puesto de trabajo que ocupan; los seniors supervisors proporciona las evaluaciones efectuadas al manager de planta quien reúne a los seniors para valorar la equidad y homogeneidad en las evaluaciones realizadas por cada uno de ellos. De ahí resulta en cada Departamento o categoría un listado de los trabajadores por orden de cumplimiento de criterios. Los que adquieren menor puntuación son probables afectados por el ERE. - testifical Don. Jacobo .-


14.- En atención a la antigüedad, la mayor parte de trabajadores afectados por el ERE nº 1616/2009 tienen una antigüedad de los años 2004 a 2006 (en concreto 507, de los que: 58 tienen una antigüedad de 2006; 192 de 2005; 257 de 2004, lo que representa un 73,8% del total de afectados por el ERE), 9 de los afectados tienen una antigüedad del año 2002; 18 del 2000; 32 de 1999; 109 distribuidos entre los años 1992 a 1984 y 1 de los años 1979, 1977, 1975 y 1974. Durante los años 2004 a 2006 se produjo una contratación masiva en la empresa debido al aumento de producción que llevó como consecuencia el pasar de dos a tres turnos de trabajo. Durante el periodo 2007-2009 la contratación solo ha sido de 83 personas, no de personal directo sino de empleados y operarios altamente cualificados, no habiendo sido afectado ninguno por el ERE nº 1616/2009. Con el Plan Industrial de febrero de 2009 se prevé pasar nuevamente a la realización de tres a dos turnos de trabajo, por lo que se hace necesaria la reducción de plantilla.- testifical Don. Jacobo y folios 404 a 406.-


15.- Los criterios de afectación excluían a determinados colectivos: mujeres embarazadas; mayores de 53 años (atendida la dificultad de recolocación) y, a personas con una incapacidad permanente reconocida. -Interrogatorio del Legal Representante de la empresa y testifical Don. Jacobo .-


16.- La empresa manifestó su intención de no afectar de forma masiva a colectivos con poca representatividad en la plantilla, tales como mujeres (Antes del proceso de reestructuración acometido por la empresa, en 09/08, la mercantil demandada contaba con un 6,58% de mujeres en su plantilla, siendo actualmente del 6,93%. Del total de afectados por el ERE 1616/2009, 96 trabajadores eran mujeres lo que representa un 14%. Consta la readmisión de algunas afectadas que estaban embarazadas en la fecha deldespido), y personas con reducción de jornada. Asimismo se manifestó la voluntad de respetar el mapa sindical con el objetivo de que la representatividad a septiembre de 2008, inicio del proceso de reestructuración, fuera similar a la de agosto 2009.- Testifical Don. Jacobo y folios 343 a 350.-


17.- La mercantil demandada tiene información fehaciente sobre los afiliados a los sindicatos CCOO, UGT y SIGEN-USOC, por cuanto abonan su cuota sindical a través de la nómina. El 9 de julio de 2009 la CGT aportó un listado de 135 personas que habían dado su consentimiento a la Sección Sindical para que diera a conocer su condición de afiliado a dicho sindicato. La empresa tuvo en consideración, a efectos de la afectación por grupos, a los tres sindicatos mencionados anteriormente (UGT, CCOO y SIGEN-USOC) y un cuarto grupo de no afiliados o trabajadores con afiliación desconocida.- testifical Don. Jacobo y folios 334 a 342.-


18.- De la lista de 135 trabajadores afiliados a la CGT que este sindicato entregó a Nissan Motor Ibérica, S.A. el 09.07.2009, la empresa demandada incluyó en el ERE nº 1616/2009 a 70 trabajadores, lo que supone un 51,85 % de los mismos.-hecho no controvertido.-


19.- Por afiliación sindical, el ERE nº 1616/2009 ha afectado al siguiente número de trabajadores:


AfiliadosAfectadosPorcentaje


CCOO88210311,67%


SIGEN-USOC130427721,24%


CGT168(conocidos135)111(conocidos70)66,07% (51,85)


UGT4385813,24%


No afiliados/ 1022 171 16,73%


Afiliac. Desconocida


Total3781679


.- certificaciones de CCOO; USOC; UGT; CGT. -folios 1027 a 1032; 336 y 920 a 926.-


