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Categoría: Legal
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Yo tengo una pensión por incapacidad permanente absoluta y

Pregunta del cliente:

Yo tengo una pensión por incapacidad permanente absoluta y una discapacidad del 75%. Necesito algo más de dinero y quería abrir un pequeño negocio tipo tienda. Necesito saber si es compatible con la pensión. ¿Me pueden ayudar?
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Abogado3044 :

Hola

Abogado3044 :

leo su consulta y le respondo

Abogado3044 :

puede escribir en todo momento

Abogado3044 :

LE comento lo que dice la ley

Abogado3044 :
La pensión no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.



  • Si se realizan trabajos susceptibles de inclusión en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, existe la obligación de cursar la correspondiente alta y cotizar, debiendo comunicar el pensionista a la Entidad gestora el inicio de la actividad, ya sea por cuenta ajena o propia.



  • El cumplimiento de estas obligaciones se entiende sin perjuicio de las facultades de revisión de la incapacidad permanente que asisten a la Entidad gestora que ha reconocido la pensión.


Customer:

adelante

Abogado3044 :

Como ve si puede abrir ese negocio si su desarrollo fáctico no es incompatible con su dolencia

Customer:

esto no me dice nada. Yo ya lo había leído en internet, pero esto depende de lo que ellos consideren o no "incompatible". En mi caso, se trataría de una tienda de bisutería hecha por mí. Es compatible con mi dolencia (no hace falta mucha fuerza para enhebrar abalorios), pero el caso es que la ley es tan ambigua al respecto de lo que se considera compatible o no, que me quedo sin saber qué hacer. Qué dice la jurisprudencia?

Abogado3044 :

Le miro en base jurisprudencial, no obstante, entiendo que no tiene porque tener problemas, salvo mejor criterio médico

Abogado3044 :
TS, Sala Cuarta, de lo Social, de 1 de diciembre de 2009

Recurso 1674/2008. Ponente: AURELIO DESDENTADO BONETE.


EXTRACTOS

La única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 LGSS para la pensión de IPA es la relativa a las actividades que sean "incompatibles" en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado
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"... la única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean "incompatibles" en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. El desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. Este es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva, pues, como ya señaló la sentencia de 30 de enero de 2008 , ello produciría disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la incapacidad absoluta respecto a la total (el incapacitado absoluto perdería su pensión por un trabajo concurrente, lo que no sucedería en el caso del incapacitado total) o la desincentivación de la reinserción de los incapacitados absolutos, lo que no sucedería si en caso de trabajo del incapacitado absoluto se revisara el grado para reconocer, por ejemplo, una incapacidad total. El sistema legal ha partido de una reducción muy amplia de las posibilidades de empleo del incapacitado absoluto, pero no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado.

En el presente caso es claro que el trabajador no ejercita una actividad profesional que sea perjudicial o inadecuada a su estado y no se ha abordado por la gestora la revisión en virtud de una mejoría o de un error de diagnóstico, por lo que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción legal que se denuncia. ..."


ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO .- El 2 de abril de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, en los autos nº 1141/06 , seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Granada, de fecha 5 de Julio de 2007 , dictada en proceso seguido a instancias de D. Leon contra el INSS y la TGSS sobre declaración de compatibilidad de prestaciones de IT con determinado trabajo debemos, revocando dicha sentencia, confirmar la resolución del INSS de 5 de julio del 2006 por la que se suspende el abono de la prestación de IPA desde el día 1 de julio del 2006 por razones de incompatibilidad declarando que la resolución administrativa es ajustada a Derecho".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 5 de julio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Con fecha de 10 de enero de 1.986 se constituyó en Granada la mercantil ALBERTO ESCOBAR SL. (inicialmente fue una Sociedad Anónima) siendo reelegido el 20 de Mayo de 1.998 el hoy actor D. Leon , nacido el 9 de Agosto de 1.943 como Administrador Único con las facultades que constan en el artículo 23 de los Estatutos, dadas aquí por reproducidas por figurar a los folios 66 y 67 siendo conforme a esos Estatutos el objeto social:

"El de la compra, distribución, venta, reparación y mantenimiento de maquinaria y utensilios de hostelería. Las actividades enumeradas podrán ser realizadas por la sociedad, ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante su participación en otras sociedades de objeto idéntico o análogo. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad".

