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Buenos días tengo un piso (primero) y un bajo. Hace 20 años

Pregunta del cliente:

Buenos días tengo un piso (primero) y un bajo. Hace 20 años coloqué unas chapas en una terraza interior a la que sólamente tengo acceso yo por mi casa para evitar me cayese todo lo de mis dos vecinos de arriba.
Hace 5 años el bloque creó una comunidad, y hoy me dicen que las chapas tengo que quitarlas que es ilegal.

Es así eso? Ahora después de 30 años, tengo que quitar las chapas translucidas??
Gracias
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Abogado3044 escribió hace 4 año.

Abogado3044 :

Hola

Abogado3044 :

Si bien Ud hizo algo sin permiso, y si se le hubiese solicitado en breve plazo, debiera restablecer la situación previa, hoy, después de 20 años, Ud no está obligado a deshacer lo realizado

Abogado3044 :

La comunidad, debe asumir que ha autorizado, soportado, y permitido, el cambio.

Abogado3044 :

Y tras 20 años el cambio etá consolidado y la comunidad no puede ahora obligarle a cambiar algo que ha autorizdo por 20 años

Customer:

Buenas noches,

Abogado3044 :

Buenas noches

Customer:

La comunidad hace 20 años no autorizó nada, porque no existía. Fue constituida hace tan sólo 5 años.

Abogado3044 :

Como le comento, Ud no tiene hoy que cambiar nada

Abogado3044 :

Pues mejor, cuando se ha constituido la legalidad es la que era y la que es

Abogado3044 :

Nadie le puede obligar hoy a cambiar nada

Customer:

Ellos dicen que no cumplo con el artículo 7 de la ley de propiedades horizonta.

Abogado3044 :

Es cierto que hace 20 años ud no debió modificar

Abogado3044 :

Pero hoy, por pasividad de 20 años, ud en base a la teoría de los derechos adquiridos, no tiene que cambiar nada

Abogado3044 :

Las acciones de la comunidad contra ud han prescrito

Abogado3044 :

Hoy no pueden acordarse de lo que debieron hacer hace 20 años y querer tener razón

Customer:

Claro todo ha surgido, porque ahora estoy haciendo una reforma, y he cambiado las chapas porque ya estaban viejas, pero no he hecho nada nuevo, solo sustituir las viejas por unas nuevas.

Abogado3044 :

Perfecto

Abogado3044 :

Ud por pasividad de la comunidad y autorización tácita tiene esas chapas y derecho ya no a cambiarlas ud si no a exijirles a ellos que las cambien y peguen los gastos

Abogado3044 :

Esas chapas no son de Ud son de la comunidad y si están defectuosas son ellos quienes deben reparar

Abogado3044 :

Así que no sólo Ud está en su derecho de dejarlas, si no que tiene derecho a pedir que se reparen

Abogado3044 :

Le vpy a dejar una sentencia, un momento

Customer:

Pero ese patio, al que solo se puede haceder por mi domicilio es propiedad de la comunidad?¿

Customer:

si gracias,

Abogado3044 :

AP Ourense, Sec. 2.ª, de 25 de enero de 2001




Aún cuando en el proyecto, memoria, licencia de obra y en la de ocupación del edificio, figurase un hueco en la fachada principal de 3x3 metros, lo cierto es que al menos desde el año 73 en dicha fachada nunca existió un hueco de esas características, sino más pequeño, de 1 metro de largo por 2'' 10 de alto, y si esto es así, no hay duda de que la reducción del hueco proyectado en la fachada ha de entenderse consentida al menos tácitamente por la Comunidad de Propietarios del inmueble, puesto que la permanencia de dicha situación durante un periodo desde luego superior a 25 años, sin que en modo alguno se haya cuestionado, puede entenderse como el otorgamiento de modo tácito o implícito del consentimiento por parte de la Comunidad a tal situación. Así lo admite la Jurisprudencia, señalando que si la modificación o alteración de elementos comunes exige acuerdo unánime de todos los propietarios cabe apreciar la voluntad tácita de aquellos cuando actos inequívocos así lo indiquen, de modo que el transcurso pacifico de un largo lapso de tiempo debe producir el efecto de tener por renunciado el D° impugnatorio como exigencia del tráfico jurídico, de la prohibición de ir contra los propios actos y del principio de buena fe. Así pues, dada la situación del hecho consolidada y convalidada por la Comunidad de Propietarios, resulta claro que la alteración de la misma llevada a cabo por los demandados, por afectar a un elemento común ( fachada) debe contar con el consentimiento unánime o autorización de todos los copropietarios, que al no haber concurrido, conlleva el que las obras realizadas por los demandados sean calificadas como vulneradoras de los preceptos reguladores de la L.P.H, y sin que a ello pueda oponerse como sostiene el apelante que las obras no alteran la configuración del edificio tal como fue proyectado, puesto que dicha configuración ha sido ya modificada por consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios y no puede alegarse como justificación de la legalidad de la obra; sostener lo contrario como mantiene el apelante supondría dejar sin contenida el art. 12 y 17 (antes 11 y 16) de la Ley de Propiedad Horizontal, puesto que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o en las casas comunes, aún cuando existiera unanimidad en la Junta de Propietarios, sería ilegal según el apelante, pues alteraría la configuración del edificio tal como fue concebido, proyectado y aprobado.