20.-La empresa demandada entregó, mediante burofax, carta de extinción del contrato de trabajo a los actores con efectos de 31/07/2009, cuyo contenido se tiene aquí por enteramente reproducido, a la cual acompañaba la Resolución del ERE nº 1616/2009. Los actores han percibido una indemnización de 60 días por año de servicios con los mínimos y máximos que constan en la Resolución del ERE.-hecho no controvertido.-


21.- Al final del proceso de reestructuración la empresa demandada ha pasado de 4470 trabajadores a unos 2.900.-hecho no controvertido.-


22.- Los actores ocupaban un puesto de trabajo de mano de obra directa, con excepción de la Sra. Victoria que ocupaba un puesto de trabajo de mano de obra semidirecta. La mano de obra semidirecta es personal relacionado con el taller pero no actúa directamente sobre el vehículo. La mano de obra indirecta es personal necesario, pero no está relacionada o vinculada con el vehículo y la mano de obra directa es el personal que realiza operaciones con el vehículo- testifical Don. Jacobo , y folio 554.-


23.- La empresa demandada y Doña Irene llegaron a un acuerdo conciliatorio al encontrarse la actora en estado de gestación.-folios 76 y 77.-


24.- La actora Doña Justa , consta a la empresa demandada como no afiliada. No consta en su nómina descuento de cuota sindical alguno.-folios 855 a 868.-


25.- La actora Doña Otilia había finalizado el día 22 de junio de 2009, la situación de reducción de jornada que venía disfrutando desde el 23.02.2007, de acuerdo con su petición de 15 de junio de 2009.- folios 394 a 395 y 946 a 948.-


26.- En la empresa quedan otros trabajadores que se encuentran en reducción de jornada.- folios 352 a 392.-


27.- Entre el 27 y el 29 de julio de 2009 los actores Don Juan Francisco ; Doña Tarsila ; Don Dionisio ; Don Prudencio ; Doña Gracia ; Don Simón y Don Imanol , comunicaron mediante idénticas cartas su intención de reducir su jornada laboral por cuidado de hijo menor de 8 años, "empezando a ejercer ese derecho el 30.07.2009", y cuyo contenido en aras a la brevedad se tiene aquí por enteramente reproducido.- folios 396; 398 a 403.-


28.- Los actores fueron evaluados al igual que el resto de la plantilla en octubre de 2008, obteniendo Don. Prudencio ; la Sra. Jacinta y la Sra. María del Pilar una calificación de "muy baja"; el Sr. Ildefonso ; la Sra. Tatiana ; la Sra. Tarsila y la Sra. Irene una calificación de "baja" y la Sra. Belinda una calificación de "suficiente".- folios 407 a 409 y folios 899 a 918.-


29.- La actora Doña Agustina solicitó el 15.06.2009 la reducción de jornada con inicio el 22.06.2009. Los actores Doña Jacinta ; Doña Belinda ; Doña Salvadora ; Sr. Ildefonso ; Doña María del Pilar ; Doña Matilde ; Doña Cristina ; Doña Victoria ; Doña Lidia ; Doña Carmen ; Doña Justa ; Doña Carla y Doña Tatiana disfrutaban de reducción de jornada por guarda legal en la fecha del despido colectivo. De los 77 trabajadores en reducción de jornada 25 fueron afectados, lo que representa un 32,46% del personal con reducción de jornada por guarda legal.- folios 351 y 927 a 945; 949 a. 966.-


30.- Los actores, con excepción de Doña. Justa están afiliados al sindicato SIGEN-USOC, y abonan la cuota sindical por nómina. No consta la fecha de afiliación.- folios 224 a 242 y 555 a 898.-


31.- La empresa informó en todo momento a los trabajadores de los criterios de afectación del ERE manteniendo entrevistas personales a posibles afectados para informar de los programas de bajas incentivadas, así como a través de los tablones de anuncios, el Boletín semanal y cartas personales.- testifical Don. Jacobo y folios 1015 a 1026.-


32.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Nissan Motor Ibérica, S.A. para el año 2008 (DOGC núm. 5240 de 21.10.2008).