El demandante que figuraba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por dicha condición de Administrador, desarrollaba también en dicha empresa trabajos de mecánico de frío industrial, iniciando desde esta situación el 16 de Noviembre 2.004 un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común del que fue dado de alta por la Inspección Médica por propuesta de incapacidad permanente, tramitándose de oficio expediente de incapacidad que finalizó con Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Julio de 2.005 que previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28 de Junio e Informe Médico de Síntesis de 3 del mismo mes le declaró afecto de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 1.160,69 euros con efectos económicos desde el 28 de Junio de 2.006 con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y ello por padecer antecedentes de infarto agudo de miocardio en 1.981, angina inestable en el año 2.004 con ergometria positiva clínica y eléctricamente, revelando el cateterismo irregularidad distal del tronco DA y estenosis previa severa del 90%, coronaría derecha 60% y circunfleja con lesión del segmento medio, realizándosele a finales del año 2.004 cuádruple injerto arterial de mamaria izquierda a DA, mamaria derecha a 1 a diagonal y de radial, en secuencial, a OM de CX y DP de CD, teniendo prescrita la toma de medicación antihipertensiva e hipalimiante, colescititis aguda de la que fue intervenido en Junio de 2.005 con buena evolución, cervicobraquialgia izquierda con origen traumático, teniendo factores de riesgo como la hipertensión y la dislipemia, limitación del hombro izquierdo y mano, neuritis de la región cubital, radiculitis en evolución, estando limitado para trabajos de pequeños esfuerzos, tensión emocional y fisica, así como los que implican cambios bruscos de temperatura. ----2º.- El actor que causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en Enero de 2.006 por pasar a desempeñar el cargo de Administrador retribuido en ALBERTO ESCOBAR S.L. lo comunicó al Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 18 de Enero de 2.006 a través del escrito que obra al folio 51 de autos, contestando el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante otro de fecha de salida de 8 de Marzo de 2.006 y que aquí se da por reproducido por figurar al folio 6, lo que se le notificó al actor el 16 de dicho mes. ----3º.- Por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social al comprobarse en 4 de Julio de 2.006 que el actor continuaba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos mediante resolución de 5 de Julio de 2.006 procedió a suspender el abono de la prestación de incapacidad permanente absoluta desde el día 1 de Julio de 2006, por entender incompatible el ejercicio de la actividad del actor como Administrador con el percibo de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta. ----4º.- Interpuesta la reclamación previa en fecha 11 de Agosto, la misma fue desestimada por resolución de 3 de Octubre de 2.006 teniendo entrada el 3 de Noviembre de 2.006 la demanda que encabeza las presentes actuaciones. ----5º.- En el periodo que va desde Enero de 2.006 hasta Junio de 2.007 en la plantilla de ALBERTO ESCOBAR S.L. además del actor que figura dado de alta como se ha dicho como Administrador en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, han venido prestando servicios 3 oficiales de 38, un oficial de 28, un oficial de 18, un mozo y un Jefe Administrativo. ----6º.- El demandante en el momento actual, continua presentando como consecuencia de la arteroesclerosis severa de todas las arterias coronarias que fueron operadas y reoperadas antes de la concesión de la pensión de incapacidad permanente absoluta una capacidad física nula para todo tipo de trabajo que requiera esfuerzos físicos, confirmando la prueba de esfuerzo que se le realizó en Junio de 2.007 una clase funcional III, señalando el especialista, que el desempeño de las tareas burocráticas simples de Administrador del demandante, no es perjudicial para su estado de salud, teniendo por el contrario un componente positivo de rehabilitación cardiológico en el aspecto anímico."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Leon contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro el derecho del actor a compatibilizar la actividad de Administrador de la mercantil ALBERTO ESCOBAR S.L., con la percepción de la pensión por incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a reanudarle el pago de dicha pensión desde el 1 de julio de 2.006 en que se le cursó la suspensión, todo ello con absolución de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sin perjuicio de sus obligaciones como Servicio Común".

TERCERO.- La Letrada Sra. Vilchez Gil, en representación de D. Leon , mediante escrito de 14 de mayo de 2.008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 24 de julio de 2.003 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 2 del Real Decreto 1071/84, de 23 de mayo .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 26 de junio de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 25 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- El demandante era administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada, que lleva su propio nombre y de la que afirma que "es de su propiedad", donde trabajaba también de mecánico de frío industrial. Se siguió expediente de declaración de incapacidad permanente, en el que le fue reconocida por resolución de 22 de julio de 2005 una incapacidad permanente absoluta con derecho a la correspondiente pensión del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. La incapacidad se relaciona con una enfermedad cardiaca, que se describe como "irregularidad distal del tronco DA y estenosis previa severa del 90%, coronaría derecha 60% y circunfleja con lesión del segmento medio", aparte de "cervicobraquialgia izquierda con origen traumático", presentando como factores de riesgo "la hipertensión y la dislipemia, limitación del hombro izquierdo y mano, neuritis de la región cubital, radiculitis en evolución, estando limitado para trabajos de pequeños esfuerzos, tensión emocional y física, así como los que implican cambios bruscos de temperatura". En el hecho probado sexto se dice que el demandante en el momento actual continúa presentando arteroesclerosis severa de las arterias, una capacidad nula para todo tipo de trabajo que requiera esfuerzos físicos, aunque recoge el informe del especialista que destaca que "el desempeño de las tareas burocráticas simples de Administrador del demandante, no es perjudicial para su estado de salud, teniendo por el contrario un componente positivo de rehabilitación cardiológico en el aspecto anímico". El demandante causó alta en el RETA en enero de 2006, al pasar a desempeñar el cargo de administrador con carácter retribuido y en atención a esta circunstancia el INSS en julio de ese año procedió a suspender el abono de la pensión por considerarla incompatible con el trabajo realizado. La sentencia recurrida, acogiendo el recurso del INSS, considera que la incapacidad se reconoció en función de una actividad en la que "la profesión principal" era la de administrador único y entiende que, con independencia de que lo que hubiera procedido en su momento era una incapacidad total, lo cierto es que se ha obtenido el grado de absoluta y este grado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, no puede considerarse compatible con el desempeño de actividades que constituyen el núcleo de una profesión, sino que ha de limitarse a actividades marginales. Se desestima, por tanto, la demanda, confirmando la suspensión acordada por el INSS.