Abogado3044 :

TSJ Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1.ª, 64/2012, de 31 de octubre

Recurso 60/2012. Ponente: CARLOS RAMOS RUBIO.



EXTRACTOS

La Comunidad ha consentido tácitamente las obras en el muro medianero que comunican el local y las viviendas ejecutadas hace más de veinte años y haber descartado en Junta iniciar cualquier acción frente al propietario


"... Así las cosas, en atención a los concretos hechos declarados probados en la instancia y a la doctrina jurisprudencial que les resulta aplicable, debe confirmarse la sentencia recurrida, puesto que, sobre el innegable conocimiento que la Comunidad de Propietarios del edificio afectado por las obras tuvo de ellas ya desde el año 1985 -más de 20 años antes de interponerse la demanda-, en varias de cuyas juntas llegó a discutirse la cuestión, y sobre la inactividad de la misma en orden a impugnarlas, llegando en su día a desmarcarse expresamente de cualquier acción dirigida a dicho fin, la sentencia recurrida describe cómo los demandados se avinieron a las propuestas de los representantes de dicha Comunidad -además de a las imposiciones de la autoridad administrativa- de realizar ciertas modificaciones a fin de evitar las molestias que la utilización de la comunicación abierta en el muro medianero y la utilización de las dos viviendas como locales anexos al restaurante pudieron ocasionar a otros propietarios, todo lo cual implica razonablemente -como para un supuesto similar decidió la STS 1ª 465/2011 de 5 jul . FD3- el consentimiento tácito que impedía estimar la demanda, suficientemente razonado por el tribunal a quo cuando afirma que " una falta de actuación por parte de la Junta, a pesar de su conocimiento, puede equivaler a una aceptación tácita, cuando lo normal es que exista una oposición en contra del comunero que ha realizado un acto contrario a los intereses de la comunidad... ..."


ANTECEDENTES DE HECHO


Primero. La representación procesal de Dª. María Milagros interpuso en su día una demanda de juicio ordinario " de quebrantamiento de estatuto comunitario de propiedad horizontal " contra don Imanol y otros a fin de que, tras los trámites preceptivos, fueran condenados:

A cegar o tapiar físicamente y a su costa la comunicación entre las viviendas de la puerta NUM000 del piso NUM001 (Sres. María Milagros Imanol ) y la de la puerta NUM001 del piso NUM001 (Sras. Eva María y Adriana ), ambas de la escalera nº NUM002 de la AVENIDA000 de Gerona, y el Restaurante Self Service Sant Ponç , sito en la 1ª planta del bloque contiguo, nº 36 de la misma Avenida, restableciendo para ello, al menos, la pared divisoria o de cerramiento entre bloques propia del bloque en que están sitas dichas viviendas de su propiedad, en toda la extensión en que ha sido perforada para habilitar la actual comunicación directa entre las viviendas y el bloque contiguo; y

a abstenerse en lo sucesivo de utilizar o permitir utilizar las viviendas de referencia como sede o prolongación de la actividad industrial restauradora del Restaurant Self Service Sant Ponç , variando su destinación estatutaria de viviendas.

Segundo. La mencionada demanda correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Girona, que, tras los trámites preceptivos, incluida la contestación a la demanda por los demandados, que comparecieron en el procedimiento bajo una única representación procesal, dictó sentencia en 16 de abril de 2007 con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO: Que, desestimando como desestimo la demanda presentada por la representación procesal de María Milagros contra Eva María , Adriana , RESTAURANTE SELF SERVICE SANT PONÇ, Angelica y Imanol , debo declarar y declaro no haber lugar a la condena pretendida, con expresa condena en costas a la actora, por ser preceptivo."

Tercero. Contra la mencionada sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la actora, con oposición de la de los demandados, correspondiendo su resolución a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona (rollo nº 567/2007 ), que tras los preceptivos trámites legales dictó sentencia en 28 de julio de 2008 con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. María Milagros contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO nº 431/2006, con fecha 16.04.2007, y CONFIRMAR EL FALLO de la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada."