33.- Los actores no son ni han sido en el último año representantes de los trabajadores. El actor Imanol se presentó a las elecciones.- hecho no controvertido y folio 205.-


34.- Intentada Papeleta de Conciliación ante el SCI del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, el acto se celebró con el resultado de sin avenencia. El acto se celebró en fecha 23 de septiembre de 2009.-folio 12 a 14.-


TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora Otilia y la demandada Nissan Motor Ibérica, S.A. que formalizaron dentro de plazo, y habiéndose dado traslado de los mismos a las partes, la demandada Nissan impugnó el interpuesto por la actora y Agustina y 20 más impugnaron el interpuesto por Nissan, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO


Por la trabajadora Otilia y por la empresa demandada, Nissan Motor Ibérica, S.A., se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la nulidad de los despidos de los otros demandantes al tener reconocida en el momento de sus despidos mediante su inclusión en un Expediente de Regulación de Empleo (ERE), reducción de jornada por cuidado de menores de 8 años, desestimó la pretensión de la recurrente al no quedar amparada en situación alguna que frustrase la elección de la empresa consistente en incluirla en la lista de afectados por el ERE. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la contraparte en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.


SEGUNDO


Analizando en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, por la misma se solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , la modificación del hecho declarado probado 25º en que, en esencia, se dice que finalizó en la situación de reducción de jornada que venía disfrutando el día 22 de junio de 2.009, tras su petición efectuada el 15 de junio de 2.009, para que se añada: "... si bien la trabajadora fue remunerada de acuerdo con su reducción de jornada reducida hasta la fecha efectiva de su despido...", lo que siendo cierto de acuerdo con los recibos de salarios obrantes en autos no contradice el hecho probado por lo que resulta intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, razón por la que ha de ser desestimada su pretensión.


TERCERO


Por su parte, en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, también formulado en primer lugar al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita una única modificación de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, en concreto de su hecho 27º, para que se añada que cuando los actores Sres. Juan Francisco , Tarsila , Dionisio , Prudencio , Gracia , Simón y Imanol , solicitaron entre los días 27 y 29 de julio de 2.009 la reducción de jornada por cuidado de un menor tenían "conocimiento directo de la inminencia de la aprobación del Expediente de Regulación de Empleo presentado por su empleador debido a su notoriedad a través de los medios de comunicación y comunicaciones internas en y de la compañía", lo que dejando a un lado que debía ser un hecho notorio en la empresa lo que ya se declara probado en el hecho 33º, no queda constancia de que los trabajadores citados tuvieran conocimiento personalizado del mismo y de su inclusión, estando por parte de la empresa ante el uso de una hipótesis o elucubración prohibidas a efectos de modificación de los hechos declarados probados en una sentencia dictada en una única instancia por el Juzgado de lo Social, que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, razones todas ellas por las que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso que, por otra parte, también podría resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por la Sala.


CUARTO


Analizando seguidamente los dos recursos de suplicación, formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , en los mismos se denuncia lo siguiente:


1)Por la trabajadora se realizan distintos razonamientos sobre los fundamentos jurídicos de la sentencia respecto de su inclusión en el ERE 1616/09, que a su entender supone discriminación por razón de sexo, yendo en contra de lo establecido en los artículos 17, 35 y 53.4.b) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , terminado por solicitar que su despido sea declarado nulo.


2)Por parte de la empresa NISSAN se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido la normativa que va citando, teniendo en cuenta que: a)La realización de la selección de los trabajadores afectados se hizo de acuerdo con los criterios marcados por la Autoridad Laboral, siendo la elección de los actores totalmente ajena al disfrute de jornada reducida; b) Se justifican los despidos de acuerdo con los criterios de afectación del ERE, de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, 5 del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero ( RCL 1996, 573, 1174) , especificando la situación concreta de cada uno de los trabajadores demandantes; c) Utilización por parte de los 7 trabajadores citados en el fundamento de derecho tercero de esta resolución de forma fraudulenta del derecho a obtener y disfrutar reducción de jornada por cuidado de hijo, todo ello de conformidad con los artículos 6.4 y 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) ; d)Inexigilibidad de prueba individual de la capacidad y rendimiento de cada trabajador seleccionado en términos comparativos con los restantes trabajadores no seleccionados en el marco de un ERE, con cita de la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2.007 ( AS 2007, 2467) , y del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , terminando por solicitar que se declare la procedencia de todos los despidos.