Contra este pronunciamiento recurre el actor, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social de la Rioja de 24 de julio de 2008 . En ella se trata de una trabajadora que tenía reconocida desde 1998 por sentencia una pensión de incapacidad permanente absoluta. El 30 de enero de 1997 la actora había advertido al INSS que pasaba a ejercer una actividad por cuenta propia como gerente de una empresa de atención familiar, de la que es titular del 100% del capital social (afirmación fáctica en el fundamento jurídico segundo). Por resolución de 7 de noviembre de 2002 el INSS acordó no proceder a la revisión de la pensión, pero suspendió el abono de la pensión por la realización de un trabajo incompatible. La demandante padece una malformación con sinostosis C5-C6 con una secuela de intento de fusión de la región C6-C7. La sentencia de contraste estimó el recurso de la actora y revocó la declaración de incompatibilidad, argumentando que el artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social admite la realización de actividades compatibles con el estado del inválido, y que en el caso decidido la actividad realizada no perjudica a la salud del beneficiario, ni supone cambio en su capacidad de trabajo.

SEGUNDO.- Hay, desde luego, diferencias en los supuestos examinados. El INSS en su impugnación señala que son distintas las lesiones padecidas y las profesiones desempeñadas. Pero estos datos no son relevantes. En los dos casos se trata de la gestión administrativa de un negocio familiar, aunque con forma de sociedad mercantil capitalista, y se excluye que las actividades administrativas desarrolladas sean perjudiciales para el estado del beneficiario; en el caso de la sentencia recurrida se afirma además que la actividad es beneficiosa. El problema se sitúa en otro plano, que es el de la compatibilidad no física, sino jurídica de la pensión con el trabajo. La contradicción se produce, por tanto, en el ámbito de la actividad compatible, que para la sentencia recurrida tiene que ser una actividad de "carácter adjetivo o marginal" que no comprende un ejercicio profesional como administrador social, aunque se trate de una empresa propia en la que, como indicaba la sentencia de instancia, el trabajo puede adecuarse a las posibilidades del beneficiario. Podría objetarse que en el presente caso la actividad que se ejerce es la misma que se desempeñaba antes de la declaración de la incapacidad, lo que no sucede en el caso de la sentencia de contraste, lo que sitúa, desde luego, la compatibilidad en un plano distinto, pues obviamente no podría estar incapacitado quien, después de la declaración de incapacidad, sigue desarrollando el mismo trabajo que realizaba con anterioridad. Pero no es éste exactamente el caso, porque el demandante desempeñaba dos trabajos: el de administrador y el de mecánico de frío industrial, con lo que estamos ante una actividad profesional compleja, y, aunque la sentencia recurrida considera como principal la actividad de administrador, no hay ningún dato fáctico que sustente esta conclusión, y más bien se puede concluir que en el marco del trabajo en un negocio propio -aunque con forma de sociedad de capital- lo que se valora en esa apreciación es la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la vía del artículo 97.2.k) de la Ley General de Seguridad Social , es decir se considera principal la actividad que ha determinado la inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con independencia de que en el plano estrictamente laboral el trabajo más importante en términos de esfuerzo y capacidad fuese el de mecánico frente a la mera gestión administrativa de una empresa personal dedicada a comercio, reparación y mantenimiento de maquinaria de hostelería.

TERCERO.- El recurso en su único motivo denuncia la infracción del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo que la actividad desarrollada por el demandante es compatible con su estado, por lo que no cabe suspender la pensión por esta causa. El motivo ha de estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia del Pleno de la Sala de 30 de enero de 2008 (recurso 480/2007 ). En ella se parte de la necesidad de conciliar, por una parte, el régimen de compatibilidad del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite con gran amplitud el ejercicio de actividades, lucrativas o no, compatibles con el estado del inválido, y la definición del artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 -vigente en virtud de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS/1994 -, que considera como incapacidad absoluta la que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, por lo que quedarían fuera de protección en ese grado las lesiones que permitan el ejercicio regular de una profesión u oficio. De acuerdo con esta configuración de la situación protegida, la pensión por incapacidad permanente absoluta resultaría incompatible, como resaltó la línea mayoritaria tradicional de la Sala, con el desempeño del "núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez" y sólo puede compatibilizarse con determinadas "labores de orden adjetivo o marginal".

Pero la propia doctrina de la Sala ha establecido también en ocasiones que la definición legal no puede entenderse en un sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular, en determinados empleos. De esta forma, la calificación de la incapacidad permanente absoluta es "un juicio problemático de las expectativas de empleo" del trabajador, que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas (sentencia de 6 de marzo de 1989 ). Esta segunda concepción, más realista, de la incapacidad absoluta, es la que late en el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y es la que debe prevalecer al enjuiciar las controversias relativas al régimen de compatibilidad entre la pensión y el trabajo.

Así, el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social se orienta a una noción flexible de la compatibilidad, que se advierte en los dos elementos esenciales de su regulación. Por una parte, lo que se valora a efectos del régimen de compatibilidad no son las rentas -la de la pensión y la del trabajo-, sino la relación entre el trabajo y el estado del incapacitado, de forma que lo que se prohíbe en el primer inciso de la norma es el ejercicio de aquellas actividades que no sean "compatibles" -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el "estado" -no con la pensión- del beneficiario.

Por otra parte, si pasamos al segundo elemento de la regulación, vemos que éste se orienta hacia la revisión de la incapacidad, con lo que el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social debe ser interpretado en función del artículo 143 de la misma ley. Dice el segundo inciso del artículo 141.2 que la pensión tampoco impedirá "el ejercicio de actividades (por el incapacitado) que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión". Es importante resaltar que tampoco aquí estamos ante una regla de incompatibilidad (exclusión de la pensión por la percepción de una renta de trabajo), sino ante la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido. Por ello, no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad, sino la iniciación del expediente de revisión en los términos provistos en 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social: "si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución". Se observa aquí una deficiencia en la conexión entre los artículos 141.2 y 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social , porque el primero remite a la revisión para los supuestos en que el desempeño del trabajo ponga de relieve "un cambio en la capacidad de trabajo", es decir, una "mejoría". Ahora bien, el desempeño del trabajo puede no suponer una mejoría en el estado del inválido, pero puede poner de relieve que ese estado ya no resulta determinante de la incapacidad reconocida. Pues bien, en ese caso, tampoco estamos, según el artículo 141.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ante un supuesto de incompatibilidad, sino ante una revisión por error de diagnóstico, que, según el artículo 143.2.3º de la Ley General de la Seguridad Social , podrá llevarse a cabo en cualquier momento.

