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Abogado3044
Abogado3044, Abogado
Categoría: Legal
Clientes satisfechos: 5919
Experiencia:  ABOGADO ICA BURGOS. I speak english
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He llamado a mi seguro médico para darme de baja para el año

Pregunta del cliente:

He llamado a mi seguro médico para darme de baja para el año que viene. Me han dicho que esto no es posible hasta el año 2014 porque tengo que comunicarlo con 2 meses de antelación. Me han hecho una grabación para la baja pero serà efectiva a partir de enero del 2014. He dado orden de no pago al banco y voy a comunicarselo por escrito con fecha de 1 de noviembre. No se si esto servirà o debo hacer algo mas? Muchas gracias
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Abogado3044 :

Hola

Abogado3044 :

es correcto lo que ha realizado, pero ud no tendría prueba si después no le dan la baja

Abogado3044 :

lo mejor es que envíe burofax o solicite un acuse de recibo

Customer:

Esto debo solicitarlo en correos?

Abogado3044 :

En todo caso, le comento, le han cambiado las condiciones económicas? es decir le han subido el precio?

Customer:

Si, mas del 50%

Abogado3044 :

Si, el burofax se hace en correos

Abogado3044 :

Si le han subido el predcio un 50 por ciento puede negarse a pagar

Customer:

En la carta que me mandaron no ponia nada de que habia que comunicarlo antes de noviembre

Customer:

Ellos aseguran que esta condicion esta en mi contrato

Customer:

El contrato ya no lo tengo, hace años que soy socia

Abogado3044 :

Le explico, ellos unilateralmente han modificado el contrato, y ese cambio esencial de las condiciones debe estar aprobado por Ud con su FIRMA

Abogado3044 :

Si Ud no ha firmado la aceptación de las nuevas condiciones NO sirve la aceptación TACITA

Customer:

Entonces hago constar esto en la carta donde pido la baja

Abogado3044 :

Ud puede reclamar en inspeccion de consumo que se le quieren imponer condiciones que no acepta, de forma tácita

Abogado3044 :

Deje que le explique

Abogado3044 :

Al haber ellos cambiado las condiciones PUEDE DARSE DE BAJA HOY

Abogado3044 :

No tiene porque esperar un año

Abogado3044 :

El añop hay que esperar cuando es prórroga de lo anterior SIN CAMBIOS

Abogado3044 :

Como le han cambiado las condiciones no tiene obligacion de aceptar

Abogado3044 :

Le dejo la base legal del argumento como respuesta de la Direccion general de seguros

Abogado3044 :

LC3


1


ASUNTO: XXXXX XXXXX PRIMA EN LOS SEGUROS EN GENERAL


Planteamiento


Se consulta sobre el aumento de primas en los seguros en general.


Contestación


1.


El artículo 25.3 del texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de


los seguros privados


, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29


de octubre, se refiere a las tarifas de primas en los siguientes términos:


Las tarifas de primas deberán ser suficientes, según hipótesis actuariales


razonables, para permitir a la entidad aseguradora satisfacer el conjunto


de las obligaciones derivadas de los contratos de seguros y, en particular,


constituir las provisiones técnicas adecuadas. Asimismo, responderán al


régimen de libertad de competencia en el mercado de seguros sin que, a


estos efectos, tenga el carácter de práctica restrictiva de la competencia


la utilización de tarifas de primas de riesgo basadas en estadísticas


comunes.


Conforme a lo anterior, la Ley al referirse al importe de las primas


únicamente regula el importe mínimo, al establecer el principio de


suficiencia de la prima


; es decir, que las tarifas de primas a aplicar por las


entidades aseguradoras han de ser suficientes, de tal modo que permitan


a la entidad satisfacer el conjunto de las obligaciones derivadas de los


contratos de seguro. Ello, sin duda, constituye una garantía de solvencia,


necesaria para el ejercicio de la actividad aseguradora en aras del futuro


cumplimiento de las obligaciones contraídas.


Conviene precisar además que las tarifas de primas



no están sujetas a


autorización administrativa


ni deben ser objeto de remisión sistemática a la


Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y ello con


independencia de que este organismo pueda requerir a las entidades


aseguradoras la presentación de las tarifas de primas aplicadas, con el fin


de comprobar si respetan las disposiciones técnicas y sobre contrato de


seguro. En consecuencia, y en virtud del principio de libertad de


competencia, no puede incidirse por parte de la Administración en la


cuantía de las primas, siempre que las mismas se adecuen a lo previsto en


la normativa reguladora a que anteriormente se ha hecho referencia.


