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Mariatf19
Mariatf19, licenciada en derecho
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-LA POLICÍA DETIENE A UN FUNCIONARIO DE LA CARCEL CON 150 GRS.

Pregunta del cliente:

-LA POLICÍA DETIENE A UN FUNCIONARIO DE LA CARCEL CON 150 GRS. DE HACHÍS. LA SUSTANCIA INCAUTADA ESTABA DESTINADA PRESUNTAMENTE A UN RECLUSO DEL CENTRO PENITENCIARIO.
-¿QUÉ TIPO DE INFRACCIÓN PENAL SERÍA?
-¿QUÉ TIPO DE CONDUCTA DELICTIVA SERÍA?
-¿QUÉ TIPO DE AGRAVANTES SE PODRÍAN APLICAR EN ESTE CASO?.

-GRACIAS.
Enviada: hace 4 año.
Categoría: Legal
Experto:  Mariatf19 escribió hace 4 año.

Mariatf19 :

Hola buenos días. Estoy en linea leyendo su pregunta. No se desconecte en unos minutos le respondo

Mariatf19 :

En primer lugar sería un delito contra la salúd pública penado en el artículo


Artículo 359


El que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses a dos años.

Mariatf19 :

Sería un delito contra la salud pública agravado

Mariatf19 :

Artículo 368


Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.


No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Mariatf19 :

Y además como se trata de un funcionario público se aplicaría la pena prevista en el artículo siguiente

Mariatf19 :

Artículo 369


1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:



  • 1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

  • 2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.

Mariatf19 :

Por tanto y resumiendo se trataría de un delito contra la salud pública que se castigaría probablemente por la vía del artículo 368 del código penal o cuando menos por la vía del artículo 359 y al que se aplicaría el tipo agravado del artículo 369 por tratarse de un funcionario público.

Mariatf19 :

Espero haber resuelto todas sus dudas y si es así le agradecería que realizase una valoración de mi respuesta sin perjuicio de seguir respondiendo a todo lo que precise. Su valoración es muy importante para mí ya que si usted no valora o valora negativamente el experto no cobra sin perjuicio de seguir respondiendo a todo lo que precise. Muchas gracias XXXXX XXXXX confianza y reciba un cordial saludo.

Experto:  Mariatf19 escribió hace 4 año.
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Experto:  Mariatf19 escribió hace 4 año.

Hola estimado cliente que dudas tiene? No ha salido la pregunta. ¿Digame en que puedo ayudarle? Estoy en linea para responder a lo que precise. Muchas gracias.

Mariatf19, licenciada en derecho
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Experto:  Jorge Carlos escribió hace 4 año.
Gracias XXXXX XXXXX intentaré todo lo posible porque sea posible su satisfacción.

Estaríamos hablando de un delito contra la salud publica con el agravante de ser realizado por un funcionario publico.
Las normas penales en la materia elaboran delitos de mera actividad, de peligro y de consumación anticipada, que no requieren que se ponga en riesgo una persona determinada. Se plantea, por ello, un aparente conflicto con numerosas conductas tipificadas en el Derecho administrativo sancionador en materia de sanidad.

Se incluye en este capítulo III un delito de enorme incidencia social, que constituye uno de los más graves problemas de todos los Estados, el tráfico ilegal de drogas. Se dice ilegal porque existe un tráfico
regulado de tales sustancias con fines terapéuticos y científicos (Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios; Ley 14/1996, de 25 de abril, General de Sanidad;
Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes; y otras normas de rango inferior).
El punto de partida de su estudio se halla en el párrafo primero del artículo 368, que dispone:
«Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.»
El objeto material del delito los constituyen las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de las que no existe un concepto en el Código. Por ello, se utilizan las definiciones y enumeraciones contenidas en instrumentos internacionales de especial importancia, como son la Convención Única de Nueva York de 30 de marzo de 1961 sobre Estupefacientes y su Protocolo de 25 de marzo de 1972, el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 21 de febrero de 1971 y la Convención Única de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de www.udima.es 1 ‒ 15 20 de diciembre de 1988, así como sus listas anexas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que el concepto de droga tóxica o estupefaciente viene determinado por estos convenios internacionales ratificados por España.
Las declaraciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) ofrecen un concepto médico y sanitario de droga, consistente en la sustancia cuyo consumo repetido provoca dependencia psíquica (deseo incontenible de su consumo), aumento del nivel de tolerancia o necesidad de aumento de la dosis y dependencia física que obliga al consumo para evitar el sufrimiento del síndrome de abstinencia. Los estupefacientes y las sustancias psicotrópicas sólo se distinguen por la forma en que muestran sus efectos.
La determinación de las sustancias que causan grave daño se elabora por la jurisprudencia según criterios objetivos, concretamente, por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación:
• Por ser en sí lesiva para la salud.
• Por el nivel de dependencia que crea en el consumidor.
• Por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación.
• Por el grado de tolerancia.