CUARTO.- En resumen, la única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean "incompatibles" en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado. El desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. Este es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva, pues, como ya señaló la sentencia de 30 de enero de 2008 , ello produciría disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la incapacidad absoluta respecto a la total (el incapacitado absoluto perdería su pensión por un trabajo concurrente, lo que no sucedería en el caso del incapacitado total) o la desincentivación de la reinserción de los incapacitados absolutos, lo que no sucedería si en caso de trabajo del incapacitado absoluto se revisara el grado para reconocer, por ejemplo, una incapacidad total. El sistema legal ha partido de una reducción muy amplia de las posibilidades de empleo del incapacitado absoluto, pero no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado.

En el presente caso es claro que el trabajador no ejercita una actividad profesional que sea perjudicial o inadecuada a su estado y no se ha abordado por la gestora la revisión en virtud de una mejoría o de un error de diagnóstico, por lo que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción legal que se denuncia. QUINTO.- Debe, por tanto, estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación, desestimando el mismo y confirmando la sentencia de instancia. Todo ello sin imposición de costas por tener reconocido el organismo recurrente en suplicación el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.




Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Leon , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 2 de abril de 2.008, en el recurso de suplicación nº 2849/07, interpuesto frente a la sentencia dictada el 5 de julio de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada , en los autos nº 1141/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y confirmamos la sentencia de instancia. Todo ello sin imposición de costas por tener reconocido el organismo recurrente en suplicación el beneficio de justicia gratuita.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.


Abogado3044 :

Hay muchas más en esa línea

Abogado3044 :

En esta la persona vende periódicos y es perfectamente compatible

Abogado3044 :
AP Pontevedra, Vigo, Sec. 6.ª, 564/2008, de 17 de octubre

Recurso 3238/2007. Ponente: JAIME CARRERA IBARZABAL.


EXTRACTOS

Aunque se haya reconocido a la arrendataria la invalidez permanente absoluta, dicho estado no es incompatible con la venta de periódicos que realiza, por lo cual no se puede declarar la resolución del alquiler por jubilación
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"... De suerte que el estado de incapacidad permanente absoluta afecta a la ocupación laboral por la que aquella cotizaba al Régimen General de la Seguridad Social, pero no a la actividad de venta de prensa y revistas (relacionada con el contrato de arrendamiento litigioso) por la que se encuentra obligada a cotizar por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo así que el principio de compatibilidad establecido por el art. 141. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , al disponer que "las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del invalido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión", no quiebra en el presente caso, en la medida en que no se acredita que (normativamente superada la definición de la invalidez permanente absoluta, como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio), la actividad negocial a que se dedica el local arrendado, se encuentre en algunos de los supuestos de excepción recogidos en la norma, es decir, ni se ha constatado que la misma resulte incompatible con su incapacidad, en el sentido en que viene interpretándose, como dañina o nociva para su salud, ni excluye la existencia de las limitaciones que justificaron el reconocimiento de la invalidez. ..."


ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 11-01-07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Sr. Procurador DAVID VÁZQUEZ ESTÉVEZ en nombre y representación de D. Carlos Manuel , frente a Dª Asunción , debía absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones contra la misma deducidas sin declaración expresa en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don David Vázquez Rstévez, en nombre y representación de don Carlos Manuel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16-10-08.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- Como hitos fácticos antecedentes de consideración necesaria, han de consignarse los siguientes:

a) Por contrato de inquilinato de 1 de noviembre de 1932, D. Diego , anterior propietario del inmueble señalado con el núm. NUM000 de la CALLE000 de Vigo, cedió el uso del bajo izquierda a D. Gregorio , con destino a "obrador de calzado, sin vivienda" y merced de treinta y cinco pesetas mensuales.

b) Al fallecimiento del arrendatario D. Gregorio , le sucedió en el arrendamiento su esposa Dª. María Inmaculada y fallecida esta, con fecha 21 de octubre de 1982, se subrogó en sus derechos y obligaciones, la actual arrendataria Dª Asunción .

c) La arrendataria Dª Asunción , cumplió sesenta y cinco años el 24 de abril de 2005.

d) Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Pontevedra y con efectos económicos de fecha 24 de agosto de 1995, se declaró la invalidez permanente absoluta de Dª Asunción en el Régimen General de la Seguridad Social.

e) Dª Asunción permanece en situación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, desde 1 de julio de 1987.

f) Al tiempo de presentación de la demanda, la arrendataria sigue explotando en el bajo arrendado un kiosco de prensa y revistas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en la Disposición Transitoria Tercera B) de la Ley de Arrendamientos Urbanos , la parte actora insta la extinción (o, en su caso, resolución) del contrato de arrendamiento, por jubilación del locatario, al no haberse subrogado ni el cónyuge ni ningún descendiente en la continuación del negocio.