2.


Ahora bien, no obstante lo anterior, el aumento de la prima de un seguro


requiere una serie de formalidades que deben ser cumplidas por la


entidad aseguradora en caso de aumentar el precio del seguro.


Conforme al



artículo 1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de


Seguro,


la prima es un elemento esencial del contrato. Por ello, cualquier


modificación de la misma constituye una modificación contractual


conforme al artículo 1.203.1 del Código Civil, cuya validez requiere el


concurso de la voluntad de ambos contratantes, con arreglo al artículo


1.262 del Código Civil.


LC3


2


Por su parte, el



artículo 5 de la Ley de Contrato de Seguro, establece que el


contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán ser


formalizadas por escrito.


Por consiguiente, la modificación del precio del seguro, siendo éste un


elemento esencial del contrato, tendrá lugar a partir del momento en que


las partes estén de acuerdo en que tal modificación se produzca y la


formalización por escrito en la propia póliza o en documento


complementario tiene una función probatoria de tal acuerdo.


3. En relación al aumento de la prima, pueden darse dos supuestos


diferentes:


-



La modificación de la prima está prevista en el contrato,


determinando su importe o, al menos, los medios automáticos para


su cálculo. En estos casos se está ejecutando el mismo, y por tanto


no requiere una nueva aceptación del tomador puesto que prestó


su consentimiento al suscribir el seguro inicialmente.


-



La modificación de primas no está prevista. En este caso debe ser


aceptada por el tomador del seguro en virtud a lo dispuesto en el


artículo 5 de la Ley de Contrato de Seguro. En el supuesto de que el


aumento de prima se produzca para el nuevo periodo de


cobertura, la entidad aseguradora deberá comunicar al tomador


del seguro el incremento con



dos meses de antelación a la


finalización del contrato (plazo previsto en el artículo 22 de la Ley de


Contrato de Seguro para la prórroga del contrato). En caso de que


el asegurado no acepte la subida de la prima, la entidad podrá


negarse a prorrogar el contrato para el siguiente periodo de


cobertura.


Si no se respeta el plazo de dos meses, la subida de primas no podrá


aplicarse sin el consentimiento del tomador, y por tanto la entidad


deberá respetar la prima del periodo anterior.


Hasta el vencimiento del periodo en curso, la compañía no podrá


rescindir el contrato ante un eventual rechazo del aumento de


prima no previsto en el contrato, por parte del tomador.

Abogado3044 :

Con ese texto que le doy, puede enviar la BAJA CON EFECTOS INMEDIATOS

Abogado3044 :

No tiene que esperar un año más

Customer:

Y que fecha pongo, la de hoy?

Abogado3044 :

Si, en le burofax, copie la consulta de la direccion general de seguros que le anexo y solicite

Abogado3044 :

QUE CON FECHA DE LA RECPECION SE LE DE DE BAJA

Abogado3044 :

Amence con denunciar en inspeccion de consumo

Abogado3044 :

Y exponga claramente que el motivo del cambio es la subida del precio QUE NO ACEPTA

Abogado3044 :

No tiene que estar un año más, si no quiere

Abogado3044 :

Sólo debe hacer un burofax exponiendo que habiendo recibido un cambio de precio, condicion sstancial del contrato, que no ha aceptado ni acepta. solicita la baja INMEDIATA

Abogado3044 :

Y que en caso de hacer caso omiso a su requerimiento reclamará en consumo

Abogado3044 :

Ellos están obligados a darle de baja, con efectos INMIEDIATOS

Abogado3044 :

Además, pondremos en el burofax que SE BORREN NUESTROS DATOS PERSONALES AL AMPARO DE LA LEY ORGANICA DE PROTECCION DE DATOS

Abogado3044 :

Si persisten en molestarnos desde el burofax haremos dos cosas

Abogado3044 :

1 reclamacion en consumo

Abogado3044 :

2 Denuncia ( 30 días desde burofax) a la agencia española de proteccion de datos, indicando que hemos solicitado el borrado de datos y que se nos molesta

Abogado3044 :

Si se nos molestase 30 días más tarde de solicitar la baja y DENUNCIAMOS, la sanción mínima a la aseguradora son 60.000 euros