En concreto, son sustancias que causan grave daño a la salud la heroína, la cocaína, que es un alcaloide incluido el la lista I de la Convención Única de 1961, las anfetaminas, los barbitúricos o éxtasis, el MDMA y todas las llamadas drogas de síntesis, que se trata de substancias semejantes, variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos, con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos, pudiendo ser fabricadas con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios; por ejemplo, el alucinógeno LSD o ácido lisérgico, por sólo citar una pequeña parte de las sustancias más intervenidas en este tráfico ilícito.
Entre las sustancias consideradas como no gravemente perjudiciales se halla el hachís, la marihuana,
la grifa o el kif, entre otras.
Existen numerosos fármacos cuyo tráfico ilegal constituye este delito. Como más frecuentemente utilizados, tenemos: Trankimazín, Rohipnol, Tranxílium, así como la metadona.
El segundo párrafo del artículo 368 matiza la regla penológica, disponiendo:
«No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370» (véanse estos arts.
posteriormente).
En cuanto al bien jurídico protegido, el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, pero no se puede dejar de tener en cuenta
que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene
que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que, cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia, no existirá agresión a la salud pública, que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
El delito del artículo 368 es un delito de peligro abstracto, cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.
La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 requiere:
• La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.
• Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas
de los convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas [art. 96.1 de la Constitución Española (CE)].
• El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.
Analizando el artículo 368 puede decirse que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fudamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización
de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro, la distribución de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya
exteriorizada erga omnes, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser una acto preparatorio o impune, entra
igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora, de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.
Basta la posesión con intención de traficar, no es necesario realizar actos de tráfico. Y tampoco es necesaria la posesión material. La tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; puede
ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra
voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro Derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia, sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído –la droga– esté sujeto de
alguna forma a la voluntad del agente –dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga–; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer, aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado servidor de la posesión.
Respecto de la autoría y participación, la realización del tipo penal, como la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría, pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, «promover», «favorecer» y «facilitar», es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxi-lio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría. Para la apreciación de la complicidad ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de
conductas auxiliares de escasa relevancia.
En cuanto a la consumación, al tratarse el delito definido en el artículo 368 de pura actividad o peligro abstracto, son admisibles formas imperfectas de ejecución, pero excepcionalmente, dada la
amplitud de los tipos incluidos en los verbos nucleares; el tráfico perfecto existe, se consiga o no el agotamiento mediante una detención física de la droga, desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.
Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga –mediante su transporte– o posesorio –mediante la transmisión–, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario. En envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente
que no se hubiese materializado una detentación física del producto. Al existir un pacto entre el remitente y el receptor, es atribuible a éste la posesión mediata de la droga sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico.
En el Código se prevén las siguientes agravaciones:
A) Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo 368 y multa del tanto
al cuádruplo, según el artículo 369, cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.
2.ª El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
3.ª Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
La seguridad jurídica y el principio de igualdad obligan a establecer unos criterios precisos, que concreten aquello que es considerado como notoriamente importante. Es necesario fijar límites cuantitativos. La jurisprudencia para establecer la cantidad de notoria importancia
acude a las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio y, a partir de ahí, fijarla en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante –50 consumidores– durante un periodo relevante de tiempo –10 días–. Se obtiene
así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que equivale en los supuestos más frecuentes a 750 gramos para la cocaína, 300 gramos para la heroína y 2.500 gramos para el hachís.
Cuando la droga se presenta normalmente mezclada con aditivos que no constituyen sustancias estupefacientes, ha de tenerse en cuenta el grado de pureza para determinar si la cantidad es de notoria importancia. Cuando la sustancia intervenida sea única y con el
mismo grado de pureza, bastará con establecer ese único grado de pureza; otro, cuando la droga sea de la misma naturaleza, pero distribuida en cantidades distintas y con diferente grado de pureza, se determinará en cada una su respectiva pureza para después sumar las
cantidades que resulten; finalmente, nos podemos hallar con que la droga sea de distinta naturaleza (por ejemplo, cocaína y heroína), en cuyo caso esa suma no es posible realizarla al tratarse de cantidades no homogéneas. Aquí, entendemos que a la cuantía total ha de
llegarse a través del número de dosis posibles de uno y otro producto, y una vez obtenidas tales dosis, sumarlas.
6.ª Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
7.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
8.ª El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.
B) Cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, dispone el artículo 369 bis que se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa
en los demás casos. A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado.
Cuando, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:
a) Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
b) Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
C) Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368, dispone el artículo 370, cuando:
1.º Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
2.º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.ª del apartado 1 del artículo 369.
3.º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado
buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando peraciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.
Mientras para la determinación de la cantidad de notoria importancia el vigente criterio es de una cantidad superior 500 veces a la de una dosis habitual de consumo medio, la fijación de lo extremadamente
grave se sitúa por la jurisprudencia a partir de una cuantía 1.000 veces superior a la estimada como notoriamente importante.
En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Espero haberle podido solucionar sus dudas, si necesitara aclarar algo más quedo a su disposición.

Si ha sido satisfactoria la respuesta le rogaría la evaluara.

Fdo. Jorge Carlos de la Torre Martín

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  • Los felicito por su respuesta tan profesional y por las cuatro Jurisprudencias que me envió, las que incluiremos como pruebas. Fernando Monterrey Nuevo León, México
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