A tal efecto, la propiedad alega que: "aunque no se prevenga expresamente en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994 ... la declaración de incapacidad permanente, en determinados supuestos y con la concurrencia de determinadas características y circunstancias, se equipara a la de jubilación a esos efectos de extinción del arrendamiento, máxime cuando lo es en el grado de absoluta para todo tipo o clase de trabajo, sea tal trabajo por cuenta ajena o sea por cuenta propia, pues a ambos alcanza la declaración de la incapacidad absoluta y no solo a uno de ellos", añadiendo a dicha exposición, como circunstancias específicas concurrentes respecto de la arrendataria en el presente caso, el hecho del cumplimiento de los sesenta y cinco años de edad el 24 de abril de 2005 y la percepción de una pensión contributiva de invalidez, sobre el ciento por cien de su base de cotización, desde el año 1995.

Y, como fundamento normativo de su pretensión, invoca los siguientes preceptos del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social: art. 137. 5, según la redacción del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , (se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio); art. 143. 4 (las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y cinco años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación; la nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo); art. 161 (tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en éste Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del art. 124 , reúnan las siguientes condiciones: a) haber cumplido sesenta y cinco años de edad); art. 165 (el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen) y Disposición Adicional Trigésimo Segunda (los trabajadores por cuenta propia incluidos en el campo de aplicación de los Regímenes Especiales de Trabajadores por cuenta Propia o Autónomos, quedarán exentos de cotizar a la Seguridad Social, salvo, en su caso, por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, en el supuesto de tener cumplidos sesenta y cinco o más años de edad y acreditar treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, sin que se computen a estos efectos las partes proporcionales de las pagas extraordinarias; si al cumplir sesenta y cinco años de edad, el trabajador no reuniera el requisito exigido, la citada exención será aplicable a partir de la fecha en que se acredite este).

TERCERO.- La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, en su Disposición Transitoria Tercera , dedicada a contratos de arrendamiento de local de negocio, celebrados antes del 9 de mayo de 1985, en su apartado B), punto 3, establece que los arrendamientos cuyo arrendatario fuera una persona física se extinguirán por su jubilación o fallecimiento, salvo que se subrogue su cónyuge y continúe la misma actividad desarrollada en el local.

Y, habida cuenta de que el demandante acude al principio de aplicación analógica de las normas, ha de recordarse que la doctrina jurisprudencial exige como requisitos para su aplicación la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico; entendiendo que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados, y es que, como enseña la mejor doctrina, "no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley" (sentencias, entre otras, de 10 mayo 1996, 21 noviembre 2000, 13 junio 2003, 28 junio 2004, 18 mayo 2006 y 30 mayo 2007 ). Y, en cualquier caso, no debe olvidarse que se trata de una operación jurídica delicada que exige mesura, ponderación y meditado y cuidado uso (sentencias del Tribunal Constitucional de 14 julio 1988 y del Tribunal Supremo de 18 mayo 1992 ) y que antes de optar por una decisión remisoria debe advertirse que la doctrina jurisprudencial ha indicado que resulta improcedente estar a la analogía de un precepto cuando del mismo derive la pérdida de un derecho (por todas, sentencia de 5 octubre 1963 ).

Pues bien, perfilados de tal modo los términos en que queda fijada la cuestión, su resolución ha de partir necesariamente de la delimitación del alcance que ha de darse al término "jubilación" que utiliza la citada Disposición Transitoria Tercera , al erigirlo como causa de extinción del contrato de arrendamiento.

a) En primer lugar, no cabría sustentar, en el caso presente, la extinción del contrato por causa de jubilación en el hecho de que la arrendataria hubiere alcanzado la edad de sesenta y cinco años. En efecto, si se parte de la diversa naturaleza de la jubilación, entendida como causa de cese en el trabajo por razón de edad, respecto del Régimen General de la Seguridad Social, en que deviene forzosa para los trabajadores por cuenta ajena, al haberse fijado normativamente una edad máxima para la entrada o permanencia en el mercado de trabajo y del Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, en que reviste carácter voluntario, al depender de la voluntad del propio interesado el acogerse o no al límite de la edad, pudiendo continuar su actividad una vez rebasado aquel límite cronológico, dicho está que, afiliada y en alta la arrendataria al mencionado Régimen Especial, no puede operar aquella circunstancia como determinante de la resolución del contrato, y es que, como señala reconocida doctrina en esta materia arrendaticia, si los arrendatarios que explotan un local de negocio se encuentran afiliados al régimen especial de trabajadores autónomos y por lo tanto no existe una edad forzosa de jubilación, son éstos los que deciden cuándo se van a apartar de su actividad y con ello cesar en la actividad comercial o industrial que venían desarrollando.

b) Tampoco es decisivo, en segundo lugar, el hecho de la percepción por la arrendataria de una pensión contributiva de invalidez, sobre el ciento por cien de su base de cotización, desde el año 1995. Basta señalar a tal efecto que el art. 141. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , dispone que "las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del invalido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión", siendo así que, la simple equiparación nominalista de las pensiones de incapacidad permanente y de jubilación establecida en el art. 143. 4 de aquel Texto Refundido, según redacción por la Ley de 15 de julio de 1997, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social (las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y cinco años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación; la nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo), carece, obviamente, de toda trascendencia respecto de la cuestión litigiosa.

c) Finalmente, debe rechazarse igualmente la posibilidad de asimilar, en el supuesto de litis, la situación de la arrendataria como pensionista de la Seguridad Social por incapacidad permanente absoluta a la condición de jubilado exigida por la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 .