Cuarto. Frente a la mencionada sentencia, la representación procesal de la actora, ostentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mercé Canal Piferrer, interpuso para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo un recurso extraordinario por infracción procesal y otro de casación con firma del letrado Sr. D. Joan Geli i Rissech, con fundamento, el primero de ellos, en el ordinal 2º del art. 469.1 LEC , por vulneración de los arts. 218.1 y 217.2 LEC , y por infracción, el segundo, de los arts. 396 y 397 CC y de los arts. 7 , 12 y 17.1 de la ley de propiedad horizontal de 1960 y del art. 7.2 CC .

Quinto. Por Auto de 1 de diciembre de 2009 la Excma. Sala Primera del TS admitió a trámite el recurso y confirió traslado a la parte contraria, oportunamente personada en el rollo de su razón, la cual alegó la prescripción de la acción por aplicación del art. 1964 CC y, en consecuencia, la inaplicabilidad del art. 344 CDCC, apreciado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona. A la vista de esta última alegación, por Auto de 20 de marzo de 2012 el TS se declaró incompetente, declarando la competencia de esta Sala Civil y Penal con remisión de las actuaciones y emplazamiento de las partes.

Recibidas la actuaciones en esta Sala, por Auto de 4 de junio de 2012 , previa audiencia a las partes personadas, se dispuso convalidar las actuaciones, por lo que se refiere a la admisión a trámite de los recursos y a la formulación de oposición por la parte contraria a su estimación, señalando día y hora para la deliberación y fallo, que se celebró oportunamente con pleno cumplimiento de las prescripciones legales.

Ha sido designado Ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio , que expresa el parecer unánime del tribunal.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


Recurso extraordinario por infracción procesal.-

Primero. 1. El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal denuncia, al amparo del núm. 2º del art. 469 LEC , la vulneración del art. 218.1.2 LEC por considerar que la sentencia recurrida altera la " causa de pedir " por la que la parte demandada solicitaba la desestimación de la demanda, que era exclusivamente -según dice- la prescripción de la acción ejercitada por la actora, y, en su lugar, aprecia otras dos causas no alegadas en tiempo y forma, en concreto, por un lado, el consentimiento tácito de todos los comuneros para la realización de las obras que afectaban a elementos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal y, por otro, el abuso de derecho.

En efecto, alega la recurrente que el consentimiento tácito de todos los comuneros para la realización de las obras no fue invocado en la contestación a la demanda ni tampoco fue planteado en la audiencia previa, trámite éste en el que -según dice- la vigente LEC establece el momento preclusivo para fijar el objeto de controversia, sino que fue planteado por primera vez en el escrito de oposición al recurso de apelación, lo que dio lugar a que fuera interpretado por el Juez de primera instancia como una verdadera impugnación de la sentencia y a que, por ello, decidiera articular un nuevo trámite de alegaciones. Y por lo que respecta al abuso de derecho, argumenta la recurrente que cualquier alusión que pudiera descubrirse en la contestación a la demanda, en cualquier caso breve y subordinada a la prescripción invocada con carácter principal, tampoco fue objeto de controversia en la audiencia previa.

Por todo ello, considera la recurrente que la sentencia de apelación se ha apartado de la " causa de pedir " por virtud de la cual la demandada solicitaba la desestimación de la pretensión de la actora, vulnerando así los principios de preclusión y de audiencia o, lo que es lo mismo, de igualdad de partes y congruencia que aparece recogido en numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (se citan las SSTS 1ª 22 julio 1994 , 1 octubre 2004 y 26 mayo 2006 ).

Se opone a la estimación de este motivo la representación de la parte demandada, precisando que en su escrito de contestación a la demanda sí se incluía de manera clara e inequívoca una referencia al consentimiento tácito de los comuneros y un amplio tratamiento y desarrollo del abuso de derecho, con cita de diversa jurisprudencia.

A mayor abundamiento, la indicada representación estima que la sentencia de primera instancia (FD4) contiene inequívocas referencias al consentimiento tácito en aquellos pasajes en los que glosa el conocimiento que todos los comuneros -incluyendo la actora- tenían de que las actividades de restauración abarcaban elementos de los dos edificios, el paso entre los cuales era ostensible y se podía ver incluso desde fuera, y teniendo en cuenta que el juicio oral se practicó prueba y se debatió sobre todos esos extremos y no solo sobre la prescripción.

2 . Una lectura neutral del escrito de contestación permite comprobar sin ninguna dificultad que, si bien el principal argumento de oposición a la demanda fue el de la prescripción de la acción ejercitada por la actora, con invocación del art. 1964 CC , los demandados también alegaron, de forma subsidiaria y a renglón seguido (hecho 6º), la existencia de consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios y de todos los comuneros en cuanto a la realización de las obras que afectaron a elementos comunes del edificio (muro medianero).