Abogado3044 :

Resumen:

Abogado3044 :

Hacer burofax y solicitar baja inmediata por NO aceptar las nuevas condiciones, añadimos el texto que le he copiado de la direccion Genaral de Seguros

Abogado3044 :

En el burofax indicaremos que se nos de de baja de caracter inmediato y que de hacer caso omiso reclamaremos en inspecciond e consumo y la agencia española de proteccion de datos

Abogado3044 :

Con ese burofax tenemso el 99 por ciento de psoibilidfades de que se nos de baja sin más

Abogado3044 :

A la mepresa no le va a interesar jamás buscarse problemas, porque no tiene razón, y segundo porque las sanciones por arriesgarse son MUY ALTAS

Abogado3044 :

Si quiere le envío sentencia donde a Corte Ingles se le sanciona con 60.000 euros por no dar de baja al cleinte que lo ha solicitado

Customer:

Si, esta bien estar informado

Abogado3044 :
AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 1.ª, de 29 de octubre de 2012

Recurso 341/2011. Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.


EXTRACTOS

Si el cliente manifiesta su voluntad expresa de no recibir comunicaciones comerciales y la empresa lo incumple, esta vulnera el art. 21 LSSI, aunque existiese una relación comercial previa con el destinatario
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"... ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió varios e-mails publicitarios, al menos nueve en un mes, pese a que el destinatario le había comunicado varios meses antes su voluntad expresa de no recibir publicidad comercial, por lo que ha de considerarse infringido este precepto, al no contar con el consentimiento del destinatario.

Y aunque en este supuesto existiese una relación comercial previa con el destinatario, esta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo de dicho precepto establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario " la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija" y consecuentemente de respetar su voluntad cuando este pone de manifiesto su intención de no recibir dichos envíos publicitarios .

Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente (varios meses) para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a los destinatarios que no lo deseasen. Es por ello que no puede entenderse aplicables las previsiones de la LOPD y su reglamento respecto de la capacidad de disociación de los datos personales, pues tales previsiones no pueden impedir el que se adopten las medidas necesarias para evitar por parte de las empresas la remisión de publicidad no deseada. ..."


El envío de nueve comunicaciones comerciales en un mes es masivo, constituyendo una infracción grave
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"... La demandante cuestiona también la aplicación del articulo 38.3.c) de la LSSA al entender que no ha existido un envío masivo de comunicaciones comerciales, sin que se pueda interpretar como tal la remisión de nueve correos electrónicos en el plazo de un mes, por lo que, en todo caso, debería rebajarse la calificación del hecho a la categoría de infracción leve del artículo 38.4 de la LSSI y la multa debería ser proporcional y en ningún caso superar los 1000 euros tomando en cuenta los antecedentes de sanciones impuestas en otros procedimientos las circunstancias concurrentes: no ha existido intencionalidad, no hay perjuicio para el denunciante, no se ha obtenido beneficio alguno y la infracción cometida no ha generado facturación alguna.

A tal efecto, hemos empezar por destacar que el artículo 38.3 (según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003 ) sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes:

c ) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21" .

El propio tenor literal del precepto, establece una posibilidad alternativa ("envío masivo de comunicaciones o el envío en el plazo de un año de más de tres comunicaciones comerciales a un mismo destinatario") por lo que basta con que se haya producido alguno de estos dos supuestos para que se entienda cometida la infracción grave descrita. El tipo no contempla como único supuesto sancionable el envío masivo de publicidad indiscriminada a varios destinatarios, sino también, y de forma alternativa, la remisión de más de tres comunicaciones comerciales en el plazo de un año a un mismo destinatario, supuesto este último que concurre en el supuesto que nos ocupa. Las sentencias citadas por la parte recurrente (entre ellas SAN, Sala Contencioso- administrativo, Sección 1ª, de 9 de Enero del 2009 (rec. 97/2007 ) razonaron que no se habían producido las conductas descritas en el tipo, pues ni se apreciaba un envío masivo de comunicaciones ni constaba que se hubiesen enviado tres o mas comunicaciones a cada uno de los afectados, y por ello se apreció la existencia de una infracción leve y se redujo el importe de la sanción a 1000 €, supuesto que no guarda relación alguna con el que nos ocupa en el que queda acreditada la remisión de más de tres comunicaciones comerciales a un mismo destinatario en el plazo de un mes.