No parece dudoso que para que la situación de incapacidad permanente absoluta fuere equiparable a la jubilación, habría de recaer necesariamente sobre aquella actividad propia del negocio a que se refiere la relación arrendaticia, lo que no podría predicarse, desde luego, si la incapacidad se proyecta sobre distinta función o actividad laboral. En tal sentido, la Ley de 15 de julio de 1997, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, señala que las referencias contenidas en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , y en las normas de desarrollo, a la expresión «profesión habitual» aplicada a la incapacidad permanente, se entenderán realizadas a la expresión «profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada».

Pues bien, la situación de la arrendataria es de pluriactividad, según la definición del art. 7 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996 de 26 de enero : a efectos de lo previsto en este Reglamento se considerará pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia y/o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más regímenes distintos del sistema de la Seguridad Social. En efecto, y como se expuso, la arrendataria fue declarada en situación de invalidez permanente absoluta en el Régimen General de la Seguridad Social, con efectos económicos de 24 de agosto de 1995 y permanece en situación de alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, desde 1 de julio de 1987. Y tal situación no resulta incompatible.

De suerte que el estado de incapacidad permanente absoluta afecta a la ocupación laboral por la que aquella cotizaba al Régimen General de la Seguridad Social, pero no a la actividad de venta de prensa y revistas (relacionada con el contrato de arrendamiento litigioso) por la que se encuentra obligada a cotizar por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo así que el principio de compatibilidad establecido por el art. 141. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 20 de junio de 1994 , al disponer que "las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del invalido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión", no quiebra en el presente caso, en la medida en que no se acredita que (normativamente superada la definición de la invalidez permanente absoluta, como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio), la actividad negocial a que se dedica el local arrendado, se encuentre en algunos de los supuestos de excepción recogidos en la norma, es decir, ni se ha constatado que la misma resulte incompatible con su incapacidad, en el sentido en que viene interpretándose, como dañina o nociva para su salud, ni excluye la existencia de las limitaciones que justificaron el reconocimiento de la invalidez.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Resulta, desde luego, discutible si nos hallamos ante un caso que presente serias dudas fácticas o jurídicas (el propio demandante excluía tal posibilidad, cuando en su escrito de demanda solicitaba la imposición de costas a la demandada, si se opusiera a la demanda), más como la sentencia de instancia vino a acogerse a ese supuesto de excepción para excluir la especial declaración en cuanto a las costas procesales, en pronunciamiento con el que la parte demandada y vencedora en la instancia se aquietó, parece oportuno mantener idéntico criterio, excluyendo la aplicación del principio genérico del vencimiento.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.




Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Vázquez Estévez, en nombre y representación de D. Carlos Manuel contra la sentencia de fecha once de enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , confirmamos la misma, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.


Abogado3044 :

En ésta otra incluso se declara compatible con la misma actividad, de modo ocasional, en su vivienda. Albañil

Abogado3044 :
TSJ Cantabria, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 645/2008, de 23 de julio

Recurso 590/2008. Ponente: RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS.


EXTRACTOS

No existe incompatibilidad entre pensión de IPT reconocida a albañil autónomo y la realización de trabajos esporádicos de albañilería en construcción de vivienda familiar
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"... En el presente caso al trabajador, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, y por tanto a efectos de delimitar lo que se entiende por profesión habitual es de aplicación el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (RCL 1970, 1501, 1608 ), por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que considera tal a la actividad inmediata y anterior desempeñada por el interesado y por la que estaba en alta en el RETA. Las actividades que desempeñaba y desempeña, al menos formalmente, no son, sin embargo, las mismas ni corresponden a idéntica profesión para la que se le reconoció aquella prestación, ya que el trabajador presentó con fecha 1-10-2006 parte de alta por la actividad de cafés y bares, correspondiente a la titularidad de una negocio de hostelería, de forma que la pensiones vitalicias otorgadas por este Régimen Especial a causa de la invalidez serían compatibles con el ejercicio de estas últimas actividades y trabajos. La eventual incompatibilidad no resultaría entonces aplicable a tenor de otras sentencias de la Sala. Por ejemplo, de 25 de mayo de 2006, rec. 386/06 (JUR 2006, 187653 ), ya que en el supuesto allí analizado se trataba de una situación de incapacidad permanente total reconocida a una trabajadora por cuenta ajena con la categoría profesional de dependiente, que posteriormente comenzó a prestar servicios como ayudante de oficina y, sabido es que en nuestro ordenamiento la incapacidad permanente total es una incapacidad profesional y queda, por tanto, limitada a la profesión para la que se declara, de tal manera que el Sistema de Seguridad Social no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquella para la que ha sido declarado incapaz. Este criterio ha venido siendo reiterado, entre otras y por citar las mas recientes, por las SSTS de 26 de noviembre de 2004 (rec. 4266/2003 [RJ 2005, 1226]); 19 de abril de 2005 (rec. 841/2004 [RJ 2005, 4535]) y 17 de mayo de 2006 (rec. 1571/2005 [RJ 2006, 2403 ]), en las que se advierte que no hay incompatibilidad respecto de los trabajos de otras profesiones que pudieran estar impedidas por las lesiones consideradas al declarar la incapacidad, sin perjuicio de que ello pudiera poner de manifiesto algún dato sobre la procedencia de la revisión. Y lo mismo cabe decir respecto del supuesto de hecho analizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 (rec. 3115/2004 [RJ 2005 , 8682]), en la que puede leerse "... en ambos casos se está ante situaciones de incapacidad total de afiliados al RETA en la actividad de transportes, y se trata de establecer si el percibo de la prestación correspondiente es compatible con el ejercicio de una actividad diferente a la anterior, pero inserta también en el marco de la de transportes". A ello no obsta que en un momento concreto el actor fuera sorprendido realizando labores de albañilería en la construcción de una vivienda y de su hermano, porque tan sólo, de las tres visitas giradas por la inspección, se pudo apreciar su presencia en la de 23-11-2006 y las labores de una día no implican, por razones elementales, ni habitualidad ni profesionalidad, valorado asimismo el carácter familiar de la construcción. Es decir, un sólo dato, esporádico, referido a esa fecha concreta, al margen de otras responsabilidades o consecuencias a que pueda dar lugar, no puede entenderse como actividades propias de la profesión habitual. Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la confirmación de la sentencia de instancia ..."


ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Ángel Daniel siendo demandados del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre seguridad social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de junio de 2.008 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, D. Ángel Daniel , nacido el 26 de julio de 1945, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.

2º.- En virtud de resolución del INSS con efectos a fecha 24 de noviembre de 1999, se declaró al demandante afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil-autónomo, derivada de enfermedad común, en razón al siguiente cuadro clínico residual:

"Espondiloartrosis lumbar, mas marcada a nivel del espacio L5-Sl, con osteofitos posteriores. Protusiones discales L4-S1 con radiculopatía de tipo crónico e intensidad leve-moderada. Déficit visual ojo izquierdo: Agudeza visual =0,3."

3º.- Que en la visita realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 23 de Noviembre de 2006 al Barrio de San Cipriano en Bolmir, donde Luis Andrés (hermano del trabajador), está construyendo una vivienda unifamiliar, se procedió a la torna de datos de las personas que en dicho momento se encontraban prestando sus servicios en dicha obra y a realizar otras comprobaciones de tipo documental, constatándose que en el momento de la visita, se encontraba realizando trabajos de albañilería D. Ángel Daniel ."

4º. - Por la Seguridad Social se procedió de oficio a revisar la situación de incapacidad permanente total, a pesar de que el cuadro clínico que presenta el actor es el mismo que cuando se le reconoció la IPT, - admitido por el INSS en la contestación a la demanda-o

5º.- Por resolución del INSS de fecha 17 de julio de 2007 se procedió a dar de baja al actor en la pensión que venía percibiendo con fecha 31 de julio de 2007, por no encontrarse incapacitado en grado total para su profesión de albañil, independientemente de la supervivencia del cuadro clínico, folio 41-. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 17 de setiembre de 2007.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO
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ÚNICO.- Denuncia el recurrente, en el motivo segundo del Recurso, infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el artículo 141 núm. 1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RD 1/1994 , por considerar que ha mejorado el estado invalidante profesional de la demandante y que en la actualidad no se halla afecta de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados.

El art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación".

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la perdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

El fundamento de la resolución recaída en el expediente de revisión, después de constatar que el cuadro clínico actual no ha sufrido alteración, considera que no se ha producido una mejoría del estado invalidante profesional del trabajador, en los términos del art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción dada por el art. 15 de la Ley 52/2003 .

Cierto es que en el recurso la modificación del estado invalidante ya no se argumenta sobre la base de considerar que ha existido una mejoría física o psíquica de la actora que es lo que dispone el art. 143.2 más arriba analizado, sino a partir de lo dispuesto en el art. 141 de la de la Ley General de la Seguridad Social , pero tal circunstancia no supone un cambio de argumentación respecto a la esgrimida en la contestación a la reclamación previa, porque también se alude en los fundamentos de derecho de aquella. Esta vía es, por lo demás, una de aquellas a las que remite la resolución de instancia.

En definitiva, la cuestión que se somete a debate en el recurso consiste en determinar si, a efectos de apreciar la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente y el trabajo, puede un trabajador, que fue declarado en situación de incapacidad permanente total como albañil, seguir desempeñando estas mismas labores, si el actor, tras darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 1-10-2006, aunque en actividad distinta, no comunicó a la Entidad gestoras la realización de tales labores (folio 45).

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social -en la redacción anterior a la Ley 24/1997), que se mantiene vigente en virtud de la disposición transitoria 5ª de la Ley General de la Seguridad Social -, define la incapacidad permanente total en función del ejercicio de la profesión que el trabajador desempeñaba en el momento en que surgió la situación protegida y el artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social no contiene ninguna regla de incompatibilidad, sino que lo que establece es una compatibilidad -la pensión, dice, será compatible con el salario que perciba el trabajador en la misma o en distinta empresa-, aunque condicionada en su alcance y condiciones a lo que se determine reglamentariamente. Esa determinación es abordada por el art. 24.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 , que tampoco contiene limitación alguna en la compatibilidad. Por el contrario, después de reiterar la norma del artículo 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social , añade una regulación sobre la posibilidad de pacto entre empresario y trabajador para reducir, hasta un 50%, el salario cuando la invalidez afecte a la capacidad exigida para desempeñar el nuevo puesto de trabajo.

Recuerda la STS de 20 de marzo de 2006 (RJ 2006, 4829 ), que la anterior conclusión no se ve alterada por lo dispuesto en el art. 18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996 (RCL 1996, 263, 456 ), dictada en aplicación y desarrollo del Real Decreto 1.300/1995 de 21 de julio (RCL 1995, 2446 ), cuando señala que "... para declarar dicha incompatibilidad que pueda dar lugar a la suspensión del percibo de la pensión por incapacidad permanente total, es necesario, que se pruebe la identidad, o al menos, la sustancial coincidencia, entre las tareas fundamentales de la profesión habitual para las que se declaró incapacitado, y las tareas fundamentales de la profesión actualmente a desempeñar"; dado que esta última norma "... se refiere al procedimiento de revisión y que, aparte de ser una norma adjetiva, se limita a contemplar una simple hipótesis de incompatibilidad, pero sin incluir una regla para determinar ésta".