En efecto, después de admitir que la realización de las obras precisaba por su propia naturaleza y alcance del consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, respecto del mismo se dice que:

"... si bien no consta por escrito ni en acta alguna que se diera permiso a los responsables del restaurante o al propietario de la vivienda, sí se permitieron de hecho las obras, pues no sólo se realizaron a la vista de todos, sino que muchos de los comuneros han utilizado durante años las entradas de los pisos objeto del presente pleito, para realizar los encargos de comida al restaurante en fechas señaladas y no tener que rodear el edificio por la calle y por el exterior. Así, este uso continuado y público es un consentimiento tácito , reconocido ampliamente por la Jurisprudencia y pacíficamente por la doctrina como muestran las sentencias de las Audiencias de Palencia de 28 enero 2002 , la del Tribunal Supremo de 28 abril 1992 o como más recientemente la del Tribunal Supremo de 23 junio 2004 ".

Es cierto que, seguidamente, tras analizar el significado de la instalación de una puerta blindada para cerrar el hueco abierto en el muro medianero, solución impuesta hacía más de 20 años por el presidente y el secretario de la Junta de la Comunidad de Propietarios a la que también pertenecía la actora, en la contestación a la demanda se llega a afirmar que " no sólo hay un consentimiento tácito por parte de todos los miembros de la Comunidad, sino que habría un consentimiento expreso por parte de la misma, entre ellos, la Sra. María Milagros , por lo que no puede ahora accionar por este motivo, pues sería ir contra sus propios actos ". Ahora bien, esta alegación no implica el abandono del argumento del consentimiento tácito por el del consentimiento expreso, sino que la misma ha ser considerada en sus justos términos, desde una perspectiva meramente dialéctica y argumentativa que concluye con la referencia a la Junta de copropietarios celebrada el día 22 de noviembre de 2005 en la que " la Comunidad decide, en vistas del cumplimiento por parte de mi mandante de todos y cada uno de los requerimientos efectuados a instancias de la actora por el Ayuntamiento, no iniciar acciones legales y desvincularse totalmente de la actora en este sentido ".

Por lo que se refiere al abuso de derecho, es indudable que se halla expresamente aludido en el fundamento de derecho III de la contestación a la demanda -con cita del art. 7.2 CC -, en relación con aquellos pasajes del relato fáctico que se dirigen a denunciar, por un lado, que no existía ninguna prohibición expresa en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios que impidiera la conversión de una vivienda en un local de negocio y, por otro, que la actora había tolerado una conversión similar y el ejercicio de una actividad profesional parecida en otra vivienda del edificio sin plantearse iniciar contra sus propietarios ninguna acción de cesación de la misma (hecho 10º), conducta que los demandados acaban calificando como propia de un comportamiento " discriminatorio, al margen de abusivo, irracional, caprichoso y arbitrario, lo que demuestra la mal de de la actora ".

Por su parte, se comprueba que en la audiencia previa, lejos de aceptar de forma acrítica la propuesta de la magistrada juez de primera instancia que la presidió de reducir la cuestión controvertida a la eventual prescripción de la acción, ambas partes -tanto la demandada como la actora- dejaron constancia expresa de que, al menos, también se debatía sobre la existencia de una autorización tácita de las obras por parte de la Comunidad de Propietarios y de todos los comuneros, cuestión que no podía confundirse con la del simple conocimiento de su realización y la de determinación del dies a quo del plazo prescriptivo y sobre la que se propuso prueba -testifical- y se efectuaron alegaciones en la vista del juicio oral.

3. Como es sabido, el principio de congruencia no impone una concordancia literal del fallo de la sentencia con las pretensiones de las partes y los hechos que las fundamentan, sino solo una razonable adecuación, respetando siempre el " componente fáctico esencial de la acción ejercitada ", es decir, el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o, lo que es lo mismo, los hechos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción -u oposición- ejercitada y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal (vid. SSTS 1ª 651/2007 de 12 jun . FD3 y, especialmente, 361/2012 de 18 jun. FD7, con cita de muchas otras).

No cabe duda de que la causa de pedir tiene también un componente jurídico que limita las facultades del tribunal de aplicar libremente el Derecho que considere más procedente ( iura novit curia ), de manera que no le es posible hacer caso omiso de los fundamentos de derecho al amparo de los cuales las partes hubieren planteado sus pretensiones, pero es igualmente indudable que el tribunal puede, respetando aquel " componente fáctico esencial " y los términos en los que el debate procesal se hubiere desarrollado, resolver a favor de las partes los desaciertos o las carencias en la cita o en la alegación del Derecho, como por lo demás resulta del art. 218.1.2 LEC , de manera que " no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso " ( STC 50/2007 de 12 mar . FJ3 y STS 1ª 433/2007 de 25 abr . FD1).