En definitiva, el envío de más de tres comunicaciones comerciales en un año a un mismo destinatario sí constituye infracción grave. Así lo ha sostenido este Tribunal en su sentencia de SAN, Contencioso, sección 1ª, de 17 de Septiembre del 2010 rec. 738/2009 ) en la que ya se afirmó "Procede, por todo ello, considerar cometida la infracción grave por la que ha sido sancionada la demandante, impuesta en su grado mínimo, a tenor del Art. 39.1.b) LSSI , que prevé para las mismas una multa de entre 30.001 a 150.000 euros, y cuya cuantía ha de ser igualmente confirmada por la Sala, sin que los hechos, por último, tampoco puedan ser subsumidos en la infracción leve del artículo 38.4.d) LSSI . Si bien este último precepto tipifica como infracción leve el envío de comunicaciones comerciales por coreo electrónico que no cumplan los requisitos del artículo 21 y "no constituya infracción grave", en el presente caso los hechos enjuiciados sí constituyen infracción grave dado que el tipo del , según se ha expuesto, lo constituyen más de tres comunicaciones comerciales en el plazo de un año, numero de envíos superados en el presente caso" y en la SAN, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, de 25 de Marzo del 2010 (rec. 608/2009 ) en la que también se afirmaba "Por lo que esta Sala considera, de acuerdo con la AEPD, que dicha recurrente incurrió en el tipo infractor previsto en el artículo 38.3.c) de la LSSI , en cuanto envió al denunciante más de tres comunicaciones comerciales, por correo electrónico, en el plazo de un año, y a pesar de que tal cliente había manifestado, expresamente, su oposición a dichos envíos publicitarios". ..."


ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 2 de diciembre de 2011 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y se condene a la Agencia de Protección de Datos a pagar a Financiera El Corte Ingles EFC SA la cantidad de 385 € correspondientes a la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional a cuyo pago ha obligado la Agencia como consecuencia de haber dictado una resolución injusta y errónea.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 24 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE .


FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO . El presente recurso tiene por objeto la resolución de fecha 7 de febrero de 2011 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se impuso una sanción de 35.000 € por una infracción del art. 21.1 de la LSI tipificada como grave en el artículo 38.3.c) de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Correo Electrónico, y contra la posterior resolución de 4 de abril de 2011 que desestima el recurso de reposición.

La resolución administrativa considera como hechos probados, no cuestionados en este recurso, los siguientes:

- El denunciante remitió el 15 de enero de 2009 un escrito por correo certificado a EL CORTE INGLES en el que solicita la cancelación de sus datos y expresa su negativa a recibir, por cualquier medio, publicidad de la entidad o de las empresas del grupo. (Folio 3 y 4).

- Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2009 por FINANCIERA EL CORTE INGLES en el que se resuelve su solicitud indicándole que " ...hemos procedido a dar las instrucciones pertinentes para que, según su deseo, se den de baja todos los datos relativos a su persona aunque es posible que hubiera algún envío publicitario ya enviado y que no haya sido posible retener " (Folio 25).

- Entre el 2 enero y el 3 de febrero de 2010 el denunciante recibió nueve correos electrónicos comerciales cuyas direcciones IP de origen están asociadas de manera permanente a EL CORTE INGLES, S.A.

- Los correos electrónicos fueron remitidos desde la direcció[email protected] y contenían información comercial. (Folios 11 a 19).

- Las direcciones IP y el dominio "elcorteingles.es" está registrado a nombre de la empresa EL CORTE INGLES, S.A. (Folios 36 a 39).

SEGUNDO . La entidad recurrente alega en apoyo de su pretensión que no existe infracción alguna, pues los envíos publicitarios desde el departamento de marketing se producen seleccionando a diversos clientes que reúnen determinados requisitos de su base de datos y una vez realizada la selección se crea un fichero fuera de la base de datos de clientes en el que únicamente aparecen las direcciones de e-mail de los clientes, dato que no permite la identificación de los clientes. Se trata, a su juicio, de un procedimiento de disociación, recogido en el art. 3.f) de la LOPD , consistente en un tratamiento de datos personales de forma que no permita asociar el dato (dirección de e-mail a persona identificada o identificable, toda vez que el registro existente en lavase de datos del denunciante fue borrado impidiendo asociar el e-mail a persona concreta, lo que permite entender que estamos ante un dato disociado ( art. 5.1.e del Reglamento 1720/2007 ) que al no permitir la identificación del afectado, como es el caso del e-mail del cliente, una vez cancelados sus datos en la base de clientes no permite asociarlo al mismo, impidiendo su eliminación automática, sin que sea necesario el consentimiento del afecto a tenor del art. 11.6 de la LOPD al haberse producido la comunicación previo proceso de disociación. Considera, por otra parte que nos encontraríamos ante el supuesto del artículo 5.1.f) de la LOPD ya que no se puede entender que el e-mail sea un dato de carácter personal si el mismo no permite identificar a persona alguna.