Ahora bien, por lo que refiere al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, la compatibilidad viene regulada en el artículo 82 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 (RCL 1970, 1609 ), por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del RETA, estableciendo que: "Las pensiones vitalicias otorgadas por este Régimen Especial a causa de la invalidez serán compatibles con el ejercicio de aquellas actividades y trabajos, sean o no lucrativos, compatibles con el estado del inválido, y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión".

En el presente caso al trabajador, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, y por tanto a efectos de delimitar lo que se entiende por profesión habitual es de aplicación el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (RCL 1970, 1501, 1608 ), por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que considera tal a la actividad inmediata y anterior desempeñada por el interesado y por la que estaba en alta en el RETA. Las actividades que desempeñaba y desempeña, al menos formalmente, no son, sin embargo, las mismas ni corresponden a idéntica profesión para la que se le reconoció aquella prestación, ya que el trabajador presentó con fecha 1-10-2006 parte de alta por la actividad de cafés y bares, correspondiente a la titularidad de una negocio de hostelería, de forma que la pensiones vitalicias otorgadas por este Régimen Especial a causa de la invalidez serían compatibles con el ejercicio de estas últimas actividades y trabajos.

La eventual incompatibilidad no resultaría entonces aplicable a tenor de otras sentencias de la Sala. Por ejemplo, de 25 de mayo de 2006, rec. 386/06 (JUR 2006, 187653 ), ya que en el supuesto allí analizado se trataba de una situación de incapacidad permanente total reconocida a una trabajadora por cuenta ajena con la categoría profesional de dependiente, que posteriormente comenzó a prestar servicios como ayudante de oficina y, sabido es que en nuestro ordenamiento la incapacidad permanente total es una incapacidad profesional y queda, por tanto, limitada a la profesión para la que se declara, de tal manera que el Sistema de Seguridad Social no incompatibiliza el cobro de la pensión por incapacidad total con el desempeño de trabajos propios de profesiones distintas a aquella para la que ha sido declarado incapaz. Este criterio ha venido siendo reiterado, entre otras y por citar las mas recientes, por las SSTS de 26 de noviembre de 2004 (rec. 4266/2003 [RJ 2005, 1226]); 19 de abril de 2005 (rec. 841/2004 [RJ 2005, 4535]) y 17 de mayo de 2006 (rec. 1571/2005 [RJ 2006, 2403 ]), en las que se advierte que no hay incompatibilidad respecto de los trabajos de otras profesiones que pudieran estar impedidas por las lesiones consideradas al declarar la incapacidad, sin perjuicio de que ello pudiera poner de manifiesto algún dato sobre la procedencia de la revisión. Y lo mismo cabe decir respecto del supuesto de hecho analizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 (rec. 3115/2004 [RJ 2005 , 8682]), en la que puede leerse "... en ambos casos se está ante situaciones de incapacidad total de afiliados al RETA en la actividad de transportes, y se trata de establecer si el percibo de la prestación correspondiente es compatible con el ejercicio de una actividad diferente a la anterior, pero inserta también en el marco de la de transportes".

A ello no obsta que en un momento concreto el actor fuera sorprendido realizando labores de albañilería en la construcción de una vivienda y de su hermano, porque tan sólo, de las tres visitas giradas por la inspección, se pudo apreciar su presencia en la de 23-11-2006 y las labores de una día no implican, por razones elementales, ni habitualidad ni profesionalidad, valorado asimismo el carácter familiar de la construcción. Es decir, un sólo dato, esporádico, referido a esa fecha concreta, al margen de otras responsabilidades o consecuencias a que pueda dar lugar, no puede entenderse como actividades propias de la profesión habitual.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.




Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia de dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander en los autos núm. 716/2007 , seguidos a instancia de D. Ángel Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de grado de invalidez, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo presentar la Entidad gestora si recurriere, al anunciar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Abogado3044 :

En Resumen y salvo mejor criterio MEDICO, basado en su caso concreto, NO debería tener ningún problema de compatibilidad

Abogado3044 :

Si necesita más ayuda sólo tiene que pedirla

Abogado3044 :

Si necesitara más sentencias etc

Abogado3044 :

Espero haberle orientado, en cuyo caso le invito a hacer una valoración positiva del servicio prestado, sin la cual el experto no cobra

Abogado3044 :

Pase una buena tarde

Customer:

El que me revisaran la incapacidad y pasara de absoluta a total, supondría una reducción de mi pensión? Es que, si es así, no sé si me merecería la pena.

Abogado3044 :

Vamos a ver, la administración no puede ir contra sus propios actos

Abogado3044 :

Si le revisan es po una mejoría de Ud MEDICA

Abogado3044 :

y esa mejoría pueden verla Ud trabaje o este en casa viendo televisión

Abogado3044 :

No es que arriesgue más o menos por buscarse sustento o estar entretenido

Abogado3044 :

El riesgo es el mismo

Abogado3044 :

Asunto diferente es que Ud trabajara levantando pesos con una dolencia crónica de espalda

Customer:

No hay mejoría. al contrario, lo mío es una enfermedad degenerativa, y lo que se nota es el empeoramiento. Pero sigo pudiendo ensartar abalorios, y me salen unas pulseritas muy bonitas :-). Muchas gracias XXXXX XXXXX ayuda. Hasta otra.

Abogado3044 y otros otros especialistas en Legal están preparados para ayudarle