Por lo demás, el deber de congruencia tiene matices en la segunda instancia, derivados del principio " tantum devolutum quantum appellatum ", que son dignos de consideración especial.

En efecto, la sentencia de apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, sin perjudicar al apelante, " salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado " ( art. 465.4 LEC ). La consecuencia, proclamada reiteradamente por la jurisprudencia, es que queda vedada al tribunal de apelación la agravación del fallo en perjuicio del apelante cuando su oponente no recurre ni se adhiere a la apelación, sustrayéndose del recurso aquellos extremos que hubieren sido aceptados por el apelado y que, por tanto, hubieren adquirido firmeza.

Sin embargo, en los supuestos de acumulación eventual de pretensiones en los que la pretensión -o la causa de oposición- principal hubiere sido estimada en la primera instancia, con la consecuencia de que la subsidiaria hubiera quedado sin examinar, si solo recurre el demandado -o, en su caso, el demandante-, pese a que ninguna de las partes hubiera pedido al Tribunal de apelación un pronunciamiento sobre la pretensión eventualmente acumulada, " se considera que aquel debe entrar en el análisis de la subsidiaria, pese a todo -y aunque sea para estimarla-, en el caso de que desestime la principal " ( STS 1ª 269/2009 de 23 abr . FD3, con cita de otras).

Es más, como proclama el TS con cita de la doctrina constitucional (vid. STS 1ª anteriormente citada), un eventual silencio del Tribunal de apelación sobre la pretensión alternativa subsidiaria en el supuesto de desestimación de la principal implicaría la infracción del art. 24 CE , ya que " es manifiesto que esa omisión de pronunciamiento no puede, en modo alguno interpretarse como desestimación tácita, ni la resolución de esta segunda pretensión puede constituir incongruencia "extra petitum", puesto que, en el caso contemplado, tal pretensión forma parte del objeto de la apelación, a la cual se trasladó la cuestión debatida en los mismos términos en que fue planteada en la primera instancia " (vid. STC 4/1994 de 17 ene . FJ4).

En consecuencia, el hecho de que la sentencia de primera instancia, al acoger la excepción de prescripción planteada por la demandada con carácter principal, se abstuviera de efectuar mayores consideraciones sobre las causas de oposición subsidiarias -no obstante lo cual, no dejó de hacer notar, al menos, que " el demandado Sr. Imanol sostiene que la Comunidad autorizó las obras en su día... " (FD3)-, no afecta en absoluto a la congruencia de la sentencia de apelación que, tras revocar aquélla y rechazar la prescripción, respetando el relato de hechos de la contestación a la demanda y los términos del debate procesal -" a la vista de la prueba practicada " (FD3)-, acogió la alegación subsidiaria relativa a la autorización tácita, que -como reconoce la propia recurrente- la demandada se encargó de mantener de forma expresa y clara en la alzada (alegaciones 4ª y 8ª del escrito de impugnación de la apelación), así como también la del abuso de derecho, fundada en la inexistencia de perjuicios y en la eventual tolerancia por parte de la actora de actividades profesionales similares realizadas por los titulares de otras viviendas del mismo edificio (alegaciones 5ª y 8ª).

Por ello, debe decaer este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

Segundo. 1. El segundo motivo del recurso, formulado también al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC , denuncia la infracción del art. 217.2 LEC , por haber atribuido indebidamente el tribunal de apelación a la actora la carga de probar determinados hechos que no estaba obligada a acreditar por no exigirlo la concreta acción ejercitada, con la indebida consecuencia de desestimar la demanda.

En efecto, considera la recurrente que, después de haber acreditado que los demandados habían llevado a cabo la perforación del muro medianero -por dos lugares diferentes- sin la autorización unánime de la Comunidad de Propietarios, a fin de comunicar dos viviendas del edificio sujeto a régimen de propiedad horizontal con un restaurante sito en el edificio contiguo perteneciente a una Comunidad de Propietarios diferente, ya no le era exigible a la actora acreditar que tales obras menoscababan la seguridad, la estructura y la configuración del edificio o provocaban la inmisión de ruidos excesivos para que la demanda fuera plenamente estimada.