Por otra parte alega, por lo que respecta a la infracción del art. 21 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Correo Electrónico, que no existe infracción alguna, pues el denunciante al suscribir el contrato de compra y al registrarse como usuario de la página web autorizó en el primer caso y solicitó en el segundo el envío de publicidad y en el momento de los hechos existía una relación contractual previa en la que se habían obtenido los datos lícitamente y servía para los fines establecidos en el apartado 2 del citado artículo 21.

Finalmente entiende que no ha existido infracción grave del artículo 38.3.c de la LSSI al no haber existido envío masivo de comunicaciones comerciales ni el incumplimiento de los requisitos del artículo 21, a tenor de la relación existente entre el denunciante y la entidad recurrente. Sin que se pueda interpretar como envío masivo la remisión de nueve correos electrónicos en el plazo de un mes, por lo que, en todo caso, debería rebajarse la calificación del hecho a la categoría de leve del artículo 38.4 de la LSSI y la multa debería ser proporcional y en ningún caso superar los 1000 euros tomando en cuenta los antecedentes de sanciones impuestas en otros procedimientos ( SAN 17/05/2007 , 10/10/2007 y 9/01/2009 ) y tomando en consideración las circunstancias concurrentes: no ha existido intencionalidad, no hay perjuicio para el denunciante, no se ha obtenido beneficio alguno y la infracción cometida no ha generado facturación alguna.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a esta pretensión. Argumenta que el denunciante remitió el 15 de enero de 2009 por correo certificado a la entidad hoy recurrente un escrito en el que solicitaba no solo la cancelación de sus datos sino también su deseo expreso de no recibir cualquier tipo de publicidad de la entidad o de las empresas del grupo, y la entidad recurrente le contestó el 6 de noviembre de 2009 que había dado las instrucciones para que sus datos fueran dados de baja. Pese a ello el denunciante recibió nueve correos electrónicos procedentes de dos direcciones IP correspondientes a la entidad recurrente, por lo que no cabe duda que se ha producido una infracción del art. 21 de la Ley 34/2002 . Estos correos se recibieron pese a la prohibición expresa expuesta por el denunciante y de la que tenía clara constancia la entidad recurrente pues le contestó accediendo a su petición. No se puede amparar dicha conducta en una relación contractual que el denunciante había dado por finalizada y a la entidad sancionada así le constaba. Y la infracción grave se produjo no por el envío masivo de comunicaciones comerciales sino por el envío de más de tres comunicaciones comerciales en el plazo de un año, supuesto alternativo contemplado en el tipo. No puede prosperar su petición de reintegro por el importe de la tasa judicial dado que su recurso ha de ser íntegramente desestimado.

TERCERO . La Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI) tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información. Su Exposición de Motivos señala que en lo referente a las comunicaciones comerciales, prohibe su envío por correo electrónico u otras vías de comunicación electrónica equivalente, salvo que el destinatario haya prestado su consentimiento.

Con posterioridad, se dictó la Directiva 2002/58/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), aplicable a esta materia, que se traspuso en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, cuya Disposición adicional primera, apartado número uno, dio al artículo 21 LSSI la redacción vigente.

En su Considerando 40, señala dicha Directiva, que " Deben ofrecerse garantías a los abonados contra la intrusión en su intimidad mediante comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, especialmente a través de llamadores automáticos, faxes y mensajes de correo electrónico, incluidos los de SMS. Por una parte, el envío de estas formas de comunicaciones comerciales no solicitadas puede resultar relativamente sencillo y económico, y por otra, puede conllevar una molestia e incluso un coste para el receptor. Además, en algunos casos su volumen puede dar lugar a dificultades en las redes de comunicaciones electrónicas y en los equipos terminales. Se justifica, para este tipo de comunicaciones no solicitadas con fines de venta directa, la exigencia de obtener el consentimiento expreso previo de los receptores antes de que puedan dirigírseles comunicaciones de esta índole ".