Al objeto de resolver los presentes recursos de suplicación esta Sala parte de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos por constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución.


a)Respecto del recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Otilia , resulta que su situación de reducción de jornada por cuidado directo de un menor del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) había finalizado en fecha 22 de junio de 2.009 de acuerdo con su propia petición al efecto del anterior día 15 de junio, de manera que al ya no estar en dicha situación cuando se aprobó el ERE 1616/2009 por resolución del Departamento de Trabajo de 29 de julio de 2.009, ni cuando en fecha 1.7.09 la empresa aportó a la Autoridad Laboral el listado de puestos de trabajo que iba a amortizar, estableciendo también los criterios para incluir a los trabajadores afectados, ni cuando le entregó la carta individual de despido mediante burofax con efectos del día 31 de julio de 2.009, no concurría ninguna posible causa discriminatoria, por lo que sería de aplicación lo alegado por la empresa en el sentido de que le corresponde la fijación de los trabajadores que van a ser incluidos en el ERE de extinción de los contratos de trabajo de parte de la plantilla, habiéndose establecido en la sentencia recurrida que no ha existido discriminación por razón de sexo al ser el porcentaje de mujeres en la plantilla de la empresa del 6,58% y ser actualmente después del ERE del 6,93%, es decir, sensiblemente iguales, ni tampoco por causa de discriminación sindical ya que la proporción de incluidos en el expediente pertenecientes al sindicato SIGEN-USO, al que está afiliada la recurrente, fue del 21,24% que es parecida al porcentaje de puestos de trabajo extinguidos respecto de los que han continuado en la empresa. En definitiva, no concurriendo ningún motivo discriminatorio que dé lugar a que judicialmente se revise la decisión de la empresa consistente en incluir a la recurrente en la lista de trabajadores afectados por el ERE, procede la desestimación de su recurso de suplicación, con confirmación de la sentencia recurrida.


b)Analizando el recurso de suplicación interpuesto por Nissan, se desprende que, aunque finalmente termina solicitando que se declare la procedencia de los despidos de todos los demandantes, en realidad esta petición se concreta a los trabajadores referidos en el hecho probado 27º, Sres. Juan Francisco , Tarsila , Dionisio , Prudencio , Gracia , Juan Francisco y Imanol , quienes entre los días 27 y 29 de julio de 2.009 comunicaron a la empresa mediante cartas idénticas su intención de reducir su jornada laboral por cuidado de un hijo menor de 8 años, con la intención de empezar a ejercer su derecho el día 30.07.09, ya que con respecto de los otros demandantes, que están amparados por la causa específica de nulidad de su despido, tanto sea disciplinario, como objetivo, como, por extensión, colectivo, por los artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) en la interpretación que ha efectuado el Tribunal Constitucional en la sentencia de su Sala Primera, 92/2008, de 21 de julio ( RTC 2008, 92) , en el sentido de que la nulidad del despido nace por mandato de la Ley, sin que sea necesario que por el trabajador se introduzca ningún indicio de discriminación, ya que esta se da por el hecho de estar embarazada, suspendido el contrato, en situación de lactancia o de reducción de jornada, como es el caso de autos, etc., que es un hecho objetivo, a lo que la empresa sólo puede oponer que el despido es procedente por causas distintas al hecho amparado por la Ley con alcance constitucional, lo que no se ha efectuado intentando la modificación de los hechos declarados probados referidos a cada uno de los trabajadores afectados, no siendo suficiente al respecto que en esta fase de recurso de suplicación se alegue genéricamente la concurrencia en los trabajadores de motivos de afectación en el ERE, ni también de forma genérica, con cita de la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2.007 , en el sentido de que no es necesaria la prueba individual del rendimiento de cada trabajador seleccionado ni la comparación con los otros trabajadores, ya que la empresa tiene las facultades de dirección que le reconoce el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto esas alegaciones, que serían correctas en la mayor parte de los supuestos, decaen cuando se enfrentan con un derecho reconocido directamente por la Ley, en este caso concreto el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores . Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa respecto de los trabajadores demandantes no incluidos en el hecho probado 27º.