2. La desestimación de este motivo, construido sobre una ratio decidendi incierta y supuesta, constituye una consecuencia inevitable de comprobar que la sentencia recurrida desestimó la demanda, precisamente, porque consideró que las obras, pese a no ajustarse inicialmente a la ley, fueron consentidas ex post por la Junta de propietarios -a los efectos que aquí importan, lo mismo da que fuera expresa o tácitamente-, si bien es cierto que, como quiera que tanto la demanda (véanse apartado IV de los fundamentos de derecho y súplica) como el recurso de apelación (que solicita la estimación íntegra de la demanda) denunciaran, además de la indebida realización de obras sobre elementos comunes ( art. 7.1 LH ), la ilícita conversión de las dos viviendas comunicadas con el restaurante en locales industriales o de negocio ( art. 7.2 LH ), por lo cual y ante la falta de prohibición para llevar a cabo dicha conversión en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, la demandante se había esforzado infructuosamente -de ahí la precisión de la sentencia recurrida- a lo largo del procedimiento en intentar acreditar que las actividades acometidas en las viviendas reconvertidas comportaban daño para la finca o contravenían las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, el tribunal a quo añadió, a aquel argumento de desestimación relacionado con la primera pretensión, la referencia al abuso de derecho para justificar la desestimación de la segunda, en relación con la cual debe entenderse la imputación a la actora de la carga de la prueba de sus presupuestos específicos y la aplicación en su contra de los efectos de su incumplimiento.

En consecuencia, se comprueba que no existe infracción alguna de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC y, por ello, se desestima este motivo del recurso.

Recurso de casación.-

Tercero. 1. De conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª de la DF 16ª.1 LEC , una vez desestimado el recurso extraordinario por infracción procesal, procede resolver el recurso de casación teniendo en cuenta los hechos que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial hubiese declarado probados.

Con este propósito, resulta conveniente transcribir los dos últimos párrafos del Fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en los que se contienen precisamente tales hechos:

"A la vista de la prueba practicada, queda demostrado que (1) las obras consistentes en la comunicación del local destinado a Restaurante con las dos viviendas se ejecutaron como muy tarde en el año 1984 (sin que sea especialmente relevante concretar el momento exacto en que se ejecutaron). Queda también demostrado que (2) no se solicitó autorización de la junta de propietarios, pero también quedó demostrado que (3) la misma tuvo conocimiento. Es cierto que el mero conocimiento no equivale a consentimiento, sin embargo, resulta que en el año 1985 el Sr. Onesimo y el presidente se pusieron en contacto con el dueño del restaurante ante la comunicación entre el piso y la cocina del restaurante y llegaron al acuerdo de que pusiera una puerta blindada (documento nº 5), ratificado por la prueba testifical practicada en el juicio. Cierto es que no hubo reunión de la junta autorizándolo, pero la dirección de la comunidad sí lo hizo, por lo que no nos encontramos ante un mero conocimiento . Además, en la junta de 21 junio 1994, en la que participó el marido de la actora, la propia asamblea trató el tema en el sentido de que "si las obras realizadas en el local pueden afectar a los cimientos, estos pasos se tratarán con el dueño del Self-Service y en el caso de que no se subsanen se hará la correspondiente denuncia". No consta ninguna otra decisión por lo que nuevamente no nos encontramos ante un mero conocimiento . (4) A raíz de las quejas de la demandante a principios de esta década [es] cuando la comunidad trata el tema varias veces, decidiendo finalmente no ejercer una acción . Pero como puede apreciarse de toda la documentación aportada, (5) las quejas de la demandante no se fundamentaban en la realización de unas obras ilegales, sino en los ruidos originados por el restaurante.

Ciertamente, las obras ejecutadas no se ajustaban a la Ley, ahora bien (6) no se acredita que se trate de obras que menoscaben la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudican los derechos de otros propietarios, si acaso lo único que se alterar la configuración interior, pero que, en principio, (7) ningún perjuicio supone para nadie. (8) Tampoco con la unión de dichas dependencias y la utilización de las viviendas como anejo del local supone el ejercicio de una actividad prohibida por los estatutos, (9) ni contravienen las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Como hemos dicho, (10) la actora se queja que con ello se han aumentado los ruidos y ello fue lo que motivó las iniciales denuncias ante el Ayuntamiento, quedando demostrado que éste tomó las correspondientes decisiones, entre ellas, las medidas correctoras de insonorización, (11) sin que en este procedimiento se haya demostrado realmente que existan ruidos excesivos...".