Asimismo, en su considerando 10, reseña que en el sector de las comunicaciones electrónicas es de aplicación la Directiva 95/46/CE, en particular para todas las cuestiones relativas a la protección de los derechos y libertades fundamentales " que no estén cubiertas de forma específica por las disposiciones de la presente Directiva ".

Es decir, no hay que acudir en primer lugar a la LOPD que traspone la Directiva 95/46/CE, sino a la normativa específica sobre la materia, en este caso el artículo 21 de la LSSI , que viene a ser transposición del articulo 13 de la Directiva 2002/58/CE . Y así lo ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en la sentencia de 9 de Enero del 2009 rec. 97/2007 ).

La LSSI, en su artículo 21 , establece que:

" 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente.

En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija".

En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió varios e-mails publicitarios, al menos nueve en un mes, pese a que el destinatario le había comunicado varios meses antes su voluntad expresa de no recibir publicidad comercial, por lo que ha de considerarse infringido este precepto, al no contar con el consentimiento del destinatario.

Y aunque en este supuesto existiese una relación comercial previa con el destinatario, esta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo de dicho precepto establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario " la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija" y consecuentemente de respetar su voluntad cuando este pone de manifiesto su intención de no recibir dichos envíos publicitarios .

Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente (varios meses) para articular los mecanismos correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a los destinatarios que no lo deseasen. Es por ello que no puede entenderse aplicables las previsiones de la LOPD y su reglamento respecto de la capacidad de disociación de los datos personales, pues tales previsiones no pueden impedir el que se adopten las medidas necesarias para evitar por parte de las empresas la remisión de publicidad no deseada.

CUARTO . La demandante cuestiona también la aplicación del articulo 38.3.c) de la LSSA al entender que no ha existido un envío masivo de comunicaciones comerciales, sin que se pueda interpretar como tal la remisión de nueve correos electrónicos en el plazo de un mes, por lo que, en todo caso, debería rebajarse la calificación del hecho a la categoría de infracción leve del artículo 38.4 de la LSSI y la multa debería ser proporcional y en ningún caso superar los 1000 euros tomando en cuenta los antecedentes de sanciones impuestas en otros procedimientos las circunstancias concurrentes: no ha existido intencionalidad, no hay perjuicio para el denunciante, no se ha obtenido beneficio alguno y la infracción cometida no ha generado facturación alguna.

A tal efecto, hemos empezar por destacar que el artículo 38.3 (según su redacción aprobada por la por la disposición adicional octava de la Ley 59/2003 ) sobre normas reguladoras de la firma electrónica, en vigor desde el 21/03/2004, se consideran infracciones graves y leves las siguientes:

c ) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21" .

El propio tenor literal del precepto, establece una posibilidad alternativa ("envío masivo de comunicaciones o el envío en el plazo de un año de más de tres comunicaciones comerciales a un mismo destinatario") por lo que basta con que se haya producido alguno de estos dos supuestos para que se entienda cometida la infracción grave descrita. El tipo no contempla como único supuesto sancionable el envío masivo de publicidad indiscriminada a varios destinatarios, sino también, y de forma alternativa, la remisión de más de tres comunicaciones comerciales en el plazo de un año a un mismo destinatario, supuesto este último que concurre en el supuesto que nos ocupa. Las sentencias citadas por la parte recurrente (entre ellas SAN, Sala Contencioso- administrativo, Sección 1ª, de 9 de Enero del 2009 (rec. 97/2007 ) razonaron que no se habían producido las conductas descritas en el tipo, pues ni se apreciaba un envío masivo de comunicaciones ni constaba que se hubiesen enviado tres o mas comunicaciones a cada uno de los afectados, y por ello se apreció la existencia de una infracción leve y se redujo el importe de la sanción a 1000 €, supuesto que no guarda relación alguna con el que nos ocupa en el que queda acreditada la remisión de más de tres comunicaciones comerciales a un mismo destinatario en el plazo de un mes.