QUINTO


Respecto de los trabajadores reseñados en el hecho probado 27º resulta que solicitaron el disfrute de reducción de jornada por guarda legal de un menor de 8 años los días 27 y 29 de julio de 2.009 con efectos del siguiente día 30 de julio. La sentencia recurrida llega a la conclusión de que su despido por inclusión en el ERE es nulo tanto por el hecho de que la mala fe y el abuso de derecho alegados por la empresa en la contestación a la demanda no se presume y tiene que ser probada por quien la invoca, así como que el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores impone la nulidad de su despido desde el mismo momento de la solicitud de reducción de jornada, no habiendo probado la empresa la procedencia de los mismos.


Pues bien, aunque el fraude de ley no debe presumirse, la propia Ley, en este caso el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , permite las presunciones judiciales, que se sobreponen a las legales, cuando a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal presuma a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, debiéndose tener en cuenta, además, que todos los derechos reconocidos por las leyes no son de carácter absoluto, sino que han de ser interpretados atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad de aquéllas, que en este caso concreto es que la protección surge desde el momento de la solicitud para evitar que la empresa tome cualquier represalia sobre quien tiene derecho a la reducción de jornada antes de su acceso a la misma.


En el caso de autos no puede inferirse que haya habido una represalia empresarial para dejar sin efecto un derecho reconocido legalmente, ya que por una parte se declara probado en el hecho 29º que de los 77 trabajadores en reducción de jornada de la empresa 25 han sido afectados por el despido, lo que representa un 32,46% de este personal, lo que indica tanto que en muchos casos se ha respetado su derecho como que en otros muchos, a pesar de existir, han prevalecido las circunstancias económicas, técnicas, organizativas o productivas que convertían el despido en procedente, y por otra parte está que el derecho pedido por los 7 demandantes, que consiste en reducción de jornada por guarda legal de un menor de 8 años, lo ha sido los días 27 y 29 de julio de 2.009, fecha a partir de la cual están amparados por el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , pero dándose las circunstancias de que la empresa había solicitado la aprobación del ERE ante la Autoridad Laboral el día 16 de junio, que ya el día de 1 de julio aportó ante la propia Autoridad Laboral y los representantes legales de los trabajadores el listado de puestos de trabajo de mano de obra directa, indirecta y semi-directa que iban a ser amortizados, presentando ante la Autoridad Laboral en fecha 29 de julio de 2.009 la relación nominal, de los 679 trabajadores afectados por el ERE en la que se encontraban estos 7 trabajadores.


Dado que el hecho probado 27º dice que las peticiones de reducción de jornada se solicitaron entre los días 27 y 29 de julio de 2.009, lo que extrae según se reseña en dicho hecho de la prueba documental obrante en los folios 396 y 398 a 403 de autos, resulta que la trabajadora Gracia la presentó el mismo día 29, de lo que se deduce claramente que la empresa no pudo tener en cuenta su solicitud para incluirla inopinadamente en la lista de afectos que presentó ese mismo día en el Departamento de Trabajo; respecto de los trabajadores Sres. Juan Francisco , Tarsila , Dionisio y Prudencio , que la presentaron el día 28, no consta el sello de su recepción por la empresa salvo en la de la Sra. Tarsila , sello que tampoco aparece en las presentadas el día 27 por los Sres. Imanol y Simón , de manera que, aunque esta Sala no dude de su validez y existencia ya que está reconocida implícitamente por la empresa, estima que ha de ser aplicado el artículo 7.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27) en relación con su 6.4 , que establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, lo que de acuerdo con la doctrina significa que se tiende a impedir que en el ejercicio de un derecho se produzcan daños o perjuicios a terceros, bien deliberadamente utilizando aquellos derechos de una manera antijurídica, o ejercitándolos de una modo que produce un resultado dañoso a terceros que debió evitarse, como sería en este caso el que una empresa en situación de crisis que presenta un ERE del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores que afecta aproximadamente al 20% de la plantilla, que ha sido aprobado, dando por buenas las causas, por la Autoridad Laboral correspondiente, con afectación de trabajadores de todo tipo, mano de obra directa, indirecta y semi-directa, hombres y mujeres, trabajadores sindicados y no sindicados, con jornada completa y con reducción de jornada, etc., aparezca súbitamente un grupo de 7 trabajadores que cumplían los parámetros pactados para ser incluidos en el ERE, que amparándose en una garantía legal, frustran en parte el resultado del ERE (acomodación entre la plantilla de la empresa y su necesidad de trabajadores en base a su producción), y obligue a corto o medio plazo a incluir en el ERE a otros trabajadores que en principio no tenían que ser afectados por el mismo, o presentar un nuevo ERE.