Cuarto. 1. Al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , el primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 396 y 397 C.C . y de los arts. 7 , 12 y 17.1 de la Ley de propiedad horizontal de 1960 , teniendo en cuenta que la sentencia recurrida declara la existencia de consentimiento tácito de la Junta de propietarios respecto a las obras de perforación del muro medianero del edificio comunitario " en oposición frontal a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ", en alusión a las sentencias de 19 de diciembre de 1990 y de 20 de noviembre de 2007 , de las que se desprende -según la recurrente- que para que pueda estimarse la existencia de ese tipo de consentimiento es preciso que el mismo resulte de actos claros, terminantes e inequívocos, que pongan de relieve el deseo o voluntad de la gente sin posibilidad de diversas interpretaciones, y sin que sea suficiente el mero conocimiento ni pueda otorgarse trascendencia jurídica al retraso en el ejercicio de la acción.

En este sentido, la recurrente considera que el acuerdo alcanzado por los demandados con los entonces presidente y secretario de la Comunidad para instalar una puerta blindada en el hueco de comunicación abierto en el muro medianero no constituye un acto concluyente e inequívoco de consentimiento y, aun cuando no se comparta esta valoración, teniendo en cuenta que el consentimiento debe provenir del sujeto legitimado para prestarlo, habrá que concluir que el mismo no fue prestado ni por la Comunidad ni por la actora. A mayor abundamiento, considera la recurrente que las referencias a las actas de la Comunidad si algo revelan es precisamente la ausencia de permiso y la reserva explícita que en ellas se hizo de combatir las obras.

2. En realidad, la doctrina del TS (1ª) en materia de consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal frente a las alteraciones que los diversos copropietarios puedan acometer de los elementos comunes se encuentra contenida en las sentencias del TS (1ª) núm. 993/2008, de 5 de noviembre (FD2 ), 564/2009, de 16 de julio ( FFDD2 - 3 ), 808/2010, de 26 de noviembre (FD5 ), 465/2011, de 5 de julio (FD3 ), y 135/2012, de 29 de febrero (FD4), todas ellas posteriores a las dos únicas citadas por la recurrente, de manera que constituyen la jurisprudencia más reciente.

De las mismas, se desprenden las siguientes conclusiones de interés que integran la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS en la materia objeto de examen:

En general, la realización de obras que afectan a elementos comunes exige para su validez el consentimiento unánime de la comunidad ( SSTS 1ª 564/2009 FD2 y 465/2011 FD3);

el consentimiento de la comunidad necesario para considerar lícitamente realizadas las obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 , 564/2009 FD3 , 808/2010 FD5 , 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4);

en principio, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos ( SSTS 1ª 808/2010 FD5 y 135/2012 FD4);

de todas formas, ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, por lo que, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS 1ª 808/20120 FD5, 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4); y

en este sentido, cabe interpretar como consentimiento (tácito) la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la misma cuando, siendo conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo -p.e. " en torno a unos 20 años "- ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 y 564/2009 FD2).

3 . Así las cosas, en atención a los concretos hechos declarados probados en la instancia y a la doctrina jurisprudencial que les resulta aplicable, debe confirmarse la sentencia recurrida, puesto que, sobre el innegable conocimiento que la Comunidad de Propietarios del edificio afectado por las obras tuvo de ellas ya desde el año 1985 -más de 20 años antes de interponerse la demanda-, en varias de cuyas juntas llegó a discutirse la cuestión, y sobre la inactividad de la misma en orden a impugnarlas, llegando en su día a desmarcarse expresamente de cualquier acción dirigida a dicho fin, la sentencia recurrida describe cómo los demandados se avinieron a las propuestas de los representantes de dicha Comunidad -además de a las imposiciones de la autoridad administrativa- de realizar ciertas modificaciones a fin de evitar las molestias que la utilización de la comunicación abierta en el muro medianero y la utilización de las dos viviendas como locales anexos al restaurante pudieron ocasionar a otros propietarios, todo lo cual implica razonablemente -como para un supuesto similar decidió la STS 1ª 465/2011 de 5 jul . FD3- el consentimiento tácito que impedía estimar la demanda, suficientemente razonado por el tribunal a quo cuando afirma que " una falta de actuación por parte de la Junta, a pesar de su conocimiento, puede equivaler a una aceptación tácita, cuando lo normal es que exista una oposición en contra del comunero que ha realizado un acto contrario a los intereses de la comunidad... ".

En consecuencia, este motivo del recurso debe decaer.

Quinto. 1. En última instancia, igualmente al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , la recurrente denuncia la infracción del art. 7.2 CC , " en cuanto que [la sentencia recurrida] declara que la pretensión de la actora constituye un abuso de derecho, en oposición a la doctrina jurisprudencial consolidada en torno a dicho instituto jurídico ", citando en apoyo de su pretensión impugnatoria las sentencias del TS (1ª) de 13 de febrero de 1995 , de 16 de mayo de 2001 y de 6 de febrero de 2003 .