En definitiva, el envío de más de tres comunicaciones comerciales en un año a un mismo destinatario sí constituye infracción grave. Así lo ha sostenido este Tribunal en su sentencia de SAN, Contencioso, sección 1ª, de 17 de Septiembre del 2010 rec. 738/2009 ) en la que ya se afirmó "Procede, por todo ello, considerar cometida la infracción grave por la que ha sido sancionada la demandante, impuesta en su grado mínimo, a tenor del Art. 39.1.b) LSSI , que prevé para las mismas una multa de entre 30.001 a 150.000 euros, y cuya cuantía ha de ser igualmente confirmada por la Sala, sin que los hechos, por último, tampoco puedan ser subsumidos en la infracción leve del artículo 38.4.d) LSSI . Si bien este último precepto tipifica como infracción leve el envío de comunicaciones comerciales por coreo electrónico que no cumplan los requisitos del artículo 21 y "no constituya infracción grave", en el presente caso los hechos enjuiciados sí constituyen infracción grave dado que el tipo del , según se ha expuesto, lo constituyen más de tres comunicaciones comerciales en el plazo de un año, numero de envíos superados en el presente caso" y en la SAN, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, de 25 de Marzo del 2010 (rec. 608/2009 ) en la que también se afirmaba "Por lo que esta Sala considera, de acuerdo con la AEPD, que dicha recurrente incurrió en el tipo infractor previsto en el artículo 38.3.c) de la LSSI , en cuanto envió al denunciante más de tres comunicaciones comerciales, por correo electrónico, en el plazo de un año, y a pesar de que tal cliente había manifestado, expresamente, su oposición a dichos envíos publicitarios".

QUINTO . Y finalmente, por lo que respecta a la graduación de la sanción, la resolución impugnada impone la multa de 35.000 €, tomando en consideración la franja prevista en el artículo 39 de la LSSI para las infracciones graves y ponderando, para aplicar una sanción cercana al mínimo establecido ( artículo 40 de dicha norma legal) en especial una minoración de la intencionalidad y la ausencia de perjuicios y de beneficios obtenidos. Es por ello que no puede considerarse desproporcionada la sanción y que los criterios invocados por la parte para aminorar el importe ya han sido tomados en consideración en la resolución administrativa impugnada para imponer prácticamente el mínimo legalmente establecido para el tipo de infracción aplicado.

Cabe destacar, por último, que no pueden tomarse en consideración los antecedentes invocados, pues, tal y como ha quedado expuesto, en la sentencia SAN, Sala Contencioso-administrativo, sección 1ª de 25 de Marzo del 2010 (rec. 608/2009 ) ya consideramos que no era de aplicación " la doctrina de la mencionada SAN 10-10-2007 (Rec. 322/2005 ), pues si bien es cierto que, en tal supuesto, consideramos que debía rebajarse la sanción de 30.001 euros a 1000 euros, ello no fue por aplicación del principio de proporcionalidad sino porque, a juicio de esta Sala, no constaba acreditado ni el envío masivo de comunicaciones ni el envío de tres ó mas comunicaciones a cada uno de los destinatarios de correo, por lo que no era posible encuadrar la conducta en el tipo imputado previsto en el articulo 38.3.c) de la Ley 34/2002 , sino en el articulo 38.4.d) de la misma Ley , que configura como infracción leve "El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el Art. 21 y no constituya infracción grave".

SEXTO. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,




el recurso interpuesto por la entidad El Corte Ingles SA, contra la resolución de fecha 7 de febrero de 2011 y contra la posterior resolución de 4 de abril de 2011, sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a


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Ahora todas las empresas abusan del desconocimiento de la gente

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Y como la mayoria no hacen nada seguiran haciendolo

Abogado3044 :

Efectivamente

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Estan abusando continuamente del consumidor

Abogado3044 :

Espero haberle orientado claramente y detenido el abuso

Abogado3044 :

Ud no tiene que admitir un cambio del 50 por ciento en una póliza de ninguna manera

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Si, muchas gracias XXXXX XXXXX atención!

Abogado3044 :

Amenazan con iniciar acciones legales, que NO van a ainiciar porque pueden salir muy mal

Abogado3044 :

le invito a hacer una valoración positiva del servicio prestado sin la cual el experto no cobra

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Pase un buen día

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Le saldrán unos iconos donde expresar su grado de satisfacción con mi servicoio añ salir del chat para valorarlo

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No lo dude, ahora mismo lo hago

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