En definitiva, dadas las circunstancias concurrentes señaladas, está Sala revoca la sentencia recurrida, declarando la procedencia de los despidos de los trabajadores que constan en el hecho probado 27º, confirmándola en sus demás extremos, teniendo en cuenta que ésta ha sido la tónica general seguida por la Sala en sus sentencias de 23 de septiembre de 2.010 ( AS 2010, 1891) , recurso 1594/2010 , y de 10 de septiembre de 2.010 , recurso 2399/10 , recaídas también en procesos en que se discutía la inclusión de distintos trabajadores en el ERE 1616/09 de la empresa Nissan, respecto de la vulneración de su derecho a la libertad sindical como afiliados a diversos Sindicatos, en que la Sala ha tenido en cuenta circunstancias tales como si la empresa conocía o no dicha afiliación, si se había producido en días inmediatamente anteriores a la aprobación del ERE, si el trabajador afectado había tenido una previa actuación sindical, etc.


Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación


F A L L A M O S


Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Otilia y estimando parcialmente el interpuesto por la empresa NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en fecha 29 de marzo de 2.010 , recaída en los autos seguidos por los trabajadores Doña Agustina ; Don Ildefonso ; Doña Gracia ; Doña Salvadora ; Doña Belinda ; Doña Jacinta ; Don Simón ; Don Juan Francisco ; Doña Tatiana ; Doña Carla ; Doña Justa ; Doña Tarsila ; Doña Carmen ; Doña Lidia ; Doña Victoria ; Don Dionisio ; Doña Cristina ; Don Imanol ; Doña Matilde ; Doña María del Pilar y Don Prudencio , contra la empresa demandada y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de despido, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida declarando la procedencia de los despidos de los trabajadores Juan Francisco , Tarsila , Dionisio , Prudencio , Gracia , Simón y Imanol , confirmándola en sus demás pronunciamientos.


La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita supone que una vez sea firme esta resolución se le devuelva el depósito constituido y la consignación sobrante. Sin costas.


Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.


La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los Jacobo días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) .


Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.


La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.


Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.



eduardolm :

Otra sentencia del TS, a interpretar sensu contrario, donde se manifiesta que el despido hubiera sido improcedente si usted hubiera instado la reducción de jornada antes de la negociación del ERE

eduardolm :

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª)


Auto de 3 noviembre 2011. JUR 2011\428656





Despido colectivo. Trabajadores incluidos en el ERE que habían solicitado la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 8 años. Se cuestiona la nulidad de su despido. NISSAN. Falta de contradicción.



Jurisdicción: Social

Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1293/2011


 


Ponente: Excma. Sra. Milagros Calvo Ibarlucea


 


 


 


AUTO


En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.


Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea


HECHOS


PRIMERO


Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2010, en el procedimiento nº 939/09 seguido a instancia de Elena , Jenaro , Isabel , Martina , Ramona , Visitacion , Raimundo , Severino , Ana , Carmela , Emilia , Gloria , Macarena , Patricia , Sofía , Juan Alberto , Alejandra , Amadeo , Carolina , Enma , Jacinta y D. Cecilio contra NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobredespido, que estimaba la demanda de Dª Rita y otros y desestimaba la demanda interpuesta por Dª Carolina .


SEGUNDO


Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 27 de enero de 2011 , que desestimaba el recurso interpuesto por Dª Carolina y estimaba en parte el interpuesto por Nissan Motor Ibérica, S.A. y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.


TERCERO


Por escrito de fecha 19 de abril de 2011 se formalizó por el Letrado D. Ignasi de Gispert Catalá en nombre y representación de D. Severino , Dª Gloria , D. Juan Alberto , D. Cecilio , Dª Isabel , D. Raimundo y D. Amadeo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.


CUARTO


Esta Sala, por providencia de 8 de septiembre de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.


RAZONAMIENTOS JURIDICOS


ÚNICO


El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 4223 ) , R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).


Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, en el caso de la sentencia recurrida los trabajadores demandantes han visto extinguidos sus contratos de trabajo en virtud de ERE 1616/2009 autorizado por resolución de 29/7/2009, que afectó a un total de 548 trabajadores y a otros 150 más estos últimos con expectativa de retorno, y en la que se hacía constar que la empresa NISSAN había acreditado una situación económica negativa y una situación productiva también desfavorable que tenía como consecuencia la existencia de un excedente de personal. El citado ERE se enmarca en un proceso de reestructuración de la empresa al final del cual ésta ha pasado de tener 4.470 trabajadores a unos 2.900. Los demandantes solicitan en sus demandas que sea declarado nulo el despido realizado por la demanda como consecuencia del referido ERE, porque con anterioridad habían solicitado la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 8 años. La sentencia de suplicación ahora impugnada diferencia al efecto dos grupos de trabajadores incluidos en supuestos distintos, A) por un lado los que disfrutaban ya de ese derecho en fecha anterior al despido colectivo, incluido el supuesto de una trabajadora que lo solicitó el 15/6/2009 para empezar a disfrutarlo desde el día 22 inmediato siguiente, cuyo despido es efectivamente nulo de acuerdo con los previsto en los arts. 53.4.b) y 55.5.b) ET ( RCL 1995, 997 ) en la interpretación realizada por la STC 92/2008 , y que son también de aplicación al despido colectivo; y B) por otro lado los siete demandantes que por ese mismo motivo solicitaron la reducción de jornada los días 27 y 28 de julio de 2009, cuando la empresa había solicitado la aprobación del ERE el día 16 de junio anterior, y aportado el día 1 de julio siguiente ante los representantes de los trabajadores y la autoridad laboral el listado de puestos de trabajo que iban a ser amortizados, presentando el 29 de julio la relación nominal de trabajadores afectados por el ERE, entre los que se encontraban los siete demandantes. La sentencia declara la procedencia de su despido porque los derechos no son absolutos, y deben ser ejercitados con arreglo a las exigencias de buena fe de acuerdo con los arts. 7.1 y 6.4 CC ( LEG 1889, 27 ) , y en este caso su ejercicio no sólo perjudica a la empresa -al frustrar en parte el resultado de un ERE que ha sido solicitado en una situación de crisis y que ha sido aprobado por la autoridad laboral, afectando a todo tipo de trabajadores-, sino también a los demás trabajadores ya que los demandantes han sido incluidos en el ERE por cumplir los parámetros establecidos para ello, y su exclusión obligaría a la empresa a incluir en su lugar a otros trabajadores que en principio no tenían que quedar afectados, o a presentar un nuevo ERE, estimando por ello parcialmente el recurso de la empresa.


Frente a dicha decisión recurren los siete demandantes -incluidos en el supuesto B)- en casación para la unificación de doctrina aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 1 de julio de 2010 (R. 578/2010 ), que examina el despido de una trabajadora que había solicitado con anterioridad la reducción de jornada por cuidado de hijo, declarando la nulidad del mismo porque en ese caso la empresa aunque le había prevenido verbalmente de su decisión extintiva, no consta cuándo lo hizo y sí en cambio que la solicitud de la trabajadora se hizo mediante carta fechada el 26/12/2008, produciéndose el despido el día 5/1/2009.


Lo supuestos de las sentencias comparadas son, pues, diferentes, porque en la recurrida resulta acreditado que, antes de que los siete recurrentes pidieran la reducción de su jornada, la empresa había solicitado el ERE y aportado el listado de los puestos de trabajo que iban a ser amortizados a los representantes de los trabajadores y la autoridad laboral, mientras que en la sentencia de contraste no consta dato alguno del que pueda deducirse que la trabajadora conociera la intención de la empresa de despedirla, al no resultar probado en qué fecha recibió la trabajadora el preaviso verbal del despido.


En sus alegaciones, la recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral , y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.


Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


LA SALA ACUERDA:


Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ignasi de Gispert Catalá, en nombre y representación de D. Severino , Dª Gloria , D. Juan Alberto , D. Cecilio , Dª Isabel , D. Raimundo y D. Amadeo contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de enero de 2011, en el recurso de suplicación número 5391/10 , interpuesto por NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A. y por Dª Carolina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 29 de marzo de 2010, en el procedimiento nº 939/09 seguido a instancia de Elena , Jenaro , Isabel , Martina , Ramona , Visitacion , Raimundo , Severino , Ana , Carmela , Emilia , Gloria , Macarena , Patricia , Sofía , Juan Alberto , Alejandra , Amadeo , Carolina , Enma , Jacinta y D. Cecilio contra NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.


Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.


Contra este auto no cabe recurso alguno.


Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.


Así lo acordamos, mandamos y firmamos.



Customer: Entiendo entonces que lo inteligente es ir demandar a la empresa e intentar la readmisión.......si es nulo sería yo la que finalmente decida entre una readmisión o la indemnización y es muy posible que gane a la empresa.....es así?.......no podrán alegar causas organizativas para justificar que la plaza se debe hacer desde la Coruña?
eduardolm :

Se podría alegar causas organizativas, pero tendrían que justificarlas perfectamente. No es un supuesto sencillo para ello y en medio del proceso no es descartable que le ofrezcan una indemnización mayor, por eso lo animo a intentarlo

eduardolm :

Si usted no estuviera con reducción de jornada directamente le diría que se acogiera a la indemnización

Customer: le comento la indemnización que nos ofrecen es de 47 días por año con máximo de 30 mensualidades (mi antigüedad es de 6 años) se tendrán en cuanta además del salario el coche y el combustible que son retribuciones en especie, y añaden un lineal de 7000 euros.......si voy a juicio, ves posible conseguir más?
eduardolm :

Si usted va a juicio no va a conseguir más, en todo caso, usted conseguirá la readmisión. El acuerdo es muy bueno a mi juicio. Si usted insta la demanda más que mejorar las condiciones podría optar a la nulidad. Reitero que no esperaba que les ofrecieran un acuerdo tan bueno, no es lo habitual

eduardolm :

Modifico lo que le dije anteriormente en cuanto a conseguir más

eduardolm :

Lo veo difícil en esos términos

Customer: Nuestro sector es de los más importantes de la economía, las empresas no quieren líos ni demandas, dan siempre por encima de la ley para hacer muy poco ruido......por eso lo desconoces.......son las características especiales de nuestro trabajo y lo que facturamos lo que conlleva estas extinciones especiales......
eduardolm :

Supongo que tiene razón, en otros sectores, no son habituales estas condiciones

Customer: con lo que te digo crees que aún me compensa demandar? Podría ser que me readmitieran y lluego me hagan la vida imposible?
eduardolm :

Podría ser que me readmitieran y lluego me hagan la vida imposible? Esto que me comenta es un riesgo que siempre existe y lo que no es aconsejable es judicializar constantemente la vida laboral

eduardolm :

Tengo serias dudas de que a la vista de las condiciones le compense reclamar y supongo que en eso se basó la respuesta de las compañeras laboralistas que la atendieron

Customer: Conclusión, en principio entiendo que realmente no podían incluirme en el ERE pero lo han hecho con la esperanza de que coja la impndemnizacion y me largue, si demando no tienen nada que perder, en último caso me readmiten........eso tampoco sería una mala opción porque tengo un sueldo muy alto, pero me preocupa estar donde ya me han dicho que no cuentan conmigo y también lo veo como la última oportunidad de llevarme una buena indemnización, al ritmo en el que va la reforma laboral....
Customer: cual sería tu consejo final
eduardolm :

No es fácil tomar esa decisión. Si usted llevase un año en la empresa trabajando probablemente le diría que recurriese de todas formas. Llevando seis años y con esa indemnización probablemente le recomiendo que no lo haga. ¿Existe una posibilidad de ganar ese pleito? A mi juicio existe, pero también es cierto que usted después puede enfrentarse a un clima hostil hacia usted

Customer: Eduardo, muchas gracias, XXXXX XXXXX quedado claro lo que quería saber, el despido es nulo, ahora soy yo la que tengo que decidir si prefiero irme o volver......gracias XXXXX XXXXX y buenas noches
eduardolm :

Lo mismo, le deseo mucha suerte y por favor no olvide valorar la respuesta

eduardolm :

Gracias XXXXX XXXXX en nosotros! Saludos!

Customer: Garcias

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