En el desarrollo del motivo y con cita de la mencionada jurisprudencia, la recurrente alega que el interés de los comuneros en que no sean alterados los elementos comunes por la acción de otros comuneros o de terceros es " plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal ", con mayor razón si, por ello, " sufren los ruidos y molestias de la salida de personas ", por lo que considera que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial cuando, en definitiva, viene a decir que " los comuneros solo pueden oponerse a modificaciones de elementos comunes sin incurrir en abuso de derecho si los efectos de dichas modificaciones (ruidos, inconvenientes físicos y jurídicos y molestias de cualquier clase) exceden o no están de acuerdo con la normativa sobre actividades incómodas ".

2 . Es sabido que el recurso de casación sólo se da contra el fallo o contra los fundamentos del mismo que constituyan el fundamento decisivo o determinante de aquél ( ratio decidendi ), por lo que las diversas consideraciones que puedan hacerse en la resolución y no tengan dicho carácter trascendente para la decisión judicial son casacionalmente irrelevantes ( SSTS 1ª 1170/2007 de 5 nov. FD2 , 43/2008 de 25 ene . FD2 y 258/2010 de 28 abr. FD2), de la misma manera que se halla abocado a la desestimación aquel motivo del recurso de casación cuyo planteamiento sea ajeno por completo a lo que resulta de la propia sentencia recurrida ( STS 1ª 279/2011 de 11 abr . FD4) o el que incurra en el vicio de hacer supuesto de la cuestión ( SSTS 1ª 1134/2008 de 21 nov . FD2 y 363/2011 de 7 jun. FD4).

Pues bien, como ya hemos dicho en el FD2 de nuestra sentencia, las consideraciones contenidas en la resolución recurrida en relación con la falta de prohibición en los estatutos de la Comunidad de las actividades desempeñadas por los demandados en las dos viviendas aludidas en la demanda, o con la falta de acreditación de los perjuicios para otros propietarios por ruidos excesivos, o de la infracción de la normativa en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, no están relacionadas con la pretensión relativa a la afectación de elementos comunes -como impropiamente argumenta el recurrente-, sino con la utilización de determinados elementos privativos, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado por su artificiosidad, ajena por completo a la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Sexto. Como ambos recursos han sido desestimados íntegramente, no se considera preciso entrar a conocer sobre la alegación de la parte contraria según la cual la acción ejercitada por la actora se hallaba prescrita en base a lo dispuesto en el art. 1964 CC y por no ser de aplicación al presente caso -a diferencia de lo resuelto por el tribunal a quo - el plazo establecido en el art. 344 CDCC.

Séptimo. De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 LEC , deben imponerse a la recurrente las costas de ambos recursos y, al propio tiempo, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 9 de la DA 15ª de la LOPJ modificada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, debe decretarse la pérdida de los depósitos constituidos en su día por razón de los mismos, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.

En su virtud,


FALLAMOS


La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

DESESTIMAR íntegramente los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Dª. María Milagros contra la sentencia dictada en veintiocho de julio de dos mil ocho por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona (rollo núm. 567/07 ), dimanante de la sentencia dictada en dieciséis de abril de dos mil siete en los autos de juicio ordinario núm. 431/06, y, en su consecuencia, imponer las costas de los mismos a la parte recurrente, decretando al propio tiempo la pérdida de los depósitos constituidos para interponerlos.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas con advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con su testimonio, remítase el rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Girona.

Así por ésta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Yo, el Secretario de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, doy fe.

PUBLICACIÓN .- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.


Abogado3044 :

Como ve, en ambos casos la autorización tácita ha consolidado la situación y la obra no puede ser impugnada

Abogado3044 :

Si tiene más dudas sigo en línea

Abogado3044 :

Si no las tiene ruegouna valoración positiva del servivio prestado sin la cual el experto no cobra

Abogado3044 :

Gracias XXXXX XXXXX una buena noche

Customer:

entonces que es lo que debo decir cuando acuda a la reunión?? que las chapas se pusieron hace ya 20 años, y que por entonces no existía la comunidad, y que ahora no me pueden obligar a quitarlas?

Abogado3044 :

Correcto

Customer:

Ellos dicen que van a tomar medidas legales

Abogado3044 :

Y que no son propiedad de ud si no de la comunidad, siendo de ellos también la obligación de su reparación y mantenimiento

Customer:

hay algún tipo de documentación que pueda acreditar que estoy en lo cierto?

Abogado3044 :

Esas mismas sentencias

Abogado3044 :

Lo que confirma su derecho es el consentimiento tácito por 20 años

Abogado3044 y otros otros especialistas en Legal están preparados para ayudarle